Sentencia Penal 652/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 131/2023 de 12 de septiembre del 2024

Delitos objeto de la acusación.

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación por un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; y de un delito de defraudación del fluido eléctrico del artículo 255.1; ambos del Código Penal.

La defensa del acusado solicita la absolución pero, previamente, pide la nulidad de la entrada que se hizo por los agentes policiales sin autorización judicial. Asimismo, pide la nulidad de la entrada que posteriormente se hizo con autorización judicial.

En este caso la nulidad pretendida no puede examinarse al margen de la prueba. Es patente que los fundamentos de la nulidad sólo pueden abordarse a partir de la prueba. Hay que determinar si los agentes estaban habilitados legalmente para entrar en la situación concreta en que se produjo. Asiste la razón a la defensa del acusado cuando pide la nulidad de la entrada posterior ya autorizada judicialmente. La autorización posterior no convalidaría la inicial y, al mismo tiempo, los fundamentos para acordarla estarían viciados por la entrada inicial no autorizada.

Asimismo hay que ponderar que, de rechazarse la nulidad, los hallazgos se habrían obtenido conforme a la legalidad y con ello quedaría conformada una potente prueba de cargo.

Incluso, de declararse la nulidad con efectos sobre los hallazgos a los efectos del delito contra la salud pública, la decisión afectaría al delito de defraudación puesto que no bastaría con la aparición del cableado. Sería necesario demostrar que se estaba disfrutando ilícitamente del suministro eléctrico, aunque en tal caso se podría admitir la comisión en tentativa.

Delito contra la salud pública. Valoración probatoria.

SEGUNDO.-Ya hemos avanzado que la cuestión misma de la nulidad planteada por la defensa es decisiva en la valoración de la prueba. Si los agentes entraron sin justificación la conexión de antijuricidad viciaría lo actuado. En este caso no hay duda de ello. Si eliminamos la entrada por vulnerar el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, toda la actuación policial y los indicios incriminadores recogidos estarían viciados y no servirían de fundamento para la petición de entrada y registro. En otros supuestos, cuando los indicios de criminalidad se obtienen en parte de fuentes de prueba legítimas y en parte de fuentes ilegítimas, no se producirá tal radical efecto.

La prueba practicada no justifica la nulidad pretendida. El agente instructor, el núm. NUM001, refiere que recibieron una llamada de una vecina, en la que esta les dijo que vio a un individuo escalando la fachada del inmueble. Acudió una patrulla y se encontró un piso con la puerta abierta. Entraron en dicha vivienda, que luego resultaría ser el de la residencia del acusado, y descubrieron una plantación de marihuana.

De esta primera manifestación se extrae un hecho relevante. Hay que descartar algún tipo de simulación o montaje previo a la primera actuación policial. La vecina fue identificada, como consta al folio 2. A partir de aquí la actuación de los agentes que acuden deviene ajustada la legalidad. No hay razones para dudar que la puerta estaba abierta. Y si la puerta estaba abierta y se podía estar cometiendo un delito flagrante, la entrada en la vivienda estaba justificada ya que el delito podía estarse cometiendo en ese momento. Esto es, la entrada estaba amparada en el artículo 18.2 de la Constitución y en los artículos 553 y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Si la entrada fue ajustada a la legalidad no podemos cuestionar el descubrimiento de la plantación de marihuana. Ciertamente, si en ese momento los agentes no hubiesen cesado su actuación para pedir la autorización judicial en tal caso si se podrá cuestionar la actuación policial.

Sin embargo, de las declaraciones de los agentes intervinientes se infiere que procedieron en estos términos. Y su versión no queda enervada por la del acusado.

Los agentes con núm. NUM002 y NUM003 describen su intervención y estimamos que su versión es fiable. Son contestes al referir que acudieron por el aviso de robo, que una vez allí vieron que la puerta estaba abierta y que adoptaron las medidas que son las ordinarias en una situación de este tipo puesto que, claro está, podían albergar la sospecha fundada de que dentro podía estar esa persona a la que la vecina había visto escalando la fachada.

Ocurre que, sin solución de continuidad, apareció el acusado. No damos fiabilidad a que la puerta estuviese atrancada. No está acreditado ningún signo de forzamiento y, además, hay que valorar que en un principio los agentes llegan cuando todavía no ha aparecido el acusado. Hay que reiterar la inferencia que hemos hecho. La explicación que dan los agentes es coherente, es lógico que actuasen como lo hicieron.

En el mismo sentido, también es del todo lógico que entraran con él para que se identificase o para determinar qué podía haber pasado en relación al aviso de un posible robo con escalo.

Una vez dentro, y de nuevo hay que incidir en si la actuación policial fue la correcta, observan signos de una actividad de tráfico ilícito de drogas. No se trató de sustancias que estuviesen ocultas y en dependencias a las que los agentes no tenían qué acceder. Había una plantación de marihuana y este tipo de instalaciones comportan una estructura y unos signos externos, como el ruido de los aparatos, que no podían pasar desapercibidos para los agentes. Y ello máxime teniendo en cuenta que a la vista estaban sustancias y efectos relacionados con la comisión de este delito.

A partir de lo dicho tenemos que concluir que la actuación de los agentes fue la más ajustada al respecto al derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Detuvieron la actuación para pedir la autorización judicial. De no haber procedido así es patente que la actuación hubiese quedado viciada, pero, como tantas veces pasa, ante el hallazgo casual hicieron lo debido. Esto es, actuaron al modo de lo que es exigible incluso cuando en el curso de una entrada y registro acordada con una finalidad concreta aparecen indicios de la comisión de un delito distinto.

Establecido el ajuste a la legalidad de la actuación policial se trata ahora de profundizar en si se ha probado o no la conducta delictiva atribuida al acusado. Como ya se infiere de lo que hemos ido exponiendo, la prueba es contundente y se impone sin duda sobre la versión del acusado, que carece de cualquier fiabilidad.

No hay ninguna duda que había una plantación de marihuana. Las pruebas gráficas así lo demuestran de forma evidente y, además, resultan adveradas por la diligencia extendida por la Letrada de la Administración de Justicia. Además, con la declaración del empleado de la distribuidora de electricidad aparece un potente elemento de corroboración. La conexión ilegal, indiscutiblemente probada, sólo se justifica por la existencia de la plantación.

Carece de cualquier fiabilidad, como hemos dicho, la versión del acusado. No negamos, y así lo vamos a sostener, que el acusado fuese consumidor de sustancias estupefacientes, como hemos consignado en los hechos probados. Pero el consumo propio dista mucho de tener una plantación indoor con los habituales utillajes tanto para obtener la cosecha como para disfrutar de forma ilícita del suministro eléctrico.

Y en este punto hay que hacer dos consideraciones. Inferimos un error aritmético en la diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia ya que hace constar 8 plantas en lugar de 48. Es patente que en la fotografía obrante al folio 65 hay más de 8 plantas. Y no se ha cuestionado por la defensa la autenticidad de dicha foto. Al respecto hay que poner en cuestión el valor que se ha pretendido dar al plano del folio 57, que en todo caso y en relación con los fallos que pudiera tener, no sustituye ni a las fotos ni, sobre todo, a la diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia.

Y volviendo sobre el consumo propio, la abundancia de efectos materiales relacionados con la actividad ilícita nos exime, prácticamente, de hacer mayores consideraciones. Hay bolsas con autocierre. Junto a las plantas y la plantación, que no se justifica racionalmente para un autoconsumo, hay bolsas con un buen número de cogollos. Hay dos balanzas y una cantidad elevada en efectivo y en diferentes tipos de monedas y billetes.

La elevada cantidad de sustancia intervenida impide aceptar un autoconsumo según las pautas jurisprudenciales. Y a ello se añade, insistimos, la existencia de una plantación indoor, las bolsas y el dinero. Resulta carente de cualquier valor lo manifestado por el acusado respecto al pesaje de proteína para hacer musculación en el gimnasio. No se encontraron botes de proteína y hay que valorar que en las bolsas se guardaban cogollos.

Por tanto, no hay ninguna duda que el acusado se dedicaba al tráfico de marihuana y hachís.

No obstante, los hechos que se subsumen en el artículo 368 del Código Penal no lo son en la modalidad que resulta de la calificación del Ministerio Fiscal. Los hechos se van a calificar como delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. La papelina de cocaína es compatible, dada la cantidad de cocaína base que no supera los dos gramos, con el autoconsumo, una vez acreditada la condición de consumidor de esta sustancia del acusado.

Y respecto al MDMA, la falta de análisis de la riqueza o pureza, como ha indicado la perito de los Mossos dŽEsquadra, impide inferir que la sustancia intervenida fuese destinada al consumo de terceros ya que desconocemos la cantidad de principio activo.

Delito de defraudación del fluido eléctrico. Valoración probatoria.

TERCERO.-Sobre la comisión de este delito la prueba no presenta dudas en cuanto a su comisión. El documento obrante al folio 173 refleja la conexión ilegal en servicio de la plantación ilegal, que se corrobora, además, con las fotos del atestado.

El técnico de Endesa Distribución lo ha ratificado y ha relatado que había una conexión mediante dos cables desde el rellano a la casa, así como la ausencia de contador. Se colman así sin duda las exigencias del tipo.

Además, no se ha articulado ninguna prueba en contrario. A diferencia del delito contra la salud pública, en el delito del artículo 255.1, delito leve dada la penalidad que tiene atribuida, la constatación de un empalme o cableado ilegal y la ausencia de contador conforman el tipo.

Incluso, aunque no hemos aceptado la versión exculpatoria del acusado, de haberla aceptado y admitido una plantación para consumo propio, la conducta defraudataria y penalmente relevante permanecería incólume.

En consecuencia, sin necesidad de otros fundamentos, damos como probada la comisión del delito.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-El acusado ha pedido la apreciación de las atenuantes de drogadicción y la de dilaciones indebidas.

Respecto a la atenuante de drogadicción procede apreciarla como analógica del artículo 21 del Código Penal, en sus números 2 y 7. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 497/2022, de 24 de mayo, reitera la constante jurisprudencia sobre la drogadicción, no sólo respecto a cuándo debe apreciarse para atenuar la pena sino también en relación a si la misma debe apreciarse como eximente incompleta o como atenuante, tanto simple como cualificada.

Dice la sentencia: "Evaluando la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa"de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional"( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

En todo caso, es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de droga".

Si proyectamos esta jurisprudencia sobre la conducta del acusado, optamos por la alternativa analógica por una razón. Aunque no hay una prueba directa de la incidencia de la drogadicción sobre la conducta que se atribuye al acusado, sí tenemos que ponderar un aspecto relevante. Inferimos una afectación de las capacidades del acusado. Consta documentación médica que acredita que el consumo de tóxicos desembocó, menos de tres meses después, en una descompensación de etiología psicótica. Por ello, estimamos que el consumo es tributario de la atenuante analógica.

En cuanto a si debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas conviene que expongamos con carácter previo las exigencias jurisprudenciales para su estimación.

Por todas, podemos citar la sentencia núm. 747/2024, de 18 de julio, en la que la Sala Segunda expone: "2.2 . A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado - cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo ).

Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril , respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso ; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación ; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración ; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre ; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero , que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990".

En este caso, la duración de la tramitación de la causa ha sido de tres años, plazo que consideramos razonable. En concreto, se pondera que no ha habido crisis de paralización y se han practicado dos pericias: el análisis de las sustancias intervenidas y del consumo de electricidad defraudado.

A la doctrina jurisprudencial anterior, ampliamente consolidada, hemos de añadir el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas conforme a las reglas siguientes:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

Los hechos de la causa son de julio de 2021 y el juicio ha tenido lugar el 1 y el 24 de julio de 2024. Por tanto, examinado el iter procesal queda acreditado que no se han dado paralizaciones, interrupciones, superiores a los dieciocho meses que justificarían la atenuante simple.

En estos términos no concurren los presupuestos de la atenuante pues no se han producido paralizaciones indebidas una vez examinado el iter procesal.

Penalidad.

QUINTO.-En la fijación de la pena concurre la regla penológica del artículo 66.1.1ª del Código Penal ya que concurre la atenuante de drogadicción como atenuante simple.

A la vista de los hechos estimamos adecuada por proporcional una pena de dos años de prisión, que constituye el límite máximo de la mitad inferior. No imponemos la pena en el mínimo a la vista de las circunstancias que hemos valorado, que comportan un plus de gravedad: Plantación indoor de marihuana y cantidades elevadas aunque no conformen el subtipo ageavado.

La pena de prisión lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, si procediese.

Y en cuanto a la multa, estimamos adecuada la cantidad de 5.000 euros, inferior a la pedida por el Ministerio Fiscal. Una vez hemos excluido que la MDMA y la cocaína estaban destinadas al tráfico ilícito su valor no puede integrar el quantum de la multa.

Así, hemos fijado una multa que se aproxima al tanto. En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria, la establecemos en treinta días de privación de libertad en caso de impago, que mantiene la proporcionalidad con la pedida por el Ministerio Fiscal sobre una multa que se fijaba en 10.500 euros.

En lo que hace al delito de defraudación del fluido eléctrico consideramos ajustada la pena de seis meses de multa, que está dentro de la mitad inferior y en tanto no se justifica por la gravedad de los hechos una pena menor. Hay que valorar que la pena por el delito del artículo 368 se impone en el límite máximo de la mitad inferior, pero la pena de multa estaría por debajo de ese límite.

En cuanto a la cuota, se estima procedente fijarla en seis euros. Esta Sala, en sentencia de 8 de mayo de 2017, expone la jurisprudencia sobre la cuestión. Así dice: "En cuanto a la aplicación de las previsiones del artículo 50. 5 del Código , merece ser citada la reciente STS 419/2016 , que resume la doctrina consensuada al respecto: "... si bien algunas de las resoluciones de la Sala Segunda se muestran radicalmente exigentes en esta materia, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (cfr. SSTS 1152/1998, 3 de octubre ; 1178/1999, 17 de julio ), otras, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla conforme a derecho (cfr. SSTS 1959/2001, 26 de octubre ; 1647/2001, 26 de octubre , entre otras). Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (cfr. SSTS 996/2007, 27 de noviembre ; 1111/2006, 15 de noviembre ; 711/2006, 8 de junio ; 146/2006, 10 de febrero ; 49/2005, 28 de enero y 1035/2002, 3 de junio ).

Como apuntaba el ATS 9 diciembre 2004 (recurso de casación 961/2004 ), ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuotaprudencial situada en el tramo inferior

De obligada cita resulta, por su similitud con el supuesto que ahora centra nuestra atención, la STS 553/2013, 19 de junio , en la que se razona en los siguientes términos: "... hay que recordar que el art. 50.4 Cpenal (EDL 1995/16398) establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. (...) Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuotaseñalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial (...). Sea como fuere, entre el límite mínimo (2 euros) y el máximo (400 euros), fijados por el art. 50.4 del CP (EDL 1995/16398), la cuota finalmente cifrada en la cantidad de 12 euros se sitúa en el tramo inferior, bien cercano al mínimo legal. Y como recuerda el Fiscal, no estamos en uno de los supuestos extremos que justificarían reducir todavía más ese importe. De ahí que se estime prudente la cuota diaria fijada en la sentencia de instancia". (...).

La fijación de una cuota de seis euros o inferior requiere una actividad probatoria que acredite una capacidad inferior al estándar de un ciudadano medio o una situación de necesidad, lo cual no se ha producido".

En ausencia de prueba en contrario debe prevalecer la imposición de dicha cuota tipo.

Responsabilidad civil.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal pide que se condene al acusado al pago de 1.44.151 euros en concepto de responsabilidad civil por la comisión del delito de defraudación del fluido eléctrico.

Surge aquí una cuestión ciertamente recurrente y es la que se refiere al cálculo de la indemnización en los delitos de defraudación de fluido eléctrico. Se trata de cálculos difíciles de realizar. Pero, por una parte, hay que valorar que hay una normativa administrativa de cálculo de los consumos, aplicable tanto a los supuestos de defraudación como a los de impago. Y, por otra parte y dado que se está ante una pretensión civil, no hay la misma exigencia probatoria que para el ilícito penal. Además, no estimamos admisible que la ausencia de contador buscada de propósito por el sujeto activo pueda favorecerle a estos efectos.

En concreto, el testigo empleado de Endesa Distribución que ha declarado como testigo refiere que el cálculo se ha hecho conforme a lo que dispone el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que en su último párrafo fija las bases de cálculo. A este respecto, hay que ponderar que esas bases por lo general favorecerán al sujeto activo ya que acotan el cálculo a un consumo de seis horas diarias, que pugna con el consumo continuado que se hace en las plantaciones de marihuana indoor.

En consecuencia, debe prevalecer el citado cálculo.

Costas.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas al acusado.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede acordar el comiso del dinero y de las sustancias intervenidas, a los que se dará su destino legal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación