Sentencia Penal 79/2025 A...l del 2025

Última revisión
12/11/2025

Sentencia Penal 79/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 349/2024 de 01 de abril del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 01 de Abril de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 6

Ponente: EMILIO MORENO BRAVO

Nº de sentencia: 79/2025

Núm. Cendoj: 38038370062025100102

Núm. Ecli: ES:APTF:2025:1089

Núm. Roj: SAP TF 1089:2025


Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 51-49

Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000349/2024

NIG: 3800643220180007167

Resolución:Sentencia 000079/2025

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000282/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Elsa

Apelante: Cayetano; Abogado: Antonio Martin Nieto; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena

Acusado: Covadonga; Abogado: Maria Vanessa Martin Miranda; Procurador: Candelaria Esther Rodriguez Alayon

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:

Dña. María Vega Álvarez

Dña. Beatriz Méndez Concepción

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de abril de 2025

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 349/2024 procedente del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, con el número de Procedimiento Abreviado 282/2021, seguido por un DELITO CONTINUADO DE HURTO, habiendo sido parte, como apelante D. Cayetano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Pastor Llarena y defendido por el Letrado D. Antonio Martín Nieto.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 7 de septiembre de 2023 con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que entre los días 1 de Mayo y 4 de Julio de 2018 los acusados Covadonga, española mayor de edad con DNI NUM000 sin antecedentes penales, movida por el ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito a costa del caudal ajeno, comenzó a sustraer pares de calzado del establecimiento en el cual desempeñaba su trabajo, "Urban Factory", sito en el Centro Comercial El Galeón de Adeje, partido judicial de Arona. Para ello la acusado Covadonga se valía de la colaboración, puesta de previa y común acuerdo y movidos por el ánimo relatado, con el vigilante de seguridad del negocio citado, el también acusado Cayetano, español mayor de edad con DNI NUM001, el cual realizaba labores de vigilancia evitando que Covadonga fuera descubierta.

Entre fechas ambos acusados consiguieron sustraer la cantidad de 16 pares de calzado de diferentes marcas, los cuales han sido pericialmente tasados en la cantidad de 2870.33 Euros habiendo restituido los acusados uno de los pares de zapatos que sustrajeron, en concreto un par de zapatos de deporte de la marca ugo Bos".

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a Covadonga, española mayor de edad con DNI NUM000 sin antecedentes penales, y Cayetano, español mayor de edad con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, como autores responsables criminal y civilmente de un delito continuado de hurto, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas a cada uno de 12 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas a los acusados por partes iguales. Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Imnova Retail SL en la cantidad de 2.870,33 euros en concepto por los objetos sustraídos que no han sido recuperados, cantidad a la que deberá añadirse el interés legal correspondiente de conformidad con el Artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Defensa de D. Cayetano, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Infracción de los principios de presunción de inocencia así como error en la valoración de la prueba.

II.- Infracción de ley por indebida aplicación del art. 234 del CP.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 349/2024, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se modifican los hechos de la resolución recurrida en el siguiente sentido:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que entre los días 1 de Mayo y 4 de Julio de 2018 la acusada DÑA. Covadonga, española mayor de edad con DNI NUM000 sin antecedentes penales, movida por el ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito a costa del caudal ajeno, comenzó a sustraer pares de calzado del establecimiento, en el cual desempeñaba su trabajo, "Urban Factory", sito en el Centro Comercial El Galeón de Adeje, partido judicial de Arona.

Las sustracciones fueron reconocidas por la acusada antes del inicio de las actuaciones.

Entre ambas fechas la acusada consiguió sustraer la cantidad de 16 pares de calzado de diferentes marcas, los cuales han sido pericialmente tasados en la cantidad de 2870.33 Euros habiendo restituido don Cayetano uno de los pares de zapatos sustraídos.

No ha quedado probado que don Cayetano participara en las sustracciones de calzado".

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación sostiene que el acusado D. Cayetano, único apelante, atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente debería haber sido absuelto.

Es de observar que la prueba que sustenta la condena reside, principalmente, en la declaración de la co-acusada Dña. Covadonga.

En este sentido, la jurisprudencia indica, por todas la STS n.º 426/2016 que: " Esta Sala tiene establecido con reiteración, SSTS. 1290/2009 de 23.12, 84/2010 de 18.2, 60/2012 de 8.2, 233/2014 de 23.3, 577/2014 de 12.7, que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11, que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4, 118/2004 de 12.7, 258/2006 de 11.9).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7)".

Así las cosas, se contó con la declaración de la co-acusada; sin embargo, su testimonio no se ha acompañado de elementos corroboradores significativos.

Nos enfrentamos a versiones contradictorias.

Ninguna prueba permite inferir que en la fase de ejecución del delito, el acusado recurrente desarrollara un aporte esencial (p.ej. vigilar durante la sustracción).

La Sra. Covadonga indicó que llevó a cabo la sustracción de los zapatos, de la tienda en la que trabajaba, alcanzando para ello un acuerdo con el Sr. Cayetano.

Expuso, en el plenario, que el acusado le refirió que tenía un primo que podría vender los zapatos; y, que a cambio de entregar al Sr. Cayetano el material sustraído recibiría 20? por cada par de zapatos adquirido ilícitamente.

La Sala ha comprobado como la coimputada doña Covadonga reconoció, a la encargada de la tienda -doña Elsa- los hechos.

Doña Elsa sospechó que la Sra. Covadonga estaba sustrayendo material de la tienda al ser ella la que siempre se ofrecía para realizar los traslados de calzado, desde el almacén central a la tienda.

Cuando doña Elsa se entrevista con la acusada, con el objeto de comunicarle que iba a ser despedida, ésta le reconoció las sustracciones.

Ahora bien, el Sr. Cayetano siempre ha negado su participación.

Tan sólo, ha admitido recibir de doña Covadonga diverso material (hasta 6 pares de zapatos) por 20? cada par de zapatos que la acusada conseguía de una amiga que hacía réplicas.

Además, revisado el interrogatorio de la co-acusada no se ofreció una explicación detallada, en cuanto, al reparto de funciones entre los intervinientes.

Ello nos lleva a considerar que puede producirse la aplicación del principio "in dubio pro reo",

La SAP de Guipuzkoa, Sección 3ª, de 23 de julio de 2023 indica que siguiendo "...la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa".

A mayor abundamiento, cabe traer a colación la SAP de Burgos, Sección 1ª, de 31 de mayo de 2021 cuando indica: "Así, por todas, la STS núm. 437/2015, de 9 de julio (RJ 2015/3691), conforme a la que "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. (...)"

Igualmente, y a ello trataremos de atenernos a la hora de exteriorizar nuestra valoración de la prueba, que, como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 2003 (RJ 2003/7632), "la apreciación en conciencia de la prueba no se identifica con la apreciación meramente subjetiva, fundada en una intuición incomunicable, sino con la que puede ser compartida, por su racionalidad, con el común de las gentes. Significa esto -ya en directa referencia al problema que ahora hemos de resolver- que la impresión de veracidad producida por un testigo al Tribunal que percibe directamente el testimonio, aun siendo siempre respetable, no forzosamente es inmune frente a la censura casacional si ésta se apoya en los criterios que proporcionan la lógica y la experiencia. Decimos frecuentemente, al rechazar que el principio "in dubio pro reo" pueda ser alegado confundiéndolo con la invocación de la presunción de inocencia, que si bien los tribunales están obligados a declarar la inocencia si no han superado la duda inicial en que metódicamente se han de situar antes de la práctica de las pruebas, no están obligados a dudar por el mero hecho de que tengan que valorar pruebas contradictoras. Ello es cierto. Pero también lo es que, a la superación de la duda, al fin y al cabo resultado y fruto del conocimiento de lo realmente acontecido en el caso sometido a enjuiciamiento, se debe llegar más por la vía del raciocinio que por la de la empatía".

Igualmente, debe tenerse presente la jurisprudencia más actualizada sobre el principio "in dubio pro reo", tal y como aparece recogida en la STS núm. 153/2013, de 6 de marzo:

"En cuanto al principio in dubio pro reo presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr) .

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" "es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 70/98, de 26.1, 699/2000 de 12.4)..."

En este mismo sentido, la STS 187/2015, de 14 de abril, enseña que "la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS 15 mayo 1993 y 30 octubre 1995), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución."

Ahora bien, la doctrina más actualizada del Tribunal Supremo ha dado un paso más respecto del alcance del principio "in dubio pro reo".

Así, la STS núm. 374/2017, de 24 de mayo, precisa: "Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria".

En este mismo sentido, STS núm. 654/2017, de 4 de octubre , de la reproducimos el siguiente pasaje de su fundamento de derecho tercero:

2.3. Por lo que hace a la invocación del "in dubio pro reo" decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso".

De este modo, las versiones contradictorias ofrecidas, nos llevan a una disyuntiva en la que este Tribunal decide absolver al Sr. Cayetano en aplicación del principio in dubio pro reo.

El recurso debe ser estimado.

SEGUNDO.- De todos modos, la Sala comprueba que la sentencia apelada condena a la pena de 12 meses de prisión al aplicar el artículo 74 CP al tratarse de un delito continuado de hurto.

Ahora bien, atendiendo la redacción de hechos probados el periodo de comisión del ilícito penal abarca desde el 1 de mayo al 4 de julio de 2018; es decir, más de dos meses.

Además, no se determina la cuantía de cada una de las sustracciones, requisito necesario para poder aplicar la regla punitiva del art. 74.2 CP.

"El Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 planteó por primera vez el problema en relación a los delitos de hurto avanzando un primer paso. Se concluyó que en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del Código Penal, los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente ( STS 1265/1997, de 17 de abril). Se partía de que la regla penológica del apartado 1 del art. 74 no es aplicable a los delitos patrimoniales regidos por la regla segunda específica de esas infracciones y excluyente de la primera (vid, SSTS 771/2000 de 9 de mayo, 1092/2000 de 19 de junio de 2000, 1471/2001 de 23 de julio, 135/2002 de 6 de febrero, 1510/2002 de 24 de septiembre, 29/2003 de 16 de enero, ó 760/2003 de 23 de mayo entre muchas).

Más adelante se introdujo un significativo matiz. Cuando la aplicación del número dos del art. 74 CP no haya mutado la calificación de las conductas individuales que integran el delito continuado, entonces -solo entonces- recupera su virtualidad el art. 74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad más alta; con posibilidad, a partir de la reforma de 2003, de elevar la sanción hasta la mitad inferior de la pena superior. Es decir, cuando todas o varias de las conductas aglutinadas en una única infracción continuada son constitutivas de delito por rebasar lo sustraído la cifra de 400 euros, la pena se impondrá conforme al num. 1 del art. 74, en la medida en que el núm. 2 no ha supuesto variación agravatoria en la subsunción. No hay, en esos casos, riesgo de erosión del non bis in ídem" ( STS n.º 308/2022).

Al desconocerse los importes de las diferentes sustracción (si son o no superiores a 400? decae la aplicación del n.º 1 del art. 74 CP.

Las razones expuestas conllevan a excluir la aplicación del art. 74.1 CP y ello al amparo de la voluntad impugnatoria que subyace en todo el recurso, concretamente, en este caso, de petición de absolución del acusado, a partir de que el Tribunal Supremo faculta en determinadas circunstancias la revisión de oficio de ciertos aspectos de las resoluciones sometidas a valoración, correspondiendo examinar la cuestión relativa la individualización de la pena, dejando la misma sin efecto, pues dentro de la voluntad impugnativa del apelante, se cuestiona en términos generales su condena y por mor del principio de legalidad la incorrecta aplicación por el órgano judicial de la meritada regla penológica; y, si bien, el co-acusado apelante va a ser absuelto conforme a lo expuesto ut supra, debe procederse a examinar la regla punitiva aplicada que afectará a la co-acusada no recurrente.

Además, el reconocimiento de los hechos por la co-acusada no recurrente, antes del inicio de la instrucción, a la gerente de la tienda conllevará la aplicación de la atenuante analógica de confesión ( art. 21.7ª en relación con el art. 22.4ª CP) . En este sentido, el Tribunal Supremo tiene dicho que la confesión ante quien no es autoridad no impedirá la aplicación vía analógica la atenuante de confesión ( STS n.º 43/2000).

Así, en aplicación de la regla 12 del artículo 66.1 CP y el art. 74.2 CP se impone la pena de prisión de CUATRO MESES para la co-acusada que no ha recurrido la sentencia, al concurrir la atenuante analógica de confesión y la de dilaciones indebidas simple apreciada en la sentencia de instancia.

La extensión de la pena quedará fijada dentro del grado inferior (3 a 6 meses de prisión) a la pena establecida en el artículo 234 CP (6 a 18 meses de prisión) atendiendo al importe total de los sustraído (2.870,33?) que se estima de cierta consideración.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cayetano;

2º.- REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de 7 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado n.º 282/2021, ABSOLVIENDO a D. Cayetano del delito continuado de hurto del que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables

3º.- Al amparo del artículo 903 de la LECrim el presente pronunciamiento alcanzará a la acusada que no ha recurrido, DÑA. Covadonga, por lo que se le reducirá la pena impuesta a CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y se le reconocerá, además, la aplicación de la atenuante analógica de confesión;

4º- Se mantiene el pronunciamiento atinente a la responsabilidad civil; si bien, quedará limitado a DÑA. Covadonga que deberá indemnizar a Imnova Retail SL en la cantidad de 2.870,33 euros en concepto por los objetos sustraídos que no han sido recuperados, cantidad a la que deberá añadirse el interés legal correspondiente de conformidad con el Artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1.2º b) de la LECrim y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016, recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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