Sentencia Penal 387/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 43/2022 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor con prevalimiento de una relación de parentesco y un delito de agresión sexual a menor con prevalimiento de una relación de parentesco, del art. 181 1 y 4 c) y e) y 181 1. 3 y 4 c) y e) del C.Penal respectivamente ( LO 10/2022)

Sobre esta infracción penal el Tribunal Supremo ha declarado que son actos de abuso sexual los " ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual" ( STS 1709/02, de 15 de octubre).

Como explica la Sala Segunda, " el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento" ( STS 1709/02, de 15 de octubre).

Según el Tribunal Supremo, son elementos del delito de abuso sexual:

" a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona.

b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva.

c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima" ( STS 1518/02, de 24 de septiembre; 1773/02, de 28 de octubre).

En relaciones con los menores de dieciséis años la sentencia 547/16 de 22 de junio (referida al límite de edad de 13 años, vigente hasta el 1 de julio de 2015 - Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo -) según la cual "la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad."

La doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

El Tribunal Supremo, que recuerda que, "el Código Penal establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido" ( STS 266/12, de 3 de abril).

Así como que " los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos" ( STS 95/2014, de 20 de febrero).

Como sentaron la STS 396/18 y el ATS 818/19, superando líneas jurisprudenciales anteriores, "cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentida con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 Código Penal, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Los elementos objetivos y subjetivos de dicha infracción penal concurren en el presente caso, en la conducta llevada a cabo por el encausado quien, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos sometió, a su sobrina entre los 8 y los 9 años, de manera habitual y aprovechando los momentos en los que se quedaban a solas en el sofá del domicilio en el que convivía con ella, a tocamientos con sus genitales, siendo que en una de esas ocasiones le llegó a penetrar vaginalmente. El encausado involucró a la menor en un contexto sexual que ha afectado a su formación, desarrollo y sexualidad de manera negativa.

Todo ello, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO.-La conclusión incriminatoria indicada, y la participación del acusado en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en la prueba preconstituida de la menor, la declaración testifical de Ceferino, Sara, Tomasa; informe pericial de la UFVI de la menor, obrante al folio 109 y siguientes, ratificado en el plenario por sus integrantes; informe pericial de la UFVI del acusado, obrante al folio 180 y siguientes, ratificado en el plenario por sus integrantes. El acusado declaró en último lugar.

TERCERO.-Antes de entrar en la valoración de la prueba, comenzaremos analizando si la prueba preconstituida puede ser tenida en cuenta como prueba al haber sido impugnada por la defensa, como cuestión previa y en su alegato final, al considera que no reúne los requisitos legales para acceder al plenario. Por ello solicitó que la menor fuera citada para ser oída en declaración en el acto de juicio oral.

El Tribunal Constitucional tiene dicho en la sentencia 57/2013, de 11 de marzo en relación a la prueba precostituida que: "Su análisis ha de partir de la doctrina fijada en la STC 174/2011 (FFJJ 3 y 4), según la cual, pese a que "en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral" - art. 6.3 d) del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales - dicha regla general "admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción" ( STEDH de 19 de febrero de 2013, asunto Gani contra España , § 38).

El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado.

Hemos señalado ya que "en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4)".

Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia )".

En atención al interés del menor hemos admitido que "en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada". Y en interés del acusado que ve así modificada la forma en que puede ejercer su derecho de contradicción, añadimos: "tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral".

También se ha pronunciado en numerosas resoluciones el Tribunal Supremo indicando en la Sentencia: 676/2024, Penal sección 1 de 27 de junio de 2024 que: "La validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido analizada por la sentencia recurrida que, de forma detallada y minuciosa, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, s. 57/2013, de 11-3; y de esta Sala Segunda , SSTS 492/2016, de 8-6 ; 754/2016, de 13-10 ; 597/2021, de 6-7 ; 465/2022, de 12-5 ; 513/2022, de 26-5 ; 881/2022 ; y 415/2017, de 8-6 , que recuerda que: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 dé la LECrim ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021.

El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes, que, como se desprende del visionado de la grabación de los videos 7 y 8, respetó el principio de contradicción con la comparecencia de todas las partes y del investigado. Fue correcta la práctica de la prueba preconstituida y su posterior reproducción en el plenario."

En el caso que nos ocupa no puede acogerse la pretensión de la defensa. En el momento en el que se efectuó la prueba preconstituida la menor tenía 10 años de edad, siendo que cuando ocurrieron los hechos tenía dos años menos. La prueba preconstituida se practicó con todas las garantías legalmente exigibles, siendo que la misma, como consta en el acta que obra al folio 144 de las actuaciones, fue realizada correctamente, dirigida por la Juez de Instrucción, en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, con el concurso de expertos del equipo psicosocial, y, además, contó con la presencia del Ministerio Fiscal, de los representantes legales de la menor y de la Letrada del investigado, esto es, con presencia y posibilidad de intervención de todas las partes. Todos ellos notificados en legal forma para comparecer al acto de juicio. De ahí que pudiera asistir la defensa del investigado no siendo privado de su elemental derecho a la contradicción, puesto que sabía de la realización de la prueba y pudo participar en su práctica. Se desconocen los motivos por los que el investigado no estuvo presente puesto que su Letrada, ejerciendo la representación legal del investigado como dispone el art. 768 de la LECrim, sí que acudió a dicho acto y hubo de advertirle de la realización de la prueba y de su importancia y de la posibilidad de comparecer personalmente. Y en el supuesto de que como se indica por la defensa, designada la Letrada el día 23 de marzo de 2022, y no teniendo tiempo suficiente para preparar su intervención en la prueba preconstituida, o imposibilidad de contactar con su cliente como indicó en su alegato final, debió advertir al Juez de Instrucción y solicitar la suspensión de la prueba. Nada de esto se hizo y, por tanto, entendemos que la Letrada conocía la dimensión y las consecuencias de la prueba que se iba a practicar y estaba en perfectas condiciones de abordarla con la pericia profesional correspondiente, puesto que, en caso contrario, y de no estar en disposición de defender a su cliente, haber solicitado, como hemos dicho, la suspensión con anterioridad a la celebración de esta.

No consta, tampoco, en el acta de declaración de la prueba preconstituida que por la defensa se hiciera objeción alguna a la no presencia del investigado al acto de declaración de la testigo menor de edad o informara de sus dificultades para contactar con el investigado y llevar a cabo la testifical con todas las garantías. No consta que se solicitara la suspensión de la misma por este motivo. No consta tampoco que se hiciera objeción alguna a lo largo de la instrucción, ni cuestionara el auto de fecha 13 de junio de 2023 obrante al folio 190 donde se acordaba el procesamiento del encausado, ni que solicitara una nueva declaración de la menor. No consta tampoco de qué manera la no comparecencia del investigado al acto de declaración testifical de la menor le causó indefensión material, teniendo en cuenta que, volvemos a repetir estuvo presente la Letrada del investigado, y la misma se practicó bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que, entre otras, se le dio la posibilidad a la Letrada de intervenir y plantear aquellas cuestiones que pudieran haber requerido la defensa de su cliente.

La menor ya había sido sometida a la realización de una prueba pericial-psicológica de credibilidad, en fecha 17 de enero de 2022, que dio lugar al informe pericial de fecha 4 de marzo de 2022 realizado por la Unidad de Valoración Forense Integral obrante al folio 109 y siguientes y unido a las actuaciones por Providencia de fecha 15 de marzo de 2022 obrante al folio 121 de las actuaciones. Este informe estuvo a disposición de la Letrada del investigado antes de la realización de la prueba preconstituida y en este se recoge el relato de la menor sobre los hechos denunciados y se abordaron, en profundidad, cuestiones que luego fueron planteadas en la prueba preconstituida y que pudieron haber sido cuestionadas por la defensa del investigado. También se había oído en declaración de investigado al encausado, por lo que pudo contar con su declaración efectuada el día 19/02/2022, obrante al folio 83 de las actuaciones. No podemos entrar a valorar la actuación de la defensa del encausado, pero lo cierto es que consideramos, en atención a todo lo expuesto, que la prueba preconstituida se llevó a cabo con todas las garantías legales.

Por todo ello entendemos que el derecho de contradicción estuvo más que garantizado en la realización de la prueba preconstituida, incluso sin la presencia del investigado al acto, cuya incomparecencia no consta que fuera motivada por una actuación deficiente del órgano judicial.

Por ello, consideramos que no puede acogerse la pretensión de la defensa de declarar la nulidad de la prueba preconstituida puesto que su práctica y reproducción en el acto de juicio lo fue con todas las garantías. Por ello, tal y como se dijo no era necesaria la presencia de la menor en el acto de la vista, puesto que ello supondría una revictimización innecesaria de la menor, que en el momento de la celebración del juicio contaba con 12 años. No podemos olvidar que en el informe pericial emitido por la UFVI en el apartado correspondiente a las conclusiones psicológicas se dice que la menor, en el momento actual, presenta un estado psicológico de malestar y desajuste, percibiendo falta de apoyo de los adultos de referencia y se recomienda un tratamiento psicoterapéutico en un contexto seguro para la menor y su expresión.Todo ello justificado en el superior interés de la menor y en evitación de los perjuicios que pudieran producirse de tener que rememorar y narrar, de nuevo, ante terceros las circunstancias de los abusos a los que fue sometida.

En consecuencia, es licito tener en cuenta la prueba preconstituida como prueba de cargo válida, procediendo al visionado y audición de la grabación de la exploración que como se ha dicho fue realizada correctamente en sede de instrucción, sin que pueda acogerse la pretensión de la defensa de declarar la nulidad de dicha prueba ya que la misma se realizó con todas las garantías de contradicción y puede ser tenida en cuenta como válida y con efectos incriminatorios en su caso.

CUARTO.-Entrando valorar las pruebas practicadas, señalaremos en primer lugar que en el acto de juicio se reprodujo la grabación audiovisual de la exploración de la menor. Reproducción, no puede ser de otra manera, en tanto en cuanto practicada en el plenario, plenamente respetuosa con el principio de contradicción y, por ende, con el derecho de defensa de todas las partes.

En el acto de juicio se reprodujo la prueba preconstituida, en la que la menor declaró que su tío la violó, y que esto ocurrió entre el año 2019 y 2020. Su madre sospechaba algo, pero no se lo dijo a nadie, siendo que en una charla que dieron en el colegio sobre estos temas se lo contó a la profesora de inglés. La profesora llamó a sus padres y fue entonces cuando pusieron la denuncia. La menor relató que su tío le ponía la manta encima y "se dormía y lo hacía". Relató que en una ocasión no se quedó dormida y "empezó a hacer eso" y ella se quedó "quieta" y no quiso contárselo a sus padres. Contó que su tío le tocaba con su "parte íntima" en "el culo y en el chocho". Indicó que cuando se refiere a "parte íntima" es al pene. Aseguró que cuando ocurrían estos hechos ella estaba asustada y "no sabía cómo reaccionar", no se movía "por si le hacía algo o le amenazaba con algo". Declaró que solo en una ocasión le había introducido el pene "en su cuerpo", que el resto de ocasiones ella se quedaba dormida y cuando se despertaba su tío iba "directamente a la ducha". En una ocasión cuando se despertó tenía los "pantalones y las bragas bajadas". Entonces ella se ponía la ropa rápido, su tío también y él se iba a la ducha. El día que "le introdujo el pene en la vagina" sintió molestias en sus partes íntimas. Ella pensó que podía ser "la regla" porque su madre le hablaba mucho de esas cosas, pero no era eso. No recuerda la última vez que ocurrió, dejó de pasar porque su madre "sospechaba de eso y le dio que ya era una mujer y que se tenía que alejar de su tío y la siesta se la tenía que echar en su habitación o en el salón cuando estuviera ella - su madre-". Declaró que cuando contó lo ocurrido se arrepintió, pero luego pensó que había hecho bien. Se lo contó a la profesora de inglés y a su tutor. En el momento en el que se enteraron sus padres, fueron a echar a su tío de casa. Su abuela no le creyó y empezó a preguntarle "a ver qué había hecho con su hijo" y ella entonces se sintió "culpable" y para no hacerle sentir mal a su abuela dijo que no era cierto. Su tío volvió a casa, pero luego ella dijo que todo era verdad, y cuando su madre le preguntó a su tío y éste le dijo que "si fuera verdad no se lo diría". Entonces le echaron definitivamente de casa. Hacia su tío siente "asco y odio". En una ocasión explicó que estaba con su hermano y su tío le dijo que no jugara con él y de repente le empujó de la cama de su madre y ella se hizo daño en el hombro. En otra ocasión su madre le dijo que su tío le había agarrado del cuello. La menor declaró que los hechos ocurrieron cuanto "tenía ocho o nueve años" y que ocurría por la tarde, "dos horas después de comer". Ella tenía clase desde las 9 de la mañana hasta las 14:00 horas, y ella no comía en el cole. Ocurría entre semana y no todos los días, nunca en fin de semana porque estaba su padre. Con su tío tenía "buena relación".

El testigo Ceferino, padre de la menor, declaró que se enteró de lo sucedido cuando le avisaron del colegio y acudió junto con su mujer. Les dijeron que la niña se había puesto a llorar y había contado que su tío había abusado de ella. Después volvieron a casa y fueron a poner la denuncia en la Ertzaintza. Su mujer ya le había dicho que no le gustaba que la niña y su tío "su pusieran con la manta en el sofá" y ella le dijo que también se lo había dicho al acusado. El testigo manifestó que él no estaba preocupado porque no había visto nada. Afirma que hablaron con el acusado y éste negó todo. La abuela de la niña dijo que le "iba a arruinar la vida a su hijo" y se posicionó a favor de su hijo, esto hizo que la niña se retractara de lo que había dicho. Su hija no le contó detalles concretos, le dijo que se levantaba con sus "cosas" enrojecidas. Él le dijo que si no era verdad que no había problema, y fue cuando le dijo que había mentido y por eso fueron a quitar la denuncia. Pero luego volvió a decirle que era verdad, para entonces el acusado al que habían echado de casa había vuelto a vivir con ellos. La menor se retractó por la presión que sufrió por su parte y por la de su abuela. El testigo contó que con anterioridad habían puesto en conocimiento de la Ertzaintza que había un profesor en el colegio que se bajaba los pantalones y hacía bailes, pero no denunciaron abusos sexuales. El testigo declaró que el acusado vivía con ellos desde que era muy pequeño, era una persona de total confianza, siempre le habían tratado como a un hijo y nunca le faltó de nada. El testigo declaró que cree a su hija y que "hubiera dado todo porque fuera mentira", incluso le llegó a decir a la niña que "no hiciera la bola más grande". Su mujer también pensó que no era cierto y por eso tardaron en poner la denuncia. Ante de presentar la primera denuncia la menor no se había quejado de dolor en los genitales.

La testigo Sara, profesora de inglés de la menor, ha declarado que la menor le contó lo sucedido el día 25 de noviembre de 2021 después de unas jornadas sobre violencia de género. Declaró que la menor se acercó a ella y le dijo que su tío le había "violado". Le dijo que su tío cuando estaban en el salón, en la hora de la siesta, ponía una manta y debajo de la manta "le había introducido el pene". Entonces hablaron con el tutor, Raúl, y lo redactó en una carta que obra en los folios 17 y 18 de las actuaciones. La testigo se ratifica en lo que allí se dice. Asegura que cuando la menor se lo contó, se cogía las mangas y miraba hacia abajo. No es una niña mentirosa que se lo pudiera inventar porque fuera a sacar malas notas, ya que ya había tenido más de un "penco". A su juicio la menor fue espontánea y le dijo que no se lo contara a nadie. La testigo manifestó que fue ella le hizo la pregunta de si le había introducido el pene.

La testigo Tomasa, madre de la menor, declaró que es la hermana del procesado. Expuso que en su casa vivía el procesado con ella, su marido y sus tres hijos. El procesado le ayudaba a cuidar a sus hijos, pero vino a vivir con ellos porque en Brasil no estaba haciendo nada y le dijo que quería venir a España cuando cumpliera 18 años. La relación con sus hijos era buena, también con Isabel. Después de comer echaban la siesta en el salón de casa. Se ponían la manta del sofá, y él le decía a la testigo que se fuera a dormir con el bebé. Ella dormía en la habitación con el bebé. Carlos Ramón se quedaba con Isabel en el salón. Se tapaban con la misma manta. Le dijo al procesado que eso no le parecía bien. Ella se acordó de "otras cosas" que ella había vivido y no le parecía bien. Entonces dejaba de hacerlo, pero volvía al cabo de un tiempo. Ella le pidió a su hija que se quedara con ella a la habitación. Esa situación no le gustaba y se lo dijo a su marido. Se daban muchos abracitos y besitos, que a ella no le gustaban, no era el "típico abrazo" que pudiera darse un familiar. También vio como el pene del procesado estaba "subido" cuando se retiró la manta y estaba echando la siesta con la menor. Ella llegó en ese momento y lo vio. En el colegio se lo contó la profesora. El procesado negó los hechos. La madre de la testigo -abuela materna- no la creyó y presionó a la menor. La menor se retractó para que la familia estuviera unida y no hacerles daño. Isabel estuvo en el equipo psicosocial y allí contó lo que pasó. Isabel no se quejó de molestias. En alguna ocasión le dijo que le dolía "ahí abajo". No recuerda si le contó a Isabel lo que le ocurrió a ella en su país. Antes de esto no habló con Isabel de abusos sexuales para que estuviera prevenida. Antes de la denuncia no se quejó de los genitales, solo un día dijo que le había dolido, cuando se puso encima de ella. Se lo dijo después de la denuncia, porque ella no sabía nada antes de la denuncia. No vio sangre en las bragas de la niña, la manta o el sofá. Ella creyó a su hija, pero no podía aceptarlo porque era su hermano el agresor. Todo lo sucedido fue denunciado. La menor se inventó en una ocasión que su hijo le había pegado. Le preguntó al procesado que si fuera verdad se lo diría y le dijo que no. Su hija y el procesado no se peleaban nunca. No recuerda el suceso de la chocolatina. En el colegio cree que supieron que se había retractado.

Tras ello declararon los médicos forenses y los peritos del equipo psicosocial, que se ratificaron en los informes periciales efectuados y que han sido reproducidos como prueba pericial en el acto de juicio. Contestaron a las preguntas formuladas por las partes, y aclararon que el relato de la menor fue espontáneo y lo hizo en presencia del padre. En el informe recoge las manifestaciones de la menor. Indicaron que no se observaron en la menor otras lesiones distintas a las recogidas en el informe médico forense. En la exploración ginecológica no observaron lesiones recientes pero el himen no era integro. La médico forense aclaró que el himen se rompe generalmente con la primera relación sexual y al ser flexible, que se rompa total o parcialmente depende del tipo de penetración y de la violencia que se ejerza en dicha penetración. La menor no refirió ninguna otra relación. También aclaró que, si la agresión no era reciente, como el caso, no quedan cicatrices al ser una zona mucosa y elástica, y la niña les refirió que la última vez que había ocurrido fue el año anterior, por lo que habiendo transcurrido tanto tiempo era imposible observar ninguna lesión.

Las integrantes del equipo psicosocial indicaron que, los indicios de credibilidad de la declaración de la menor, hacía que su testimonio fuera creíble y por eso desde el equipo psicosocial se aconsejó que se dictaran medidas por el riesgo de que pudieran reproducirse nuevas agresiones. La reacción emocional de la menor es compatible y proporcional al relato que hace la menor, luego cambió la actitud con poca colaboración, pero se añadió datos nuevos al relato inicial que, a su juicio, reforzaba la veracidad del relato de la menor. Este hecho les llamó la atención porque, a su juicio, a pesar de que se había retractado, seguía contando detalles que estaban reforzando el relato inicial y que podía tener una veracidad. Aunque dijo que era mentira siguió dando detalles que hacían creíble el primer relato. En el presente, se indicó que, la retractación era un indicador más de credibilidad de la revelación. También explicaron que la menor podía haber estado dormida o no, ya que en situaciones como la relatada puede confundirse el sueño con una situación de bloqueo o parálisis porque no sabe lo que está pasando, y las persona que la sufre, la menor en este caso, referir que estaba dormida cuando no lo estaba, siendo un sueño fisiológico, un bloqueo como mecanismo de defensa.

QUINTO.-El análisis de las pruebas examinadas hasta este momento permitiría considerar acreditados los hechos probados.

El acusado reconoció que echaba la siesta con Isabel, pero negó que se taparan con una manta del todo. Indicó que estaban juntos con la misma manta, pero no estaban tapados. La madre de Isabel solo le llamó la atención a Isabel. El encausado negó que le bajara las bragas, ni que le tocara con el pene en ningún momento, y menos que le penetrara vaginalmente. Dijo que la menor le denunció porque tuvieron un problema con la chocolatina. Este problema con la chocolatina ocurrió el día anterior a que lo contara en el colegio. Luego la menor dijo que le había violado porque quería desviar la atención de las malas notas que tenía en el colegio. Vivía en la casa con la familia. Isabel se retractó y le pidió perdón, esto ocurrió el mismo día de la charla en el colegio. Luego volvió a decir que era verdad porque estaba enfadada por un regalo de Navidad que le habían hecho sus padres y dijo que era una "puta mierda". Sabe que Isabel quería quedar con un chico adulto por la aplicación de tik-tok. Lo dijo su padre y Isabel se puso a llorar. Isabel se inventó que su hermano le había pegado y era mentira ya le limpiaron la piel con una toallita y le pillaron la mentira. En el colegio le llamaron la atención cuando se retractó. Su hermana no la creía porque Isabel se inventa mucho las cosas. El himen se pudo romper porque él ha oído y presenciado cómo Isabel decía que Marco Antonio le tocaba "el chocho", y Isabel le dijo Marco Antonio le había tocado.

La declaración del encausado no goza del carácter exculpatorio pretendido por él mismo y por su defensa. El acusado relata que todo es un invento de la menor, y además, para reforzar esta manifestación relata tres episodios que, a pesar del tiempo que convivió en el domicilio con la menor, ocurren en el mismo espacio temporal que la revelación de la menor, pero lo cierto es que en su declaración explica que efectivamente echaba la siesta con la menor en el sofá y que se tapaban con una manta, sin explicar por qué tenía esta querencia con la menor, y por qué siguió con este comportamiento, a sabiendas que su hermana, madre de Isabel, le había llamado la atención.

Sin embargo, a pesar de estas manifestaciones exculpatorias, la prueba practicada, como se dirá, permiten construir una sólida cadena de indicios y enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En el presente contamos con las testificales analizadas, practicadas en las personas de los progenitores de la niña; de la profesora de inglés a la que le contó lo ocurrido, y la pericial practicada por los peritos de la UFVI, y la prueba preconstituida, que corroboran los abusos sufridos y acreditan sin ningún género de duda que el acusado, al menos, entre los años 2019 y 2020, estando conviviendo con la menor en el mismo domicilio y aprovechando que la madre de esta se iba a echar la siesta a sus habitación con su bebé, como explicó la niña, se sentaba con ella en el sofá para realizarle tocamientos con su pene en sus zonas íntimas. Para realizarle esos tocamientos de manera subrepticia colocaba una manta y de esta manera evitar ser sorprendido en la ejecución de sus actos atentatorios contra la libertad e indemnidad sexual de su sobrina. El propio acusado, aunque negó los abusos, reconoció estar con la menor, a la hora de la siesta, en el sofá y taparse comuna manta, lo que es coincidente con el momento en el que la menor relata se producen los hechos. Hecho que ha sido también puesto de relieve por la madre que fue testigo directo de cómo el acusado se sentaba en el sofá con la niña y se tapaban con una manta, e incluso le llegó a llamar la atención a su hija porque esto no le parecía bien. El encausado también reconoció que su hermana le había llamado la atención a la menor por este motivo. La menor relató que, en este contexto reconocido por el propio encausado, cuando se encontraba en el sofá, le tocaba con pene sus partes íntimas y lo hacía teniendo el pantalón y la braga bajada porque cuando el acusado se levantaba del sofá ella se subía ambas prendas, el se duchaba y le hacía palomitas. La menor relató que sintió molestias y llegó a pensar que era el periodo. En una de estas ocasiones en las que estaba con él en el sofá, la menor indicó que el acusado no se limitó a tocarle la zona genital con el pene, sino que se lo introdujo en la vagina, llegando a penetrarla. Por tanto, la prueba testifical de madre contextualiza y corrobora los tocamientos, puesto que los fija en el mismo espacio que la menor y en el mismo tiempo.

Es cierto que los tocamientos que ponía en práctica el encausado, no tienen una constatación tangible que se traduzca en unas lesiones físicas, aunque sí se corroboran y tiene su reflejo en el trauma y las secuelas psíquicas que tiene la menor, y que se recogen en el informe pericial cuando indica que la sintomatología que presenta la menor es compatible con la vivencia de los hechos como los denunciados. Pero la penetración vaginal, si tiene esa tangibilidad y viene corroborada por el hecho de que, en la exploración ginecológica, pese a que fue normal, se puedo apreciar que la menor no tenía el himen íntegro. En el momento de la exploración ginecológica la niña tenía 10 años. Esta lesión es compatible y corrobora la penetración vaginal sufrida por la menor, no existiendo ninguna alternativa a este hecho puesto que como relataron los forenses el himen se rompe con la primera relación sexual, y no constan otros contactos sexuales que a los que era sometida por el acusado. La menor no presenta más lesiones porque como indicó la Médico Forense aquélla dijo que el último hecho se había producido un año antes de la exploración, y siendo una zona mucosa y elástica, dado el tiempo transcurrido, es imposible observar ninguna lesión.

Por otro lado, la menor ha mantenido el mismo relato de hechos desde que se produjo la revelación a la profesora de inglés y hasta la declaración preconstituida. Se lo contó a la profesora de inglés, a su tutor, a sus padres, a la médico forense que hizo la exploración ginecológica, a las integrantes del equipo psicosocial, y en la prueba preconstituida. Por tanto, el menor en este sentido es persistente y mantiene un relato coherente, que se ve alterado ni siquiera por la retractación que hizo al verse presionada por su entorno familiar. Es más, como indicaron los integrantes del equipo psicosocial en el acto de la vista, a pesar de haberse retractado, la menor siguió contando y aportando detalles que hicieron creíble el relato.

Debemos, señalar que el relato de la menor es fiable y creíble, a pesar de que no contó lo ocurrido hasta un año después de que cesaran los abusos. Debemos hacer hincapié en el hecho de que es muy difícil para un niño verbalizar un abuso, darse cuenta de que eso que te están haciendo está mal aunque lo haga una persona muy querida como en el presente era el acusado, con el que la menor, dijo tenía muy buena relación.

Los motivos por los que no lo contó antes los explicó la propia menor en su declaración, y fueron también explicados a la profesora de inglés, y a las integrantes de la Unidad de Valoración Forense Integral, cuando dijo que no contó nada a sus padres por miedo a que no le creyeran, porque tenía miedo a su tío y porque no sabía "cómo contárselo a sus padres". La justificación de la menor para no contarlo viene corroborada por el hecho de que en una ocasión su tío le dijo que no jugara con su hermano y le empujó y le hizo daño en el hombro, y en otra ocasión su madre le contó que su tío le había agarrado del cuello, lo que fue corroborado por la propia progenitora. La menor explicó que cuando ocurrían estos abusos estaba asustada y temía que le hiciera "algo". En el informe de la UFVI se indica que las dos situaciones descritas por la menor (empujón a ella y agarrón del cuello a su madre), son "suficientes por sí mismas, con que hubieran ocurrido en una ocasión, para que funcionen como elementos de activadores del miedo a la revelación", por lo que es lógico que la menor en el momento en que esto estaba ocurriendo no contara nada.

Por ello la conclusión que se alcanza es que el hecho de que no contara los abusos sufridos por su tío en el mismo momento que estaban ocurriendo no invalida su testimonio, por cuanto que es lógico y perfectamente entendible que debido al miedo que sentía no lo hiciera y no fuera hasta que fue más mayor y se sintió con fuerza y apoyo para ello, cuando lo contó. Es muy habitual que la magnitud del problema no se conozca hasta que los menores son adultos y reúnen el coraje suficiente para poder hablar de ello. En el presente, esto se produjo en el colegio, con motivo del día contra la violencia de género del 25 de noviembre de 2021, cuando se lo reveló a su profesora de inglés, a la cual, incluso, le manifestó que no quería que se lo contara a nadie, como explicó la propia testigo.

El hecho de que lo revelara en el colegio también dota de credibilidad el testimonio de la menor, puesto que como se indica en el informe de la UFVI, en relación con que lo contara a la profesora y no a los padres es factible, ya que "no es cuestionable el contexto en que lo realiza, ya que es habitual no revelarlo en el contexto familiar, más cuando se teme no ser creída y hay conductas violentas contra las personas del supuesto perpetrador". A pesar del coste personal que iba a suponer y que ha supuesto contar lo ocurrido, decidió hacerlo.

Y así se interpuso la primera denuncia, en fecha 30 de noviembre de 2021 que obra en los folios 3 y siguientes de las actuaciones. A pesar de que la menor mantuvo el mismo relato en el contexto escolar, policial y sanitario se retractó y ello, como también explicó la menor y el padre de ésta en su declaración, se hizo bajo presión familiar. La madre acudió a hablar con el acusado y estando en la vivienda hubo una reunión familiar en la que estuvo presente y enfrentados la menor y el acusado. La menor también explicó que su abuela no le creía. La retractación tuvo consecuencias negativas para la menor ya que tuvo que pedir perdón a su tío que volvió a convivir en el domicilio familiar. La retractación consta en el folio 41 de las actuaciones. Es evidente que el miedo que tenía al menor a que no la creyeran y a perder la confianza de sus padres se había hecho realidad. Esta retractación tampoco invalida el testimonio de la menor por cuanto que como dijeron los integrantes del equipo psicosocial, en el presente la retractación fue un indicador más de credibilidad, por cuanto que, a pesar de ello, siguió contando lo sucedido y dando detalles que corroboraban el relato inicial, anterior a la retractación. La retractación se produjo bajo presión familiar, es lógico entender que de no haber existido esa presión no se habría producido la retractación.

Los hechos no pueden fijarse inicialmente en el tiempo, entendemos que la menor hace alusión a que esto ocurre durante cuatro años, pero lo cierto es que en la prueba preconstituida indicó que ocurrieron cuando tenía 8 y 9 años, y que finalizaron un año de la denuncia, por tanto, debemos concretar lo hechos entre los años 2019 y 2020. El encausado durante este año aprovechaba el momento de la siesta y que la madre se iba a su dormitorio con el bebé, para realizarle los tocamientos. La propia menor indicó que esto ocurrió durante al menos dos años, de manera que el encausado aprovechaba los días entre semana, después de comer, para tumbarse en el sofá con su sobrina para tocarle. La propia menor de manera muy explicita declaró que solo ocurrían entre semana porque el fin de semana su padre estaba en casa. Es por ello, que como indicó el padre él nunca sospecho o vio nada raro, porque entre semana no estaba en casa. Por tanto, el encausado aprovechaba que solo estaba la madre con el bebé y la menor, para llevar a cabo los abusos.

Es más, aprovechaba que la madre se iba a otra habitación, para quedarse con la menor a solas y consumar los abusos, los cuales finalizaron cuando la madre comenzó a quedarse en el salón a la hora de la siesta ya que sospechaba que algo no iba bien, como ella misma explicó. Finalizaron en el año 2020, por cuanto que como explicó la menor y refirió la madre, ante la sospecha de lo que estaba ocurriendo, decidió mandar a su hija a la habitación a echar la siesta, y cuando se quedaban en el salón, también estaba presente su madre. Esto mismo relató la madre a las integrantes del equipo psicosocial, tal y como se recoge en el informe, cuando se indica que ésta no veía normal lo que estaba sucediendo, ya que la menor se acurrucaba con su tío, él "era grande ella pequeña", y no le parecía adecuado. Y la menor les indicó que cesaron porque su madre ya no dormía con su hermano, sino empezó a dormir en el salón, ya que "sospechaba algo", esto es, sospechaba de algún tipo de abuso.

Se ha pretendido invalidar el testimonio de la menor indicando que es una fabuladora y una mentirosa, y que todo ha venido motivado por una discusión por una chocolatina, y porque no le gustaron los regalos de Navidad de sus padres, también para justificar sus malas notas, es decir, por motivos espurios. Pues bien, estas alegaciones del encausado no tienen ningún tipo de aval ya que ninguna de las pruebas practicadas en el plenario ha incidido en que la menor pudiera haberse inventado unos abusos por una discusión por una chocolatina, que no negamos se hubiera producido, o porque estuviera disgustada porque los regalos de Navidad pudieran ser que no fueran lo que ella quería, ni por sacar malas notas. No consta acreditada esta alegación exculpatoria.

En el informe de la Unidad Forense Integral no se aprecia fabulación, sugestión o que después de su revelación haya olvido, incluso después de la retractación amplia detalles de las primeras manifestaciones. El relato tiene criterios válidos y la retractación no es un criterio para invalidad el testimonio de la menor. La sintomatología es compatible con la vivencia de los hechos. Ninguno de los testigos indicó que la menor fuera una mentirosa o que se hubiera inventado los abusos por motivos espurios. Es más, la propia profesora de inglés en el acto de la vista dijo que Isabel no era una niña mentirosa que se lo pudiera inventar porque fuera a sacar malas notas, ya que ya había tenido más de un "penco" y no había ocurrido nada. Es una cuestión que introduce el procesado para generar duda en el relato de la menor, pero la prueba practicada no permite apreciar fisuras en la credibilidad de la menor. La niña desde la primera revelación de manera espontánea, clara, expresiva, elocuente, sencilla y, por todo ello, plenamente creíble, contó lo que hizo el acusado y que no fue otra cosa que tocarle sus genitales mientras echaban la siesta, con patente ánimo libidinoso, y que fue penetrada en una ocasión, siendo todo ello compatible con el hecho de que la menor dijera que estaba dormida. Los integrantes del Equipo Psicosocial aclararon en el acto de juicio, que esto es posible por cuanto que la menor puede utilizar esta terminología como mecanismo de defensa. En concreto explicó que la menor podía haber estado dormida o no, ya que en situaciones como la relatada puede confundir el sueño con una situación de bloqueo o parálisis porque no sabe lo que está pasando, y las personas que la sufren, la menor en este caso, referir que estaba dormida cuando no lo estaba, siendo un sueño fisiológico, un bloqueo como mecanismo de defensa, para afrontar los hechos. Es así, que la menor para afrontar los abusos a los que era sometida por su tío, de manera que ella consideraba más segura, asumía una actitud pasiva para intentar reducir el trauma, asegurando que estaba dormida cuando no era así. Es por ello, que los tocamientos que tenían menos carga personal eran percibidos desde un estado de somnolencia, mientras que de la penetración fue completamente consciente. El encausado no puede apropiarse de este mecanismo de defensa de la menor para exculpar su acción. Además, no podemos olvidar que la menor dice que cuando tomaba conciencia tenía las bragas y los pantalones bajados, su tío se los subía, él se iba a duchar y luego le hacía palomitas, sin duda para minimizar lo sucedido y garantizarse el silencio de la menor.

La prueba practicada, por tanto, permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que el procesado es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

SEXTO.-En referencia a la pena el artículo 181.1 del C.Penal en su redacción dada por la LO 10/2022, por ser más favorable para el procesado, establece que: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor."

El apartado 3 de dicho precepto establece que: " 3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2."

El apartado 4 c) y e) establece que : " Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

...

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

...

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

El artículo 74 del C.Penal establece que: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado."

Como consecuencia de ello, y en atención a la gravedad de los hechos, la edad de la menor, la duración temporal de los abusos, la Sala considera que por el delito continuado de agresión sexual a menor con prevalimiento de relación de parentesco de conformidad con lo dispuesto en el art. 181.1 y 4 c y e ) y 74 del C.Penal, la pena a imponer será la de prisión de CINCO AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 y 48 2 y 3 del C.Penal, se impondrá la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Isabel, su domicilio, su lugar de trabajo o estudios, cualquier otro que sea frecuentado por la víctima, aún cuando no se encontrara en ellos, y la prohibición de establecer comunicación con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo, ambas prohibiciones, de SEIS AÑOS debiendo cumplirse la pena de prisión y las penas de prohibición de aproximación y comunicación de forma simultánea, de conformidad con lo establecido en el art. 57.1 y 48. 2 y 3 del Código Penal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 párrafo segundo del CP (LO 10/2022) procede imponer una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 10 años.

Y por el delito de agresión sexual a menor con prevalimiento de una relación de parentesco con acceso carnal de conformidad con lo dispuesto en el art. 181.1 y 3 y 4 c y e ) , la pena a imponer será la de prisión de NUEVE AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 y 48 2 y 3 del C.Penal, se impondrá la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Isabel, su domicilio, su lugar de trabajo o estudios, cualquier otro que sea frecuentado por la víctima, aún cuando no se encontrara en ellos, y la prohibición de establecer comunicación con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo, ambas prohibiciones, de 10 AÑOS debiendo cumplirse la pena de prisión y las penas de prohibición de aproximación y comunicación de forma simultánea, de conformidad con lo establecido en el art. 57.1 y 48. 2 y 3 del Código Penal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 párrafo segundo del CP (LO 10/2022) procede imponer una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 14 años.

De conformidad con el artículo 192.1 procede imponer la medida de libertad vigilada, durante un periodo de CINCO AÑOS, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual por tiempo que se estime necesario, medida que se deberá ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Y de conformidad con el artículo 192.3 párrafo primero del CP (LO 10/2022), procede imponer la inhabilitación especial para el derecho el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de CUATRO AÑOS. En este último teniendo en cuenta que la aplicación de la norma más favorable debe hacerse en bloque. Lo que comporta imponer todas las consecuencias punitivas contempladas en la ley intermedia si comparado su total peso aflictivo con el resultante de la ley en su día aplicada se identifica un saldo favorable de menor aflictividad ( STS 711/2023, de 28 de septiembre, STS 515/2024, de 31 de mayo de 2024, entre otras) O el Auto de fecha 18 de julio de 2024, Recurso de Casacion núm: 8209/2023, en el que se dice textualmente: "Losrazonamientos del Tribunal Superior de Justicia son merecedoress de respaldo. Hemos mantenido en la STS 86/2024, de 26 de enero, que esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión de leyes, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo: "no es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio: "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley Penal". Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento de comparación. ... En consecuencia, dado que la Audiencia Provincial consideró que las disposiciones de la LO 10/2022 constituían una ley penal más favorable al acusado, debe imponerse la pena accesoria prevista en el artículo 192.1 del Código Penal, consistente en la medida de libertad vigilada, dado que su aplicación resulta imperativa"

SÉPTIMO.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En el momento de los hechos tenía 8 y 9 años. En el informe forense se indica que a menor presenta actualmente un estado psicológico de malestar y desajusto. Malestar reactivo a la situación socio-familiar, devaluación de la imagen de la menor por la madre, y se recomienda tratamiento psicoterapéutico en un contexto seguro para la menor y su expresión, que en la actualidad cuenta con 12 años. Por ello, entendemos proporcionado y ajustado a la situación psicológica y médico-forense que el procesado deberá indemnizar a la menor, a través de su representante legal, en la cantidad de 15.000 euros por el daño psíquico asociado a los abusos sexuales a los que fue sometida

OCTAVO.-Las medidas cautelares impuestas por el Juzgado de Instrucción han de continuar vigentes hasta el momento en que, en su caso, se incoe la correspondiente ejecutoria. Del mismo modo, y en atención a las penas impuesta y que no se ha constatado la situación legal del encauado, y sin perjuicio de lo que, firme la sentencia se pudiera acordar, de conformidad con el art 89.2 del C.Penal, la petición del Ministerio Fiscal no puede resolverse en este momento.

NOVENO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

El procesado deberá hacer frente al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación