Sentencia Penal 343/2025 ...o del 2025

Última revisión
16/12/2025

Sentencia Penal 343/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 936/2024 de 11 de julio del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 11 de Julio de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 6

Ponente: ANGEL GIL HERNANDEZ

Nº de sentencia: 343/2025

Núm. Cendoj: 48020370062025100335

Núm. Ecli: ES:APBI:2025:2013

Núm. Roj: SAP BI 2013:2025


Encabezamiento

SENTENCIA N.º: 000343/2025

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTED. Ángel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADOD. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Cristina de Vicente Casillas

En la Villa de Bilbao, a 11 de julio de 2025.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el presente Sumario Ordinario la presente causa número 936 del año 2024 procedente del Juzgado de Instrucción nº2 de Barakaldo por delito de agresión sexual a menores de 16 años contra Hernan; con Documento Nacional de Identidad NUM000 ; nacido el NUM001/1980 ; hijo de Florentino y Gregoria; natural de DIRECCION000 provincia de Bizkaia ;de profesión entrenador de futbol ; representado por la Procuradora Dª.Lucia Palacios Fernandez y bajo la Dirección Letrada de Dª.Maria Carmen Moreno Lopez ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal , ejerciendo la acusación particular Rosario, Daniela, Elvira y Victoria, representadas por la Procuradora Rakel Regidor Llamosas y bajo la Dirección Letrada de D.Juan Carlos Soto Castillo .

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Angel Gil Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de:

a)Respecto de la menor de edad Hortensia: un delito de agresión sexual a menor de 16 años,previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal; y un delito de exhibicionismo a menor de edad,previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal.

b)Respecto a la menor Aurora, un delito leve continuado contra la integridad moral,previsto y penado en los artículos 173.4, párrafo segundo, y 77.1 y 2 del Código Penal.

c)Respecto a la menor Candida, un delito de agresión sexual a menor de 16 años,previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal.

d)Respecto a la menor Ángela, un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años,previsto y penado en el artículo 181.1 y 77.1 y 2 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

Procede imponer al encuasado:

a) Por el delito de agresión sexual a menor de 16 años:

La pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de

libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos,laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del Código Penal por tiempo de 6 años.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por

tiempo de 5 años, con arreglo al artículo 192.3, inciso primero, del Código

Penal.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio

o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo con

personas menores de edad por tiempo de 8 años, con arreglo al artículo

192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a

100 metros a la menor Hortensia, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en dichos lugares, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 3 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

Por el delito de exhibicionismo a menor de edad:

La pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad

vigilada consistente en sometimiento a programas formativos, laborales

culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del

>Código Penal por tiempo de 2 años.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio

o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo con

personas menores de edad por tiempo de 5 años, con arreglo al artículo

192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a

100 metros a la menor Hortensia, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en dichos lugares, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 2 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

b) Por el delito leve continuado contra la integridad moral:

La pena de 30 días de localización permanente y las penas accesorias de

prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor

Aurora, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro

frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ellas por

cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 6 meses, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art.

48.2 y 3 del mismo texto legal .

Por el delito de agresión sexual a menor de 16 años:

La pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de

libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos,

laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del

>Código Penal por tiempo de 6 años.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los

derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por

tiempo de 5 años, con arreglo al artículo 192.3 inciso primero del Código

Penal.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio

o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo

personas menores de edad por tiempo de 8 años, con arreglo al artículo

192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a

100 metros a la menor Candida, a su domicilio, lugar de

estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en

dichos lugares, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier

medio o procedimiento, por tiempo de 3 años, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3

del mismo texto legal.

Por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años:

La pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad

vigilada consistente en sometimiento a programas formativos, laborales

culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del

>Código Penal por tiempo de 8 años.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por

tiempo de 7 años, con arreglo al artículo 192.3 inciso primero del Código

Penal.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio

o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo con

personas menores de edad por tiempo de 10 años, con arreglo al artículo

192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a

100 metros a la menor Candida, a su domicilio, lugar de

estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en

dichos lugares,así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier

medio o procedimiento, por tiempo de 5 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL el M.F. INTERESA que el encausado, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, indemnice: al representante legal de la menor Hortensia en la cantidad de 1.500 euros, al representante legal de Aurora en la cantidad de 500 euros,al representante legal de Candida en la cantidad de 1.000 euros y al representante legal de Ángela en la cantidad de 1.500 euros, por los daños morales que les ocasionó con su comportamiento ( art. 109 y 113 del C.P.) .

Así como condena en las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

SEGUNDO.-Por la defensa del procesado, en idéntico trámite, ha mostrado su disconformidad con las calificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular interesando la libre absolución del procesado.

TERCERO.-En el acto del Juicio Oral se formularon por las partes las conclusiones definitivas con el resultado que consta en autos.

Hechos

Durante los meses de septiembre de 2023 a abril de 2024, el encausado,mayor de edad y sin antecedentes penales , estuvo ejerciendo de entrenador en el club deportivo de fútbol DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000, del cual formaban parte como jugadoras las menores Hortensia (nacida el NUM002/2008), de 15 años en el momento de los hechos, Aurora (nacida el NUM003/2008), de 15 años en el momento de los hechos, Candida (nacida el NUM004/2009), de 14 años en el momento de los hechos, y Ángela (nacida el NUM005/2008), de 15 años en el momento de los hechos. Durante dicho tiempo, el encausado llevó a cabo determinadas conductas tendentes a satisfacer su deseo libidinoso, y atentando con la libertad e indemnidad sexual de aquéllas, ocasionando en las menores situaciones de carácter humillante.

En concreto, respecto a la menor Hortensia, los viernes de cada semana coincidía con el encausado en la estación de tren de DIRECCION002 cuando se dirigía a su domicilio, y , al menos , en una ocasión el encausado, al llegar a su parada, se dirigió a Hortensia pidiéndole un abrazo, instante en que aprovechó para darle una palmada en el culo. Además, el día 1 de diciembre de 2023, cuando ambos coincidieron en la estación de tren de DIRECCION002, el encausado se dirigió a ella diciéndole: " Encarnacion, tu y yo tenemos confianza", para acto seguido bajarse el pantalón, mostrándole sus genitales a Hortensia, darse la vuelta y orinar en el andén.

En relación con la menor Aurora, en diciembre de 2023, mientras se encontraba en el campo de fútbol de DIRECCION002, sufrió una lesión, instante en que el encausado le echó crema antiinflamatoria en la pierna al tiempo que le decía "Tienes un culo muy bonito". En la cena de Navidad que tuvieron en la cervecera DIRECCION003 de DIRECCION000, al manifestar Aurora que tenía mucho calor, el encausado contestó: "No me provoques", rodeando con el brazo su cintura. Por último, durante el viaje en autobús del día 1 de abril de 2024 tras disputar en DIRECCION004 un torneo de fútbol, Aurora tenía apoyada su pierna izquierda en el reposabrazos del asiento delantero, momento en que pasó el encausado y le tocó la pierna manifestándole que la tenía fría.

Respecto a la menor Candida, durante el torneo de fútbol celebrado en DIRECCION004 los días 28 de marzo a 1 de abril de 2024, en uno de esos días coincidió con el encausado en la zona del buffet, quien se acercó por su espalda y le dio una palmada en el culo.

Por último, en cuanto a la menor Ángela, al igual que con Candida, en uno de los días que pasaron en DIRECCION004 disputando el torneo de fútbol, coincidió con el encausado en la zona del buffet, quien se acercó a ella por la espalda y le tocó el culo dándole una palmada. Además, el día 1 de abril de 2024, cuando se dirigían en autobús hacia DIRECCION000, mientras Ángela estaba dormida en el asiento, el encausado se acercó a ella y le dio un beso en la mejilla. Cuando Ángela se despertó, el encausado le manifestó que le había dado un beso en la mejilla mientras dormía, volviendo a darle otro beso.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

a)Respecto de la menor de edad Hortensia: un delito de agresión sexual a menor de 16 años,previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal; y un delito de exhibicionismo a menor de edad,previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal.

b)Respecto a la menor Aurora, un delito leve continuado contra la integridad moral,previsto y penado en los artículos 173.4, párrafo segundo, y 77.1 y 2 del Código Penal.

c)Respecto a la menor Candida, un delito de agresión sexual a menor de 16 años,previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal.

d)Respecto a la menor Ángela, un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años,previsto y penado en el artículo 181.1 y 77.1 y 2 del Código Penal.

Concurre la menor entidad en los hechos enjuiciados prevista el artículo 181.3 del código penal .

SEGUNDO.-Habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 Oct. 2001), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que:

A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981, 217/1989,). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la validez de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LECrim. ); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993]).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 Feb.)

Aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, se considera que la prueba practicada en el plenario, esto esta, declaración de las cuatro menores denunciantes, es suficiente para enervar el principio aludido. No ha sido objeto de discusión que el acusado ha sido entrenador de un club deportivo de fútbol de la localidad de DIRECCION000 del cual forman parte como jugadoras las menores denunciantes, todas ellas de catorce y quince años en el momento de ocurrir los hechos, de tal forma que de setiembre del año 2023 al año 2024 ,el mismo llevó a cabo determinas conductas, de claro contenido sexual que atentaron contra libertad y dignidad sexual de las menores, a la vez que ocasionaban situaciones de carácter humillante.

De esta forma ,se contó con la declaración de la menor Hortensia, quien matizó que durante el periodo de tiempo aludido no era directamente su entrenador sino de forma puntual en varios desplazamientos a las localidades de DIRECCION004 y a Suecia para participar en eventos deportivos, pero sí que desde setiembre del año 2023 coincidían al estación de tren de luchana soliendo coger el último de los trenes hacia dicha localidad, que hablaban y a veces iban juntos y en una ocasión se dirigió a la misma pidiendo un abrazo, instante que aprovechó para darle una palmada en el culo. Asimismo ,con plena conciencia y recuerdo ,indicó como el 1 de diciembre del año 23, se dirigió a la menor diciéndole que entre ambos había mucha confianza para acto seguido bajarse del pantalón mostrándole sus genitales, y orinar en el andén acto seguido, no teniendo ninguna duda de que tal acción fue de contenido sexual y no una mera grosería o conducta incívica, recordando habérselo contado a una amiga, Micaela,habiéndose hablado del tema entre las niñas.

También declaró Aurora quien indicó haber tenido una buena relación con el acusado que fue su entrenador solamente un año relatando el incidente ocurrido en abril del año 2024 durante el viaje de autobús de vuelta del torneo de fútbol disputado la localidad de DIRECCION004, habiendo aprovechado el acusado que tenía apoyar a su pierna izquierda en reposabrazos del asiento delantero para tocar Sala manifestándole que la tenía fría. También recordó otros incidentes semejantes como la cena de Navidad que tuvieron una cervecera que la localidad de DIRECCION000, en el que le rodeó con el brazo su cintura a la vez que le decía que no le provocará al haber manifestado la menor que tenía calor, o el ocurrido en diciembre del 23 cuando se encontraban el campo de fútbol de luchana, cuando sufrió una lesión aprovechando el acusado para echarle crema que formato en la pierna tiempo que le decía que tenía el culo muy bonito en una conducta que claramente sobrepasaba cualquier finalidad terapéutica.

La menor Candida indicó como durante el torneo de fútbol antes aludido celebrado en DIRECCION004 en marzo del año 2024 coincidió con el acusado en la zona de desayuno del hotel ,quien se le acercó por la espalda y sin su consentimiento, le dio una palmada en el culo, matizando como en realidad no fue su entrenador de forma continua sino simplemente su monitor en dicho torneo.

Finalmente se contó con la declaración de Ángela quien en el mismo contexto espacial y temporal, esto es en los días que pasaron la localidad esa lo disputan un torneo de fútbol también coincidió con el acusado en la zona de bufete o desayuno del hotel acercándose le por la espalda y con el mismo mecanismo le tocó el culo dándole una palmada. Asimismo relato el incidente ocurrido en abril del año 2024 cuando se dirigían en autobús hacia DIRECCION000 y encontrándose la menor dormida en el asiento se acercó a ella y le dio un beso la mejilla que tal forma que cuando se despertó el propio acusado le manifestó que él había dado un beso la mejilla mientras dormía y aprovechó la circunstancia para que, sin su consentimiento, darle otro beso.

La sala llegada la conclusión de la plena verosimilitud de dichos testimonios, respecto de los cuales no se acreditado en absoluto la existencia de ánimo espurio, ni tan siquiera de que las menores se pusieran de acuerdo para llevar a cabo este tipo de manifestaciones, concurriendo plenamente los requisitos de persistencia la incriminación, toda vez que en el plenario mantuvieron sustancialmente las versiones recogidas en el escrito de denuncia y eliminando dicho ánimo hasta el punto de que personadas en el procedimiento no reclamaron cantidad económica alguno, habiendo ejercitado la acción civil tan sólo la representación del ministerio fiscal.

A este respecto el acusado se ha limitado a, reconociendo esos incidentes, que todas y cada una de las menores, des contextualizar lo de cualquier finalidad de carácter sexual negando respecto la primera de las menores el hecho de haberle mostrado los genitales y las palmadas en el culo al resto de menores a las que se hecho referencia no teniendo explicación al porqué de las denuncias dado que, según su criterio, no había tenido tensión enfrentamiento alguno en el club durante los 20 años que llevaba como entrenador.

Estos actos constituyen un atentado contra la libertad sexual de la víctima, aunque no haya mediado violencia o intimidación grave. cualquier acto que vulnere la libertad sexual de una persona, incluso si se trata de un contacto físico breve y sin consentimiento, puede ser considerado delito de agresión sexual según el >Código Penal español. Es incuestionable que no hubo consentimiento para que el acusado pudiera acercarse y darle un «beso robado» a las víctimas , o aprovechar la cercanía de las celebraciones de eventos deportivos para darles palmadas en consentidas en el culo, por lo que lo que ocurrió es que, lejos del consentimiento, pero en estos casos ni tan siquiera hace falta una oposición o negativa de la víctima, ya que ello no es factor a tener en cuenta, por cuanto en los casos de «besos robados» y atendiendo a las circunstancias del caso que pudieran evidenciar el consentimiento de la mujer a aceptar el beso se estaría cometiendo la agresión sexual actual, antiguos abusos sexuales, siendo, por ello, típica y punible esta conducta.

Nos recuerda la STS 79/2022, de 27 de enero (LA LEY 5589/2022), el significado sexual de un determinado tocamiento o acto sobre el cuerpo de otra persona se nutre, sobre todo, de valoraciones socio-culturares que permitan identificar que las zonas del cuerpo en las que se proyecta corresponden con las que, en términos intersubjetivamente compartidos, las personas viven su sexualidad o se interrelacionan con otros sexualmente. Vínculo entre cuerpo y sexualidad que posibilita reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve a quien lo realiza.

De la misma forma y por lo que se refiere a la menor Aurora los hechos se su sumen en un delito leve continuado contra la integridad moral del artículo 173.4 párrafo segundo del código penal modificado por ahí orgánica 10/2022, de seis de setiembre al castigar con las mismas penas a quienes se dirigen otras personas con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que queden en la víctima la situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria no constituyendo otros delitos de mayor gravedad y como tales ha de considerar expresiones como la de que la menor tenía un culo muy bonito, pero la verdad cintura con su brazo a la vez que le indicaba con claro contenido sexual que no le provocará, o el tocamiento extemporáneo de la pierna de la menor en el viaje de autobús de vuelta desde la localidad de DIRECCION004 sea su consentimiento.

A diferencia de lo que se ha pretendido el escrito de acusación particular, esto es subsumir todas las conductas en un delito continuado de agresión sexual dicha continuidad tan sólo puede apreciarse respecto al delito leve continuado contra la integridad moral los artículos 173.4 párrafo segundo 77.1 y dos del código penal respecto la menor Aurora y de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años el artículo 181.1 77.1 y dos del código penal respecto la menor Ángela y es que El delito continuado se debe aplicar ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

Por la publicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, con entrada en vigor el 07/10/2022, el delito de abuso sexual deja de estar tipificado en el Código Penal, pasando a ser considerado agresión sexual todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin consentimiento de la otra persona.

Las sentencias del Tribunal Supremo 355/2015 de 28 mayo y 125/2017 de 27 febrero, exponen que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos". Es por ello por lo que se recurre en estos supuestos a la aplicación del delito continuado, para abarcar la punición de la totalidad de la conducta.

La doctrina considera aplicable el delito de agresiones sexuales continuadas en supuestos en los que son realizadas bajo una misma presión intimidatoria o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo. En esta situación no es fácil individualizar cada una de las infracciones o ataques concretos con sus datos de lugar, fecha y características precisas de cada una de ellas, sin que quepa en el caso presente en el que existe una pluralidad de víctimas y de situaciones utilizadas por el acusado para satisfacer su deseo sexual que dificultan gran manera la pretensión del acusación particular de englobar toda las conductas bajo una única figura de delito continuado

Teniendo en cuenta las sentencias del Tribunal Supremo 463/2006, de 27 de abril; 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre, se clasifican los diversos supuestos, entendiendo que se pueden distinguir, en principio, 3 situaciones, sin perjuicio de que la realidad sociológica puede acabar añadiendo alguna más:

Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.

Es decir, el delito continuado se debe aplicar ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

Reiteradas sentencias recientes ofrecen una explicación al porqué de la discriminación entre agresiones sexuales y abusos sexuales, de cara a la posible aplicación del delito continuado, cuando el artículo 74 hace una referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales en la que no establece diferencia de trato entre de trato alguna entre realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexuales a lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica "pro reo", en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.

Si la interpretación de las normas debe estar siempre regida por la racionalidad y un criterio lógico que excluya el absurdo y la sinrazón, se incurriría en errores al agrupar varios supuestos en un delito continuado, que durante casi dos años y medio se mantuvieron de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas.

No se pude entender que haya un criterio absoluto al respecto que excluya en todas las ocasiones la posibilidad de construir una continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata, al igual que esa construcción no puede tampoco depender del grado de individualización o no de tales conductas de modo exclusivo, por las erróneas e injustas consecuencias que hemos visto que pueden producirse, pero entiende la sala que la continuidad delictiva tan sólo puede apreciarse respecto o a los actos de agresión respecto de la menor Hortensia y Ángela, por lo que se refiere al delito de agresión sexual, y respecto Aurora, por lo que se refiere al delito leve continuado contra la integridad moral, debiéndose castigado por separado el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años respecto la menor Candida al no reunir los requisitos de continuidad prefijados.

De la misma forma, entendemos es aplicable el número tres del artículo 181 del código penal por cuanto concurre menor entidad del hecho y es que valorando las circunstancias concurrentes y las circunstancias personales del culpable entendemos que el contenido del justo de su conducta aconseja la imposición de pena inferior en grado al no haber mediado violencia o intimidación las conducta desarrollada respecto de las menores y, en especial, que los actos individualizados de contenido sexual merecen reproche penal, pero no de la entidad suficiente como para merecer la penalidad básica fijada en el artículo 181.1 del código penal.

TERCERO -De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.-En la realización del expresado delito ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, artículo 21, 5 del código penal pues la principal razón de ser de la atenuación de reparación del daño ex post factum,es la protección de las víctimas del delito, premiando de alguna forma la conducta del presunto culpable dirigida a disminuir o a reparar en la medida de lo posible el perjuicio que a la víctima le ha causado la acción cometida, sin perjuicio de la posibilidad de continuar defendiendo la ausencia del carácter delictivo de la misma o, incluso, la ausencia de pruebas de su comisión. Desde esa perspectiva, la consignación de las cantidades pertinentes en el juzgado, implica la puesta a disposición de las víctimas de las indemnizaciones que el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento venga a considerar procedentes, sin necesidad de iniciar y tramitar un procedimiento de ejecución, más o menos dilatado en el tiempo, de manera que sólo quedan pendientes de que el citado órgano acuerde la firmeza y la ejecución de la sentencia y la consiguiente entrega. Es cierto que no se trata de una entrega incondicional a quien afirma ser la víctima de unos hechos delictivos, pero el beneficio de la víctima, respecto de una eventual decisión indemnizatoria del tribunal, es evidente. Por lo tanto, nada se opone a considerar que la consignación en el juzgado a disposición del tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY-LEG. 3996/1995). (- TS 2.ª S 19 julio 2007 rec: 1133/2004 (LA LEY 13299/2005)

Al respecto, como ya recordaba la STS de 17 de marzo de 2004, en concordancia con las de 5-4-2004, nº 447/2004, de 24-1-03- 2003, o de 4-11-2002, "sabido es cómo la antigua <>de arrepentimiento espontáneo en el Código Penal de 1995 ha quedado escindida en dos, la 4ª, para cuando el culpable confiesa la infracción a las autoridades, y la 5ª, para los casos de <>del <>.

Por ello el TS viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia <>5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas. Pues desaparecida de la <>,en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una <>o disminución del <>que le hubiera sido ocasionado...

Se trata, en realidad, de resaltar que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del favorecimiento de la <>de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo".

Por otra parte, la Sala Segunda del TS ha proclamado (SSTS nº 295/2001, de 2 de marzo y de 22-2-2005, nº 216/2005) "que son <>muy cualificadas aquellas que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena".

En el caso que nos ocupa, los requisitos objetivos requeridos para la apreciación de la <>con la intensidad y los efectos reconocidos se cumplen en la medida en que debe merecer la consideración de muy cualificada al haber consignado la cantidad de 4500 € el acusado, que abarcan la totalidad de la indemnización solicitada por la representación del ministerio fiscal a favor de las víctimas con los efectos por el penológicos del artículo 66.2 del código penal.

QUINTO.Procede imponer al encausado, en atención al uso de la facultad conferida en el artículo 181.3 del código penal y a la concurrencia del atenuante como muy cualificada de reparación del daño el artículo 215 relación con art. 62 punto del código penal:

a) respecto la menor Hortensia Por el delito de agresión sexual a menor de 16 años:

La pena de 9 meses meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos,laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del Código Penal por tiempo de 1 año.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años, con arreglo al artículo 192.3, inciso primero, del Código Penal.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo con personas menores de edad por tiempo de 3 años, con arreglo al artículo 192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Hortensia, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en dichos lugares, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 2 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

Por el delito de exhibicionismo a menor de edad:

La pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos, laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del Código Penal por tiempo de 1 año.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo con personas menores de edad por tiempo de 2 años y 9 meses , con arreglo al artículo 192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Hortensia, a su domicilio, lugar estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en dichos lugares, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 2 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

b) respecto a la menor Aurora Por el delito leve continuado contra la integridad moral:

La pena de 30 días de localización permanente y las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Aurora, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 6 meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art.48.2 y 3 del mismo texto legal.

c) respecto a la menor Candida ,Por el delito de agresión sexual a menor de 16 años:

La pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos,laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) delCódigo Penal por tiempo de 6 años.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años, con arreglo al artículo 192.3 inciso primero del Código Penal.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo personas menores de edad por tiempo de 3 años, con arreglo al artículo 192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Candida, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en dichos lugares, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier

medio o procedimiento, por tiempo de 2 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

d) respecto de la menor Ángela Por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años:

La pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos, laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del Código Penal por tiempo de 4 años.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 3 años, con arreglo al artículo 192.3 inciso primero del Código Penal.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo con personas menores de edad por tiempo de 2 años, con arreglo al artículo 192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Candida, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre endichos lugares,así como prohibición de comunicarse con ella por medio o procedimiento, por tiempo de 2 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

SEXTO. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, indemnizará: al representante legal de la menor Hortensia en la cantidad de 1.500 euros, al representante legal de Aurora en la cantidad de 500 euros,al representante legal de Candida en la cantidad de 1.000 euros y al representante legal de Ángela en la cantidad de 1.500 euros, por los daños morales que les ocasionó con su comportamiento ( art. 109 y 113 del C.P.) .

Así como condena en las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular.

Vistos además de los citados los artículos 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79, 123 y 124 del nuevo Código Penal, y los artículos 142, 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Hernan como autor responsable :

a) Respecto de la menor de edad Hortensia: un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal; y un delito de exhibicionismo a menor de edad, previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal.

b) Respecto a la menor Aurora, un delito leve continuado

contra la integridad moral, previsto y penado en los artículos 173.4,

párrafo segundo, y 77.1 y 2 del Código Penal.

c) Respecto a la menor Candida, un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal.

d) Respecto a la menor Ángela, un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 77.1 y 2 del Código Penal

CON la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño, apreciada como muy cualificada, a las siguientes penas:

a) respecto la menor Hortensia Por el delito de agresión sexual a menor de 16 años:

La pena de 9 meses meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos,laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del Código Penal por tiempo de 1 año.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años, con arreglo al artículo 192.3, inciso primero, del Código Penal.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo con personas menores de edad por tiempo de 3 años, con arreglo al artículo 192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Hortensia, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en dichos lugares, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 2 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

Por el delito de exhibicionismo a menor de edad:

La pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos, laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del Código Penal por tiempo de 1 año.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo con personas menores de edad por tiempo de 2 años y 9 meses , con arreglo al artículo 192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Hortensia, a su domicilio, lugar estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre endichos lugares, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 2 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

b) respecto a la menor Aurora Por el delito leve continuado contra la integridad moral:

La pena de 30 días de localización permanente y las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Aurora, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 6 meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art.48.2 y 3 del mismo texto legal.

c) respecto a la menor Candida ,Por el delito de agresión sexual a menor de 16 años:

La pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos,laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del Código Penal por tiempo de 6 años.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años, con arreglo al artículo 192.3 inciso primero del Código Penal.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo personas menores de edad por tiempo de 3 años, con arreglo al artículo 192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Candida, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en dichos lugares, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 2 años, de conformidad con lodispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

d) respecto de la menor Ángela Por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años:

La pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en sometimiento a programas formativos, laborales culturales, de educación sexual u otros similares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, en relación con el artículo 106.1 j) del Código Penal por tiempo de 4 años.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 3 años, con arreglo al artículo 192.3 inciso primero del Código Penal.

La pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, retribuidas o no, que conllevan contacto regular o directo con personas menores de edad por tiempo de 2 años, con arreglo al artículo 192.3 párrafo último del Código Penal.

Las penas accesorias de prohibición de aproximación a distancia inferior a 100 metros a la menor Ángela, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, aunque no se encuentre en dichos lugares,así como prohibición de comunicarse con ella por medio o procedimiento, por tiempo de 2 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, indemnizará: al representante legal de la menor Hortensia en la cantidad de 1.500euros, al representante legal de Aurora en la cantidad de 500 euros,al representante legal de Candida en la cantidad de 1.000 euros y al representante legal de Ángela en la cantidad de 1.500 euros, por los daños morales que les ocasionó con su comportamiento ( art. 109 y 113 del C.P.) .

Así como condena en las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda el mantenimimento de las medidas cautelares adoptadas hasta la firmeza de la presente Resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. A la fecha de la firma digital, como Letrada de la Administración de Justicia, procedo a la publicación de la presente sentencia original en forma legal, ordenando su notificación, registro electrónico, comunicación e inscripción en los registros correspondientes. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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