Sentencia Penal 309/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 82/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Con carácter previo debe referirse que por la Defensa del acusado Sr. Onesimo se plantearon un conjunto de nulidades, al amparo del artículo 786.2 de la LECrim -anterior a la reforma operada por la LO 1/2025-, que exigen un respuesta previa pues el Tribunal acordó posponer su resolución al dictado de la sentencia previa la celebración de la vista del juicio, nulidades a las que se adhirieron las restantes Defensas, salvo la relativa a la declaración de los acusados, en último lugar, que ya se había acordado por el Tribunal en el Auto de admisión de pruebas de fecha 18 de septiembre de 2025.

La Defensa del Sr. Onesimo consideró, en primer lugar, que mediaba la nulidad ( art. 11, 238 y 241 de la LOPJ) del procedimiento por entender que se vulneró el derecho a la asistencia letrada con efectiva entrevista reservada.

La respuesta que debe ofrecerse es desestimatoria.

Ciertamente, la garantía del derecho de defensa de los acusados es uno de los pilares sobre el que se asienta el derecho a un proceso justo y equitativo, dimanante del artículo 6 del CEDH y del artículo 24 de la Constitución.

El TEDH ha construido la idea de efectividad del derecho de defensa, partiendo de la premisa de que los órganos judiciales vienen obligados no sólo a velar por el cumplimiento formal de las reglas procedimentales, sino también a garantizar la efectividad práctica del derecho de defensa. Por otro lado, el Tribunal Supremo (entre otras, STS 1117/2009) recuerda que el derecho de defensa no se satisface con la designación nominal de letrado, sino que exige que el acusado disponga de una defensa efectiva, lo que habrá de examinarse caso por caso.

En el ámbito de la UE, el principio de efectividad de la asistencia letrada viene impuesto por la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre asistencia letrada señala en su artículo 3.1 que "Los Estados miembros velarán porque los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva".

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 383/2021, de 5 de mayo nos recuerda el deber de intervenir, incluso de oficio, desde la función jurisdiccional, y lo hace citando al Tribunal Europeo de Derechos Humanos: "el Estado debe mostrar diligencia para asegurar [a las personas que requieran asistencia letrada] el disfrute real y efectivo de los derechos garantizados por el artículo 6 CEDH. Debe existir un marco institucional adecuado para garantizar la representación legal efectiva de las personas con derecho a ello y un nivel suficiente de protección de sus intereses"-vid. SSTEDH, caso Staroszczyk c. Polonia, de 22 de marzo de 2007 caso Bakowska c. Polonia, de 12 de enero de 2010-.

Dado que la jurisprudencia del TEDH se queda en la exigencia de que la carencia de eficacia ha de ser manifiesta, persiste la necesidad de aproximarse a la identificación de los supuestos en los que puede producirse. De este modo, la citada Sentencia del Tribunal Supremo acude al sistema norteamericano y a describir el llamado estándar Strickland.

En primer lugar, el Tribunal Supremo exige "la identificación por el tribunal de apelación o de casación de un pronóstico razonable de que la defensa ineficaz, ha podido influir significativamente en el sentido y alcance de lo decidido en la sentencia condenatoria en perjuicio de la persona acusada, abre la vía a declarar la nulidad del juicio."

Como nos recuerda el Tribunal Constitucional - STC 278/2007- no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el art. 24 de la Constitución. Ello solo se producirá cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, de acuerdo con lo previsto en el artículo 240 de la LOPJ.

En segundo lugar, la competencia en la mencionada sentencia que recoge el estándar Strickland se define como una asistencia profesional razonable a la luz de las normas y estándares profesionales vigentes. "Para ello deben tomarse en cuenta los siguientes elementos: primero, identificar un estándar objetivo de razonabilidad en la actuación segundo, partir de una fuerte presunción de que la conducta del abogado se ajusta al estándar objetivo tercero, determinar si el profesional designado ha desarrollado todas las investigaciones [actuaciones] razonables o las razones por las que algunas investigaciones [actuaciones] resultan innecesarias. De tal modo, las decisiones estratégicas tomadas a consecuencia de una investigación razonable, atendidas las opciones situacionalmente posibles, no resultan cuestionables. Mientras que las decisiones estratégicas tomadas después de una investigación no exhaustiva o incompleta deberán calificarse de razonables solo en la medida que los estándares objetivos de actuación justifiquen dicha limitación defensiva cuarto, medir la deficiencia defensiva en el momento en que se presta la asistencia, debiéndose rechazar el análisis retrospectivo. Un escrutinio ex post excesivamente severo, además de fomentar la proliferación de reclamaciones por asistencia ineficaz, provocaría un efecto indeseable como lo es "que los abogados limitaran la misión primordial de defender enérgicamente la causa del acusado" adoptando estrategias más convencionales y conservadoras. El abogado, por tanto, debe disponer de una "amplia libertad" para tomar "decisiones tácticas razonables".

El otro eje sobre el que gira el estándar Strickland es el que impone a la persona acusada la carga de demostrar que la asistencia ha sido ineficaz. Y para ello debe acreditar: primero, que la actuación del letrado ha sido deficiente por incumplir estándares objetivos de razonabilidad segundo, que, de no ser por dicha actuación deficiente, existía una "probabilidad razonable" de que el resultado del proceso hubiera sido diferente y beneficioso para sus intereses. No se exige una probabilidad altísimamente prevalente de un curso decisional distinto. Pero sí que la probabilidad sea razonable lo que permite objetivar, en cierta medida, la relevancia del error si este pudo impedir, por ejemplo, que el jurado se formase una duda razonable sobre la culpabilidad de la persona acusada."

Así las cosas, la nulidad de la causa por vulneración del derecho a una defensa eficaz que se reconoce a los acusados exige: 1) La falta de competencia en la función defensiva, en términos de lo que resulta razonable exigir a la defensa de quien está sometido al proceso 2) el traslado de esta vulneración al fallo del procedimiento y, 3) la acreditación de que concurren tanto la falta de competencia como la consecuencia concreta en el proceso.

Por consiguiente, los errores en relación al ejercicio del derecho de defensa deben ser tan objetivamente graves que violen el derecho del acusado a un juicio justo. Y ya adelantamos que estas circunstancias no concurren en el caso de autos.

Sobre la alegada existencia de conflicto de intereses al estar asistidos los acusados por el mismo Letrado, en comisaría, debe indicarse que todos ellos se acogieron a su derecho a no declarar y procede advertir que aun cuando hubiera sido deseable que cada uno de los ahora acusados hubiera declarado tanto en sede policial como durante la instrucción con su propia representación en el caso de autos, no se atisba la vulneración del derecho fundamental alguno. No puede obviarse que las declaraciones de los acusados, en sede policial, resultaron totalmente neutras en tanto que siempre se acogieron a su derecho a no declarar por consiguiente, desconociéndose cual era la versión de los hechos enjuiciados que tenía cada uno, no era posible vislumbrar la existencia de un conflicto de intereses entre los implicados que hubiera exigido que cada uno de ellos estuviera asistido por su propio letrado, en sede policial.

No consta que por el abogado que les asistió en las diligencias policiales -el Sr. Bernardino-, se manifestara ninguna irregularidad ni siquiera acerca de la necesidad de una entrevista reservada (folios 81, 87 y 93).

Una vez en sede judicial, el acusado Sr. Pedro fue asistido por el Letrado Sr. Pardo (folio 139 y ss.) sin que conste denuncia de irregularidad.

Tampoco se denunció incumplimiento alguno por la Letrada interviniente, a saber, doña Jennifer Desantis Hernández, durante la declaración como investigados de los Sres. Saturnino y Onesimo (folios 142 y ss. y 145 y ss.), ni en la celebración de comparecencia del artículo 505 de la LECrim (folios 148-149).

Además, los investigados Sres. Saturnino y Onesimo reconocieron haber manejado el timón de la patera.

Por ello, en dicha fase procesal, atendiendo a sus declaraciones no cabe inferir conflicto de intereses alguno al no involucrar a los otros integrantes del cayuco ni incriminarse entre ellos mismos.

SEGUNDO.- Además, se denunció la vulneración de estar ante una instrucción policial incompleta, precipitada y procesalmente irregular, contraviniendo los artículos 297, 299, 302 y 770.4ª de la LECrim.

Esta causa de nulidad no puede ser estimada.

El art. 282 LECrim, establece como obligaciones de la policía judicial la de 'averiguar los delitos públicos que se cometieron en su territorio o demarcación practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial'. Y es que los funcionarios policiales tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284 LECrim.

A ello debemos unir lo dispuesto en el artículo 315 de la LECrim cuando dispone. "El Juez hará constar cuantas diligencias se practicaren a instancia de parte.

De las ordenadas de oficio solamente constarán en el sumario aquellas cuyo resultado fuere conducente al objeto del mismo".

Se comprueba, tal como depuso la inspectora jefe CNP n.º NUM006, que se realizaron entrevistas (indagaciones preliminares) con todos los integrantes de la patera; si bien, sólo llamaron a declarar a los pasajeros del cayuco que se avenían a prestar declaración.

En definitiva, de los integrantes de la patera, sólo los que quisieron participar son requeridos para acudir a sede policial.

Se indicó que las entrevistas, con los viajeros de la patera, de las que no se obtenía ninguna información no se documentaban al no ser de interés para la causa, al ser pasajeros que nada aportaban, en sentido positivo o negativo, al no ofrecerse, por ejemplo, ningún dato relevante del viaje o de la localización de la embarcación.

Además, en dichas entrevistas se realizaban preguntas genéricas, siendo sólo los tres testigos, las personas que ofrecieron datos relevantes; razón, por la que se practicó con ellos los reconocimientos y declaraciones policiales.

El funcionario policial n.º NUM007 expuso que su función principal como secretario del atestado fue supervisar el contenido del mismo, exponiendo que cuando median declaraciones que no son relevantes se excluyen por considerarse que el silencio o la negativa a intervenir es fruto de presuntas amenazas o coacciones.

Estas declaraciones de los agentes que intervinieron tanto en el momento de la llegada de la embarcación a puerto como en el desarrollo de las labores de identificación posteriores tendentes a la identificación de posibles patrones, permite concluir que ninguna causa de nulidad generadora de vulneración de derecho fundamentales, ni de los testigos ni de los acusados, se produjo en las primeras diligencias de investigación que determinaron la incoación del procedimiento penal derivado de los hechos que ahora se enjuician.

Así las cosas, el atestado policial como tal es una puesta en conocimiento de la notitia criminis y es a través de las diligencias de investigación practicadas ya a propósito del procedimiento judicial, las que en su caso determinarán la corroboración de su contenido luego, la mayor o menor duración de esa primera fase de investigación podría afectar a la contundencia de los indicios hallados en relación a los posibles autores de los hechos que, como dijimos, se consolidarán o no en fase de instrucción, pero no supone la nulidad de la intervención ni afectaría, por tanto, a la validez del resto de la causa.

TERCERO.- Como tercera causa de nulidad se invoca que las ruedas practicadas, en sede judicial, durante la instrucción lo fueron sin interprete, razón por la que se vulnera lo dispuesto en los artículo 368, 440 y concordante de la LECrim.

Se alegaba que las mismas se llevaron a cabo sin la asistencia de interprete, razón por la que los acusados no tuvieron posibilidad de comprender las afirmaciones de los testigos.

Pues bien, lo primero que procede advertir es que todas las diligencias de reconocimiento en rueda se llevaron a cabo en presencia del letrado de los investigados en aquel momento quien omitió la mención de la cuestión ahora planteada en el momento procesal oportuno, que fue obviamente el acto de la diligencia, cuando hubiera podido ser subsanada.

Ello implica que dio por buena la composición de la rueda en cuanto se conformó y aquietó a ella ( Sentencias del Tribunal Constitucional 30/86 de 20 de febrero, 62/94 de 28 de febrero, 137/99 de 22 de julio, 224/99 de 13 de diciembre, 59/2000 de 2 de marzo y 344/06 de 11de diciembre).

La falta de protesta supone la firmeza de la decisión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2001), y no puede pedir la nulidad de un acto procesal quien asiste al mismo, interviene en él, lo consiente y no formula reserva al respecto ( Sentencia de 27 de diciembre de 2001) de no ser así, la impugnación podría hacerse depender por la parte interesada del resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego ( Sentencia del Tribunal Constitucional 30/86 de 20 de febrero )".

Como ya hemos indicado, en el caso de autos, no consta que el letrado que asistió a los investigados formulara oposición alguna al respecto. No hizo constar la falta de un intérprete o que no fueran ciertas las expresiones que se hicieron constar a propósito de los reconocimientos y que fueron atribuidos a los testigos, además de que constan adveradas por el LAJ. En consecuencia, no cabe en este momento realizar impugnación alguna, no pudiendo admitir la cuestión previa de nulidad de la rueda de reconocimiento como se solicitó en el plenario.

Pues bien, lo primero que procede advertir es que todas las diligencias de reconocimiento en rueda se llevaron a cabo en presencia de los que intervenían como Letrados de los investigados, durante dicha fase de la instrucción, que omitieron la mención de la cuestión ahora planteada; es decir, en el momento que hubiera podido ser subsanada.

Ello implica que dieron por buenas las composiciones de las ruedas en cuanto se conformaron y aquietaron a ellas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 30/86 de 20 de febrero, 62/94 de 28 de febrero, 137/99 de 22 de julio, 224/99 de 13 de diciembre, 59/2000 de 2 de marzo y 344/06 de 11de diciembre).

En el caso de autos, no consta que los Letrados que asistieron a los investigados formulara oposición alguna al respecto. No hicieron constar la falta de un intérprete de lengua materna del testigo o los investigados o que no fueran ciertas las expresiones que se hicieron constar a propósito de los reconocimientos y que fueron atribuidos a los testigos, además de que constan adveradas por el LAJ. En consecuencia, no cabe en este momento realizar impugnación alguna, no pudiendo admitir la cuestión previa de nulidad de la rueda de reconocimiento como se solicitó en el plenario

Debe indicarse que en las actas de reconocimiento en rueda, obrantes a los folios 120 y siguientes, figura la intervención de los Letrados defensores de los investigados, en dicho momento, sin que conste objeción o protesta alguna.

Además, se ha de recordar que, conforme a sentada Jurisprudencia, la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "... supone un medio de identificación..., destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado..." (STS 19/72007, entre otras), siendo el método más expeditivo y directo de identificación del inculpado que existe, aunque por lo general, tiene un carácter facultativo.

Además, revisadas las diligencias de reconocimiento constan 6 firmas de los que alguna de ellas mismas podrían atribuirse al interprete descartadas, previamente, las atribuidas a SSª, el LAJ, los dos abogados y el testigo.

De todos modos, sirvan de ejemplo las SSTS. 428/2013 de 29.5, 503/2008 de 17.7, 1202/2 003 de 22.9, cuando indican "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores.

CUARTO.- La cuarta nulidad invocada viene referida a la indefensión producida porque la declaración del testigo Sr. Florentino no fue traducida al idioma pulaar al acusado Sr. Onesimo.

Sin embargo, de un examen de la prueba preconstituida, se comprueba que por la Defensa de Onesimo, en dicho momento, nada se manifestó en contra.

Se alega que dado que la prueba preconstituida no fue traducida al pulaar debe invalidarse.

Pero la Sala desea añadir una cuestión de especial importancia.

Cuando se solicita la nulidad de la prueba preconstituida debe precisarse que al encontrarnos ante un procedimiento abreviado es de aplicación preferente lo previsto en el artículo 777 de la LECrim.

Y de este precepto se extrae que el Juez instructor se encargará "...en todo caso [de] la posibilidad de contradicción de las partes".

Ello ha llevado a que nuestra jurisprudencia incluso considere que la ausencia del imputado/investigado no invalidaría la prueba cuando se cuente con la presencia de su Letrado, lo que ni siquiera acaece en el presente caso.

La STS n.º 96/2009 nos dice: "En todo caso la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia. En este sentido la Sentencia 1177/2005 de 19 de octubre señala que la omisión formal de la presencia del inculpado, estando presente su letrado y el Ministerio Fiscal no produce indefensión (...) Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la LECr que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". (...)

En definitiva en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 772.2 de la LECr. ".

Así, se comprueba que los Letrados defensores participaron en la práctica de la prueba preconstituida y nada dijeron sobre la traducción de las declaraciones que se hacían.

En todo caso, las objeciones que pudieran plantearse debe indicarse que debe entenderse salvadas ya que el testigo Sr. Florentino participó, en el acto del juicio, declarando como testigo propuesto tanto por el Ministerio Público como por las Defensas de los acusados.

La denunciada dinámica, en el caso de las pruebas preconstituidas de los Sres. Jesús Ángel y Alfredo, consistente en: a) declaración del testigo en francés; b) traducción por el interprete al español; c) advertencias de la Jueza de Instrucción para la traducción al pulaar; y, d) traducción a dicho idioma, se considera por la Defensa indicada una práctica poco ortodoxa que contamina la prueba.

Sin embargo, debe indicarse siguiendo el ATS de 5 de junio de 2025 (Recurso n.º 3206/2024) que "La nulidad de un acto procesal por vulneración de la ley que lo regule sólo afecta al derecho a la tutela judicial efectiva y produce la nulidad siempre que haya causado indefensión efectiva o material porque haya impedido al interesado hacer alegaciones y defenderse o ejercitar su derecho de contradicción en un proceso ( art. 238.3 de la LOPJ y STSC185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio), por lo que resulta de todo punto razonable que, si se produce una incidencia, las partes o el Juez puedan corregirla de inmediato de oficio o mediante recurso y, sólo si este mecanismo de control no fuera eficaz, deberá acudirse al recurso correspondiente para instar la nulidad del juicio.

Elementales exigencias de buena fe procesal exigen que cualquiera de las partes que considere que la traducción se está realizando de forma manifiestamente deficiente debe acudir a los remedios previstos legalmente: la petición de nombramiento de nuevo perito y, en caso de denegación, la formulación de la oportuna protesta.

La STS 18/2016, de 26 de enero, analizó un caso en que se apreciaron momentos puntuales en que la traducción durante el juicio fue deficiente, por falta de entendimiento entre el interrogado y el intérprete, pero el Tribunal Supremo consideró que este tipo de deficiencias que suelen obligar a repetir las preguntas o a exigir aclaraciones carecen de entidad suficiente para adoptar una medida de tanta trascendencia y de tanta gravedad como la nulidad del juicio. Lo determinante, como antes se ha expuesto, es que se produzca indefensión real.

Por tanto, para que pueda ser apreciado un motivo de recurso por infracción constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías derivada de un supuesto defecto de traducción, lo determinante no es que se haya producido alguna imprecisión o error genérico en el proceso de traducción, lamentablemente frecuentes y prácticamente inevitables, sino que la parte recurrente ponga de relieve que este supuesto error pudo ser relevante para el fallo porque menoscabó la defensa del recurrente al inducir a error al Tribunal o bien porque le impidió exponer debidamente su versión de los hechos o desarrollar correctamente su defensa ( STS 70/2019, de 7 de febrero). Lo que no en modo alguno consta en el presente caso".

En todo caso, reiteramos dichas objeciones carecen de virtualidad cuando, en el plenario, declararon todos y cada uno de los testigos respecto de los cuales se practicó la prueba preconstituida.

Además, nada empece a su audición por el Tribunal -que no en el acto del juicio oral- y su valoración como material probatorio ante su incorporación como documental por la Defensa del Sr. Onesimo (así, la Defensa del Sr. Onesimo solicitó como prueba documental: el CD más documental, 3 vídeos de la prueba preconstituida y los minutos que se van a detallar en el informe final -minuto 11:25 primer video del día 03/12/2025 del juicio oral-).

Al respecto traer a colación la SAP de Almería, Sección 3ª, de 7 de junio de 2021 cuando indica: "Al respecto de la ausencia de reproducción de la grabación de los hechos, que se observa el acontecimiento del robo objeto de acusación, en el acto del plenario, es particularmente relevante el hecho de que, no solo interesó la defensa dicho visionado en tal momento, ni al inicio de la sesión, ni en el momento de aportación de prueba documental, como bien afirmó el fiscal en su escrito, sino que la propia defensa clara y rotundamente aceptó tener por reproducida toda la documental y, a requerimiento de la juzgadora, expresamente el dicho video.

De esta forma, es claro que la defensa se avino de manera expresa a que la reproducción que ahora interesa se tuviera por realizada y no alegó desconocimiento alguno de ella anterior al plenario ni óbice de ninguna naturaleza.

Es obvio, pues, que ninguna indefensión se ha producido y que fue la propia parte que ahora recurre la que aceptó tal estado de cosas, demostrando así el conocimiento de la grabación y su conformidad con que la misma fuera examinada postreramente por la juzgadora para el dictado de la sentencia. En el mismo sentido, merece ser reseñada, por otras muchas, la sentencia 46/19, de 29 de enero, de la AP de Madrid, sección primera, que alcanzó la misma conclusión a que arriba hoy esta Sala:

"Como se dice en la S.A.P. de Sevilla de 16.2.2017, no es ocioso recordar que determinados procedimientos técnicos en reproducción de imágenes son válidos en el proceso penal y conforman un supuesto de prueba documental, si con los mismos no se han violado la intimidad o la seguridad de la persona afectada por la filmación al hacerse en espacios, lugares o locales libres y públicos, establecimientos empresariales o bancarios, como en nuestro caso, y estas grabaciones videográficas constituyen un documento, como las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1999 y 19 de junio de 2007 reconocen, soporte que incorpora hechos, probándolos, habiéndose procedido a su visualización en el plenario, tal y como significan, entre otras, las Ss.T.S. de 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997, 17 de julio de 1.998, 21 de enero de 2002 y 25 de enero de 2006, sobre la necesidad de reproducción de la grabación en el juicio oral a fin de poder ser valorada eficazmente como prueba.

También se dice en el artículo 777 de la Ley de enjuiciamiento criminal que a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730.

En el presente caso, tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal interesaron como prueba documental para el acto de la vista el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad del parking. Y ambas partes decidieron en el acto de la vista que se tuviera por reproducida tal prueba (la propuesta por la defensa tenía una duración de casi cuatro horas). Ello no ha sido obstáculo para que la Magistrada Juez haya visto la grabación y recogido en sentencia su resultado".

E igualmente, la sentencia 746/2018, de 30 de noviembre, de la AP de Barcelona, sección sexta:

"De otra parte, tampoco podría admitirse el argumento relativo a la falta de validez por falta de reproducción del vídeo en el plenario. La cita jurisprudencial que aporta es, ciertamente, valiosa, puesto que ofrece una obvia consideración sobre la forma óptima de práctica de las pruebas para que surtan todos sus efectos (en el acto del juicio oral). Pero no tiene en cuenta que tal aserto es matizable, sobre todo desde la perspectiva de la valoración de la actitud procesal de las partes. Se puede hablar de una clara vulneración del derecho de defensa (y de una correspondiente Falta de validez de la prueba) si una de las partes interesa la reproducción o el visionado y el Tribunal lo desestima sin fundamentación o no acuerda lo necesario para superar los inconvenientes técnicos para dicha reproducción, pero no cuando ninguna de las partes interesa dicho visionado como imprescindible. La prueba, como documental, está admitida, y puede el Tribunal valorarla directamente, como ocurre, por ejemplo, con las grabaciones de intervenciones telefónicas: las puede escuchar directamente el Tribunal si las partes no interesan su audición en el acto del Juicio oral. La Defensa podía haber solicitado el visionado de la grabación para hacer patente que no era el acusado la persona que aparecía entrando y saliendo del hotel, pero no lo hizo. La prueba documental, por tanto, es válida y pudo adquirir valor de prueba de cargo o incriminatoria".

QUINTO.- Entrando en el fondo de la cuestión sometida a debate, esta Sala, valorando en su conjunto y en el modo ordenado por la LECRIM las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, debe indicarse que el Tribunal contó con pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

En el artículo 318 bis, apartado 1, del Código Penal se castiga al que "...intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año".

Por su parte, en el artículo 318 bis, apartado 3, letra b, del Código Penal se prevé una agravación de la pena "Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves".

Como se recuerda en la STS 396/2019, de 24 de julio, en lo que respecta al delito de inmigración ilegal, tipificado en el artículo 318 bis del Código Penal, con cita de la STS 385/2012, de 10 de mayo, la doctrina tiene declarado que debe entenderse por inmigración ilegal la que se produce con infracción de la normativa reguladora del tema, sin que existan razones materiales para negar la punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia ( Directiva 2002/90 /CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada. Y es que ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país.

Y en lo que se refiere al bien jurídico que tutela el art. 318 bis del Código Penal, la citada Sala Segunda lo ha fijado en el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España (SSTS569/2006, de 19-5 153/2007, de 28-2 770/2007, de 19-9 801/2007, de 29-9 y 823/2007, de15-10).

Como también se señala en la mencionada STS 396/2019, de 24 de julio, en la STS108/2018, de 6 de marzo, se declara que en el artículo 318 bis 1 del Código Penal se sanciona a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España. Tras la reforma operada por la LO 1/2015, se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sanciona con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros.

Como se decía en la STS 188/2016, de 4 de marzo, "Lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios.". No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves.

En cuanto a la conducta castigada viene dada por varios requisitos: 1) La acción consiste en ayudar a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros.

Se trata así de una descripción muy amplia del tipo penal, por lo que se puede cometer de muy diferentes modos, siempre que la ayuda se encamine a que esa persona (que no ha de ser nacional de un Estado miembro de la Unión Europea) entre en territorio español o transite por el mismo y lo haga con vulneración de la legislación administrativa aplicable en la materia.

Al respecto, cabe recordar que en la STS 108/2018, de 6 de marzo, si bien con relación a la redacción del precepto anterior a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica1/2015, se declara que en el artículo 318 bis, apartado 1, del Código Penal se sancionaba a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España. Con estos verbos se trataba de comprender en el delito la totalidad de las actividades de este tipo de delincuencia, toda intervención en el tráfico, por lejanas que estas actuaciones estén en el mismo. Tras la citada reforma, y como ya se ha señalado, en la STS 188/2016, de 4 de marzo, se dispone que "Lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios.".

No obstante, los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. 2) Las acciones anteriores tienen que tener como objetivo el tráfico ilegal e inmigración clandestina. 3) Se trata de un delito eminentemente doloso, lo que supone que el autor debe tener conocimiento de la irregularidad o ilegalidad de los sujetos sobre los que recae la operación de tráfico. 4) Por último, el sujeto pasivo, es decir, contra quién se dirige la acción delictiva y a quién quiere proteger el precepto penal, lo es tanto el Estado en cuanto a su interés en ordenar el tráfico migratorios, y la comunidad social en su conjunto, como los extranjeros sobre lo que recae la conducta ilegal. Al respecto, se debe entender por extranjero a todo ciudadano de terceros estados, excepción hecha de los ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea y los nacionales de los países del Espacio Económico Europeo, ya que estos pueden emigrar con carácter temporal o definitivo sin que se le exijan requisitos documentales y sometimiento a controles fronterizos ordinarios.

En la STS 253/2023, de 12 de abril, se recuerda que el tipo no exige ánimo de lucro, que, si concurre, determina que la pena se imponga en su mitad superior. Y se establecen modalidades hiperagravadas cuando se haya actuado en el seno de una organización que se dedicare a la realización de estas actividades o cuando se hubiere puesto en riesgo la vida o gravemente la integridad física de las personas objeto de la infracción.

En cuanto al subtipo agravado previsto en el artículo 318 bis, apartado 3, letra b, del Código Penal, lo evidente -se dice en la STS 7 de diciembre de 2009- es que el viaje, en tales condiciones, constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros.

Debe significarse que el peligro enunciado en el tipo es abstracto, que no concreto, esto es, para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos. Cuando el legislador exige un concreto peligro lo establece así expresamente, como acontece con el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 381 del Código Penal ( artículo 381.2 tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre).

Como señala la STS7/12/2009, con todo, y por ello, para la apreciación de este subtipo agravado al caso presente, resulta irrelevante que alguno de los sujetos pasivos de dicho tráfico ilícito sea o no menor de edad, o se hubiere hecho con ánimo de lucro en cuanto lo evidente es que el viaje, en tales condiciones, constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros. Partiendo de lo dicho, a nadie se le esconde, y desde luego constituye una evidencia palmaria aplicando el más elemental sentido común (además de máximas de la experiencia a la vista del resultado mortal en casos parecidos), de que un trayecto en una embarcación tipo cayuco desde las costas africanas hasta Canarias, al margen de las rutas de navegación y obviando la mínima diligencia exigible para tan largo trayecto, constituye un viaje que entraña serios peligros para la vida de sus ocupantes, como así, por lo demás, lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo ( STS 491/2005, de 18 de abril).

Que el peligro haya de evaluarse en cada situación en concreto ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre 1039/2005, de 22 de septiembre) no es obstáculo para que, como ha sostenido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en ocasiones (Cfr. SSTS 704/2005, de 6 de junio y 1059/2005, de 28 de septiembre) el peligro haya de reputarse como abstracto, porque, en cualquier caso, como dice la STS 1059/2.005, de 28 de septiembre, se requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, debiendo rechazarse que el riesgo pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas, ya que no es menos cierto que, sin perjuicio de aportar en cada momento los elementos probatorios necesarios para concretar, algunos procedimientos para llegar a España son en sí peligrosos. En efecto existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro: traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) desde la costa norteafricana a la española, generan por sí el peligro concreto. Así el subtipo se aprecia cuando los inmigrantes son conducidos desde Marruecos en patera ( SSTS 1685/2002, de 15 de octubre 1248/2002, de 28 de junio y 1207/2003, de 17 de septiembre).

Como se indica en la STS de 28 de junio de 2002, la apreciación de esta circunstancia "...debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.". Ahora bien, de conformidad con la STS de 8 de abril de 2016, "...el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica.".

En línea con lo anterior, es aquí necesario citar la STS 266/2023, de 19 de abril, en cuanto a la aplicación del citado subtipo agravado, cuando en la misma se razona que "..., no puede negarse, en el caso, que los referidos derechos de quienes así fueron transportados, resultaron seria y efectivamente lesionados, --por más que se contara con el consentimiento de éstos--, en la medida en que se les trató de introducir en el territorio nacional en forma clandestina, enfrentándoles a una realidad dura e incierta por la situación misma antinormativa a la que se les abocaba y, además, por intermedio de un viaje que, llanamente, --y entronca esto con la última de las quejas invocadas--, ponía en serio peligro sus propias vidas.", añadiéndose que, en relación al artículo 318 bis, apartado 3, letra b, del Código Penal "..., que determina la imposición de una pena mayor cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves, destacando quien ahora recurre que todos los tripulantes llegaron a la costa española enteramente indemnes y en buen estado de salud.

No es menos cierto, sin embargo, que el factum sí describe de manera cumplida las condiciones de la embarcación que los trasportaba. Y en este caso es con ello bastante para comprender que la travesía así emprendida puso en peligro cierto la vida de todos los integrantes de la tripulación, incluso aunque hubieran partido, en la hipótesis más favorable para el acusado, del punto más próximo de la costa marroquí.", y ello por cuanto "Basta para comprenderlo considerar que se trataba de una embarcación "tipo patera, con 4,5 metros de eslora y dos de manga", haciendo uso como único elemento complementario de navegación identificable de "una brújula de orientación marítima" embarcación que carecía de "cualquier sistema de seguridad, así como chalecos salvavidas, comida ni agua", por más que en la fundamentación jurídica de la sentencia se acepte que un solo chaleco salvavidas fue hallado en la nave. Es suficiente considerar la superficie de la nave (4,5 metros por 2), la ausencia de medidas de seguridad complementarias, y el número de tripulantes (24) para comprender que la travesía, en tales circunstancias, ponía con toda certeza en riesgo sus vidas, por más que, felizmente, llegaran a la costa española sanos y salvos.".

Lo cierto que atendiendo a la prueba practicada contamos con un cayuco en el que viajaban 47 personas (entre ellos una persona fallecida y dos menores no acompañados), siendo trasladados dos de los integrantes, debido a su estado de salud, al Hospital de DIRECCION002; además, los integrantes de la embarcación eran nacionales de Mali, Mauritania, Senegal, Costa de Marfil y Senegal que pretendían la entrada subrepticia en el territorio español, viaje que se llevó a cabo en una una precaria embarcación, tipo cayuco para la pesca de bajura, que resultaba absolutamente inadecuada para emprender una singladura por alta mar al carecer de cualquier sistema de seguridad como luces de posición o sistemas de comunicación náutica, creando así un evidente riesgo para la vida y la integridad física de sus ocupantes, que tras aproximadamente seis días de navegación sobre las 02 17 horas del día 24 de junio de 2024 lograron arribar por sus propios medios al Puerto de DIRECCION000 en la Isla de El Hierro.

Es obvio que las condiciones que se ofrecían en el transporte ponían en riego la integridad de los tripulantes que se enfrentaron a una travesía de 6 días sin las debidas condiciones de seguridad estando ante una precaria embarcación.

Tal como refiere el atestado la embarcación presentaba unas condiciones inadecuadas para realizar la travesía con el consiguiente riesgo para la vida e integridad de las personas.

Cabe indicar que el funcionario del CNP n.º NUM007 que actuó como secretario de atestado vino a indicar que la embarcación tras ser examinada, en tierra, tenía muchas deficiencias estructurales y logísticas, presentado alguna vía de agua, destacando que no tenía elementos de navegación ni de seguridad de los integrantes, remitiéndose a lo referido en el atestado.

Ello viene a coincidir con lo dicho por los testigos que depusieron, en el juicio oral, que vinieron a relatar las condiciones que ofrecía la patera y que significaba una ausencia absoluta de medidas de seguridad para la navegación y un peligro para la vida e integridad de las personas.

El testigo Sr. Florentino, tras reconocer que pagó por realizar el viaje, cuyo origen fue la costa de Mauritania, indicó que en la embarcación no tenía chaleco salvavidas, tan sólo un chubasquero.

El Sr. Jesús Ángel ilustró a la Sala que a cambio de dinero, que entregó a persona distinta de los que viajaban en la patera, salió en el cayuco desde Mauritania con destino a España reconociendo que durante la travesía él no disponía de chaleco salvavidas (a diferencia de los acusados que sí tenían chaleco salvavidas) y que la patera no llevaba luces de posición durante la noche (en concreto, a preguntas del Fiscal depuso que no había luces verdes de posición).

Las condiciones resultaban tan desastrosas para los integrantes de la patera que durante el viaje el testigo relató que se encontraba mal del pie al estar mal sentado, razón por la que al llegar a tierra tuvo dificultades para caminar.

Estas manifestaciones concuerdan con el atestado cuando significa que la embarcación carecía de espacio vital por lo que resultaba inevitable el hacinamiento, al carecerse de espacio necesario para moverse.

Indicó el Sr. Jesús Ángel que durante la travesía se averiaron los motores (así, el atestado refleja la inexistencia de motor auxiliar).

El testigo Sr. Alfredo expuso que durante el viaje entraba agua en la embarcación y que tenía que agarrarse a la patera para no caerse al agua considerando que los patrones pilotaba a propósito de manera irregular con el peligro que ello ocasionaba.

La inspectora jefe n.º NUM006 ratificó el atestado que venía a concluir que resultaba evidente el peligro para la vida e integridad de las personas integrantes del cayuco ante las circunstancias del viaje, destacándose ausencia de chalecos salvavidas para todos los componentes de la embarcación, por la ausencia de motores auxiliares, por la colocación de los depósitos del combustible próximos a los motores (así, se comprueba en las fotos obrantes en la causa folios 108 y 109 así como con el DVD que tal como se refiere en el folio 12 -6 del atestado- "...se obtiene imágenes de la misma en el propio puerto, las cuales se adjunta en CD aparte junto con un informe de análisis de las citadas imágenes..."), hacinamiento, carencia de medios de comunicación náutica así como luces de posicionamiento, deflector de radar, medios de señalización de emergencias, etc.

Debiendo indicarse siguiendo la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de 28 de octubre de 2015 que: "A este respecto, se ha de tener presente que es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que si bien el atestado equivale, en principio a una denuncia, también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos de imposible reproducción en el plenario, los cuales pueden ser aprovechables como elementos de juicio coadyuvantes ( STC 157/95); otorgándose valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC. 107/83, 201/89, 138/92), de manera que si bien el atestado equivale a una denuncia, debe tener virtualidad propia cuando contiene datos objetivos y verificables, y que encajan por definición en el concepto de prueba preconstituida o anticipada, como pueden ser la constancia del cuerpo, los efectos o instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los croquis sobre el terreno, huellas, localización de desperfectos en vehículos, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras, que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC 107/83 y 201/89, entre otras); admitiéndose el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen ( SSTS 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98)".

De este modo, ello no significa que deba negarse toda trascendencia probatoria al atestado, en la medida en que en él se recojan diligencias de marcada naturaleza documental, más para que lleguen a adquirir ese valor será necesario que se proponga como prueba de esta naturaleza para el acto del juicio oral, pudiendo en tal caso, siempre que se trate de diligencias de un resultado objetivo e incontestable, servir como prueba de cargo en la medida en que la defensa del acusado nos las impugne, de tal modo que si las impugnare, será necesaria la comparecencia al plenario del instructor del atestado a fin de ratificar su contenido sometiéndose al interrogatorio cruzado de las partes. Tienen esa naturaleza de prueba documental los croquis, fotografías, actas de inspección ocular ( STC 24/1991, de 11 de febrero) o la diligencia de entrega de efectos.

El atestado al folio 12 es ilustrativo cuando describe que es un cayuco de fibra de 13 metros de eslora y 3 de manga.

SEXTO.- Las declaraciones ofrecidas por los testigos se han estimado suficientes para identificar a los acusados como los patrones de la embarcación al ser los que pilotaban la misma, llevaban el GPS, arreglaban los motores y, en definitiva, capitaneaban el cayuco.

Los testimonios ofrecidos fueron contundentes.

Los testigos ratificaron los reconocimientos en rueda prestados en la instrucción, exponiendo que los acusados eran los patrones de la embarcación.

El Sr. Florentino reconoció, en la instrucción, al Sr. Saturnino (folios 120-121) como el que conducía.

Al Sr. Pilar (folios 126-127 como el que manejaba la patera; y, al Sr. Onesimo (folios 132-133) como el que conducía.

En el acto del juicio, indicó que le mostraron a los acusados en el Juzgado, detrás de un cristal y los reconoció porque manejaban la embarcación, siendo los que viajaban en la parte de atrás de la embarcación.

Cuando en el interrogatorio de las Defensas se le preguntó por que, inicialmente, en sede policial, había reconocido a una cuarta persona explicó que los tres eran los que conducían la patera (los reconocidos) y que la cuarta persona era quien repartía comida, sobre el que ya no volvieron a preguntarle.

Se comprueba que en el reconocimiento policial se identifica a los mismos reconocidos en el Juzgado.

El testigo Sr. Jesús Ángel, en el Juzgado instructor, reconoció al Sr. Saturnino (folios 122-123) afirmando que era el gran capitán explicando al Tribunal que ello era debido a que tenía el mando de la embarcación así como que lo veía con el volante y con el GPS.

Respecto de los otros acusados, ratificando su reconocimiento en rueda -folios 128-129 (Sr. Pilar) y folios 134-135 (Sr. Onesimo)- los que atribuyó un rol inferior (así, el primero daba órdenes; y, el segundo, fue el que hizo el traspaso de una pasajero y que siempre estaba con los capitanes).

Atribuyó a todos ellos la reparación del motor de la embarcación cuando se averió siendo uno de ellos el que portaba el cuchillo con el que se abrían las latas de leche.

Es cierto que en Policía no identificó al Sr. Onesimo; sin embargo, a preguntas de la Defensa de dicho acusado se ratificó en su reconocimiento judicial afirmando que dicho acusado era uno de los tres patrones.

Finalmente, el Sr. Alfredo ilustró al Tribunal ratificando sus reconocimientos en rueda obrantes a los folios 124-125, 130-131 y 136-137.

Así, en dichos reconocimientos explicitó que el Sr. Onesimo era el segundo capitán, al Sr. Saturnino como el que conducía y organizaba todo y al Sr. Pilar como uno de los pilotos, llevando el GPS y dando órdenes.

Es importante destacar, tras dichas ratificaciones, que tanto el Sr. Alfredo como el Sr. Jesús Ángel reconocen al Sr. Saturnino como el jefe (gran capitán/organizador), pilotaje que también se atribuyó por el Sr. Florentino.

Y respecto de los Sres. Saturnino y Onesimo debemos estar, además, a su confesión como pilotos de la patera, ya desde la instrucción a los folios 142 a 144 y 145 a 147, respectivamente.

El Sr. Pilar fue reconocido por todos y cada uno de los testigos que declararon.

Las alegaciones puestas de manifiesto, acerca del ofrecimiento de un trato de favor por parte de la Policía a los testigos, no empece los testimonios indicados.

Traemos a colación un supuesto de trata de seres humanos abordado en la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de 6 de mayo de 2011 donde se refirió: "De la misma forma que la circunstancia de que algunas de las testigos se acogieran a la posibilidad de regularizar su situación si colaboraban con las autoridades, en el marco de la posibilidad legal prevista en el art. 59 de la LO 4/2000 reguladora de los Derechos de los extranjeros en España, en modo alguna condiciona la validez de su declaración testifical, más allá de la proyección que tal circunstancia pueda tener a la hora de valorar luego su declaración prestada en el plenario con todas las garantías, por más que ello suponga una llamada de atención al Tribunal que juzga a fin de prestar una mayor atención a su testimonio, de modo que quepa descartar cualquier mendacidad derivada justamente de la obtención del indicado trato de favor. Por tanto, si acogiéndose a esa posibilidad legal la testigo aporta datos objetivos que permitan contrastar su versión, o la misma aparece corroborada por otros elementos probatorios de cargo de suficiente solidez, que permitan eliminar cualquier duda sobre una supuesta falsedad motivada por el interés particular en regularizar su situación, su testimonio puede y debe tenerse en cuenta como prueba de cargo, máxime en cuanto haya sido sometido a la debida contradicción en el juicio oral".

Por lo demás, el Tribunal Supremo tiene dicho, por todos ATS 16083/2023, de 26 de octubre, que "en relación con el supuesto ánimo espurio de los testigos protegidos, que es cierto que a los testigos protegidos identificar a las personas que patroneaban la embarcación les puede ser útil para obtener o consolidar la autorización provisional de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales como víctimas de redes organizadas de inmigración ilegal, al amparo de los arts. 59. 1 y 2 de la Ley de Extranjería y 135 y siguientes de su Reglamento (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), preceptos que precisamente establecen como uno de los posibles presupuestos de esa autorización la colaboración con las autoridades "proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores". Ahora bien, la posible repercusión beneficiosa de su testimonio para la sedicente víctima, que no es en absoluto una particularidad exclusiva de estos delitos, sin dejar de ser un factor para tener en cuenta, no basta sin más para desautorizar ese testimonio, y menos aún en un delito de tan peculiares características y con víctimas tan vulnerables como el auxilio lucrativo a la inmigración ilegal. Así, hemos dicho en la STS 565/2020, de 30 de octubre, que "el objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias".

Además, el testigo Sr. Jesús Ángel declaró que no le dijeron que si no señalaba, le podían señalar a él; únicamente, le dijeron que tenía que decir la verdad y que no iba a tener problemas pero que dijera la verdad. Tampoco le dijeron que si decía algo iba a ser mejor para él o que iba a tener papeles, afirmando que no fue coaccionado, ni le ofrecieron un trato mejor.

El Sr. Alfredo afirmó que nadie le ha presionado para que identifique a alguno de los acusados como patrones, negando que la Policía le ofreciera un trato de favor.

En último lugar, el Sr. Florentino reconoció que aunque nadie le presionó, le preguntaron con respeto y le dijeron que le ayudarían con su documentación si colaboraba.

El Tribunal entiende que dicha presunta afirmación policial es conforme con el artículo 59 de la LO 4/2020 que dispone: "1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores".

En este sentido, la STS n.º 819/2025 refiere: "Se cuestiona también la credibilidad de los testigos protegidos porque se avendrían a declarar bajo un estímulo que, aunque no lo diga, la parte considera digno de repulsa por revelar una especie de móvil o interés espurio que neutralizaría sus declaraciones: que los policías que se entrevistaron con ellos en el local de acogida les ofrecieron la regularización de su situación en España si colaboraban en la investigación, como reconoció el agente núm. NUM008 en su declaración en juicio: que de los seis ocupantes que se avinieron a hablar, sólo dos -en referencia a los testigos protegidos- decidieron declarar formalmente (y señalar a los conductores de la embarcación, como puntualizó otro agente núm. NUM009) "bajo la premisa de que (si colaboraban) podían obtener los papeles".

Como valora la Audiencia en la sentencia apelada, el hecho de que se les informara de esa posibilidad, su regularización extraordinaria del extranjero recogida en la Ley de Extranjería por su colaboración en la investigación de esta clase de delitos, no invalida la declaración de los testigos, igual que no lo hace, por ejemplo, la acogida de una mujer víctima de maltrato de género al sistema de ayudas públicas por formalizar la denuncia o mantenerla, una vez informada de ello por la Policía o el Juzgado. Como dice el Tribunal Supremo vg en su sentencia de 9 de marzo de 2022 nº 224/2022, la fiabilidad del testimonio de una persona no se puede hacer depender de ese tipo de beneficios, sino que ha de valorarse dentro del conjunto del cuadro probatorio. Y haciéndonos eco del criterio de la Audiencia, se acogieran o no los testigos protegidos a los beneficios de los que fueron informados, no encontramos en esa información previa razones suficientes para señalar no sólo al acusado Leopoldo como piloto de la nave, de lo cual contaban con el aditamento de la prueba videográfica extraída del teléfono móvil de uno de ellos que se entregó a la Policía (en pen-drive unido a la Causa con el atestado del que se incluyeron algunos fotogramas en los que se identifica claramente al acusado Sr. Leopoldo manejando el volante o timón la embarcación), sino también a los otros dos acusados como corresponsables de la navegación, lo que realmente no habría hecho falta a los testigos para obtener las prebendas si identificando al Sr. Leopoldo y aportando un vídeo en el que salía conduciendo la nave ya habían cumplido suficientemente con su tarea de colaboración a la investigación del delito y el descubrimiento de al menos uno de sus principales autores".

SÉPTIMO.- Cuando la perpetración de un delito de los previstos en el art. 318 bis 1 y 3 b), con el riesgo para la vida e integridad física que ello entraña, se produce el resultado lesivo o letal como materialización de ese riesgo, tal y como aquí ocurre, la responsabilidad del autor por ese resultado es normalmente deducible de la propia dinámica de los hechos. Aplicando la doctrina de la imputación objetiva seguida por el Tribunal Supremo (sentencias 966/2003 de 4 de julio y 186/2009 de 27 de febrero), dicha responsabilidad existe cuando la conducta del sujeto se revela como condición sin la cual el resultado no se habría producido, de tal manera que el agente, con su proceder, o bien origina un riesgo no permitido o aumenta ilícitamente un riesgo permitido. Así, la sentencia 1330/2002 de 16 de julio, en un supuesto de características cercanas al presente, imputa la responsabilidad del naufragio y de muertes derivadas del mismo como homicidios imprudentes a quien patroneaba la patera, responsabilidad que "deriva de estar en todo momento al tanto del desarrollo de los acontecimientos y participando en ellos, y porque las condiciones en que se desarrollaba el viaje eran ciertamente imprudentes, por las condiciones de la embarcación, la capacidad sobrepasada de la misma, la falta de medidas de seguridad, etc.". En similar sentido se pronuncian las sentencias 186/2009, antes indicada, y 22/2012 de 23 de enero, citada en la sentencia recurrida (no 23 de diciembre como por error material se dice en la misma) - STSJ de Andalucía de 9 de marzo de 2023-.

Además, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de 18 de octubre de 2021 indica: "Y dicho esto, las circunstancias mismas del viaje que se acomete en esas condiciones, con agua y comida muy limitada, sin ninguna previsión que anticipe la probabilidad, que es elevada, de que puedan no llegar al destino, determina que cuanto menos, de producirse el fallecimiento de alguno de los ocupantes de acontecer el previsible riesgo de quedar a la deriva, se les deba atribuir a título de imprudencia grave ante la enorme probabilidad de que en tal supuesto acontezca el fallecimiento, habiendo calificado en tal caso una constante jurisprudencia estos hechos como concurso real entre el delito de peligro y la conducta imprudente, que de dar lugar a varios resultados lesivos serán penados con arreglo a las normas del concurso ideal - ATS 1332/2012, de 19 de julio; ATS 1479/2011, de 20 de octubre; STS 637/2021, de 15 de julio-.

Al efecto - STS 22/2012, de 23 de diciembre-, hemos de fijar los siguientes postulados:

a) Los actos consistentes en la organización de una "expedición" marítima, con rumbo a las costas españolas desde las de Mauritania, en una embarcación ("cayuco") evidentemente inidónea, tanto por su capacidad como por sus características y medios para la navegación, para la travesía propuesta, en la que se carezca además tanto de los alimentos como del agua potable precisos para el consumo de un número amplio de personas durante el viaje, supone, sin duda, no sólo la promoción de un tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, carentes de la autorización y requisitos legales para ello, con destino a nuestro país, sino, lo que es más, la puesta en peligro concreto y grave para la vida, o cuando menos, la salud de las mismas.

b) Peligro que si se concreta en el fallecimiento de uno o varios de los ocupantes de la embarcación, aun cuando sus cadáveres fueren arrojados durante la travesía en alta mar, y pudiere determinarse que ello ha acontecido como consecuencia de los padecimientos sufridos en el viaje, tales defunciones ni pueden ser absorbidas por el delito cometido contra sus derechos sino que constituyen tantos homicidios imprudentes en concurso ideal, al tratarse de infracciones independientes que afectan a bienes jurídicos distintos, ni queda excluida en ningún caso la sustantividad propia de la infracción de la que fueron víctimas los supervivientes, lo que impide la integración de ambos delitos, el del artículo 318 bis.3 y el complejo concursal de los homicidios, en un concurso ideal de delitos como los recurrentes pretenden, de suerte que la relación entre ambos ha de ser la propia del concurso real.

c) De igual forma que tampoco procede la absorción del subtipo agravado por la generación del grave peligro contra la vida y la salud de las víctimas, que constituye la base legal de esa agravación, dentro de los homicidios, toda vez que, de nuevo, nos hallamos con dos infracciones distintas y diferenciadas, la primera de mero peligro, que se consuma por la causación dolosa de semejante situación de riesgo, y la segunda por el resultado culposo producido respecto de tan sólo alguna o algunas de las víctimas de aquella".

Se discutió la ausencia de autopsia para determinar la causa de la muerte del pasajero fallecido durante la travesía.

Al respecto debe destacarse la aplicación, al caso que nos ocupa, del artículo 778.4 de la LECrim que indica que el Juez podrá acordar que no se practique la autopsia cuando por el médico forense o quien haga sus veces se dictaminen cumplidamente la causa y las circunstancias relevantes de la muerte sin necesidad de aquélla.

En este sentido, el médico forense Dr. Secundino no tuvo duda alguna en determinar que la causa del fallecimiento del Sr. Juan Carlos fue consecuencia de un fallo multiorgánico consecuencia de deshidratación, ello por falta de comida y agua durante la travesía.

Para llegar a dicha conclusión bastó con el reconocimiento externo del cadáver sin que resultara necesario realizar una autopsia al determinarse, sin género de dudas, la causa de la muerte (folios 212-213) siendo significativo que el cuerpo no presentaba signos de descomposición.

Respecto a las lesiones del Sr. Pedro, el forense ratificó su informe -obrante a los folios 322 y 412- donde se detallan que sufrió un proceso de deshidratación, hipotermia, hipermatrenia leve y rabdiomiolisis, del que fue tratado de urgencias con sueroterapia y antibioterapia, y curado de úlceras de decúbito en glúteo, con secuela de cicatrices en la zona siendo dado de alta tras tres días de alta hospitalaria, con impedimento personal grave, sufriendo un perjuicio personal básico durante los siete días siguientes.

Así, la STS N.º 477/2009, 10-11 aplica el art. 147.1 CP cuando: "En el caso enjuiciado, cualquiera de los dos ingresos hospitalarios que requirió Micaela, satisfacen y colman las exigencias del tipo penal. Ambos, son producto y consecuencia de un severo régimen de privación alimenticia, y ambos exigen para su curación un tratamiento médico. En el segundo, se describe, aparte de la lesión como un cuadro grave de desnutrición y deshidratación, la existencia de artrofia muscular en las extremidades. La Sala sentenciadora de instancia condena solamente por un delito de lesiones, en función de la estricta observancia, como se expone en la sentencia recurrida, del principio acusatorio".

Explicó el forense que las lesiones eran consecuencia de estar sentado, en la misma posición, durante la travesía en un banco de madera con sal.

La hipotermia y deshidratación del enfermo eran consecuencia del travesía, en el cayuco, en el que los pasajeros de dichas embarcaciones pasan frío, no tienen agua y consecuencia de ello beben agua con sal dando lugar a una hipernatremia consecuencia de la ingesta de agua salada.

Finalmente, ofreció su pericia sobre el padecimiento sufrido por el Sr. Julio (folio 413) que ingresó con un cuadro de estreñimiento, siendo dado de alta el 24 de junio de 2024, el mismo día del ingreso; si bien, debe indicarse que por el Ministerio Fiscal no se interesa imposición de sanción penal alguna respecto al estado del Sr. Julio, por lo que nada más se debe referir.

Como indica la STS 795/2023, de 25 de octubre, tras cita de la 54/2015, de 11 de febrero, lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia. A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS 1382/2000 de 24 de octubre, 1841/2000 de 1 de diciembre).

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

La conceptuación como grave o menos grave, dependerá de varios elementos que permitan la graduación, como la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta, a estos efectos, el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

Así, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, de 7 de mayo de 2025 recogía: "Partiendo de lo descrito, no cabe duda que las lesiones sufridas por los tres antes reseñados se produjeron por la negligencia de una persona, que solo cabe de calificar de grave, al aceptar el manejo y mando de una embarcación que ni estaba preparada para una travesía por mar abierto tan larga y tan peligrosa, como lo es la que va desde las costas africanas a las canarias, ni tampoco para el transporte de personas, pues solo lo estaba para la pesca de bajura, lo que conllevaba que careciese de cualquier medida de seguridad, y encima la hiciese sin el suficiente avituallamiento para sus ocupantes, como lo refrenda que muchos llegasen con síntomas de deshidratación, como reflejan sus historias médicas".

OCTAVO.- Con relación a la oposición realizada por la Defensa del Sr. Onesimo cuando se reprodujo la lectura de la declaración de su defendido, en instrucción (obrante a los folios 146-147), a petición del Ministerio Público, y ello al acogerse el acusado -en el plenario- a su derecho a declarar exclusivamente a su abogada.

Debe advertirse que la decisión del Tribunal fue acceder a la lectura, lo que a la postre conllevó que por la Defensa del Sr. Onesimo se formulara la oportuna protesta.

El Tribunal sustenta su decisión en la doctrina recogida en la STS n.º 793/2013 donde por la importancia del asunto se reproduce y que recoge lo siguiente: "El Ministerio Fiscal hace valer, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE. Mediante esta queja denuncia "...la denegación de prueba propuesta en el juicio oral cual es la lectura de las declaraciones de los acusados que se negaron a responder a las preguntas del Fiscal, al objeto de que el Tribunal, al dictar sentencia las valorara junto con su negativa a declarar" (sic).

Además de esa queja basada en el rechazo de la lectura de las declaraciones prestadas en fase sumarial por los imputados, el Fiscal sostiene la existencia de una vulneración de alcance constitucional ( art. 24.1 CE) , relacionada con la irrazonable apreciación probatoria ofrecida por el Tribunal a quo, al que atribuye una "... valoración sesgada y parcial de la prueba practicada", inspirado en "... un razonamiento genérico (que) no es de recibo". De ahí que califique la sentencia recurrida como "arbitraria" e interese la declaración de su nulidad "...y se obligue al Tribunal a dictar una nueva sentencia en la que se realice una valoración individualizada y pormenorizada de la prueba testifical y documental practicada (...) así como de la negativa a declarar de los acusados a las preguntas del ministerio fiscal en relación con sus declaraciones anteriores ante el Juez de instrucción" (sic).

La Sala ha de limitar su análisis a la primera de las quejas que laten en el motivo, esto es, a la negativa de la Audiencia Provincial de Barcelona a aceptar la lectura de las declaraciones prestadas por los imputados en la fase sumarial. Así lo imponen, de un lado, el propio enunciado del motivo formalizado por el Ministerio Fiscal, que alude a la "... denegación de prueba propuesta en el juicio"; de otra parte, el criterio sistemático derivado de los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la LECrim que, como hemos señalado supra, exige un tratamiento anticipado de aquellas vulneraciones de alcance procesal que hayan implicado un vicio in procedendo.

Centrado así el alcance del motivo, tiene toda la razón el Fiscal cuando se queja del injustificado rechazo de la lectura de las declaraciones prestadas por aquellos imputados que rehusaron contestar a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal y las demás acusaciones. Y es que esa decisión de no exponerse al interrogatorio del Fiscal, cuya legitimidad constitucional está fuera de cualquier duda, no neutraliza la realidad de otros actos procesales generados en el procedimiento con las garantías derivadas de su práctica ante el Juez de instrucción, con la debida asistencia letrada y, por tanto, idóneos para concluir lo procedente acerca de la credibilidad del declarante.

El contenido de esos testimonios -como pone de manifiesto el Fiscal en su impugnación- da idea de su relevancia procesal.

(...)

La negativa del Tribunal a quo a aceptar, al amparo del art. 714 de la LECrim, la lectura de las declaraciones prestadas en fase sumarial y policial por algunos de los imputados que luego rechazaron responder a las preguntas del Fiscal, fue justificada con el argumento de que "... el silencio en modo alguno puede considerarse como contradictorio de manifestación alguna, pues nada se afirma ni se niega por quien calla", citando en apoyo de esta tesis la doctrina proclamada por esta Sala en la STS 10 de febrero de 2009.

Sin embargo, ni el argumento ni la cita de apoyo pueden ser compartidos.

Es cierto que el imputado que se acoge a su derecho a no declarar y guarda silencio en el plenario, no contradice ninguna de las manifestaciones prestadas en la instrucción. Pero no es éste el caso que hoy nos ocupa. Los acusados rehusaron responder a las preguntas del Fiscal, pero no tuvieron inconveniente en dar respuesta a cuantas cuestiones les fueron suscitadas por sus respectivos Letrados. No estamos, por tanto, en presencia de un silencio que impide cualquier juicio de contraste con lo anteriormente declarado, sino ante una selección estratégica de aquellas preguntas a las que se quiere responder y aquellas otras a las que no. Esta actitud, cuya legitimidad es consecuencia directa del estatuto procesal que nuestro sistema reconoce a todo imputado, no excluye la posibilidad al alcance de la acusación de interesar la lectura de las declaraciones prestadas en fase sumarial, con el fin de que el órgano jurisdiccional al que incumbe la valoración probatoria pueda formarse criterio acerca de la credibilidad que merece la tesis exoneratoria del imputado".

Es evidente que atendiendo a la doctrina expuesta se hacía necesario realizar la lectura de la mencionada declaración donde por el acusado se reconocía su participación en los hechos (pilotaje de la patera y uso del timón, reconociendo, además, ser unos de los que se encargaba de poner orden trasladando a un pasajero para evitar problemas).

Respecto a la lectura de las declaraciones sumariales atinentes al Sr. Saturnino (folios 143-144), por su Defensa no medió oposición a su lectura y de la misma se extrae el reconocimiento del uso del timón por el acusado.

NOVENO .- Se discutió que las declaraciones prestadas por los testigos no eran coincidentes con lo manifestado en la instrucción; en especial, con las ofrecidas en las pruebas preconstituidas.

Tras el examen de las mismas debemos indicar que, en lineas generales, ofrecen una versión única, coherente y no contradictoria.

Es importante destacar que dos de los acusados reconocieron su participación en los hechos, en sede judicial.

Cuando se desacredita el testimonio del testigo Sr. Jesús Ángel debe referirse que sus manifestaciones, a lo largo de la instrucción como en el juicio, han resultado coincidentes, en líneas generales.

Se indica que el testigo incurrió en contradicción ya que no era unánime al designar el lugar en el que se encontraba durante el viaje.

Pues bien el Sr. Jesús Ángel declaró, en la prueba preconstituida que se encontraba en la parte del medio de la patera (aprox. minuto 45) viajando los acusados en la parte trasera.

Ello coincide con lo expuesto en el juicio. Es cierto que en Policía (folio 68) indicó que viajó en la parte delantera (junto al ancla) aunque dicha disparidad es rectificada durante la práctica de la prueba preconstituida, en la instrucción; y, a preguntas del Ministerio Fiscal en su declaración ante el Tribunal.

Lo cierto es que, en todo caso, dadas las características de la embarcación resulta poco trascendente el lugar ocupado.

Además, el Sr. Jesús Ángel identificó, en rueda de reconocimiento, al Sr. Onesimo como el hablaba con los capitanes y fumaba con ellos, aunque nunca lo vio conducir, siendo el que trasladó al pasajero que dio problemas.

En la prueba preconstituida, dice exactamente lo mismo (aprox. minuto 42:30) pues explica que el Sr. Onesimo fue el que traslado al fallecido a la parte trasera.

De hecho cuando, en Policía, atribuyó dicha acción al Sr. Pilar (pulsera 14), rectificó en el reconocimiento -en sede judicial- al no reconocer que fuera el que llevó a uno a la parte trasera (folio 129); sin embargo, significó que dicha conducta fue realizada por el Sr. Onesimo (folio 135) que es lo que ratificó, en el juicio oral.

El Tribunal no puede obviar que los demás testigos reconocieron al Sr. Onesimo como uno de los integrantes de la patera y la declaración ofrecida por el propio acusado en la instrucción donde manifestó "...que trasladó [al pasajero que estaba nerviosos] él para evitar problemas y se tranquilizara." (folio 147).

Debe advertirse, con relación a las objeciones jurídicas relativas a que no hubo reconocimientos en el acto del juicio oral que la doctrina jurisprudencial es taxativa al indicar que "...como recuerda nuestra STS de 30-12-2009, nº 1386/2009, la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del "11 M"), argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes" ( STS nº 617/2010).

Pero es que, además, "...el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003, 19.7.2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92, 323/93, 283/94, 36/95, 148/96, 172/97, 164/98)" ( STS n.º 353/2014)

Sin embargo, por la Defensa del Sr. Onesimo se ha introducido, en plenario, las pruebas preconstituidas que se discuten, acudiendo en reiteradas ocasiones a su contenido con el fin de desacreditar las declaraciones de los testigos.

Así, a efectos meramente dialécticos, ello obliga al Tribunal a pronunciarse sobre las presuntas disparidades advertidas por la Defensa mencionada.

Se destacaban disparidades con relación a cuál de los patrones portaba el GPS.

Así, es cierto que en Policía (folio 58) el Sr. Florentino identificó al Sr. Pilar (pulsera 14) y al Sr. Saturnino (pulsera 31) como los que portaban dicho mecanismo; sin embargo, cuando se llevó a efecto la prueba preconstituida, al amparo del artículo 777 de la LECrim, se corrigió apuntando que no podía confirmar quien era el que portaba el GPS. Dicha declaración se mantiene en el juicio al constatar que si vio la utilización del GPS pero sin precisar su portador.

El Tribunal considera que dicha disparidad no ensombrece el testimonio prestado; al contrario, el testigo mantiene una posición cautelosa, no realizando una incriminación errónea.

Se discute su lugar de ubicación en la patera con el fin de restar credibilidad a su testimonio al indicar que en la prueba preconstituida -que se ha impugnado.- que va en la parte delantera, a diferencia de lo relatado en juicio (que iba en medio); sin embargo, ello no es óbice para restar veracidad a su declaración sino de que el Tribunal se encuentre atento acerca del contenido pleno de su testimonio y relacionarlo con otras de las pruebas practicadas.

Por último, se discute la credibilidad el testimonio del Sr. Alfredo poniendo en duda su estado de salud mental.

Al respecto este Tribunal carece de datos como para apreciar alguna alteración psíquica que invalide dicha declaración; además, sobre sus manifestaciones -en sede policial- acerca de su marcha de Camerún por motivos políticos, que también es puesta en duda por la Defensa del Sr. Onesimo, tampoco van a ser cuestionada ante la carencia de datos al respecto.

Se alega que dijo que pagó a una mujer; sin embargo, en sede policial dijo que pago a un joven mauritano (folio 45); y, en la instrucción, explicó que pagó un mes antes del viaje, habiendo comprado ropa impermeable al Sr. Onesimo. En el plenario, nadie puso en cuestión dichos datos.

Sus apreciaciones acerca de que los patrones querían acabar con su vida (que responden a su personal valoración) no empecen a considerar que dada la forma del pilotaje se ponía en peligro la vida de los integrantes del cayuco pues el testigo indicaba que tenía que agarrarse para no caer al mar.

La verdad es que se ha contado con un testimonio del que se deduce un pago previo para viajar en la patera, en unas condiciones peligrosas, durante 6 días siendo los tres acusados los encargados del manejo de la embarcación.

DÉCIMO.- Con referencia la eximente incompleta de estado de necesidad alegada por la Defensa del Sr. Saturnino, se descarta su aplicación.

Como refiere la STSJ de Canarias de 27 de septiembre de 2024 "...en cuanto a la eximente interesada, ya sea completa que incompleta, es abundante y pacífica la jurisprudencia que recoge que: El estado de necesidad es siempre una situación límite en el que el equilibrio, ponderación y ecuanimidad de los jueces ha de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido, para evitar la sanción de situaciones en el que sujeto actúa por móviles inexorables legítimos y para evitar impunidades inadmisibles con quiebra de la seguridad jurídica si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS 43/98, 23-1; 449/98, 26-3; 585/98, 27-4; 669/98, 14-5; 75/99, 26-1; 793/99, 20-5; 922/99, 7-6; 1269/99, 13-9; 71/00, 24-1)".

Además, en el caso de autos y por lo que se refiere a la eximente, ya sea completa que incompleta de estado de necesidad invocado por el acusado, no ha resultado acreditado.

La Defensa, en el interrogatorio de su patrocinado, intentó obtener datos respecto a lo dicho por el mismo en la instrucción; así, en dos ocasiones cuando le preguntó si tuvo miedo a morir.

Las respuestas dadas no ofrecieron claridad alguna pues se limitó el acusado a exponer que estaba en medio de la patera y que no sabía si era de día o de noche.

Con dichas manifestaciones el Tribunal no puede construir la aplicación de la mencionada eximente incompleta pues lo que consta es que el acusado acudió a una vía delictiva, poniendo además en peligro con su actuación a un elevado número de personas, en conjunto con los otros dos acusados.

DÉCIMO PRIMERO.- Deberá descartarse la aplicación subsidiaria del artículo 318 bis. 6º CP así como que el hecho enjuiciado deba incardinarse en el tipo básico del art. 318 bis CP.

Por el Ministerio Fiscal se formula acusación en virtud del delito previsto y penado en el art. 318. bis.1 y 3 apartado b) del CP.

El artículo 318 bis.1 del Código Penal castiga al "...que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros...". Se configura como una norma penal en blanco, en tanto que uno de sus elementos objetivos no se define por sí mismo en dicho precepto, sino mediante el reenvío a otros cuerpos legales, en concreto a la normativa de extranjería, que tiene que ser vulnerada por la conducta de ayuda a la entrada o tránsito por el país para cometerse.

Como es fácil imaginar, dicho delito está llamado a tener por sujeto activo, principalmente, a españoles o extranjeros que puedan entrar o residir en territorio nacional lícitamente o que, no estando habilitados para ello, no tengan intención en absoluto de acceder al mismo, regresando a su punto de partida. Esto último es mucho más frecuente, lógicamente, en determinados puntos de la geografía que lo propician por permitirlo su cercanía a países con una población eminentemente emigrante o que pueden servir de trampolín a movimientos migratorios.

Sin embargo, en la actualidad se producen situaciones completamente diferentes, como son aquellas en que, ciudadanos extranjeros que, además de pretender entrar en España fuera de los cauces legales, auxilian a otros a lograrlo. El tratarse de un inmigrante más no impide que se entienda cometido el delito. El Tribunal Supremo asumió esa misma posición en innumerables resoluciones, como las de fecha 27/06/2005, 22/09/2005 o 14/12/2005 en tales casos, matizando en sentencias más recientes como las de fecha 20/10/2015, 10/06/2016 o 05/10/2017, ni antes de la ley orgánica 1/2015 ni ahora puede sostenerse tal posición sin desbordar por completo el ámbito de protección del artículo 318 bis. Desde el prisma del principio de intervención mínima no puede obviarse que la propia legislación administrativa prevé unas infracciones esencialmente asimilables, incluso más exigentes en algunos casos, al supuesto de hecho que prevé el delito que nos ocupa.

Como destacan las S.T.S. 646/2.015, de 20 de octubre, 536/2.016, de 17 de junio y 807/2.016 de 27 de octubre, no solo nos encontramos ante una vulneración de las normas de extranjería sino ante un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, recordando que "es cierto que no puede aceptarse una total asimilación de la respuesta penal con la administrativa, por lo que cabe la posibilidad de comportamientos que integren una infracción administrativa de menor entidad de la legislación de extranjería, pero que no revistan la gravedad necesaria para alcanzar relevancia penal. Para alcanzar esta relevancia la infracción normativa tiene que ser determinante del modo en que se burlan los controles legales, para posibilitar la entrada, el tránsito o la permanencia ilegal. En el caso actual, la entrada en España mediante "pateras" o embarcaciones que soslayan los controles aduaneros para desembarcar clandestinamente a los inmigrantes en las costas por lugares no permitidos para la entrada legal en nuestro país, no solo constituye una infracción "muy grave" de la normativa administrativa, sino que se configura de manera manifiesta como un medio fraudulento de burlar o soslayar el sistema de control establecido por la Unión Europea para limitar el acceso de ciudadanos extranjeros ajenos a la Unión, por lo que constituye la actividad delictiva sancionada en el precepto analizado.(...)".

En el presente supuesto, se dan los elementos objetivos del tipo penal por el que se formula acusación, como se desprende de los hechos declarados probados, y de la valoración probatoria expuesta en los Fundamentos de Derecho precedentes.

También concurren los requisitos para considerar autores de dicho delito a los acusados, toda vez que eran las personas encargadas del gobierno y control efectivo de la embarcación que pretendían entrar de forma irregular en España trasportando a ciudadanos extranjeros, de origen senegalés, mauritano, etc... y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, lo que evidencia que pretendía prescindir de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros. Dicha conducta, como anunciamos, indiscutiblemente tiene encaje en el tipo penal descrito.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la aplicación del tipo agravado art. 318 bis. 1 y 3 apartado b).

Como hemos dejado también expuesto concurre la agravación prevista en el apartado b). Como dice la STS 266/2023, de 19 de abril: "(.) Por lo que respecta a la pretendida falta de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, es bien cierto que, junto al ordenado desarrollo de los flujos migratorios, la ubicación sistemática del precepto que aquí se analiza: delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, determina la consideración de que son dichos derechos los que constituyen también y esencialmente el fundamento legítimo de protección del tipo. Así lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 108/2018, de 6 de marzo, cuando observaba: "1. El artículo 318 bis.1 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), en la fecha de los hechos, sancionaba con la pena de cuatro a ocho años de prisión a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España. Tras la reforma operada por la LO 1/2015 (RCL 2015, 439 y 868), se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sanciona con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Como se decía en la STS nº 188/2016, de 4 de marzo (RJ 2016, 740), citada en la sentencia impugnada, "lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios".

No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves".

Eso dicho, no puede negarse, en el caso, que los referidos derechos de quienes así fueron transportados, resultaron seria y efectivamente lesionados y uno de ellos fallecido, --por más que se contara con el consentimiento de éstos--, en la medida en que se les trató de introducir en el territorio nacional en forma clandestina, enfrentándoles a una realidad dura e incierta por la situación misma antinormativa a la que se les abocaba y, además, por intermedio de un viaje que, llanamente, --y entronca esto con la última de las quejas invocadas--, ponía en serio peligro sus propias vidas.

En el relato de hechos probados se consigna de manera cumplida las condiciones de la embarcación que transportaba a los integrantes de la patera. Y en este caso es con ello bastante para comprender que la travesía así emprendida puso en peligro cierto la vida de todos los integrantes de la tripulación.

Basta para comprenderlo considerar que se trataba de una embarcación tipo cayuco, adecuada para la pesca de bajura con 13 metros de eslora y 3 de manga careciendo de cualquier sistema de seguridad como luces de posición o sistemas de comunicación náutica; encontrándose los pasajeros hacinados, careciendo muchos de ellos de chalecos salvavidas.

Es suficiente considerar la superficie de la nave, la ausencia de medidas de seguridad complementarias, y el número de tripulantes (47) para comprender que la travesía, en tales circunstancias, ponía con toda certeza en riesgo sus vidas, por más que llegaran a la costa española.

Así, en el ATS 369/2023, de 14 de abril se expone: "(.) Por otro lado, y como declaramos en la STS 388/2018, de 25 de julio "la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no están debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia".

En el presente caso, constan acreditados los elementos fácticos de los que puede deducirse de forma lógica y racional la puesta en peligro para la vida de las personas. El transporte se efectuó en una embarcación inadecuada, en la que viajaban más personas las estipuladas, sin chaleco salvavidas. Además, la embarcación carecía de medios de comunicación y el sistema de alimentación del motor implicaba un riesgo potencial de incendio.(...)".

El ATS 1063/2022, de 24 de noviembre, dice "(.) C) El Tribunal Superior de Justicia estimó correctamente aplicado el subtipo de puesta en peligro de la vida de los inmigrantes, destacando que la embarcación que patroneaban los acusados no era apta para el tipo de navegación que llevó a cabo, al no cumplir los requisitos de seguridad, técnicos y de comercialización exigidos legalmente, la nave llevaba el doble de los pasajeros permitidos, y ello para el caso de que hubiera estado dotada de los elementos de seguridad que son exigibles, trasportando un peso muy superior al que podía soportar para una navegación segura, incrementado por la presencia de 10 garrafas de 25 litros de combustible (250 kilogramos más), destacándose en el informe pericial emitido que tan elevado peso disminuye el francobordo, generando un grave riesgo de embarcar agua incluso en buenas condiciones de mar.

Además, señala el Tribunal de apelación que los pasajeros no contaban con chalecos salvavidas, pues sólo se encontró uno en la embarcación (que además, según el perito, era de los utilizado en la playa, no homologado), y los propios acusados manifestaron ante el juez instructor que en el barco había 2 o 3 chalecos -aunque en el plenario ofrecieran otra versión al respecto-; e igualmente apunta el Tribunal Superior que los acusados carecían de la titulación y de la pericia necesaria para patronear la nave, como expresamente admitieron en el acto del juicio, asumiendo por tanto una enorme responsabilidad para la que no estaban capacitados. La embarcación carecía de los elementos de salvamento y navegación exigibles, salvo un compás magnético (una brújula), llevando los acusados únicamente un GPS portátil que, según el perito, no estaba homologado en navegación; y tampoco contaba con medios contraincendios y de achique, pues, aunque la nave llevaba una bomba de achique eléctrica, no funcionada, como comprobó de manera personal uno de los agentes.

A la vista de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia considera, de forma acertada, correctamente aplicado el subtipo agravado, dado que los acusados carecían de la titulación y de la experiencia necesaria, y la nave utilizada no reunía las condiciones necesarias para una travesía en alta mar y de larga duración, estando cargada con más del doble del peso máximo que -en el caso de haber cumplido las medidas de seguridad- admitiría, no proporcionándoles a los pasajeros chalecos de seguridad, sin que funcionara la bomba de achique automático que tenía instalada, incrementándose debido a ello el riesgo de naufragio, y realizando parte de la travesía de noche, lo que aumentaba el peligro de colisión con los veintitrés buques mercantes que, según el informe emitido por el Capitán Marítimo de Almería, circularon entre las 5 y las 14 horas del día de autos por el canal náutico del Mediterráneo, entre Argelia y España; además en la cubierta del barco había numerosos bidones de gasolina, combustible muy volátil, especialmente a altas temperaturas, y los acusados se valían de una manguera para alimentar el motor, conectándola a los distintos bidones a medida que se iban acabando los anteriores, lo cual representó un gran peligro de incendio o deflagración a bordo, a lo que se debe añadir que cualquier derrame de gasolina, al mezclarse con el agua salada, podría haber producido graves quemaduras en la piel de los pasajeros; y, finalmente, antes de llegar la embarcación a la costa, se acercó una patrulla de guardacostas y dieron órdenes de que se detuvieran, haciendo caso omiso los acusados a las instrucciones recibidas, aumentando la velocidad de la nave, hasta el punto de que la patrullera no pudo darle alcance, teniendo que solicitar el auxilio de otra embarcación más veloz. Por tanto, con todo ello se puso en concreto peligro la vida y la integridad física de las personas que transportaron.

La apreciación hecha por el órgano de apelación es correcta. En definitiva, tales circunstancias denotaban una situación de grave riesgo para los ocupantes de la embarcación. Por ello, entendemos que se aplicó correctamente el subtipo agravado del apartado b) del nº 3 del art. 318 bis del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), esta cualificación da lugar a la tipificación de un delito de peligro concreto y tiene presente las situaciones de alto riesgo en que muchas ocasiones se produce el tráfico ilegal de personas, como en el caso que nos ocupa.(...)".

La S.T.S. 11/2.018, de 15 de enero (RJ 2018, 22) "no faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas, como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que "para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos" ( S.T.S. 1.268/2.009, 7 de diciembre (RJ 2010, 2028). Pero también hemos dicho que "la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas" ( S.T.S. 1.059/2.005, 28 de septiembre (RJ 2005, 6957) y A.T.S. 730/2.017, 30 de marzo (JUR 2017, 134004))".

Como expone la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo citando la S.T.S. 1.248/2.002 de 28 de junio (RJ 2002, 7221), "la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no estén debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el Juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia".

El Auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.017 aprecia riesgo para la vida en embarcaciones que carecían de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas, los viajes se desarrollaron total o parcialmente en horas nocturnas, el número de personas que viajaban en las embarcaciones, excesivo para el tamaño de éstas y que algunos fueran menores de edad.

En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.020 aprecia el subtipo agravado de riesgo para la vida en una embarcación, de madera y tamaño reducido, ocupada por diecisiete personas (entre los que había menores), careciendo dicha embarcación de cualquier sistema de seguridad, así como de chalecos salvavidas para los ocupantes, que no tenía elementos de seguridad ni comunicación, ni balsa de salvamento, ni balizas de socorro, ni luces de navegación, ni bengalas, ni motores de repuesto.

Las Defensas plantean la posibilidad de aplicación del subtipo atenuado al entender que no se ha acreditado la existencia de un riesgo concreto durante la travesía. Expresan que los acusados, al igual que el resto de los ocupantes de la embarcación, se expusieron a las mismas condiciones de peligro, a diferencia de los verdaderos organizadores, quienes permanecían en tierra sin asumir riesgo alguno.

Por lo que respecta al peligro para la vida, las dimensiones de la embarcación, per se, supone poner en riesgo a los tripulantes. Es evidente, sin necesidad de más prueba, concluir la existencia del riesgo vital para los viajeros (un total de 47 siendo 2 de ellos menores), pues atendidas las dimensiones de la embarcación y el número de ocupantes supone que cada uno disponía de un mínimo espacio vital, para sentarse y permanecer durante todo el trayecto, conllevando un hacinamiento, que ponía en evidente peligro la estabilidad de la patera, y la posibilidad de caída de algún viajero. Además de lo anterior, no portaban elementos de protección y de petición de auxilio como bengalas, radio u otro sistema análogo.

Debemos traer a colación la declaración del testigo Sr. Alfredo cuando relató, de manera insistente, al Tribunal que paso miedo por la forma de pilotar la patera que le obligaba a estar agarrado, constantemente, con terror a caer al mar, detallando que en el sitio donde se encontraba entraba agua constantemente.

Todo lo anterior hace que la Sala adquiera plena convicción sobre el peligro para la vida y/o integridad de las personas que navegaban en la embarcación, realizaron la travesía y arribaron a la isla de El Hierro.

En consecuencia, y atendiendo a todo lo anteriormente expuesto, las condiciones precarias de la embarcación, el elevado número de personas que viajaban a bordo, la falta de chalecos salvavidas para parte de los tripulantes y de medidas básicas de seguridad y salvamento, así como el uso de instrumentos de geolocalización móvil para la travesía, determinan la aplicación del tipo penal agravado, al evidenciarse un riesgo manifiesto para la vida e integridad de los ocupantes.

No puede ser acogida, en cambio, la petición subsidiaria de que se aplique el subtipo atenuado del art. 318 bis 6 CP, según el cual "Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada".

Con carácter general, la jurisprudencia (véase Auto del TS 93/2022, de 27 de octubre, y las resoluciones que cita) insiste en propugnar la incompatibilidad del subtipo atenuado reclamado con el agravado del art. 318 bis. 3 CP.

La STS 503/2014, de 18 de junio, pone de relieve que el subtipo atenuado (en la redacción del tipo anterior a la dada por LO 1/2015, de 30 de marzo) "atiende a atemperar la respuesta punitiva en los casos sancionados en el artículo 318 bis, a través de la ponderación de tres motivos: a) la gravedad del hecho y sus circunstancias; b) las condiciones del culpable; y c) la finalidad perseguida por éste. Por gravedad del hecho y sus circunstancias, la STS 887/2005, de 30 de junio, entiende que se alude a circunstancias diversas de las que ya se hubieran determinado la aplicación los cinco apartados anteriores".

En idéntico sentido, afirma la STS 1029/2012, de 21 de diciembre, atendiendo a la redacción ofrecida en el tipo anterior a la dada por LO 1/2015, de 30 de marzo, que: "Esta atenuación, permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las respectivamente señaladas, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y a la finalidad perseguida por éste. Respecto a su posible interpretación, la doctrina entiende que aunque referido tanto al tipo básico como a las modalidades agravadas (por la referencia a "las penas respectivamente señaladas" se entiende que en los números anteriores), difícilmente podrá apreciarse en las segundas, pues precisamente el fundamento de la agravación de los distintos supuestos hace bien a la gravedad del hecho (el empleo de medios cualificados o abuso de circunstancias diversas, la generación de peligro concreto para la vida, salud o integridad), las condiciones del culpable (prevalerse de su condición de funcionario o autoridad o pertenecer a organización o asociación criminal) o la finalidad perseguida por el mismo (ánimo de lucro). Por ello, difícilmente podrá ser viable la apreciación de la atenuación a supuestos distintos de los contemplados en el tipo básico, bien entendido que este subtipo atenuatorio es potestativo del tribunal, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, sin que quepa generalizar lo que en la Ley constituye una excepción".

En este sentido, el ATS n.º 903/2022 indica: "El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 318 bis.6 del Código Penal.

A) Considera el recurrente que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 318 bis.6 CP, en atención a la falta de una instrucción seria que acredite una situación real y concreta de riesgo para la vida; al buen estado de la embarcación y tipo de motor; al buen estado del mar el día de la navegación; la llegada de todos los tripulantes en excelente estado de salud, siendo todos mayores de edad; y a su condición de inmigrante irregular, no integrado en ninguna organización criminal y no habiendo participado en la organización y planificación del viaje, no realizado ninguna función de navegación.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) El motivo ha de inadmitirse. De nuevo, se reiteran los argumentos desarrollados en el previo recurso de apelación y que fueron descartados por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de la jurisprudencia de esta Sala que propugna la incompatibilidad del subtipo atenuado reclamado con el agravado del art. 318 bis.3 CP, tal y como acontecía en el caso, por más que el recurrente tratase de devaluar la gravedad de su conducta y del riesgo para la vida o integridad física de los pasajeros apreciado, combatiendo aquellas circunstancias que, precisamente, sirvieron para apreciar el subtipo agravado.

Particularmente, sobre la apreciación del subtipo agravado del art. 318 bis.3.b CP, cuya aplicación no se combate en esta Instancia, la Sala de apelación avalaba los razonamientos esgrimidos en la sentencia de instancia, por los que, a la vista del informe pericial ratificado en el plenario, dedujo que los ocupantes de la embarcación estuvieron en riesgo de perder su vida o sufrir lesiones graves, destacando que: i) la embarcación utilizada no estaba capacitada para realizar trayectos de unas 100 millas náuticas en alta mar; ii) el motor de que estaba dotada, por su reducida potencia, no era idóneo para el viaje emprendido; iii) tampoco lo estaba para transportar a ocho personas, dado que su capacidad máxima era, como mucho, de cinco o seis, viendo además incrementada la carga por los bidones de gasolina que portaban -7 bidones de 25 litros-; iv) los acusados no contaban con la pericia y capacidad técnica y práctica exigidas para navegar en alta mar, realizándose la mayor parte de la travesía en horas nocturnas; v) la presencia de numerosas garrafas de gasolina generaba un gran peligro de incendio o deflagración a bordo, tanto por ser sustancia volátil como por la necesidad de repostar durante el trayecto de forma manual, mediante una manguera, lo cual representó un gran peligro de incendio o deflagración, además de que cualquier derrame de gasolina en contacto con el agua salada habría causado graves quemaduras en la piel de los pasajeros; y vi) la nave carecía de equipos de salvamento, contraincendios, achique o radio o de comunicaciones de cualquier tipo, y solo contaban con un chaleco salvavidas.

Con todos estos datos, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es nuevamente acertada y merece refrendo en esta instancia. En STS 503/2014, de 18 de junio, poníamos de relieve que el subtipo atenuado (en la redacción del tipo anterior a la dada por LO 1/2015, de 30 de marzo) "atiende a atemperar la respuesta punitiva en los casos sancionados en el artículo 318 bis, a través de la ponderación de tres motivos: a) la gravedad del hecho y sus circunstancias; b) las condiciones del culpable; y c) la finalidad perseguida por éste. Por gravedad del hecho y sus circunstancias, la STS 887/2005, de 30 de junio, entiende que se alude a circunstancias diversas de las que ya se hubieran determinado la aplicación los cinco apartados anteriores".

En idéntico sentido, hemos afirmado que: "Esta atenuación, permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las respectivamente señaladas, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y a la finalidad perseguida por éste. Respecto a su posible interpretación, la doctrina entiende que aunque referido tanto al tipo básico como a las modalidades agravadas (por la referencia a "las penas respectivamente señaladas" se entiende que en los números anteriores), difícilmente podrá apreciarse en las segundas, pues precisamente el fundamento de la agravación de los distintos supuestos hace bien a la gravedad del hecho (el empleo de medios cualificados o abuso de circunstancias diversas, la generación de peligro concreto para la vida, salud o integridad), las condiciones del culpable (prevalerse de su condición de funcionario o autoridad o pertenecer a organización o asociación criminal) o la finalidad perseguida por el mismo (ánimo de lucro). Por ello, difícilmente podrá ser viable la apreciación de la atenuación a supuestos distintos de los contemplados en el tipo básico, bien entendido que este subtipo atenuatorio es potestativo del tribunal, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, sin que quepa generalizar lo que en la Ley constituye una excepción" ( STS 1029/2012, de 21 de diciembre).

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente. Los hechos declarados probados, de cuya intangibilidad hemos de partir, expresan que "los acusados actuaban de acuerdo con el plan establecido en connivencia con personas no identificadas relacionado con la organización y ejecución del traslado de inmigrantes, desde la costa argelina a la española" y que la embarcación era "patroneada por los acusados"; además de describir cuantas circunstancias justificaron la apreciación del subtipo agravado del art. 318 bis.3.b CP por el que ha sido condenado, lo que excluye la operatividad del subtipo atenuado que se reclama.

Y es que, lo que, en puridad, se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la concurrencia de los elementos del tipo atenuado a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación".

Los hechos declarados probados son del todo incompatibles con la aplicación del subtipo atenuado, pues se puso en serio y concreto peligro a los integrantes de la expedición.

Ello, además, no sería predicable ni siquiera cuando uno de los testigos, durante la prueba preconstituida vino a relatar que los patrones rescataron a una persona que cayó al agua, durante la travesía, pues ese acto altruista no se puso de manifiesto con los demás miembros de la embarcación que sufrieron durante 6 días las consecuencias de un viaje temerario y peligroso.

Además, ninguna aclaración se solicitó al testigo en el juicio.

DÉCIMO SEGUNDO.- A efectos de individualización de la pena a imponer a los acusados, y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Así, por el delito del artículo 318 bis 1 y 3 b) CP, la pena en abstracto a partir del subtipo agravado del art. 318 bis 1 y 3b) tiene una horquilla de entre 4 años y 8 años de prisión con la aplicación del subtipo agravado.

La gravedad del hecho y el riesgo para la vida ya se ponderan en la horquilla penológica expuesta, por lo que la Sala entiende que la pena debe ser impuesta en su mitad inferior. Y dentro de esta horquilla consideramos que debe imponerse en 5 años, atendiendo a la petición del Ministerio Público, al existir motivos especiales que deben extraerse de la declaración del testigo Sr. Alfredo cuando ilustró al Tribunal acerca de la inadecuada forma de pilotar la patera con la necesidad de tener que agarrarse para evitar hacer al mar o la causación de la muerte de un tripulante así como lesiones a otro viajero.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.9 CP, no procede sustituir la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional.

Por el delito de homicidio imprudente del art. 142.1 CP se impondrá la pena de 2 años de prisión; y, la pena de 4 meses de prisión por el delito de lesiones imprudentes del art. 152.1 CP, optándose en este último supuesto por la pena privativa de libertad a tendiendo a lo expuesto al fundamentar la agravación del artículo 318 bis CP.

Se penará en concurso real el delito de inmigración irregular con los resultados lesivos; y, éstos en concurso ideal - art. 77 CP- (si bien, se penaran por separado al ser más favorable).

La SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de 30 de octubre de 2020 nos dice: "El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros referido se encuentra, como se ha dicho, en relación de concurso real con los delitos de homicidio imprudentes, y ambas conductas conforme al artículo 73 del Código Penal, deben ser sancionadas separadamente, pues la realidad de uno y otro es distinta, es decir, pueden concurrir en el tiempo ambas figuras delictivas, pero cuando esto ocurre su discurrir y proyección, aunque puede converger en algunos extremos, tienen unos distintivos propios y rasgos independientes que determinan su configuración y tratamiento individualizado.

En relación a los dos delitos de homicidio imprudente, los cuales derivan de una misma acción, esta Sala se inclina por el concurso ideal y no por el real, como pretenden las acusaciones, siendo de aplicación el art. 77.1 del CP, a pesar de que se traten de varios resultados homogéneos y de que los bienes jurídicos afectados por el actuar negligente sean personales. Es de significar a este respecto que el acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 20 de enero de 2015 abarca los ataques contra la vida de varias personas, consumados o no, ejecutados con dolo directo o eventual y que sean fruto de una única acción. Solo en estos supuestos será de aplicación el concurso real, ( arts 73 y 76 del CP) , salvo que exista una regla penológica especial, ( art. 382 del CP) . Así, queda fuera de tal ámbito los supuestos en los que de una única acción imprudente derivan varios resultados homogéneos subsumibles en una misma norma penal, en cuyo caso la concurrencia ha de regirse por las reglas, como se ha dicho, del concurso ideal".

Esta Sección por sentencia de fecha 7 de mayo de 2025 vino a decir: "Partiendo de lo descrito, no cabe duda que las lesiones sufridas por los tres antes reseñados se produjeron por la negligencia de una persona, que solo cabe de calificar de grave, al aceptar el manejo y mando de una embarcación que ni estaba preparada para una travesía por mar abierto tan larga y tan peligrosa, como lo es la que va desde las costas africanas a las canarias, ni tampoco para el transporte de personas, pues solo lo estaba para la pesca de bajura, lo que conllevaba que careciese de cualquier medida de seguridad, y encima la hiciese sin el suficiente avituallamiento para sus ocupantes, como lo refrenda que muchos llegasen con síntomas de deshidratación, como reflejan sus historias médicas,

Asimismo se debe indicar, como señaló la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial Nº 36/12, de 31 de enero, cuyo recurso de casación fue inadmitido a trámite por auto del TS de 17 de enero de 2013, al igual que la nuestra nº 60/23, de 10 de marzo, sobre la que también se inadmitió el citado recurso por auto del TS de 4 de marzo de 2024, el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se encuentra en relación de concurso real, que no de normas como la defensa instaba, con los tres delitos de lesiones por imprudencia apreciados.

Como se dice en ambas sentencias, el delito tipificado en el artículo 318 bis, número 3, del Código penal, se consuma con la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina de personas a España; o sea, con la facilitación del traslado de esas personas de forma ilegal y en condiciones peligrosas (delito de riesgo o peligro abstracto), y si las lesiones se incluyesen dentro de él , es decir, si se calificase todo como un solo delito, quedaría sin reproche la conducta de omisión de diligencia con el resultado de las lesiones, mientras que si fuese al revés, es decir, si los delitos imprudentes absolviesen al de inmigración ilegal quedaría sin reproche el delito doloso.

Por su parte, como también indican dichas resoluciones, los tres delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1 del Código Penal, lo estarían entre sí en relación de concurso ideal del artículo 77.1 del Código Penal, puesto que una misma acción ha ocasionado los tres resultados lesivos, estando en presencia, en consecuencia, de un concurso ideal pluriofensivo al que alude el citado artículo 77(no medial o instrumental). Concurso ideal que se da no sólo en el caso en el que el acto único produzca un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también cuando un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos ( S.T.S. 434/1.998, de 20 de marzo). Al respecto es especialmente ilustrativa la S.T.S. de 16 de abril de 2001, citada y transcrita parcialmente por la más reciente S.T.S. 528/2.011, de 6 de junio, cuando dice: "Es cierto que el sistema del crimen «culpae», que mantenía el Código Penal derogado, considera que el delito imprudente es único y que el resultado sólo importa a efectos de penalidad. Entre la imprudencia del sujeto y este resultado debe existir una conexión causal. Así pues, para este sistema que el resultado sea único (por ejemplo, una muerte) o múltiple (por ejemplo, varias muertes, lesiones, danos, etc) carece de importancia, dado que todo conforma el «resultado» que será tratado de forma unitaria. En este sistema los supuestos imprudentes son «numerus apertus»".

Por aplicación del art. 56 CP, procede imponerles la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad civil interesada se sigue la doctrina asentada en esta Sección en sentencia de 29 de junio de 2018 donde se indicaba: "Responsabilidad civil. En esta materia rige el principio de rogación y si bien corresponde al Ministerio Fiscal, por Ley, el ejercicio tanto de la acción penal derivada del delito como la civil, siempre que no hubiera sido renunciada o reservada por los perjudicados, lo cierto es que tal atribución no corresponde a la acusación pública, que únicamente ejerce la acción penal. Ni siquiera en un caso como el analizado, en el que, según parece, no se han localizado parientes de la víctima a los que poder instruir sobre el posible de ejercicio de esta acción civil.

Cierto es que el Ministerio Fiscal no ha formulado petición en este sentido, en función de la ausencia de información alguna sobre posibles perjudicados. En ausencia de estos datos, y aunque efectivamente, salvo el comentado supuesto de reserva de acciones, nuestro ordenamiento jurídico vincula al proceso penal el ejercicio de la acción civil procedente del delito, sin embargo, difícilmente podría fijarse cuantía alguna, en lo que respecta a los perjuicios causados a terceros o daños morales cuando nada se sabe sobre estos indeterminados perjudicados o se desconoce incluso su existencia. Todo ello al margen de que, dadas las circunstancias expuestas, tampoco podría entenderse extinguida en este proceso la mencionada acción civil, en atención a estas circunstancias y cuando, según parece, ni siquiera habría podido hacerse el ofrecimiento de acciones.

Por lo demás, la acción popular carece de legitimación activa para reclamar esta indemnización que además sería en favor de personas desconocidas y sin posibilidad de manejar criterio alguno para cuantificar los posibles daños y perjuicios causados. En cuanto a los gastos funerarios a los que se alude en el escrito de calificación, ciertamente podría ser un concepto a incluir en la responsabilidad civil, pero además de no constar la efectiva titularidad de dicho pago, tampoco ha resultado cuantificado y acreditado su pago.

Por todos estos motivos, sin entender extinguidas las acciones civiles derivadas del hecho delictivo, no se incluye pronunciamiento alguno con relación a la responsabilidad civil, al no haber mediado pretensión planteada por parte legítima, ni resultar tampoco realizable un pronunciamiento sobre responsabilidad civil, en atención a dichas circunstancias".

Ello resulta evidente, en el caso que nos ocupa, con la no identificación de familiares del fallecido; y con relación al lesionado Sr. Pedro no consta ni siquiera el ofrecimiento de acciones durante la instrucción.

DÉCIMO CUARTO.- Interesadas por las Defensas de los Sres. Onesimo y Pilar, la libertad de sus patrocinados, se acordó en Sala que la decisión se entendía pospuesta al dictado de la presente resolución. De este modo, atendiendo a la individualización de la pena fundamentada anteriormente se indica que caso de ser recurrida la sentencia, al amparo de los artículos 504 y 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deberá convocarse la oportuna comparecencia para prorrogar, en su caso, la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta.

DÉCIMO CUARTO- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, se imponen las costas a los acusados, por partes iguales, por las infracciones objeto de condena.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes