Sentencia Penal 193/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 6, Rec. 64/2022 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo la defensa presentó sus quejas al haberse permitido a algunas testigos, residentes en Ibiza ( Isidora) Noruega ( Lucía) y Dubai ( Alicia), comparecer vía "Webex"; del mismo modo interesa la nulidad de la prueba forense, señalando que nos encontramos ante un juicio mediático que determino las conclusiones de la médico forense, quién llegó a realizar "juicios de valor", alegando como última cuestión previa la prescripción de los delitos de lesiones.

Por lo que hace a la primera cuestión señala el Auto del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2024 dictado en el Recurso 21248/23 (en reflexiones efectuadas respecto de la declaración de investigados pero también aplicable a la prueba testifical):

La creación de un espacio judicial europeo ha hecho de la videoconferencia un medio reglado de extendida aplicación en los distintos instrumentos jurídicos llamados a regular la cooperación judicial entre Estados.

La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apartados 5 a 7 del art. 24 las condiciones para la utilización de videoconferencia, descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten. En línea similar, la Información 2014/ C 182/02 del Plan de Acción plurianual 2014-2018, relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de videoconferencias, teleconferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales, con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las pruebas (epígrafe B, apartado 1.25).

No es ajena a esta tendencia la Directiva 2013/48/UE de 22 octubre, relativa al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en procedimientos relativos a la orden de detención europea, y derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad. También ahora la videoconferencia aparece como un instrumento técnico susceptible de hacer posible la asistencia letrada, si bien adoptando las debidas prevenciones con el fin de que su utilización no vaya en detrimento del contenido material de aquel derecho. Así se expresa el considerando 23, en el que se proclama que "los Estados miembros pueden adoptar disposiciones prácticas sobre la duración, la frecuencia y los medios de dicha comunicación, incluido el uso de la videoconferencia y otras tecnologías de la comunicación con el fin de que pueda tener lugar tal comunicación, siempre que dichas disposiciones prácticas no vayan en detrimento del ejercicio efectivo ni del contenido esencial del derecho de esas personas a comunicarse con sus letrados".

La videoconferencia, también aparece como la fórmula técnica para hacer oír a la víctima residente en el extranjero, según dispone el art. 17.1.b) de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo.

En definitiva, la pionera regulación adoptada en su día por el art. 10 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, aprobado en Bruselas el 29 de mayo de 2000 , ha inspirado en el ámbito europeo otras normas que no han hecho sino profundizar en las ventajas que ofrece aquella solución técnica para salvar, con las debidas garantías, la distancia geográfica entre el declarante y el órgano jurisdiccional que ha de valorar el significado probatorio de ese testimonio.

La publicación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, también introdujo importantes mejoras respecto del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, del mismo nombre, se adoptaron medidas, entre las que se encuentran la celebración de vistas y actos procesales mediante presencia telemática, que son hoy día parte de la actividad cotidiana del servicio público de Justicia.

Con el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, el nuevo art. art. 258 bis de la LECrim, dispone que "Constituido el órgano judicial en su sede, los actos de juicio, vistas, audiencias, comparecencias, declaraciones y, en general, todas las actuaciones procesales, se realizarán preferentemente, salvo que el juez o jueza o tribunal, en atención a las circunstancias, disponga otra cosa, mediante presencia telemática, siempre que las oficinas judiciales o fiscales tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello...", con ello se viene a avanzar en la necesaria evolución y adaptación del derecho a la tutela judicial efectiva a la consolidación, en nuestra sociedad, de las nuevas tecnologías.

También se debe tener en cuenta que el art. 325 de la LECrim, dispone que "El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado o encausado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

TERCERO.- El recurso no puede prosperar. Ninguna de las objeciones alegadas por los recurrentes puede ser tenida en cuenta.

En cuanto a las razones relativas a la ausencia de garantías en la práctica de la declaración mediante videoconferencia de los investigados, esta Sala se ha pronunciado sobre la incidencia de la videoconferencia en relación con los principios que informan el desarrollo de los actos de prueba y, hemos reconocido, reiteradamente que la videoconferencia garantiza la oralidad, la inmediación y la contradicción (cfr. SSTS 641/2009, de 16 de junio; AATS 961/2005, de 16 de junio de 2005; 1301/2006, de 4 de mayo de 2006; 1462/2006, de 21 de junio de 2006; SSTS 957/2006, de 5 de octubre de 2006; 1351/2007, de 5 de enero de 2007).

Además, el art. 229.3 LOPJ, señala los mecanismos necesarios para acreditar la identidad de la persona declarante"

Concluyendo con que:

"Además, hay que tener en cuenta que el recurso a la videoconferencia se encuentra subordinado a la concurrencia de razones de " utilidad"

Y en nuestro caso estas razones de utilidad concurren, pues las testigos residen no ya fuera del Archipiélago, sino también fuera del territorio nacional, habiendo sido identificadas de manera positiva por medio de su D.N.I. como se hace con cualquier otro interviniente en el juicio oral.

Por lo que hace a la nulidad de la pericial forense, recordemos que los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia y desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, con sujeción en su caso, a lo establecido en la legislación aplicable, artículos 497 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en esta función de auxilio esta llamado este Cuerpo a emitir opiniones basadas en sus conocimientos científicos, esto es, a emitir juicios de valor, sin que exista dato alguno que permite determinar que en sus conclusiones se haya visto la Dra Begoña mediatizada por la publicidad dada al procedimiento, dicho sea de paso, ninguna pregunta se le hizo en relación a esta queja.

En cualquier caso recordemos que la presencia de silicona ha sido igualmente objetivada por la Dra Lorenza con clínica abierta en la localidad de Vecindario, quién trato a Begoña o por el Dr Leonardo, especialista en Anatomía Patológica, quién en los análisis efectuados del material de relleno retirado en la clínica Beama, folios 97, 115 y 520, concluyo que se trataba de silicona.

Y con respecto a la posible prescripción se apoya esta alegación en la calificación que la defensa efectúa como delito leve. Hemos declarado probado que no esta autoriza el uso médico de silicona liquida (biopolimero), y como nos señalaron las Dras Lorenza y Begoña para la retirada de este material es precisa una intervención quirúrgica, por tanto la curación (léase retirada del material) requiere de manera "objetiva" tratamiento médico posterior a la primera asistencia, con independencia de un número mínimo de afectadas se haya sometido a tal operación, es más, cabe señalar que no siendo posible la retirada total de la silicona, la curación definitiva se antoja como imposible. De esta suerte nos encontramos en algunos caso ante delitos de lesiones del artículo 147.1 y en otros del artículo 150 (deformidad) sancionados, en su modalidad imprudente, con pena de hasta tres años de prisión, pena menos grave conforme al artículo 33.2.a), con un plazo de prescripción de cinco años, artículo 131.1 párrafo 5, evidentemente no cumplido al tiempo de incoarse las diligencias previas.

SEGUNDO.- Destacar de la documental los siguientes hitos, partiendo de que no vamos a valorar, a fin de evitar estériles instrucciones los documentos impugnados por la defensa, con concreto:

folios 331 y siguiesen mensajes; 337 y siguientes fotografías; 361 y siguientes mensajes; 400 fotografías; 415 y siguientes mensajes; 418 y siguientes fotografías; 445 y siguientes fotografías; 458 y siguientes mensajes; 461 y siguientes fotografías; 556 y siguientes fotografías; 559 y siguientes mensajes ; 567 y siguientes fotografías ;582 y siguientes fotografías; 591 fotografías; 594 fotografías; 600 y siguientes mensajes; 603 y siguientes fotografías ; 650 y siguientes fotografías; 709 y siguientes fotografías; 713 mensajes; 718 y siguientes fotografías

772 mensajes; 713 fotografía: 803 y siguientes mensajes; 806 y siguientes fotografías; 917 y siguientes fotografías; 929 Y siguientes mensajes; 935 y siguientes fotografías

La primera denuncia se efectúa el 30 de enero de 2019 por Alicia, aportando un informe de 2 de enero de 2019 que reza:

"Ha sido intervenida bajo anestesia local para retirar material de cuerpo extraño. Material compatible con silicona, rodeado por tejido fibroso"

Al folio 15 se incoan las previas por auto de 1 de febrero de 2019.

Obra al folio 49 informe médico de fecha 22 de enero de 2019 relativo a Alicia, en el que se indica que ha sido intervenida en ambos labios para retirar material de cuerpo extraño, extrayéndose material aloplástico (biopolimeros) rodeado por tejido fibroso.

Se incorpora al folio 95 factura emitida por la clínica Beama el 5 de febrero de 2019 por "extirpación de granulomas en labios" a Melisa,, importe de 950 euros.

Constando al folio 96 la factura por importe de 50 euros por la realización de biopsia por el DIRECCION002 de 13 de febrero de 2019, constando el resultado al folio 95, "inflamación granulomatosa crónica con material extraño compatible con silicona"

En el folio 115 consta el informe de Isaac sobre muestras de Azucena con el siguiente diagnostico:

"Tejido mesenquimal con inflitrado granulomatoso tipo cuerpo extraño con material compatible con silicona"

Las facturas de la biopsia y de la Clínica Beama obran (por los mismos importes antes señalados) a los folios 116 y 118.

Consta al folio 201 un informe médico de 20 de marzo de 2019 realizado respecto de Santiaga en el que se dice:

"Material de relleno que no es ácido hialurónico sin poder determinar el producto".

Folio 292 informe anatomopatologico de Azucena de 15 de febrero de 2019 "tejido mesenquimial con infiltrado garnulomatoso tipo cuerpo extraño con material compatible con silicona

Folio 293 Factura emitida por Beama de 8 de febrero de 2019 por "extirpación de granulomas en labios 950 euros.

Folio 295 factura Isaac por biopsia 50 euros.

Folio 309 factura de Beama 26 de marzo de 2019 Rosaura de extirpación de granulomas en boca

Folio 326 factura emitida por Beama 5 de febrero de 2019 "extirpación granulomas en Labios" Melisa

Folio 324 factura de biopsia de Isaac.

Folio 325 informe anatomopatologico de Micaela de 22 de febrero de 2019 "inflamación granulomatosa con material extraño compatible con silicona"

Folio 330 documento emitido por Beama " Melisa"se intervino el 13 de febrero de 2019 para extirpación de granulomas

Folio 520 informe anatomopatologico de Rosaura de 27 de marzo de 2019 diagnóstico "silicona"

Folio 592 informe de consulta Scs Adela 22 de marzo de 2019 "se aprecia deformación e hipertrofia de dichos labios"

Folio 708 informe emitido por el Dr Rafael el 20 de marzo de 2019 respecto de Santiaga "bajo mi opinión personal el material de relleno no es ácido hialurónico, ya que este no es tan duradero, sin poder determinar el producto utilizado ya que sería necesario extraerlo"

Folio 899 informe del Servicio de Diagnóstico por Imagen de San Roque respecto de Aurora "presencia de acumulos de silicona en el tejido celulo-graso subcutáneo" en ambas comisuras labiales

904 informe de Cínica Mario Arcilla de Santiago de Cali retirada de material de relleno facial en el entrecejo

Por fin los informes forenses obran a los siguientes folios

Melisa, folio 996.

Estibaliz, folio 999.

Aurora, Folio 993

Agueda Folio 1017

Modesta Folio 1011

Amalia, folio 1005

Adoracion folio 1035

Salome, folio 1038

Genoveva, Folio 1044

Marcelina folio 1047

Camino, folio 1053,

Loreto, folio 1057

Candida, folio 1060

Adela, Folio 1069

Julieta. Folio 1072

Bibiana, folio 1075

Teresa, Folio 1084

Mariana, folio 1099

Africa folio 1020

Milagrosa Folio 1014

Marí Juana folio 1002

Isidora folio 1008

Rosaura Folio 1023

Candelaria, Folio 1026

Covadonga Folio 1029

Santiaga Folio 1032

Aida, Folio 1041

Begoña folio 1050

Filomena, folio 1063

Mónica, folio 1066

Dolores, folio 1081

Lucía, Folio 1087

Zaira, Folio 1093

Ascension, Folio 1096

Adelaida, folio 1102

Alicia, folio 1078

Claudia, folio 1090

TERCERO.- Resuelto lo anterior los hechos relacionados en el punto primero del relato de hechos probados son constitutivos de un delito de intrusismo profesional previsto y penado en el artículo 403.1 del Código Penal, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 3ª, 296/23 de 29 de junio:

Por ello, constituyen elementos configuradores del delito:

a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el artículo 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006 ; 22 de enero de 2002 ; 29 de septiembre de 2000 ; 30 de abril de 1994 ).

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; "esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 127/90, de 5 de julio ; 283/06, de 9 de octubre). Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como "título oficial" o que "habilite legalmente para su ejercicio", sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas -materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ("títulos oficiales", "actos propios de una profesión", etc.) son los que han de servir de complemento exegético al mismo- se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el artículo 36 de la Constitución Española al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial".

Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 324/2019, de 20 de junio:

"(...) el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades; aunque el bien jurídico protegido más que atender a la protección de tráfico fiduciario, procura la protección del cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión, de modo que también resultan salvaguardados con su tipificación otros intereses, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión". Incide y destaca esta S que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados.

Con la tipificación de tal figura delictiva se aseguran tres tipos de intereses:

i) el privado de quien recibe la prestación profesional del intruso;

ii) el del grupo profesional, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado; y

iii) el público de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad. Si bien, la jurisprudencia, ya desde la TS2ª S de 5 de febrero de 1993, entiende este último el prevalente desde la configuración típica del intrusismo.

En suma, tutela la exigencia de que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma. La impericia, o falta de formación, en función del resultado lesivo, da lugar a otras tipicidades. En tal sentido, vid. TS2ª S 19 de mayo de 2020.

A la hora de tipificar el intrusismo -siendo la primera vez que aparece este término aparece en la rúbrica de un Código Penal-, el vigente Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

a) La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión.

b) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito "que tantos problemas ocasiona" en palabras de la TS2ª 454/2003 de 28 de marzo.

c) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial pudiéndose entender por título académico el que se exige tras cursar estudios conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado, y por título oficial el expedido también por el Estado en virtud de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por España, y por tanto derecho vigente según el art. 96 de la CE, título oficial que debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.

d) El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.

La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva, cual es el ejercicio de actos propios de profesión, y otra negativa, la de carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto.

Por "acto propio" debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación. Se trata de un precepto en blanco que debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo y que están directamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida. Vid., en tal sentido, TS2ª SS de 18 de mayo de 1979, 22 de abril de 1980, 27 de abril de 1989, 30 de abril de 1994, y 41/2002 de 22 de enero.

En todo caso, desde la perspectiva de la consumación, además de lo ya dicho sobre la naturaleza de delito de mera actividad y riesgo, hay que añadir que la acción típica ya viene descrita en plural "actos propios", por lo que no se necesita una reiteración de actos basta uno solo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un solo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 "los que ejecuten actos". En tal sentido, vid., entre otras muchas, TS2ª SS 29 de septiembre de 2000, 2066/2001 de 12 de noviembre, 41/2002 de 22 de enero, y 23 de marzo de 2005".

Sostiene la defensa, en un argumento tan original como inasumible, que, siguiendo los escritos de acusación, que no cabe hablar de intrusismo pues si se inyecta un producto no autorizado, silicona líquida, no estaríamos en presencia de un acto medico, al tiempo que sostiene que varias testigos han afirmado, como hemos declarado probado, que han sido infiltradas con ácido hialurónico, por lo que también queda descartada lesión alguna.

Partimos de que la acusada no ha negado que haya inyectado, siempre según su versión ácido, negando consecuencia dañosa alguna; partimos igualmente de que todas y cada una de las 37 testigos perjudicadas han señalado que se inyectaron bien en Escaleritas (en su inmensa mayoría), bien en Maspalomas y que fue la acusada quién inyectó, más no solo inyectó material de relleno en los labios, sino que efectuó más actos, como administrar anestésico, como señalaron Aida, inyección, habiendo administrado crema anestésica a Mónica, Begoña, Adelaida y Estibaliz. Habiendo aconsejado medicamentos antiinflamatorios a Begoña, Aida, Ascension y Adelaida.

Y no puede ser obviado que además de las infiltraciones en los labios se ofertaban más servicios, así a Rosaura se le ofreció en pómulos, nalgas y plasma, como también a Agueda (quién incluso manifestó haber advertido a la acusada de una alergia); a Salome y Begoña se le inyectaron vitaminas en el rostro; a Julieta le infiltró en el rostro al padecer esta parálisis facial a fin de "armonizar las facciones"; Bibiana se infiltró no en los labios sino en la zona "del bigote" y entrecejo; mientras que Aurora fue infiltrada con vitaminas "en toda la cara".

La cuestión es si nos encontramos ante actos médicos y al respecto señala la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 6ª, 334/19 de 28 de mayo (confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo 653/21 de 10 de mayo, citada por la acusación particular ejercida por Aurora) dice:

"Sobre la relación concreta de tratamientos, entendemos que en aplicación de la normativa que ha quedado expuesta corresponde a un facultativo la realización de tratamientos no quirúrgicos y quirúrgicos con finalidad de mejora estética corporal, facial o capilar en las unidades asistenciales de medicina estética y de cirugía estética. Por lo tanto, tratamientos de asesoramiento y laserterapia según su uso específico (depilación, vascular, manchas, eliminación de tatuajes, flacidez, acúmulos grasos); micropigmentación; infiltraciones faciales y corporales (toxina botulínica, ac. hialurónico, vitaminas, plasma rico en plaquetas, etc); aparatología para celulitis, flacidez, acúmulos grasos, estrías; y cirugía menor (verrugas), etc... no pueden ser objeto de regulación por la resolución recurrida".

Esto es el infiltrar con material de relleno constituye, a la luz de lo que acabamos de exponer, un acto médico y que como tel exige haber cursado la carrera de medicina obteniendo el título correspondiente, en este escenario, es irrelevante que la acusada se arrogase o no el título de médica (enseguida iremos a ello), de hacerlo incurría en la figura agravada del artículo 403.2, como interesan las acusaciones o que las clientes "pacientes" supieran o dudaran que no era médica, o que no se inyectara en un centro de estética puesto que lo relevante penalmente es la actuación de una praxis propia de un médico/a aunque no se atribuya tal condición ni hubiera engaño al respecto entre las clientas "pacientes", en la medida que la mismo efectuó tales actos médicos sin estar en posesión de la titulación correspondiente, dio vida a los dos elementos que vertebran el delito de intrusismo, tipo básico.

Pero es que el concepto de "acto médico" igualmente se integra (como bien dice la acusación particular ejercitada por el Colegio de Médicos), con la administración de anestesia (por inyección o crema) y por aconsejar (prescribir) antiinflamatorios, sin que sean extrapolables los ejemplos esgrimidos en el recurso, como el relativo a que familiares u otras personas inyecten a un paciente heparina u otros medicamentos, ya que en esos supuestos planteados habrá de partirse de la base, siguiendo en el terreno de las hipótesis, de que los medicamentos son administrados por vía intravenosa por prescripción médica, o por vía parenteral como la insulina, más siempre por prescripción médica.

Advertir, como colofón, que las consecuencias de la comisión del delito de intrusismo pueden no existir, y ello no interfiere en su apreciación y es que este delito requiere, simplemente, la realización de actos propios de una profesión por quien no está en posesión del título académico: las consecuencias de esos actos podrán tener, o no, caracteres penales, pero de ellos no depende la comisión del tipo, si bien en nuestro caso si se han producido tales consecuencias.

Por lo demás, ya hemos concluido que la inyección de material de relleno en labios y rostro constituye, indudablemente, un acto médico y, como tal, precisa en su realización de un consentimiento informado del paciente. También es una cuestión pacífica que el ácido hialurónico se halla en la lista de la Agencia española de medicamentos y productos sanitarios, por lo que su manipulación requiere del título de Medicina, por lo que, y aún cuando no se hubiera inyectado silicona, la condena por el intrusismo resultaría inevitables, máxime cuando ni se han negado las infiltraciones y se aportan testigos, Agustina y Crescencia que afirman haberse inyectado por la acusada ácido (acto médico).

Como hemos dicho se interesa la aplicación del subtipo agravado por "atribuirse públicamente la cualidad de profesional"

Véase que no se identificaba siempre como jubilada de una misma actividad, pues en ocasiones se identificada como médico jubilada, así se lo dio a Africa, Rosaura, Candelaria, Melisa, Santiaga, Salome, Camino, Teresa, Marí Juana, Estibaliz Agueda, Julieta, Begoña Alicia, Mónica, Claudia, Ascension y Adelaida.

Como antigua enfermera se presento ante Milagrosa, Modesta, Covadonga, Candida y Lucía..

Como esteticiene ante Adoracion, Aurora y Filomena.

Más hemos de advertir que esta atribución no ha sido pública, sino que se ha dicho a las clientes "pacientes" en el momento de la intervención, sin que el "boca a boca" en el que no parece haber intervenido la acusada, pueda asimilarse a la Ž"atribución pública" uy es que ninguna de las testigos afirmó que la acusada, al margen de lo que ahora diremos, les interesara que la publicitara como profesional de la medicina, es más todas y cada una de las identificadas (quién sabe si ha habido más perjudicadas, pues de hecho consta a los folios 1105 y siguientes denuncia de Adelina y que por auto de 9 de marzo de 2020 se acordó su acumulación a las previas que nos ocupan, de hecho se acordó su citación para el 1 de septiembre de 2020, folio 1127, pero no consta su efectiva citación) señalan que acudieron a la acusada al ver los resultados en otras mujeres y no atraías por un inexistente título.

Cierto es que la acusada ofreció a Milagrosa una comisión de 50 euros por cada nueva clienta que esta le proporcionase y que efectivamente le proporciono alguna, más no sabemos si en esta "publicidad" se incluía la falsa afirmación de un título inexistente.

CUARTO.- Por lo que hace a las imputación por el delito de lesiones, se nos dice, sin negar que se infiltró a todas y cada una de las testigos propuestas por el Ministerio Fiscal, que puede que las secuelas se deban a otras infiltraciones, hipótesis no avalada por prueba alguna y que en todo caso no afectaría a todas, en la medida en que solo consta infiltración posterior en Africa (para rellenar los huecos ocasionados por los granulomas), Milagrosa, Modesta, Marcelina y Filomena (esta última en Colombia) habiéndose estas infiltrado después de hacerlo con la acusada, mientras que con anterioridad manifestaron haberlo hecho Milagrosa, Modesta y Adelaida.

Partiendo de que el resultado lesivo es imputable objetivamente a la acusada Tomasa, procede analizar el título subjetivo de imputación. Habiendo optado las acusaciones por la imprudencia grave, por más que la Ilustre representante del Ministerio Fiscal no descartara de inicio el dolo eventual que exigiría:

1) El agente conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado que su acción contiene.

2) Que además se acepte o asuma esa eventualidad, decidiendo ejecutar la acción danñosa. Actualmente ha evolucionado la doctrina de esta Sala hacia el concepto normativo, que pone el acento en el concreto peligro de lesión del bien jurídico protegido.

Somos conscientes y así lo hemos declarado en el fundamento precedente, que las intervenciones que realizó la acusada requerían una titulación medica de la que carecía y que las llevaba a cabo en su domicilio, sin los mínimos medios sanitarios, como ella misma vino a admitir y resultó acreditado por los testimonios de las testigos de una y ora parte; debe resaltarse que ha quedado acreditado por la documental médica a la que hemos hechos referencia que todas y cada una de las testigos perjudicadas fueron infiltradas con silicona líquida, documental médica que repetimos:

Folio 49 informe médico de fecha 22 de enero de 2019 relativo a Alicia, en el que se indica que ha sido intervenida en ambos labios para retirar material de cuerpo extraño, extrayéndose material aloplástico (biopolimeros) rodeado por tejido fibroso.

Folio 96 resultado de la biopsia efectuada a Melisa, "inflamación granulomatosa crónica con material extraño compatible con silicona".

Folio 115 consta el informe de Isaac sobre muestras de Azucena con el siguiente diagnostico:

"Tejido mesenquimal con inflitrado granulomatoso tipo cuerpo extraño con material compatible con silicona"

Folio 201 informe médico de 20 de marzo de 2019 realizado respecto de Santiaga en el que se dice: "Material de relleno que no es ácido hialurónico sin poder determinar el producto"

Folio 325 informe anatomopatologico de Micaela de 22 de febrero de 2019 "inflamación granulomatosa con material extraño compatible con silicona"

Folio 520 informe anatomopatologico de Rosaura de 27 de marzo de 2019 diagnóstico "silicona"

Folio 708 informe emitido por el Dr Rafael el 20 de marzo de 2019 respecto de Santiaga "bajo mi opinión personal el material de relleno no es ácido hialurónico, ya que este no es tan duradero, sin poder determinar el producto utilizado ya que sería necesario extraerlo"

Folio 899 informe del Servicio de Diagnóstico por Imagen de San Roque respecto de Aurora "presencia de acumulos de silicona en el tejido celulo-graso subcutáneo" en ambas comisuras labiales

904 informe de Cínica Mario Arcilla de Santiago de Cali retirada de material de relleno facial en el entrecejo.

Podemos concluir, sin duda, que al tratarse de material no reabsorbible (esta condición la han señalado las Dras Begoña y Lorenza), la acusada al aplicarlo a labios y rostro de las perjudicadas, tuviera que representarse la posibilidad de que pudiera ocasionarle consecuencias físicas lesivas como lamentablemente en efecto, llegaron a producirse. Pero las acusaciones no han podido concluir que pese a que la acusada tuviese necesariamente que hacerse esa representación; también conociera que las posibilidades de que las lesiones se produjeran, sin que hayan dado importancia a que la acusada conociera las complicaciones y problemas físicos que a consecuencia de estas intervenciones presentaban sus clientes y, no obstante, continuara realizando las mismas.

Es por todo ello, que se excluye el dolo eventual en el actuar de la acusada y concluye la presencia de culpa consciente en dicha actuación. Porque, si bien pudo representarse el riesgo que comportaba su acción, sus intervenciones de estética, no había una probabilidad alta de que el resultado se produjese y, además, confió en que no se produciría. No obstante, el resultado lesivo no querido, se terminó por producir como consecuencia del peligro generado por ella misma. De manera que, si bien el resultado se halla vinculado causalmente a la acción, vínculo naturalístico u ontológico, no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva.

Por tanto, las circunstancias expuestas denotan que el resultado producido ha sido por una culpa o negligencia inexcusable, por pretenderse efectuar unas intervenciones sin tener la titulación adecuada para desarrollar dicha actividad, ni siquiera consta la experiencia que hubiese suplido dicha falta de titulación, como lo acredita el resultado producido, por tanto los menoscabos físicos producidos se han de imputar a título de imprudencia grave, estando tipificados los menoscabos relacionados en el hecho probado segundo, en el artículo 152.1.3ª al haber producido deformidad (defecto que en el caso de Rosaura y Alicia es tan leve que no integra en aquel concepto de deformidad. Mientras que los menoscabos relacionados en el hecho probado tercero son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 152.1.1º

Cierto es que no contamos con análisis anatomopatologico de la sustancia "suministrada" a todas las testigos, pues únicamente se sometieron a cirugía Africa, Rosaura, Melisa, Candelaria, Marcelina, Alicia y Aurora (en Colombia), si bien en todos los análisis el resultado fue el mismo, silicona, sin quepa olvidar, como así manifestaron la forense Sra Begoña y la Dra Lorenza, que el material (silicona) no se puede retirar totalmente. Recordemos ahora lo dicho en el fundamento primero, en cualquier caso recordemos que la presencia de silicona ha sido igualmente objetivada por la Dra Lorenza con clínica abierta en la localidad de Vecindario, quién trato a Begoña o por el Dr Leonardo, especialista en Anatomía Patológica, quién en los análisis efectuados del material de relleno retirado en la clínica Beama, folios 97, 115 y 520, concluyo que se trataba de silicona.

Del mismo modo es cierto que afirman no haber acudido a la médico forense Amalia, Filomena, Mónica Begoña, Estibaliz y Covadonga, más ni no tenemos porque dudar de estas testigos, si bien el paso del tiempo puede hacer olvidar su presencia, menos aún tenemos porque dudar de la profesionalidad de la Dra Begoña cuando informa, previo examen personal (no constando informes a vista de parte) sobre las 37 perjudicadas (recuérdese que hemos advertido la existencia de otra perjudica Adelina).

Además de la documental médica contamos con más indicios de que a estas perjudicadas les fue aplicado por la acusada silicona líquida, y es que el ácido hialurónico se reabsorve al año o año y medio y la inmediación nos ha permitido verificar que no se ha producido la misma.

Contamos igualmente con las secuelas, habiendo coincido las Dra Begoña y Lorenza en que el ácido no produce ni hipersibilidad, ni hipersequedad, negando la Dra Begoña que provoque granulomas, efecto que si admite la Dra Lorenza quién añadió que con la aplicación del antídoto, y de haberse aplicado ácido, este efecto hubiera desaparecido y no es el caso.

Como hemos dicho solo se sometieron a cirugía Africa, Rosaura, Melisa, Candelaria, Marcelina, Alicia y Aurora, más como ya dijimos al hablar de la posible prescripción y como nos señalaron las Dras Lorenza y Begoña para la retirada de la silicona es precisa una intervención quirúrgica, por tanto la curación (léase retirada del material) requiere de manera "objetiva" tratamiento médico posterior a la primera asistencia, con independencia de un número mínimo de afectadas se haya sometido a tal operación, es más, cabe señalar que no siendo posible la retirada total de la silicona, la curación definitiva se antoja como imposible.

Por fin resaltar un dato que no se ha revelado en el acto del juicio, como es la aportación de cuatro facturas de "Hidfrafiler Plus", ácido hialurónico, que nadie ha impugnado (y que la defensa no ha invocado en el juicio) que permite concluir que algunas clientas, como hemos declarado probado, si se les aplicó este producto, sin que el mismo, en atención a la prueba medica les haya sido aplicado a las perjudicadas.

SEXTO.- Por lo que hace a la estafa la Sentencia del Tribunal Supremo 167/20 de 19 de mayo señala:

"La STS 3730/1993, de 5 de noviembre, consecuentemente afirma: Si bien es cierto que las acciones clandestinas que entrañan el delito de intrusismo cuando se percibe por ellas un precio más o menos concretado no pueden constituir al mismo tiempo un delito de estafa, ya que el elemento esencial del engaño queda subsumido en el primero de ellos, no es menos cierto que ambos delitos pueden producirse conjuntamente cuando esas actuaciones defraudatorias adquieren, por su propia naturaleza, diferencias fácticas y finalidades perfectamente distintas por ser diferentes y distintas las acciones que les sirven de vehículo. Y esto último es lo que ocurre en el caso que nos ocupa en el que, por un lado, se aprecia la usurpación de funciones seguida del cobro de unos emolumentos, pero de otro, y según se describe en la sentencia, recetaba productos curativos que le eran abonados con independencia del tratamiento en sí mismo considerado, productos inservibles o inadecuados, de los que obtenía pingües beneficios y empleando para ello el engaño de hacer comprender a sus "pacientes" la necesidad de su empleo para su adecuada curación".

Compatibilidad que en el caso que nos ocupa no concurre, por más que el "tratamiento" se desarrollara en dos fases de "infiltración" y de "retoque". Por lo que la absolución por este delito es obligada.

Como también lo es por el delito contra la salud pública del artículo 361 que castiga a aquellos que produzcan, importen, exporten, distribuyan, vendan, ofrezcan, almacenen o actúen como intermediarios en la circulación de medicamentos (para uso humano o veterinario) y productos sanitarios que no cuenten con la autorización legal requerida, estén caducados, se encuentren deteriorados o no cumplan con las normas técnicas sobre su composición, estabilidad y eficacia. Si estas acciones representan un riesgo para la vida o la salud de las personas, la persona responsable puede ser castigada con prisión, multa e inhabilitación para ejercer su profesión u oficio.

Este artículo subraya la importancia de la regulación de los medicamentos y productos sanitarios para garantizar la seguridad y la salud de las personas. También enfatiza las graves consecuencias legales para aquellos que incumplan con estas regulaciones.

En resumen, el artículo 361 establece las obligaciones legales de aquellos que manejan medicamentos y productos sanitarios, y las penas por la violación de estas obligaciones, asegurando así la protección de la vida y la salud de las personas.

Y es que en nuestro caso no puede dudarse de que la acusada almacenaba silicona líquida, no sabemos nada más (al margen del indebido uso dado, acerca de esta sustancia. Ciertamente su uso ha sido indebido, pues ni la Agencia Española del Medicamento ni la Sociedad Española de Medicina Estética, autorizan su uso, más este uso indebido ya ha sido sancionado por las lesiones que absorben este pretendido delito contra la salud pública.

Es más la acusación por este delito, que solo admite su comisión dolosa, se compadece muy mal con la causación por imprudencia de las lesiones.

SEXTO.- De los expresados delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autora material la acusada Verónica, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

SÉPTIMO- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención, pena que conforme al artículo 66.6 del Código se habrá de imponer, en ausencia de atenuantes o agravantes en atención a las "circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999, o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000, entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad14 de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales. Por otro lado, la pena ha de ser adecuada al autor y al hecho. Así, han de tenerse en cuenta, tanto la gravedad del hecho como su naturaleza (que está ya insita en la previsión punitiva del legislador) pero las condiciones personales del autor se valorarán para tratar de evitar tanto cualquier represión excesiva o innecesaria, como una aplicación benevolente que puede frustrar la finalidad de la pena, invalidando igualmente el instrumento punitivo. El norte, en todo supuesto, es la proporcionalidad (no únicamente en orden a la previsión general, sino al caso concreto).

Por lo que hace al intrusismo profesional hemos calificado conforme al tipo básico que lleva aparejada una pena de multa de doce a veinticuatro meses, atendiendo al número de perjudicadas (37 sin perjuicio de que existan otras más) el tiempo, sobre los tres años, en los que se ejecuto actos médicos, y la fecha de los hechos, se entiende como adecuada la pena de quince meses multa con una cuota diaria de 10 euros que se encuentra cercana al mínimo legal que ha de quedar reservado a los supuestos de indigencia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

En cuanto a las lesiones del 152.1.1º están sancionadas con multa o privación de libertad, atendiendo a que se trata de menoscabos físicos irreversibles (no se puede retirar la totalidad del producto), hemos de optar por la prisión y en cuanto a su extensión, acudiendo a la fundamentación del párrafo anterior entendemos como proporcional la pena interesada por el Ministerio Fiscal, por cada uno de los veinte delitos cometidos, la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por fin acudimos de nuevo a idéntica motivación para considerar como proporcional respecto de las lesiones del artículo 152.1.3º la pena, por cada uno de los diecisiete delitos cometidos, la pena de un año y tres meses de prisión, interesada por el Ministerio Fiscal con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En cualquier caso para el cumplimiento de estas penas será de aplicación el artículo 76 del Código Penal, si bien y de conformidad con el artículo 78, atendiendo al volumen y entidad de los perjuicios ocasionados, para la obtención de beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y libertad condicional se referirán a la totalidad de la condena.

NOVENO- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

En nuestro caso entendemos ante la entidad y visibilidad de los perjuicios irrogados como muy moderada la cantidad de 5.000 euros interesada por el Ministerio Fiscal, a la que nos hemos de atener, salvo en el caso de Aurora, que nos parece también moderada, pero también como adecuada, que se elevará a la cantidad solicitada de 6.000 euros. Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil

DÉCIMO- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delitos

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente apliación