Sentencia Penal 75/2026 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 89/2026 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de Clemente se alza contra la sentencia de instancia alegando como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" por considerar que no se ha desplegado prueba de cargo de la suficiente entidad para desvirtuarlo; infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 147. 1 y 148.1 del Código Penal pues, de una parte, en los informes médicos no se establece la compatibilidad del mecanismo empleado con las lesiones causadas y, de otra parte, no se ha hecho una descripción del instrumento "maceta" supuestamente empleado; infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal e infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª o como analógica del artículo 21.7ª del Código Penal con las consecuencias penológicas correspondientes y falta de proporcionalidad en la determinación de la pena, interesando su revocación absolviéndole del delito por el que venía siendo acusado, debiendo, en su caso, ser condenado por el delito del artículo 147 del Código Penal, estimándose las circunstancias atenuantes expuestas y, subsidiariamente, se rebaje la pena en uno o dos grados, se le imponga la pena mínima de dos años. 2ante la existencia de versiones contradictorias e infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 148.1 del Código Penal pues no puede considerarse una navaja multiusos de apenas cuatro cms. de hoja como instrumento peligroso, interesando su revocación y se le absuelva del delito de lesiones por el que ha sido condenado con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.-En primer lugar, es de recordar que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90).

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada.

Además, sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio debe indicarse que es función del Juez «a quo» valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en «dueños de la valoración», sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS. 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991).

Debe recordarse, igualmente, que también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero, recuerda que "el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim, llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( sentencias de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995)

Por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

TERCERO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración, de la lectura de la sentencia así como del visionado de la grabación del juicio oral se comprueba cómo la Juez a quo ha contado con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia de condena. En efecto. La juez a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral y cómo ha contado con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia de condena.

Así, señala que Clemente realizaba trabajos de albañilería en una obra para el hijo de Oscar, con quien había trabajado en otras ocasiones en años anteriores. En este entorno, según el propio acusado, la obra corría prisa y surgieron discrepancias sobre ciertos trabajos, el 4 de noviembre de 2022, generándose un intercambio de insultos con Oscar, quien le impidió el paso en la puerta del inmueble, profiriendo expresiones como "hijo de puta". El acusado reconoce haber respondido a los insultos y que se produjo un intercambio verbal y gestual que derivó en un rifirrafe físico. Añadió que no recordaba haber cogido la maceta (martillo de obra) ni haber golpeado con ella a la víctima, aunque reconoció que la tenía consigo para el inicio de los trabajos. Asimismo, admitió haber empujado a Oscar, quien cayó al suelo, negando, sin embargo, haberle causado lesiones de entidad ni haber usado herramienta alguna para ello. Según el propio acusado su intervención física consistió inicialmente en un movimiento defensivo, colocando las manos frente a él para repeler un puño de Oscar, lo que provocó que la patilla metálica de las gafas del mismo impactara y le causara un daño superficial; aseguró no recordar haber cogido la maceta ni haber golpeado a Oscar con ella, limitándose a señalar que su intención al acudir al vehículo era tomar la herramienta para continuar la obra y no para agredir.

El testigo perjudicado, Oscar, cuyo testimonio califica la Juez a quo de clara, consistente, persistente, contundente y coherente, describió que Clemente fue a su vehículo a coger la maceta con la que primero le golpeó en la sien, seguido de un puñetazo en la misma zona, cayendo al suelo tras el primer impacto; que, a consecuencia de los impactos, sufrió un intenso dolor y sangrado facial, siendo auxiliado por un vecino que lo trasladó al ambulatorio.

Por su parte, el testigo Joaquín declaró que escuchó la discusión y que vio al acusado portar una maceta, que se la quitó de las manos y la arrojó al interior del local, sin haber presenciado directamente el momento del golpe; que cuando salió, observó a Oscar en el suelo con un hilo de sangre en el lado izquierdo del rostro, y que un tercero lo auxilió y trasladó al médico; pese a las divergencias con lo declarado en instrucción las mismas no afectan al núcleo esencial del relato: la existencia de una fuerte discusión, la posesión de la maceta por el acusado, y la aparición inmediata de lesiones sangrantes en la víctima.

Es de significar que como puede comprenderse sin el menor esfuerzo, resulta totalmente inevitable al comparar las declaraciones que prestan los testigos -en la fase de instrucción con las que después realizan en la vista oral del juicio o entre las que prestan todos ellos en el plenario- que afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ello puede obedecer a varias causas. El sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, poco después de haber sucedido los hechos que cuando han transcurrido ya varios meses. Un mismo hecho no es nunca relatado ni expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y segunda declaración.

Por tanto, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia que no coincida literalmente con otro anterior prestado en la causa o con el de otros ya que, de ser así, parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, ponderarse si las discrepancias entre los testimonios comparados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad para enervar la presunción de inocencia.

Por otra parte, la declaración incriminatoria del perjudicado se encuentra avalada por el parte de asistencia y por el informe médico forense, en el que se objetivaron las lesiones que presentaba el testigo compatibles con su relato y con el medio empleado.

Pues bien, la declaración de la víctima (junto con el parte médico y el informe médico forense) y la declaración del testigo incluso la del acusado constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto, es preciso recordar como señalaba la STS 251/200, de 26 de Febrero, que la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala apreciar que se ha contado en el plenario con una prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, minuciosamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido al juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por aquella desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se alega igualmente por el recurrente como motivos de su recurso infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 147.1 y del 148 del Código Penal.

Obviamente las lesiones causadas a Oscar son constitutivas de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal. En efecto. Según el informe médico forense (folios 53 y 54) que las lesiones sufridas por aquél consistieron en: a) Hematoma subdural agudo hemisférico izquierdo de aproximadamente 10 mm, con discreto efecto de masa y colapso parcial ventricular. b) Herida inciso-contusa periorbitaria izquierda. c)Hematoma periorbitario izquierdo. Estas lesiones precisaron cuatro días de hospitalización y tratamiento médico y quirúrgico posterior, con un tiempo de curación total de noventa días impeditivos, siendo dichas lesiones compatibles con el relato efectuado por el lesionado. Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos en el mencionado precepto; por lo tanto, concurren los requisitos exigidos en el mencionado precepto.

Se alega igualmente por el recurrente infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 148.1 del Código Penal al no haberse expresado en la sentencia ninguna descripción del instrumento denominado "maceta" ni a sus dimensiones, peso y características.

No le falta razón al recurrente en este sentido. En primer lugar, la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal no es imperativa para el caso de la utilización de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado"por lo que su aplicación en la medida que supone una exarcebación de la pena, requiere una mayor motivación.

Como recuerda la STS 518/2016, de 15 de junio, la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal no es imperativa sino que es potestativa del juzgador y requiere una doble valoración. De un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción ( SSTS 1327/2003, de 13 de octubre, 832/1998, de 17 de junio, de 12 de noviembre».

En la sentencia impugnada nada se dice al respecto, se aplica el subtipo agravado de forma automática sin ningún tipo de argumentación. En consecuencia, se estima en este sentido el motivo analizado y ha de excluirse la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, con las consiguientes consecuencias penológicas.

QUINTO.-Se alega igualmente por el recurrente infracción de precepto legal por indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª y de arrebato del artículo 21.3ª del citado cuerpo legal.

Por lo que se refiere a la indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas que se alega en base al tiempo transcurrido desde el momento en que tuvieron lugar los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido casi tres años, siendo que no se trataba de una instrucción compleja, el motivo no puede prosperar. En efecto.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras y STS 175/2001 de 12 de febrero).

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ,señalando que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgadosin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

Por otra parte, la STS 147/2018, de 22 de marzo, ha señalado que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para poder apreciarla con el carácter de muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6) y la aún más reciente 92/2020 de 4 de marzo que desestima el recurso entendiendo que "no alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, que ya incluye, en su literalidad, la adjetivación de extraordinaria".Y en el caso sometido a nuestra consideración el tiempo de paralización que ha sufrido la causa no puede considerarse ni indebida ni extraordinaria, máxime si se tiene en cuenta que la causa se incoó con fecha 5 de noviembre de 2022, el informe de sanidad del lesionado está fecha el 25 de abril de 2023 excepcional y se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento con fecha 25 de enero de 2024.

La misma suerte ha de correr el motivo fundado en la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª del Código Penal. Así es.

En la STS núm. 18/2006, de 19 de enero, se decía que «Es jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 19 de diciembre de 2002 , que son dos los elementos configuran esta atenuante: causa y efecto: 1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92 ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96 ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94 ). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos».En la STS núm. 1147/2005, se señalaba que «su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia»( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional."

Pues bien, atendiendo a la propia versión del acusado, no cabe sino excluir la circunstancia atenuante porque el acusado no ha alegado en ningún momento que fruto de un arrebato se dirigiera contra quien supuestamente le insultó y le agrediera.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, siendo de aplicación la regla 66.1.6ª del Código Penal, abarcando la pena contemplada en el artículo 147.1 del Código Penal la de tres meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses, la Sala teniendo en cuenta el escaso autocontrol del acusado al verse involucrado en un enfrentamiento físico en el ámbito profesional, reaccionando con violencia exagerada, además de la edad de la víctima (78 años) y las lesiones ocasionadas a Oscar que fueron de significativa entidad, incluyendo hematoma subdural, herida inciso-contusa y hematoma periorbitario, que requirieron hospitalización de cuatro días, tratamiento médico y quirúrgico, y un tiempo de curación de noventa días, con efectos impeditivos completos y la secuencia de golpes que evidencian la peligrosidad de la conducta, excediendo el mero intercambio de empujones o defensa pasiva, considera ajustada y proporcional la imposición de la pena de dos años de prisión.

SÉPTIMO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se declaren de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-La representación procesal de Clemente se alza contra la sentencia de instancia alegando como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" por considerar que no se ha desplegado prueba de cargo de la suficiente entidad para desvirtuarlo; infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 147. 1 y 148.1 del Código Penal pues, de una parte, en los informes médicos no se establece la compatibilidad del mecanismo empleado con las lesiones causadas y, de otra parte, no se ha hecho una descripción del instrumento "maceta" supuestamente empleado; infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal e infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª o como analógica del artículo 21.7ª del Código Penal con las consecuencias penológicas correspondientes y falta de proporcionalidad en la determinación de la pena, interesando su revocación absolviéndole del delito por el que venía siendo acusado, debiendo, en su caso, ser condenado por el delito del artículo 147 del Código Penal, estimándose las circunstancias atenuantes expuestas y, subsidiariamente, se rebaje la pena en uno o dos grados, se le imponga la pena mínima de dos años. 2ante la existencia de versiones contradictorias e infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 148.1 del Código Penal pues no puede considerarse una navaja multiusos de apenas cuatro cms. de hoja como instrumento peligroso, interesando su revocación y se le absuelva del delito de lesiones por el que ha sido condenado con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.-En primer lugar, es de recordar que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90).

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada.

Además, sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio debe indicarse que es función del Juez «a quo» valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en «dueños de la valoración», sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS. 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991).

Debe recordarse, igualmente, que también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero, recuerda que "el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim, llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( sentencias de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995)

Por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

TERCERO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración, de la lectura de la sentencia así como del visionado de la grabación del juicio oral se comprueba cómo la Juez a quo ha contado con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia de condena. En efecto. La juez a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral y cómo ha contado con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia de condena.

Así, señala que Clemente realizaba trabajos de albañilería en una obra para el hijo de Oscar, con quien había trabajado en otras ocasiones en años anteriores. En este entorno, según el propio acusado, la obra corría prisa y surgieron discrepancias sobre ciertos trabajos, el 4 de noviembre de 2022, generándose un intercambio de insultos con Oscar, quien le impidió el paso en la puerta del inmueble, profiriendo expresiones como "hijo de puta". El acusado reconoce haber respondido a los insultos y que se produjo un intercambio verbal y gestual que derivó en un rifirrafe físico. Añadió que no recordaba haber cogido la maceta (martillo de obra) ni haber golpeado con ella a la víctima, aunque reconoció que la tenía consigo para el inicio de los trabajos. Asimismo, admitió haber empujado a Oscar, quien cayó al suelo, negando, sin embargo, haberle causado lesiones de entidad ni haber usado herramienta alguna para ello. Según el propio acusado su intervención física consistió inicialmente en un movimiento defensivo, colocando las manos frente a él para repeler un puño de Oscar, lo que provocó que la patilla metálica de las gafas del mismo impactara y le causara un daño superficial; aseguró no recordar haber cogido la maceta ni haber golpeado a Oscar con ella, limitándose a señalar que su intención al acudir al vehículo era tomar la herramienta para continuar la obra y no para agredir.

El testigo perjudicado, Oscar, cuyo testimonio califica la Juez a quo de clara, consistente, persistente, contundente y coherente, describió que Clemente fue a su vehículo a coger la maceta con la que primero le golpeó en la sien, seguido de un puñetazo en la misma zona, cayendo al suelo tras el primer impacto; que, a consecuencia de los impactos, sufrió un intenso dolor y sangrado facial, siendo auxiliado por un vecino que lo trasladó al ambulatorio.

Por su parte, el testigo Joaquín declaró que escuchó la discusión y que vio al acusado portar una maceta, que se la quitó de las manos y la arrojó al interior del local, sin haber presenciado directamente el momento del golpe; que cuando salió, observó a Oscar en el suelo con un hilo de sangre en el lado izquierdo del rostro, y que un tercero lo auxilió y trasladó al médico; pese a las divergencias con lo declarado en instrucción las mismas no afectan al núcleo esencial del relato: la existencia de una fuerte discusión, la posesión de la maceta por el acusado, y la aparición inmediata de lesiones sangrantes en la víctima.

Es de significar que como puede comprenderse sin el menor esfuerzo, resulta totalmente inevitable al comparar las declaraciones que prestan los testigos -en la fase de instrucción con las que después realizan en la vista oral del juicio o entre las que prestan todos ellos en el plenario- que afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ello puede obedecer a varias causas. El sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, poco después de haber sucedido los hechos que cuando han transcurrido ya varios meses. Un mismo hecho no es nunca relatado ni expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y segunda declaración.

Por tanto, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia que no coincida literalmente con otro anterior prestado en la causa o con el de otros ya que, de ser así, parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, ponderarse si las discrepancias entre los testimonios comparados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad para enervar la presunción de inocencia.

Por otra parte, la declaración incriminatoria del perjudicado se encuentra avalada por el parte de asistencia y por el informe médico forense, en el que se objetivaron las lesiones que presentaba el testigo compatibles con su relato y con el medio empleado.

Pues bien, la declaración de la víctima (junto con el parte médico y el informe médico forense) y la declaración del testigo incluso la del acusado constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto, es preciso recordar como señalaba la STS 251/200, de 26 de Febrero, que la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala apreciar que se ha contado en el plenario con una prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, minuciosamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido al juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por aquella desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se alega igualmente por el recurrente como motivos de su recurso infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 147.1 y del 148 del Código Penal.

Obviamente las lesiones causadas a Oscar son constitutivas de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal. En efecto. Según el informe médico forense (folios 53 y 54) que las lesiones sufridas por aquél consistieron en: a) Hematoma subdural agudo hemisférico izquierdo de aproximadamente 10 mm, con discreto efecto de masa y colapso parcial ventricular. b) Herida inciso-contusa periorbitaria izquierda. c)Hematoma periorbitario izquierdo. Estas lesiones precisaron cuatro días de hospitalización y tratamiento médico y quirúrgico posterior, con un tiempo de curación total de noventa días impeditivos, siendo dichas lesiones compatibles con el relato efectuado por el lesionado. Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos en el mencionado precepto; por lo tanto, concurren los requisitos exigidos en el mencionado precepto.

Se alega igualmente por el recurrente infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 148.1 del Código Penal al no haberse expresado en la sentencia ninguna descripción del instrumento denominado "maceta" ni a sus dimensiones, peso y características.

No le falta razón al recurrente en este sentido. En primer lugar, la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal no es imperativa para el caso de la utilización de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado"por lo que su aplicación en la medida que supone una exarcebación de la pena, requiere una mayor motivación.

Como recuerda la STS 518/2016, de 15 de junio, la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal no es imperativa sino que es potestativa del juzgador y requiere una doble valoración. De un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción ( SSTS 1327/2003, de 13 de octubre, 832/1998, de 17 de junio, de 12 de noviembre».

En la sentencia impugnada nada se dice al respecto, se aplica el subtipo agravado de forma automática sin ningún tipo de argumentación. En consecuencia, se estima en este sentido el motivo analizado y ha de excluirse la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, con las consiguientes consecuencias penológicas.

QUINTO.-Se alega igualmente por el recurrente infracción de precepto legal por indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª y de arrebato del artículo 21.3ª del citado cuerpo legal.

Por lo que se refiere a la indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas que se alega en base al tiempo transcurrido desde el momento en que tuvieron lugar los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido casi tres años, siendo que no se trataba de una instrucción compleja, el motivo no puede prosperar. En efecto.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras y STS 175/2001 de 12 de febrero).

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ,señalando que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgadosin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

Por otra parte, la STS 147/2018, de 22 de marzo, ha señalado que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para poder apreciarla con el carácter de muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6) y la aún más reciente 92/2020 de 4 de marzo que desestima el recurso entendiendo que "no alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, que ya incluye, en su literalidad, la adjetivación de extraordinaria".Y en el caso sometido a nuestra consideración el tiempo de paralización que ha sufrido la causa no puede considerarse ni indebida ni extraordinaria, máxime si se tiene en cuenta que la causa se incoó con fecha 5 de noviembre de 2022, el informe de sanidad del lesionado está fecha el 25 de abril de 2023 excepcional y se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento con fecha 25 de enero de 2024.

La misma suerte ha de correr el motivo fundado en la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª del Código Penal. Así es.

En la STS núm. 18/2006, de 19 de enero, se decía que «Es jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 19 de diciembre de 2002 , que son dos los elementos configuran esta atenuante: causa y efecto: 1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92 ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96 ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94 ). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos».En la STS núm. 1147/2005, se señalaba que «su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia»( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional."

Pues bien, atendiendo a la propia versión del acusado, no cabe sino excluir la circunstancia atenuante porque el acusado no ha alegado en ningún momento que fruto de un arrebato se dirigiera contra quien supuestamente le insultó y le agrediera.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, siendo de aplicación la regla 66.1.6ª del Código Penal, abarcando la pena contemplada en el artículo 147.1 del Código Penal la de tres meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses, la Sala teniendo en cuenta el escaso autocontrol del acusado al verse involucrado en un enfrentamiento físico en el ámbito profesional, reaccionando con violencia exagerada, además de la edad de la víctima (78 años) y las lesiones ocasionadas a Oscar que fueron de significativa entidad, incluyendo hematoma subdural, herida inciso-contusa y hematoma periorbitario, que requirieron hospitalización de cuatro días, tratamiento médico y quirúrgico, y un tiempo de curación de noventa días, con efectos impeditivos completos y la secuencia de golpes que evidencian la peligrosidad de la conducta, excediendo el mero intercambio de empujones o defensa pasiva, considera ajustada y proporcional la imposición de la pena de dos años de prisión.

SÉPTIMO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se declaren de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-La representación procesal de Clemente se alza contra la sentencia de instancia alegando como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" por considerar que no se ha desplegado prueba de cargo de la suficiente entidad para desvirtuarlo; infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 147. 1 y 148.1 del Código Penal pues, de una parte, en los informes médicos no se establece la compatibilidad del mecanismo empleado con las lesiones causadas y, de otra parte, no se ha hecho una descripción del instrumento "maceta" supuestamente empleado; infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal e infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª o como analógica del artículo 21.7ª del Código Penal con las consecuencias penológicas correspondientes y falta de proporcionalidad en la determinación de la pena, interesando su revocación absolviéndole del delito por el que venía siendo acusado, debiendo, en su caso, ser condenado por el delito del artículo 147 del Código Penal, estimándose las circunstancias atenuantes expuestas y, subsidiariamente, se rebaje la pena en uno o dos grados, se le imponga la pena mínima de dos años. 2ante la existencia de versiones contradictorias e infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 148.1 del Código Penal pues no puede considerarse una navaja multiusos de apenas cuatro cms. de hoja como instrumento peligroso, interesando su revocación y se le absuelva del delito de lesiones por el que ha sido condenado con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.-En primer lugar, es de recordar que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90).

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada.

Además, sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio debe indicarse que es función del Juez «a quo» valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en «dueños de la valoración», sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS. 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991).

Debe recordarse, igualmente, que también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero, recuerda que "el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim, llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( sentencias de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995)

Por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

TERCERO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración, de la lectura de la sentencia así como del visionado de la grabación del juicio oral se comprueba cómo la Juez a quo ha contado con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia de condena. En efecto. La juez a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral y cómo ha contado con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia de condena.

Así, señala que Clemente realizaba trabajos de albañilería en una obra para el hijo de Oscar, con quien había trabajado en otras ocasiones en años anteriores. En este entorno, según el propio acusado, la obra corría prisa y surgieron discrepancias sobre ciertos trabajos, el 4 de noviembre de 2022, generándose un intercambio de insultos con Oscar, quien le impidió el paso en la puerta del inmueble, profiriendo expresiones como "hijo de puta". El acusado reconoce haber respondido a los insultos y que se produjo un intercambio verbal y gestual que derivó en un rifirrafe físico. Añadió que no recordaba haber cogido la maceta (martillo de obra) ni haber golpeado con ella a la víctima, aunque reconoció que la tenía consigo para el inicio de los trabajos. Asimismo, admitió haber empujado a Oscar, quien cayó al suelo, negando, sin embargo, haberle causado lesiones de entidad ni haber usado herramienta alguna para ello. Según el propio acusado su intervención física consistió inicialmente en un movimiento defensivo, colocando las manos frente a él para repeler un puño de Oscar, lo que provocó que la patilla metálica de las gafas del mismo impactara y le causara un daño superficial; aseguró no recordar haber cogido la maceta ni haber golpeado a Oscar con ella, limitándose a señalar que su intención al acudir al vehículo era tomar la herramienta para continuar la obra y no para agredir.

El testigo perjudicado, Oscar, cuyo testimonio califica la Juez a quo de clara, consistente, persistente, contundente y coherente, describió que Clemente fue a su vehículo a coger la maceta con la que primero le golpeó en la sien, seguido de un puñetazo en la misma zona, cayendo al suelo tras el primer impacto; que, a consecuencia de los impactos, sufrió un intenso dolor y sangrado facial, siendo auxiliado por un vecino que lo trasladó al ambulatorio.

Por su parte, el testigo Joaquín declaró que escuchó la discusión y que vio al acusado portar una maceta, que se la quitó de las manos y la arrojó al interior del local, sin haber presenciado directamente el momento del golpe; que cuando salió, observó a Oscar en el suelo con un hilo de sangre en el lado izquierdo del rostro, y que un tercero lo auxilió y trasladó al médico; pese a las divergencias con lo declarado en instrucción las mismas no afectan al núcleo esencial del relato: la existencia de una fuerte discusión, la posesión de la maceta por el acusado, y la aparición inmediata de lesiones sangrantes en la víctima.

Es de significar que como puede comprenderse sin el menor esfuerzo, resulta totalmente inevitable al comparar las declaraciones que prestan los testigos -en la fase de instrucción con las que después realizan en la vista oral del juicio o entre las que prestan todos ellos en el plenario- que afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ello puede obedecer a varias causas. El sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, poco después de haber sucedido los hechos que cuando han transcurrido ya varios meses. Un mismo hecho no es nunca relatado ni expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y segunda declaración.

Por tanto, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia que no coincida literalmente con otro anterior prestado en la causa o con el de otros ya que, de ser así, parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, ponderarse si las discrepancias entre los testimonios comparados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad para enervar la presunción de inocencia.

Por otra parte, la declaración incriminatoria del perjudicado se encuentra avalada por el parte de asistencia y por el informe médico forense, en el que se objetivaron las lesiones que presentaba el testigo compatibles con su relato y con el medio empleado.

Pues bien, la declaración de la víctima (junto con el parte médico y el informe médico forense) y la declaración del testigo incluso la del acusado constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto, es preciso recordar como señalaba la STS 251/200, de 26 de Febrero, que la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala apreciar que se ha contado en el plenario con una prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, minuciosamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido al juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por aquella desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se alega igualmente por el recurrente como motivos de su recurso infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 147.1 y del 148 del Código Penal.

Obviamente las lesiones causadas a Oscar son constitutivas de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal. En efecto. Según el informe médico forense (folios 53 y 54) que las lesiones sufridas por aquél consistieron en: a) Hematoma subdural agudo hemisférico izquierdo de aproximadamente 10 mm, con discreto efecto de masa y colapso parcial ventricular. b) Herida inciso-contusa periorbitaria izquierda. c)Hematoma periorbitario izquierdo. Estas lesiones precisaron cuatro días de hospitalización y tratamiento médico y quirúrgico posterior, con un tiempo de curación total de noventa días impeditivos, siendo dichas lesiones compatibles con el relato efectuado por el lesionado. Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos en el mencionado precepto; por lo tanto, concurren los requisitos exigidos en el mencionado precepto.

Se alega igualmente por el recurrente infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 148.1 del Código Penal al no haberse expresado en la sentencia ninguna descripción del instrumento denominado "maceta" ni a sus dimensiones, peso y características.

No le falta razón al recurrente en este sentido. En primer lugar, la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal no es imperativa para el caso de la utilización de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado"por lo que su aplicación en la medida que supone una exarcebación de la pena, requiere una mayor motivación.

Como recuerda la STS 518/2016, de 15 de junio, la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal no es imperativa sino que es potestativa del juzgador y requiere una doble valoración. De un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción ( SSTS 1327/2003, de 13 de octubre, 832/1998, de 17 de junio, de 12 de noviembre».

En la sentencia impugnada nada se dice al respecto, se aplica el subtipo agravado de forma automática sin ningún tipo de argumentación. En consecuencia, se estima en este sentido el motivo analizado y ha de excluirse la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, con las consiguientes consecuencias penológicas.

QUINTO.-Se alega igualmente por el recurrente infracción de precepto legal por indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª y de arrebato del artículo 21.3ª del citado cuerpo legal.

Por lo que se refiere a la indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas que se alega en base al tiempo transcurrido desde el momento en que tuvieron lugar los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido casi tres años, siendo que no se trataba de una instrucción compleja, el motivo no puede prosperar. En efecto.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras y STS 175/2001 de 12 de febrero).

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ,señalando que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgadosin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

Por otra parte, la STS 147/2018, de 22 de marzo, ha señalado que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para poder apreciarla con el carácter de muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6) y la aún más reciente 92/2020 de 4 de marzo que desestima el recurso entendiendo que "no alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, que ya incluye, en su literalidad, la adjetivación de extraordinaria".Y en el caso sometido a nuestra consideración el tiempo de paralización que ha sufrido la causa no puede considerarse ni indebida ni extraordinaria, máxime si se tiene en cuenta que la causa se incoó con fecha 5 de noviembre de 2022, el informe de sanidad del lesionado está fecha el 25 de abril de 2023 excepcional y se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento con fecha 25 de enero de 2024.

La misma suerte ha de correr el motivo fundado en la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª del Código Penal. Así es.

En la STS núm. 18/2006, de 19 de enero, se decía que «Es jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 19 de diciembre de 2002 , que son dos los elementos configuran esta atenuante: causa y efecto: 1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92 ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96 ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94 ). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos».En la STS núm. 1147/2005, se señalaba que «su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia»( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional."

Pues bien, atendiendo a la propia versión del acusado, no cabe sino excluir la circunstancia atenuante porque el acusado no ha alegado en ningún momento que fruto de un arrebato se dirigiera contra quien supuestamente le insultó y le agrediera.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, siendo de aplicación la regla 66.1.6ª del Código Penal, abarcando la pena contemplada en el artículo 147.1 del Código Penal la de tres meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses, la Sala teniendo en cuenta el escaso autocontrol del acusado al verse involucrado en un enfrentamiento físico en el ámbito profesional, reaccionando con violencia exagerada, además de la edad de la víctima (78 años) y las lesiones ocasionadas a Oscar que fueron de significativa entidad, incluyendo hematoma subdural, herida inciso-contusa y hematoma periorbitario, que requirieron hospitalización de cuatro días, tratamiento médico y quirúrgico, y un tiempo de curación de noventa días, con efectos impeditivos completos y la secuencia de golpes que evidencian la peligrosidad de la conducta, excediendo el mero intercambio de empujones o defensa pasiva, considera ajustada y proporcional la imposición de la pena de dos años de prisión.

SÉPTIMO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se declaren de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-La representación procesal de Clemente se alza contra la sentencia de instancia alegando como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" por considerar que no se ha desplegado prueba de cargo de la suficiente entidad para desvirtuarlo; infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 147. 1 y 148.1 del Código Penal pues, de una parte, en los informes médicos no se establece la compatibilidad del mecanismo empleado con las lesiones causadas y, de otra parte, no se ha hecho una descripción del instrumento "maceta" supuestamente empleado; infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal e infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª o como analógica del artículo 21.7ª del Código Penal con las consecuencias penológicas correspondientes y falta de proporcionalidad en la determinación de la pena, interesando su revocación absolviéndole del delito por el que venía siendo acusado, debiendo, en su caso, ser condenado por el delito del artículo 147 del Código Penal, estimándose las circunstancias atenuantes expuestas y, subsidiariamente, se rebaje la pena en uno o dos grados, se le imponga la pena mínima de dos años. 2ante la existencia de versiones contradictorias e infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 148.1 del Código Penal pues no puede considerarse una navaja multiusos de apenas cuatro cms. de hoja como instrumento peligroso, interesando su revocación y se le absuelva del delito de lesiones por el que ha sido condenado con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.-En primer lugar, es de recordar que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90).

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada.

Además, sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio debe indicarse que es función del Juez «a quo» valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en «dueños de la valoración», sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS. 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991).

Debe recordarse, igualmente, que también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero, recuerda que "el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim, llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( sentencias de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995)

Por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

TERCERO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración, de la lectura de la sentencia así como del visionado de la grabación del juicio oral se comprueba cómo la Juez a quo ha contado con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia de condena. En efecto. La juez a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral y cómo ha contado con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia de condena.

Así, señala que Clemente realizaba trabajos de albañilería en una obra para el hijo de Oscar, con quien había trabajado en otras ocasiones en años anteriores. En este entorno, según el propio acusado, la obra corría prisa y surgieron discrepancias sobre ciertos trabajos, el 4 de noviembre de 2022, generándose un intercambio de insultos con Oscar, quien le impidió el paso en la puerta del inmueble, profiriendo expresiones como "hijo de puta". El acusado reconoce haber respondido a los insultos y que se produjo un intercambio verbal y gestual que derivó en un rifirrafe físico. Añadió que no recordaba haber cogido la maceta (martillo de obra) ni haber golpeado con ella a la víctima, aunque reconoció que la tenía consigo para el inicio de los trabajos. Asimismo, admitió haber empujado a Oscar, quien cayó al suelo, negando, sin embargo, haberle causado lesiones de entidad ni haber usado herramienta alguna para ello. Según el propio acusado su intervención física consistió inicialmente en un movimiento defensivo, colocando las manos frente a él para repeler un puño de Oscar, lo que provocó que la patilla metálica de las gafas del mismo impactara y le causara un daño superficial; aseguró no recordar haber cogido la maceta ni haber golpeado a Oscar con ella, limitándose a señalar que su intención al acudir al vehículo era tomar la herramienta para continuar la obra y no para agredir.

El testigo perjudicado, Oscar, cuyo testimonio califica la Juez a quo de clara, consistente, persistente, contundente y coherente, describió que Clemente fue a su vehículo a coger la maceta con la que primero le golpeó en la sien, seguido de un puñetazo en la misma zona, cayendo al suelo tras el primer impacto; que, a consecuencia de los impactos, sufrió un intenso dolor y sangrado facial, siendo auxiliado por un vecino que lo trasladó al ambulatorio.

Por su parte, el testigo Joaquín declaró que escuchó la discusión y que vio al acusado portar una maceta, que se la quitó de las manos y la arrojó al interior del local, sin haber presenciado directamente el momento del golpe; que cuando salió, observó a Oscar en el suelo con un hilo de sangre en el lado izquierdo del rostro, y que un tercero lo auxilió y trasladó al médico; pese a las divergencias con lo declarado en instrucción las mismas no afectan al núcleo esencial del relato: la existencia de una fuerte discusión, la posesión de la maceta por el acusado, y la aparición inmediata de lesiones sangrantes en la víctima.

Es de significar que como puede comprenderse sin el menor esfuerzo, resulta totalmente inevitable al comparar las declaraciones que prestan los testigos -en la fase de instrucción con las que después realizan en la vista oral del juicio o entre las que prestan todos ellos en el plenario- que afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ello puede obedecer a varias causas. El sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, poco después de haber sucedido los hechos que cuando han transcurrido ya varios meses. Un mismo hecho no es nunca relatado ni expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y segunda declaración.

Por tanto, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia que no coincida literalmente con otro anterior prestado en la causa o con el de otros ya que, de ser así, parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, ponderarse si las discrepancias entre los testimonios comparados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad para enervar la presunción de inocencia.

Por otra parte, la declaración incriminatoria del perjudicado se encuentra avalada por el parte de asistencia y por el informe médico forense, en el que se objetivaron las lesiones que presentaba el testigo compatibles con su relato y con el medio empleado.

Pues bien, la declaración de la víctima (junto con el parte médico y el informe médico forense) y la declaración del testigo incluso la del acusado constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto, es preciso recordar como señalaba la STS 251/200, de 26 de Febrero, que la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala apreciar que se ha contado en el plenario con una prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, minuciosamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido al juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por aquella desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se alega igualmente por el recurrente como motivos de su recurso infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 147.1 y del 148 del Código Penal.

Obviamente las lesiones causadas a Oscar son constitutivas de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal. En efecto. Según el informe médico forense (folios 53 y 54) que las lesiones sufridas por aquél consistieron en: a) Hematoma subdural agudo hemisférico izquierdo de aproximadamente 10 mm, con discreto efecto de masa y colapso parcial ventricular. b) Herida inciso-contusa periorbitaria izquierda. c)Hematoma periorbitario izquierdo. Estas lesiones precisaron cuatro días de hospitalización y tratamiento médico y quirúrgico posterior, con un tiempo de curación total de noventa días impeditivos, siendo dichas lesiones compatibles con el relato efectuado por el lesionado. Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos en el mencionado precepto; por lo tanto, concurren los requisitos exigidos en el mencionado precepto.

Se alega igualmente por el recurrente infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 148.1 del Código Penal al no haberse expresado en la sentencia ninguna descripción del instrumento denominado "maceta" ni a sus dimensiones, peso y características.

No le falta razón al recurrente en este sentido. En primer lugar, la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal no es imperativa para el caso de la utilización de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado"por lo que su aplicación en la medida que supone una exarcebación de la pena, requiere una mayor motivación.

Como recuerda la STS 518/2016, de 15 de junio, la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal no es imperativa sino que es potestativa del juzgador y requiere una doble valoración. De un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción ( SSTS 1327/2003, de 13 de octubre, 832/1998, de 17 de junio, de 12 de noviembre».

En la sentencia impugnada nada se dice al respecto, se aplica el subtipo agravado de forma automática sin ningún tipo de argumentación. En consecuencia, se estima en este sentido el motivo analizado y ha de excluirse la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, con las consiguientes consecuencias penológicas.

QUINTO.-Se alega igualmente por el recurrente infracción de precepto legal por indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª y de arrebato del artículo 21.3ª del citado cuerpo legal.

Por lo que se refiere a la indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas que se alega en base al tiempo transcurrido desde el momento en que tuvieron lugar los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido casi tres años, siendo que no se trataba de una instrucción compleja, el motivo no puede prosperar. En efecto.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras y STS 175/2001 de 12 de febrero).

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ,señalando que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgadosin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

Por otra parte, la STS 147/2018, de 22 de marzo, ha señalado que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para poder apreciarla con el carácter de muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6) y la aún más reciente 92/2020 de 4 de marzo que desestima el recurso entendiendo que "no alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, que ya incluye, en su literalidad, la adjetivación de extraordinaria".Y en el caso sometido a nuestra consideración el tiempo de paralización que ha sufrido la causa no puede considerarse ni indebida ni extraordinaria, máxime si se tiene en cuenta que la causa se incoó con fecha 5 de noviembre de 2022, el informe de sanidad del lesionado está fecha el 25 de abril de 2023 excepcional y se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento con fecha 25 de enero de 2024.

La misma suerte ha de correr el motivo fundado en la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª del Código Penal. Así es.

En la STS núm. 18/2006, de 19 de enero, se decía que «Es jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 19 de diciembre de 2002 , que son dos los elementos configuran esta atenuante: causa y efecto: 1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92 ). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96 ). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94 ). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90 ). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos».En la STS núm. 1147/2005, se señalaba que «su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia»( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ).Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional."

Pues bien, atendiendo a la propia versión del acusado, no cabe sino excluir la circunstancia atenuante porque el acusado no ha alegado en ningún momento que fruto de un arrebato se dirigiera contra quien supuestamente le insultó y le agrediera.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, siendo de aplicación la regla 66.1.6ª del Código Penal, abarcando la pena contemplada en el artículo 147.1 del Código Penal la de tres meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses, la Sala teniendo en cuenta el escaso autocontrol del acusado al verse involucrado en un enfrentamiento físico en el ámbito profesional, reaccionando con violencia exagerada, además de la edad de la víctima (78 años) y las lesiones ocasionadas a Oscar que fueron de significativa entidad, incluyendo hematoma subdural, herida inciso-contusa y hematoma periorbitario, que requirieron hospitalización de cuatro días, tratamiento médico y quirúrgico, y un tiempo de curación de noventa días, con efectos impeditivos completos y la secuencia de golpes que evidencian la peligrosidad de la conducta, excediendo el mero intercambio de empujones o defensa pasiva, considera ajustada y proporcional la imposición de la pena de dos años de prisión.

SÉPTIMO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se declaren de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación