Sentencia Penal 732/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 210/2025 de 13 de octubre del 2025

PRIMERO.- Del objeto de los recursos y la tutela solicitada.

I. Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Augusto

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Augusto se fundamenta en:

i) La falta de legitimación activa de la denunciante. Sostiene que tres de los cuatro hijos, en el momento de interponer la denuncia, ya habrían alcanzado la mayoría de edad, siendo que no declararon en sede de instrucción. Considera que los hijos mayores de edad son los únicos legitimados para ejercer la acción penal por este delito.

ii) El decaimiento de la obligación de pago al ser los beneficiarios independientes económicamente. Aduce que tres de los hijos trabajan y son independientes económicamente, por lo que la pensión de alimentos debe considerarse extinguida aun cuando no se ha efectuado el correspondiente expediente de modificación de medidas.

iii) La falta de acreditación del elemento subjetivo del delito. Alega el recurrente que el acusado no ha tenido la posibilidad de hacer frente a la pensión de alimentos porque sus ingresos no se lo han permitido -pese a ello, ha abonado cantidades en efectivo a sus hijos cuando ha podido- al existir una efectiva y real imposibilidad económica manifiesta, máxime cuando ni siquiera se ha embargo ninguna cantidad en el proceso de ejecución civil. Y si bien reconoce que en el año 2020 desarrollaba actividad laboral, en aquel momento los hijos ya eran independientes económicamente, por lo que la pensión de alimentos ya se habría extinguido.

iv) De forma subsidiaria, y en cuanto a la responsabilidad civil, considera que no puede acordarse la condena al pago de las pensiones impagadas hasta el acto de juicio oral por dos motivos. Por un lado, porque las acusaciones no han solicitado dicha ampliación; y, por otro lado, porque en el año 2020 tres de los hijos ya eran independientes económicamente y, en el acto de juicio oral, ya no residían en el domicilio familiar, por lo que solo, en su caso, procede la de Soledad y hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones provisionales.

En el suplico del recurso se interesa la revocación de la sentencia, dictando nueva resolución por la que se absuelva a Don Augusto del delito por el que ha sido condenado.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Considera que la denunciante posee legitimación, aun cuando los hijos fueran mayores de edad. En relación con la ausencia del elemento subjetivo del tipo, considera que sí concurre por cuanto el acusado era conocedor de su obligación, no ha abonado importe alguno entre 2012 y 2023, pese a constar con ingresos y sin que hubiese instado un procedimiento de modificación de medidas. Por ello, solicita que se desestime el recurso.

La representación procesal de Doña Ariadna impugna también el recurso. Considera que posee legitimación para interponer la denuncia, máxime cuando en el momento de su interposición los cuatro hijos convivían con la madre, siendo además directamente perjudicada, al haber corrido de forma exclusiva con los gastos derivados de la manutención de sus hijos. Niega que quedara acreditado que tres de los hijos fuesen, en el momento de interponer la denuncia, independientes económicamente, no constando tampoco que se hubiese peticionado una modificación de medidas. Asimismo, considera que concurre el elemento subjetivo del tipo. Por consiguiente, peticiona la desestimación del recurso.

I. Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ariadna

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ariadna se fundamenta exclusivamente en un error en la valoración de la prueba en relación con la pena impuesta. Considera que la pena de multa no procede en este caso por cuanto existe una falta de racionalidad ya que dicha pena no se corresponde con los hechos probados en sentencia. Alega que el acusado no ha pagado cantidad alguna durante 12 años, dejando a la denunciante en una situación crítica que la hizo tener que depender de ayudas sociales y de familiares. A ello añade que el acusado no mostró arrepentimiento ni ha hecho abono de importe alguno desde la interposición de la denuncia. Considera que el pronunciamiento relativo a la pena impuesta es ilógico y falto de racionalidad, por lo que solicita que se acuerde la nulidad parcial de la sentencia y su devolución al órgano que la dictó.

El Ministerio Fiscal impugna también el recurso de apelación de la Sra. Ariadna. Considera que no existe error en la valoración de la prueba, sin que la recurrente pueda sustituir la valoración efectuada por el Juzgador; en relación con la fijación de la pena, considera que esta es una potestad del tribunal que no queda a elección de las partes, siendo razonados los argumentos usados para establecer la pena de multa. Por ello, solicita que se desestime el recurso.

Finalmente, no consta, salvo error u omisión, que la representación procesal de Don Augusto hubiese presentado escrito impugnando o adhiriéndose al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Del delito de impago de pensiones del art. 227 CP . Elementos. En especial, el requisito subjetivo.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, viene previsto y penado en el art. 227 CP que establece que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".Por consiguiente, el delito requiere una obligación de pago de una prestación económica establecida en resolución judicial, el impago de la prestación en los plazos señalados y, además, la concurrencia de un dolo especifico, de omisión dolosa, que comprende el conocimiento de la obligación de pago y la voluntariedad en el impago pese a disponer de capacidad para ello. El tipo penal "constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto"( STS 576/2001, de 3 de abril).

Según ha venido estableciendo el Tribunal Supremo ( STS 348/20, de 25 de junio) los elementos constitutivos de este delito son los siguientes:

1. La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

2. Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, esto es, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

3. Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquella impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La falta de la voluntariedad en el cumplimiento de la prestación económica en el caso de imposibilidad objetiva de pago por insuficiencia real y efectiva de medios económicos es una exigencia del artículo 5 CP, y de que otra cosa supondría una forma encubierta de prisión por deudas, prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 que establece que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual",y que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º CE. En este sentido, la STS 185/01, de 13 de febrero, indica que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".

A la vista de lo expuesto, si bien no ofrece mayor discusión el hecho de que carecen de repercusión criminal los impagos de pensiones provocados por la ausencia de medios económicos por el obligado al pago, todavía subyace el debate relativo a quién le corresponde acreditar la insuficiencia económica del obligado. Al respecto, tradicionalmente se ha podido observar la existencia de dos posiciones jurisprudenciales opuestas. En primer lugar, estaría aquella postura que considera que, tratándose de un elemento esencial del delito, corresponde a la acusación acreditar que el sujeto activo tenía la capacidad para hacer frente al pago (a modo de ejemplo, SAP de Girona nº 275/2021, de 22 de junio, Ponente: Manuel Ignacio Marcello Ruiz, donde se establece que "La capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia").

Frente a esta postura, se afirma que la falta de capacidad económica para pagar las pensiones como una causa de exención de pena, asociada a la justificación o a la inexigibilidad, y, por tanto, la carga de la prueba de tal falta de capacidad económica corresponde a quien la alega. Ejemplo de esta posición jurisprudencial es la SAP de Madrid nº 416/2021, de 23 de junio, Ponente: Eduardo Urbano Castillo, que razona lo siguiente: "El elemento subjetivo referido, se considera inexistente cuando el obligado al pago acredita insuficiencia de recursos para el cumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas al respecto, lo que constituye una carga probatoria del mismo, como ya dijera la antigua STS 185/2001, de 13 de febrero , en criterio asumido por numerosas resoluciones de la llamada 'jurisprudencia menor', recordando la regla general en materia de prueba, de que corresponde a la acusación acreditar los elementos del delito y a la defensa, aquellos que excluirían su cumplimiento, en este caso, la falta de recursos suficientes para cumplir con una obligación impuesta judicialmente, extremo este último del que no hay la menor duda. Baste citar, al respecto, entre otras muchas sentencias, las de las AAPP de Burgos Sección 1ª 258/2015, de 8 de junio ; Valencia Sección 3ª 368/2015, de 15 de mayo o, Zaragoza Sección 3ª nº 459/2016 de 27 de septiembre que afirma: 'recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado".Esta postura fue expresamente acogida por el Tribunal Supremo ( STS 185/2001, de 13 de febrero) estableciendo que "De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Frente a estas posturas antagónicas, que pueden provocar situaciones poco satisfactorias -pues, con la primera de ellas, para absolver al acusado bastaría con que este alegara sin más su incapacidad económica, mientras que en segundo supuesto se podría producir una quiebra de la presunción de inocencia- se constata la existencia de una tercera vía jurisprudencial que viene a establecer que, aunque la capacidad de pago, como elemento objetivo del tipo, debe ser probada por la acusación, ello no impide que su concurrencia pueda hacerse mediante la prueba de indicios y, en este sentido, tiene una especial significación la inactividad del obligado al pago en relación con la modificación del importe de la pensión establecida en la sentencia dictada en el proceso civil de familia. Y no solo porque ello le permite adaptar la pensión a su situación económica, sino porque, en definitiva, conjura el riesgo de que una insuficiencia económica pueda derivar en un incumplimiento con repercusión criminal. Ejemplo de esta línea intermedia es la SAP de Barcelona, Secc. 7ª, de 3 de mayo, nº 336/2021, Ponente: María Calvo López, de la que se concluye que la acreditación de la intencionalidad de la conducta, esto es del impago y en definitiva de su carácter doloso, es carga de la prueba de la acusación. Ahora bien, su acreditación permite el uso de los medios de prueba admitidos en Derecho y, entre ellos, la prueba indiciaria, cuyos requisitos (indicios plurales, unidireccionales y no contradictorios de los que racionalmente quepa extraer una consecuencia lógica), a los que dedicaremos análisis más completo a continuación, son también exigibles para determinar el elemento subjetivo del impago de la pensión. En sentido parecido, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach, donde se establece que "Además, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, y por tanto mediante solicitud judicial a tal fin, hemos dicho que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente, y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

TERCERO.- Del recurso interpuesto por Don Augusto.

1) De la legitimación activa de la denunciante.

Aunque estamos ante una cuestión que, durante tiempo, ofreció un intenso debate, consideramos que el Tribunal Supremo zanjó el tema mediante la STS 557/2020, de 29 de octubre, que vino a establecer que "Es valida de la denuncia formulada por el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, en este caso gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por los alimentistas mayores de edad como por los progenitores con los que convive(...) entendemos que el término 'persona agraviada', en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP , incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal".Esta misma interpretación se ha recogido posteriormente en diferentes resoluciones del Tribunal Supremo (a modo de ejemplo, la STS 41/2024 de 17 de enero que establece que "el concepto de 'persona agraviada' incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada".

De ahí que concluyamos que, aun cuando los hijos beneficiarios de la prestación fueran mayores de edad, el progenitor que los tuviera en su compañía y que asumiera sus gastos, posee legitimación activa tanto para denunciar un impago con repercusión criminal como para reclamar las pensiones adeudadas.

En el presente caso, varios elementos nos llevan a desestimar el recurso en este punto. En primer lugar, en el momento de interponer la denuncia (28/02/2020), la Sra. Ariadna convivía con sus cuatro hijos. En segundo lugar, si bien algunos de ellos ya habían alcanzado la mayoría de edad, al menos uno era menor. En tercer lugar, pese a que supuestamente en aquel momento dos de ellos trabajaban, seguían viviendo bajo el mismo techo, no constando independencia económica por parte de los que trabajaban y asumiendo la denunciante los gastos del cuidado de sus hijos. En cuarto lugar, no solo con respecto al menor de edad, sino también con los otros hijos, seguía en vigor la obligación del acusado de abonar la pensión de alimentos, por cuanto no se había modificado la sentencia. Por consiguiente, tanto por el menor como por los mayores de edad que en el momento de interponer la denuncia continuaban conviviendo con la Sra. Ariadna consideramos que esta estaba legitimada activamente para presentar la denuncia, sin que se produjese una falta de legitimación activa sobrevenida de aquella por el hecho de que todos los hijos hubiesen alcanzado la mayor edad y dos de ellos ya hubiesen abandonado el domicilio familiar.

2) De la persistencia de la obligación de pago.

Aduce el Sr. Augusto que la independencia económica de tres de los hijos debe comportar el decaimiento de la obligación de pago.

Sobre esta cuestión, cierto es que el art. 237-13 CCCat establece que la pensión de alimentos se extingue como consecuencia de la mejora de la situación económica del beneficiario. Sin embargo, ello no opera de forma automática, sino que debe probarse y, en su caso, acordar la modificación de la sentencia donde se hubiese establecido.

En el presente caso, donde de la prueba se infiere que, al parecer y en la actualidad, dos de los hijos gozan de independencia económica, se trata de una cuestión que, si bien podría tener incidencia en el plano estrictamente civil, no neutraliza en ningún caso la concurrencia de uno de los elementos objetivos del tipo, en este caso, la existencia de impagos. Y ello porque, más allá de si es cuestionable desde un punto de vista civil si el acusado debe seguir haciendo frente a los alimentos de los hijos mayores de edad que han alcanzado independencia económica, se constata que en este momento es un aspecto penalmente irrelevante. En efecto, no ofrece mayor discusión -pues así quedó probado- que el Sr. Augusto no ha abonado voluntariamente nunca ningún importe. Por tanto, más allá de si esta obligación ha cesado con alguno de sus cuatro hijos por ser estos ahora independientes económicamente, lo cierto es que, cuando no lo eran, no abonó los importes de pensión a los que venía obligado, por lo que se daría uno de los elementos objetivos que exige el delito del art. 227.1 del Código Penal.

Lo que no puede pretender el acusado es una suerte de efecto retroactivo de la existencia de causa de extinción de la pensión por la independencia económica de alguno de sus hijos que neutralice su obligación de pago de todas las pensiones a las que, durante años, ha venido obligado y no satisfizo, amén de la obligación de pago -que él mismo reconoce- con respecto al menos uno de ellos.

En consecuencia, también se desestima este motivo del recurso.

3) De la concurrencia del elemento subjetivo.

Alega el recurrente que no existió voluntad incumplidora, sino imposibilidad económica. Y aun reconociendo que el año 2020 tuvo ingresos, no abonó la pensión de alimentos toda vez que sus tres hijos mayores eran independientes económicamente.

En relación con el elemento subjetivo del delito, naturalmente, salvo que el acusado admita expresamente el hecho, subyace, como hemos apuntado, el problema de determinar la intencionalidad, esto es, si medió voluntariedad en el impago por parte del obligado. Y aunque consideramos que la intencionalidad puede sustentarse sobre la base de determinados indicios aportados a la causa y acreditados mediante prueba directa -v. gr.,poseer ingresos, no haber solicitado una modificación de medidas ex art. 775 LEC, o su cualificación profesional- estos pueden venir contradichos por argumentaciones lógicas que, por supuesto, deben sustentarse también en otros indicios -por ejemplo, que acredite carecer de ingresos, bienes o cualquier otra circunstancia que pruebe de forma fehaciente notables cargas económicas- que desvirtúen los incriminatorios.

Y así, "hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88,de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas). Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial"(de nuevo, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach).

Es decir, la prueba por indicios es suficiente para tener por acreditada la intencionalidad en la voluntariedad del impago, siempre y cuando se sustente en pruebas efectivamente desarrolladas en el juicio oral. Al respecto, (i) la aceptación de un determinado importe de pensión en el convenio regulador o en el proceso civil de familia, (ii) la ausencia de petición de modificación de la pensión fijada en resolución judicial, (iii) la constatación de bienes o de actividad laboral, y (iv) la propia calificación profesional, entre otros, son indicios, cuya concurrencia, es más que suficiente para probar el elemento intencional. No obstante, estos indicios pueden ser neutralizados mediante la aportación al proceso -según hemos visto, por parte de la defensa del acusado- de otros elementos o indicios acreditativos de insuficiencia económica o de factores de fuerza mayor que han impedido el pago.

Pues bien, en el presente caso son varios los indicios que nos llevan a considerar que existió una voluntariedad en el impago por parte del Sr. Augusto. Y ello sobre la existencia de la averiguación patrimonial del acusado que acreditaría la existencia de ingresos durante diferentes ejercicios; la certificación de vida laboral que acreditaría que habría venido desarrollando actividades laborales para terceros desde el año 2017 hasta el año 2022 casi de forma continuada (folios 154 a 157 bis); la ausencia de petición de modificación del importe de las pensiones fijado en sentencia, a lo que se une el aquietamiento con la sentencia de divorcio de fecha 12/03/2012 y, por ende, con la pensión fijada pues, salvo error u omisión, no consta que esta fuera recurrida; y el hecho de que, pese a ser denunciado y conocedor de las consecuencias penales que se podrían derivar, no efectuó abono alguno de las pensiones.

Frente a ello diremos que ninguna prueba -más allá de las manifestaciones relativas a pagos en negroque alegó en sede de instrucción- ha sido desarrollada por el acusado quien, amén de acogerse a su legítimo derecho a no declarar en el acto de juicio oral, no aportó certificación acreditativa de pagos, gastos o cualquier otra circunstancia personal, laboral, familiar o de fuerza mayor que le hubiese impedido hacer el pago de las pensiones.

Por tanto, tampoco puede prosperar el recurso en este punto.

4) De la procedencia de la responsabilidad civil

Finalmente, aunque de forma subsidiaria, el acusado combate en pronunciamiento en materia de responsabilidad civil alegando que solo debe hacer frente a la pensión de Soledad y exclusivamente hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones.

Anunciamos que vamos a desestimar también el recurso en este punto.

Como hemos indicado, la independencia económica del beneficiario de la pensión no implica como automatismo la extinción de la obligación. Para que ello sea posible, debe probarse esta mejora e independencia económica e instrumentalizarse a través de un procedimiento de modificación de medidas establecidas en sentencia. Es decir, si lo que pretendía el Sr. Augusto es dar por extinguidas, desde el año 2020, las pensiones de alimentos de los hijos independientes económicamente, debería haber instado la oportuna modificación o extinción, cosa que no hizo.

Con ello queremos decir que, tomando el tenor literal de la sentencia en cuanto a la responsabilidad civil y como quiera que se adeudan pensiones desde el año 2012 -no constando que aquel momento gozaran todos salvo Soledad de independencia económica- no procede eliminar de la responsabilidad civil las pensiones adeudadas de los otros hijos, sin perjuicio de lo que se liquide en la oportuna ejecutoria.

En cuanto al devengo de las pensiones adeudadas, estas se determinarán, como adecuadamente establece la sentencia recurrida y hemos venido anunciado, hasta el acto de juicio oral y no, como pretende el recurrente hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones. Al respecto, debe tenerse cuenta que la STS 346/2020, de 25 de junio, estableció que "el periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación(...) el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un 'delito en varios actos', reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes. Naturaleza jurídica de ilícito analizado que nos lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas".

Por todo lo indicado, desestimamos también la petición subsidiaria del recurso de apelación.

CUARTO.- Del recurso interpuesto por Doña Ariadna.

La representación procesal de la Sra. Ariadna peticiona la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba, considerando insuficiente, además de falta de racionalidad y motivación, la pena establecida. Pese a que se considera que existe en error en la valoración de la prueba en realidad existe una disconformidad con la pena establecida en sentencia, considerando que la pena de multa impuesta y su extensión no se corresponden con lo que se deriva de la prueba practicada (inexistencia de pagos de la pensión, nulo arrepentimiento del acusado, impagos durante 12 años, dependencia de ayudas sociales para poder sacar adelante a los cuatro hijos menores), de lo que subyace la pretensión de que se imponga una pena más gravosa, devolviéndose para ello las actuaciones al Juzgador a quo.

Anunciamos que vamos a desestimar el recurso de apelación.

Aunque en este caso no observamos un error en la valoración de la prueba, sino una mera disconformidad con la pena impuesta -lo que vendría a ser una infracción normativa- diremos que el tratamiento de la valoración probatoria ha sido reiteradamente abordado por la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 6 oct. 1999 [RJ 1999\7022] y de 21 feb. 2000 [RJ 2000\1790], entre otras) en el sentido de que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los coacusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, de modo que en el marco de la apelación el tribunal ad quemno puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente -sin perjuicio del visionado que puede hacer el tribunal ad quemde la grabación de la vista a través de sistemas de reproducción de la imagen y el sonido-, salvo que se compruebe que ha existido un error patente y manifiesto en tan personal función valorativa, por conducir a resultados absurdos o contrarios a lo que de ordinario conllevan las pruebas practicadas.

A tenor de lo expresado, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reoy errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución. Y es que, una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen -al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba- si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790.2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por último, al suscitarse un error en la valoración probatoria del caso debemos recordar que la declaración de hechos probados, como resultado de la percepción directa y del examen imparcial de las pruebas practicadas en la primera instancia, ajustada a las prescripciones del artículo 741 LECr, no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados.

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina expuesta y descendiendo a los motivos alegados por la recurrente de apelación, consideramos que solo cabe su desestimación, toda vez que la sentencia de instancia desgrana adecuadamente la motivación lógica que le permite imponer la pena de multa y la extensión de esta, no solo en su libre valoración de la prueba, sino en la soberanía de la que dispone para establecer una pena determinada dentro de los márgenes establecidos en la norma.

Vayamos por partes.

Establece el art. 227.1 CP que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".

Por otro lado, el art. 66.6ª CP prevé que "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Y en sentencia, de forma concreta, se dice en el Fundamento de Derecho Quinto que "Procede imponer una pena de multa, por ser menos gravosa para el reo y no concurrir circunstancias que justifiquen la imposición de una pena privativa de libertad. Procede, también, aplicar la pena de multa en su mínimo legal, al no concurrir ningún fundamento cualificado de agravación no atenuación, ni circunstancias en la conducta del acusado que lo hagan merecedor de un mayor reproche penal del que ya es previsto para la figura típica. Por ello, se impone una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria estándar de 6 euros, considerada mínimo estándar, a la vista de que no han resultado acreditadas la capacidad adquisitiva actual del penado".

Conforme la STS 183/2018 de 17 de abril "la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan

Aunque, ciertamente, compartimos con el recurrente que existen otras alternativas penológicas, consideramos que, en el presente caso, la decisión de la Juzgadora a quoes, a la par que motivada, razonada y procedente. Se constata que no existe ninguna circunstancia que justifique una pena más gravosa o mayor extensión que la mínima, pues no le constan condenas precedentes por delitos de la misma naturaleza ni ninguna circunstancia relativa a la peligrosidad del acusado que sugiera la imposición de una pena de prisión. Tampoco consta la concurrencia de circunstancias agravantes.

El hecho de que el impago se haya extendido durante más años de lo deseable obedece no solo a la inexistencia de pagos por parte del acusado, sino al hecho de que no es hasta casi ocho años más tarde desde la fecha de sentencia -y por ende la constatación de los impagos pues nunca se abonó pensión alguna- que se formula denuncia. Naturalmente, con ello no pretendemos hacer reproche alguno a la denunciante -nada más lejos de nuestra intención- pero también queremos indicar que el dilatado periodo de impago no es solamente imputable al acusado, pues nada impedía haber denunciado los hechos con anterioridad.

La ausencia de arrepentimiento del acusado tampoco opera como circunstancia que agrave la pena -en su caso, y bajo ciertas circunstancias, puede atenuarla- como tampoco puede justificar una pena más gravosa el hecho de que, pese a la existencia de denuncia, se ha continuado con los impagos. Esto último puede ser cuestión a valorar para apreciar el elemento subjetivo del delito, pero no para, de forma automática, imponer una pena de prisión o una multa más elevada.

La constancia por parte de la Juzgadora a quode la ausencia de elementos que justifiquen una agravación de la pena o de otras circunstancias que sugieran mayor reproche penal, es lo que la lleva a imponer una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros, conclusión que compartimos y que consideramos racional y motivada, por lo que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Ariadna.

En definitiva, esta Sala desestima tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Augusto como el interpuesto por la representación procesal de la Sra. Ariadna, sin imposición de las costas de esta alzada al no observarse temeridad ni mala fe por parte de los recurrentes.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables,

PRIMERO.- Del objeto de los recursos y la tutela solicitada.

I. Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Augusto

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Augusto se fundamenta en:

i) La falta de legitimación activa de la denunciante. Sostiene que tres de los cuatro hijos, en el momento de interponer la denuncia, ya habrían alcanzado la mayoría de edad, siendo que no declararon en sede de instrucción. Considera que los hijos mayores de edad son los únicos legitimados para ejercer la acción penal por este delito.

ii) El decaimiento de la obligación de pago al ser los beneficiarios independientes económicamente. Aduce que tres de los hijos trabajan y son independientes económicamente, por lo que la pensión de alimentos debe considerarse extinguida aun cuando no se ha efectuado el correspondiente expediente de modificación de medidas.

iii) La falta de acreditación del elemento subjetivo del delito. Alega el recurrente que el acusado no ha tenido la posibilidad de hacer frente a la pensión de alimentos porque sus ingresos no se lo han permitido -pese a ello, ha abonado cantidades en efectivo a sus hijos cuando ha podido- al existir una efectiva y real imposibilidad económica manifiesta, máxime cuando ni siquiera se ha embargo ninguna cantidad en el proceso de ejecución civil. Y si bien reconoce que en el año 2020 desarrollaba actividad laboral, en aquel momento los hijos ya eran independientes económicamente, por lo que la pensión de alimentos ya se habría extinguido.

iv) De forma subsidiaria, y en cuanto a la responsabilidad civil, considera que no puede acordarse la condena al pago de las pensiones impagadas hasta el acto de juicio oral por dos motivos. Por un lado, porque las acusaciones no han solicitado dicha ampliación; y, por otro lado, porque en el año 2020 tres de los hijos ya eran independientes económicamente y, en el acto de juicio oral, ya no residían en el domicilio familiar, por lo que solo, en su caso, procede la de Soledad y hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones provisionales.

En el suplico del recurso se interesa la revocación de la sentencia, dictando nueva resolución por la que se absuelva a Don Augusto del delito por el que ha sido condenado.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Considera que la denunciante posee legitimación, aun cuando los hijos fueran mayores de edad. En relación con la ausencia del elemento subjetivo del tipo, considera que sí concurre por cuanto el acusado era conocedor de su obligación, no ha abonado importe alguno entre 2012 y 2023, pese a constar con ingresos y sin que hubiese instado un procedimiento de modificación de medidas. Por ello, solicita que se desestime el recurso.

La representación procesal de Doña Ariadna impugna también el recurso. Considera que posee legitimación para interponer la denuncia, máxime cuando en el momento de su interposición los cuatro hijos convivían con la madre, siendo además directamente perjudicada, al haber corrido de forma exclusiva con los gastos derivados de la manutención de sus hijos. Niega que quedara acreditado que tres de los hijos fuesen, en el momento de interponer la denuncia, independientes económicamente, no constando tampoco que se hubiese peticionado una modificación de medidas. Asimismo, considera que concurre el elemento subjetivo del tipo. Por consiguiente, peticiona la desestimación del recurso.

I. Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ariadna

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ariadna se fundamenta exclusivamente en un error en la valoración de la prueba en relación con la pena impuesta. Considera que la pena de multa no procede en este caso por cuanto existe una falta de racionalidad ya que dicha pena no se corresponde con los hechos probados en sentencia. Alega que el acusado no ha pagado cantidad alguna durante 12 años, dejando a la denunciante en una situación crítica que la hizo tener que depender de ayudas sociales y de familiares. A ello añade que el acusado no mostró arrepentimiento ni ha hecho abono de importe alguno desde la interposición de la denuncia. Considera que el pronunciamiento relativo a la pena impuesta es ilógico y falto de racionalidad, por lo que solicita que se acuerde la nulidad parcial de la sentencia y su devolución al órgano que la dictó.

El Ministerio Fiscal impugna también el recurso de apelación de la Sra. Ariadna. Considera que no existe error en la valoración de la prueba, sin que la recurrente pueda sustituir la valoración efectuada por el Juzgador; en relación con la fijación de la pena, considera que esta es una potestad del tribunal que no queda a elección de las partes, siendo razonados los argumentos usados para establecer la pena de multa. Por ello, solicita que se desestime el recurso.

Finalmente, no consta, salvo error u omisión, que la representación procesal de Don Augusto hubiese presentado escrito impugnando o adhiriéndose al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Del delito de impago de pensiones del art. 227 CP . Elementos. En especial, el requisito subjetivo.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, viene previsto y penado en el art. 227 CP que establece que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".Por consiguiente, el delito requiere una obligación de pago de una prestación económica establecida en resolución judicial, el impago de la prestación en los plazos señalados y, además, la concurrencia de un dolo especifico, de omisión dolosa, que comprende el conocimiento de la obligación de pago y la voluntariedad en el impago pese a disponer de capacidad para ello. El tipo penal "constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto"( STS 576/2001, de 3 de abril).

Según ha venido estableciendo el Tribunal Supremo ( STS 348/20, de 25 de junio) los elementos constitutivos de este delito son los siguientes:

1. La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

2. Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, esto es, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

3. Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquella impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La falta de la voluntariedad en el cumplimiento de la prestación económica en el caso de imposibilidad objetiva de pago por insuficiencia real y efectiva de medios económicos es una exigencia del artículo 5 CP, y de que otra cosa supondría una forma encubierta de prisión por deudas, prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 que establece que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual",y que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º CE. En este sentido, la STS 185/01, de 13 de febrero, indica que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".

A la vista de lo expuesto, si bien no ofrece mayor discusión el hecho de que carecen de repercusión criminal los impagos de pensiones provocados por la ausencia de medios económicos por el obligado al pago, todavía subyace el debate relativo a quién le corresponde acreditar la insuficiencia económica del obligado. Al respecto, tradicionalmente se ha podido observar la existencia de dos posiciones jurisprudenciales opuestas. En primer lugar, estaría aquella postura que considera que, tratándose de un elemento esencial del delito, corresponde a la acusación acreditar que el sujeto activo tenía la capacidad para hacer frente al pago (a modo de ejemplo, SAP de Girona nº 275/2021, de 22 de junio, Ponente: Manuel Ignacio Marcello Ruiz, donde se establece que "La capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia").

Frente a esta postura, se afirma que la falta de capacidad económica para pagar las pensiones como una causa de exención de pena, asociada a la justificación o a la inexigibilidad, y, por tanto, la carga de la prueba de tal falta de capacidad económica corresponde a quien la alega. Ejemplo de esta posición jurisprudencial es la SAP de Madrid nº 416/2021, de 23 de junio, Ponente: Eduardo Urbano Castillo, que razona lo siguiente: "El elemento subjetivo referido, se considera inexistente cuando el obligado al pago acredita insuficiencia de recursos para el cumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas al respecto, lo que constituye una carga probatoria del mismo, como ya dijera la antigua STS 185/2001, de 13 de febrero , en criterio asumido por numerosas resoluciones de la llamada 'jurisprudencia menor', recordando la regla general en materia de prueba, de que corresponde a la acusación acreditar los elementos del delito y a la defensa, aquellos que excluirían su cumplimiento, en este caso, la falta de recursos suficientes para cumplir con una obligación impuesta judicialmente, extremo este último del que no hay la menor duda. Baste citar, al respecto, entre otras muchas sentencias, las de las AAPP de Burgos Sección 1ª 258/2015, de 8 de junio ; Valencia Sección 3ª 368/2015, de 15 de mayo o, Zaragoza Sección 3ª nº 459/2016 de 27 de septiembre que afirma: 'recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado".Esta postura fue expresamente acogida por el Tribunal Supremo ( STS 185/2001, de 13 de febrero) estableciendo que "De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Frente a estas posturas antagónicas, que pueden provocar situaciones poco satisfactorias -pues, con la primera de ellas, para absolver al acusado bastaría con que este alegara sin más su incapacidad económica, mientras que en segundo supuesto se podría producir una quiebra de la presunción de inocencia- se constata la existencia de una tercera vía jurisprudencial que viene a establecer que, aunque la capacidad de pago, como elemento objetivo del tipo, debe ser probada por la acusación, ello no impide que su concurrencia pueda hacerse mediante la prueba de indicios y, en este sentido, tiene una especial significación la inactividad del obligado al pago en relación con la modificación del importe de la pensión establecida en la sentencia dictada en el proceso civil de familia. Y no solo porque ello le permite adaptar la pensión a su situación económica, sino porque, en definitiva, conjura el riesgo de que una insuficiencia económica pueda derivar en un incumplimiento con repercusión criminal. Ejemplo de esta línea intermedia es la SAP de Barcelona, Secc. 7ª, de 3 de mayo, nº 336/2021, Ponente: María Calvo López, de la que se concluye que la acreditación de la intencionalidad de la conducta, esto es del impago y en definitiva de su carácter doloso, es carga de la prueba de la acusación. Ahora bien, su acreditación permite el uso de los medios de prueba admitidos en Derecho y, entre ellos, la prueba indiciaria, cuyos requisitos (indicios plurales, unidireccionales y no contradictorios de los que racionalmente quepa extraer una consecuencia lógica), a los que dedicaremos análisis más completo a continuación, son también exigibles para determinar el elemento subjetivo del impago de la pensión. En sentido parecido, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach, donde se establece que "Además, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, y por tanto mediante solicitud judicial a tal fin, hemos dicho que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente, y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

TERCERO.- Del recurso interpuesto por Don Augusto.

1) De la legitimación activa de la denunciante.

Aunque estamos ante una cuestión que, durante tiempo, ofreció un intenso debate, consideramos que el Tribunal Supremo zanjó el tema mediante la STS 557/2020, de 29 de octubre, que vino a establecer que "Es valida de la denuncia formulada por el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, en este caso gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por los alimentistas mayores de edad como por los progenitores con los que convive(...) entendemos que el término 'persona agraviada', en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP , incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal".Esta misma interpretación se ha recogido posteriormente en diferentes resoluciones del Tribunal Supremo (a modo de ejemplo, la STS 41/2024 de 17 de enero que establece que "el concepto de 'persona agraviada' incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada".

De ahí que concluyamos que, aun cuando los hijos beneficiarios de la prestación fueran mayores de edad, el progenitor que los tuviera en su compañía y que asumiera sus gastos, posee legitimación activa tanto para denunciar un impago con repercusión criminal como para reclamar las pensiones adeudadas.

En el presente caso, varios elementos nos llevan a desestimar el recurso en este punto. En primer lugar, en el momento de interponer la denuncia (28/02/2020), la Sra. Ariadna convivía con sus cuatro hijos. En segundo lugar, si bien algunos de ellos ya habían alcanzado la mayoría de edad, al menos uno era menor. En tercer lugar, pese a que supuestamente en aquel momento dos de ellos trabajaban, seguían viviendo bajo el mismo techo, no constando independencia económica por parte de los que trabajaban y asumiendo la denunciante los gastos del cuidado de sus hijos. En cuarto lugar, no solo con respecto al menor de edad, sino también con los otros hijos, seguía en vigor la obligación del acusado de abonar la pensión de alimentos, por cuanto no se había modificado la sentencia. Por consiguiente, tanto por el menor como por los mayores de edad que en el momento de interponer la denuncia continuaban conviviendo con la Sra. Ariadna consideramos que esta estaba legitimada activamente para presentar la denuncia, sin que se produjese una falta de legitimación activa sobrevenida de aquella por el hecho de que todos los hijos hubiesen alcanzado la mayor edad y dos de ellos ya hubiesen abandonado el domicilio familiar.

2) De la persistencia de la obligación de pago.

Aduce el Sr. Augusto que la independencia económica de tres de los hijos debe comportar el decaimiento de la obligación de pago.

Sobre esta cuestión, cierto es que el art. 237-13 CCCat establece que la pensión de alimentos se extingue como consecuencia de la mejora de la situación económica del beneficiario. Sin embargo, ello no opera de forma automática, sino que debe probarse y, en su caso, acordar la modificación de la sentencia donde se hubiese establecido.

En el presente caso, donde de la prueba se infiere que, al parecer y en la actualidad, dos de los hijos gozan de independencia económica, se trata de una cuestión que, si bien podría tener incidencia en el plano estrictamente civil, no neutraliza en ningún caso la concurrencia de uno de los elementos objetivos del tipo, en este caso, la existencia de impagos. Y ello porque, más allá de si es cuestionable desde un punto de vista civil si el acusado debe seguir haciendo frente a los alimentos de los hijos mayores de edad que han alcanzado independencia económica, se constata que en este momento es un aspecto penalmente irrelevante. En efecto, no ofrece mayor discusión -pues así quedó probado- que el Sr. Augusto no ha abonado voluntariamente nunca ningún importe. Por tanto, más allá de si esta obligación ha cesado con alguno de sus cuatro hijos por ser estos ahora independientes económicamente, lo cierto es que, cuando no lo eran, no abonó los importes de pensión a los que venía obligado, por lo que se daría uno de los elementos objetivos que exige el delito del art. 227.1 del Código Penal.

Lo que no puede pretender el acusado es una suerte de efecto retroactivo de la existencia de causa de extinción de la pensión por la independencia económica de alguno de sus hijos que neutralice su obligación de pago de todas las pensiones a las que, durante años, ha venido obligado y no satisfizo, amén de la obligación de pago -que él mismo reconoce- con respecto al menos uno de ellos.

En consecuencia, también se desestima este motivo del recurso.

3) De la concurrencia del elemento subjetivo.

Alega el recurrente que no existió voluntad incumplidora, sino imposibilidad económica. Y aun reconociendo que el año 2020 tuvo ingresos, no abonó la pensión de alimentos toda vez que sus tres hijos mayores eran independientes económicamente.

En relación con el elemento subjetivo del delito, naturalmente, salvo que el acusado admita expresamente el hecho, subyace, como hemos apuntado, el problema de determinar la intencionalidad, esto es, si medió voluntariedad en el impago por parte del obligado. Y aunque consideramos que la intencionalidad puede sustentarse sobre la base de determinados indicios aportados a la causa y acreditados mediante prueba directa -v. gr.,poseer ingresos, no haber solicitado una modificación de medidas ex art. 775 LEC, o su cualificación profesional- estos pueden venir contradichos por argumentaciones lógicas que, por supuesto, deben sustentarse también en otros indicios -por ejemplo, que acredite carecer de ingresos, bienes o cualquier otra circunstancia que pruebe de forma fehaciente notables cargas económicas- que desvirtúen los incriminatorios.

Y así, "hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88,de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas). Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial"(de nuevo, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach).

Es decir, la prueba por indicios es suficiente para tener por acreditada la intencionalidad en la voluntariedad del impago, siempre y cuando se sustente en pruebas efectivamente desarrolladas en el juicio oral. Al respecto, (i) la aceptación de un determinado importe de pensión en el convenio regulador o en el proceso civil de familia, (ii) la ausencia de petición de modificación de la pensión fijada en resolución judicial, (iii) la constatación de bienes o de actividad laboral, y (iv) la propia calificación profesional, entre otros, son indicios, cuya concurrencia, es más que suficiente para probar el elemento intencional. No obstante, estos indicios pueden ser neutralizados mediante la aportación al proceso -según hemos visto, por parte de la defensa del acusado- de otros elementos o indicios acreditativos de insuficiencia económica o de factores de fuerza mayor que han impedido el pago.

Pues bien, en el presente caso son varios los indicios que nos llevan a considerar que existió una voluntariedad en el impago por parte del Sr. Augusto. Y ello sobre la existencia de la averiguación patrimonial del acusado que acreditaría la existencia de ingresos durante diferentes ejercicios; la certificación de vida laboral que acreditaría que habría venido desarrollando actividades laborales para terceros desde el año 2017 hasta el año 2022 casi de forma continuada (folios 154 a 157 bis); la ausencia de petición de modificación del importe de las pensiones fijado en sentencia, a lo que se une el aquietamiento con la sentencia de divorcio de fecha 12/03/2012 y, por ende, con la pensión fijada pues, salvo error u omisión, no consta que esta fuera recurrida; y el hecho de que, pese a ser denunciado y conocedor de las consecuencias penales que se podrían derivar, no efectuó abono alguno de las pensiones.

Frente a ello diremos que ninguna prueba -más allá de las manifestaciones relativas a pagos en negroque alegó en sede de instrucción- ha sido desarrollada por el acusado quien, amén de acogerse a su legítimo derecho a no declarar en el acto de juicio oral, no aportó certificación acreditativa de pagos, gastos o cualquier otra circunstancia personal, laboral, familiar o de fuerza mayor que le hubiese impedido hacer el pago de las pensiones.

Por tanto, tampoco puede prosperar el recurso en este punto.

4) De la procedencia de la responsabilidad civil

Finalmente, aunque de forma subsidiaria, el acusado combate en pronunciamiento en materia de responsabilidad civil alegando que solo debe hacer frente a la pensión de Soledad y exclusivamente hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones.

Anunciamos que vamos a desestimar también el recurso en este punto.

Como hemos indicado, la independencia económica del beneficiario de la pensión no implica como automatismo la extinción de la obligación. Para que ello sea posible, debe probarse esta mejora e independencia económica e instrumentalizarse a través de un procedimiento de modificación de medidas establecidas en sentencia. Es decir, si lo que pretendía el Sr. Augusto es dar por extinguidas, desde el año 2020, las pensiones de alimentos de los hijos independientes económicamente, debería haber instado la oportuna modificación o extinción, cosa que no hizo.

Con ello queremos decir que, tomando el tenor literal de la sentencia en cuanto a la responsabilidad civil y como quiera que se adeudan pensiones desde el año 2012 -no constando que aquel momento gozaran todos salvo Soledad de independencia económica- no procede eliminar de la responsabilidad civil las pensiones adeudadas de los otros hijos, sin perjuicio de lo que se liquide en la oportuna ejecutoria.

En cuanto al devengo de las pensiones adeudadas, estas se determinarán, como adecuadamente establece la sentencia recurrida y hemos venido anunciado, hasta el acto de juicio oral y no, como pretende el recurrente hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones. Al respecto, debe tenerse cuenta que la STS 346/2020, de 25 de junio, estableció que "el periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación(...) el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un 'delito en varios actos', reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes. Naturaleza jurídica de ilícito analizado que nos lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas".

Por todo lo indicado, desestimamos también la petición subsidiaria del recurso de apelación.

CUARTO.- Del recurso interpuesto por Doña Ariadna.

La representación procesal de la Sra. Ariadna peticiona la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba, considerando insuficiente, además de falta de racionalidad y motivación, la pena establecida. Pese a que se considera que existe en error en la valoración de la prueba en realidad existe una disconformidad con la pena establecida en sentencia, considerando que la pena de multa impuesta y su extensión no se corresponden con lo que se deriva de la prueba practicada (inexistencia de pagos de la pensión, nulo arrepentimiento del acusado, impagos durante 12 años, dependencia de ayudas sociales para poder sacar adelante a los cuatro hijos menores), de lo que subyace la pretensión de que se imponga una pena más gravosa, devolviéndose para ello las actuaciones al Juzgador a quo.

Anunciamos que vamos a desestimar el recurso de apelación.

Aunque en este caso no observamos un error en la valoración de la prueba, sino una mera disconformidad con la pena impuesta -lo que vendría a ser una infracción normativa- diremos que el tratamiento de la valoración probatoria ha sido reiteradamente abordado por la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 6 oct. 1999 [RJ 1999\7022] y de 21 feb. 2000 [RJ 2000\1790], entre otras) en el sentido de que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los coacusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, de modo que en el marco de la apelación el tribunal ad quemno puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente -sin perjuicio del visionado que puede hacer el tribunal ad quemde la grabación de la vista a través de sistemas de reproducción de la imagen y el sonido-, salvo que se compruebe que ha existido un error patente y manifiesto en tan personal función valorativa, por conducir a resultados absurdos o contrarios a lo que de ordinario conllevan las pruebas practicadas.

A tenor de lo expresado, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reoy errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución. Y es que, una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen -al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba- si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790.2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por último, al suscitarse un error en la valoración probatoria del caso debemos recordar que la declaración de hechos probados, como resultado de la percepción directa y del examen imparcial de las pruebas practicadas en la primera instancia, ajustada a las prescripciones del artículo 741 LECr, no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados.

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina expuesta y descendiendo a los motivos alegados por la recurrente de apelación, consideramos que solo cabe su desestimación, toda vez que la sentencia de instancia desgrana adecuadamente la motivación lógica que le permite imponer la pena de multa y la extensión de esta, no solo en su libre valoración de la prueba, sino en la soberanía de la que dispone para establecer una pena determinada dentro de los márgenes establecidos en la norma.

Vayamos por partes.

Establece el art. 227.1 CP que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".

Por otro lado, el art. 66.6ª CP prevé que "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Y en sentencia, de forma concreta, se dice en el Fundamento de Derecho Quinto que "Procede imponer una pena de multa, por ser menos gravosa para el reo y no concurrir circunstancias que justifiquen la imposición de una pena privativa de libertad. Procede, también, aplicar la pena de multa en su mínimo legal, al no concurrir ningún fundamento cualificado de agravación no atenuación, ni circunstancias en la conducta del acusado que lo hagan merecedor de un mayor reproche penal del que ya es previsto para la figura típica. Por ello, se impone una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria estándar de 6 euros, considerada mínimo estándar, a la vista de que no han resultado acreditadas la capacidad adquisitiva actual del penado".

Conforme la STS 183/2018 de 17 de abril "la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan

Aunque, ciertamente, compartimos con el recurrente que existen otras alternativas penológicas, consideramos que, en el presente caso, la decisión de la Juzgadora a quoes, a la par que motivada, razonada y procedente. Se constata que no existe ninguna circunstancia que justifique una pena más gravosa o mayor extensión que la mínima, pues no le constan condenas precedentes por delitos de la misma naturaleza ni ninguna circunstancia relativa a la peligrosidad del acusado que sugiera la imposición de una pena de prisión. Tampoco consta la concurrencia de circunstancias agravantes.

El hecho de que el impago se haya extendido durante más años de lo deseable obedece no solo a la inexistencia de pagos por parte del acusado, sino al hecho de que no es hasta casi ocho años más tarde desde la fecha de sentencia -y por ende la constatación de los impagos pues nunca se abonó pensión alguna- que se formula denuncia. Naturalmente, con ello no pretendemos hacer reproche alguno a la denunciante -nada más lejos de nuestra intención- pero también queremos indicar que el dilatado periodo de impago no es solamente imputable al acusado, pues nada impedía haber denunciado los hechos con anterioridad.

La ausencia de arrepentimiento del acusado tampoco opera como circunstancia que agrave la pena -en su caso, y bajo ciertas circunstancias, puede atenuarla- como tampoco puede justificar una pena más gravosa el hecho de que, pese a la existencia de denuncia, se ha continuado con los impagos. Esto último puede ser cuestión a valorar para apreciar el elemento subjetivo del delito, pero no para, de forma automática, imponer una pena de prisión o una multa más elevada.

La constancia por parte de la Juzgadora a quode la ausencia de elementos que justifiquen una agravación de la pena o de otras circunstancias que sugieran mayor reproche penal, es lo que la lleva a imponer una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros, conclusión que compartimos y que consideramos racional y motivada, por lo que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Ariadna.

En definitiva, esta Sala desestima tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Augusto como el interpuesto por la representación procesal de la Sra. Ariadna, sin imposición de las costas de esta alzada al no observarse temeridad ni mala fe por parte de los recurrentes.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables,

PRIMERO.- Del objeto de los recursos y la tutela solicitada.

I. Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Augusto

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Augusto se fundamenta en:

i) La falta de legitimación activa de la denunciante. Sostiene que tres de los cuatro hijos, en el momento de interponer la denuncia, ya habrían alcanzado la mayoría de edad, siendo que no declararon en sede de instrucción. Considera que los hijos mayores de edad son los únicos legitimados para ejercer la acción penal por este delito.

ii) El decaimiento de la obligación de pago al ser los beneficiarios independientes económicamente. Aduce que tres de los hijos trabajan y son independientes económicamente, por lo que la pensión de alimentos debe considerarse extinguida aun cuando no se ha efectuado el correspondiente expediente de modificación de medidas.

iii) La falta de acreditación del elemento subjetivo del delito. Alega el recurrente que el acusado no ha tenido la posibilidad de hacer frente a la pensión de alimentos porque sus ingresos no se lo han permitido -pese a ello, ha abonado cantidades en efectivo a sus hijos cuando ha podido- al existir una efectiva y real imposibilidad económica manifiesta, máxime cuando ni siquiera se ha embargo ninguna cantidad en el proceso de ejecución civil. Y si bien reconoce que en el año 2020 desarrollaba actividad laboral, en aquel momento los hijos ya eran independientes económicamente, por lo que la pensión de alimentos ya se habría extinguido.

iv) De forma subsidiaria, y en cuanto a la responsabilidad civil, considera que no puede acordarse la condena al pago de las pensiones impagadas hasta el acto de juicio oral por dos motivos. Por un lado, porque las acusaciones no han solicitado dicha ampliación; y, por otro lado, porque en el año 2020 tres de los hijos ya eran independientes económicamente y, en el acto de juicio oral, ya no residían en el domicilio familiar, por lo que solo, en su caso, procede la de Soledad y hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones provisionales.

En el suplico del recurso se interesa la revocación de la sentencia, dictando nueva resolución por la que se absuelva a Don Augusto del delito por el que ha sido condenado.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Considera que la denunciante posee legitimación, aun cuando los hijos fueran mayores de edad. En relación con la ausencia del elemento subjetivo del tipo, considera que sí concurre por cuanto el acusado era conocedor de su obligación, no ha abonado importe alguno entre 2012 y 2023, pese a constar con ingresos y sin que hubiese instado un procedimiento de modificación de medidas. Por ello, solicita que se desestime el recurso.

La representación procesal de Doña Ariadna impugna también el recurso. Considera que posee legitimación para interponer la denuncia, máxime cuando en el momento de su interposición los cuatro hijos convivían con la madre, siendo además directamente perjudicada, al haber corrido de forma exclusiva con los gastos derivados de la manutención de sus hijos. Niega que quedara acreditado que tres de los hijos fuesen, en el momento de interponer la denuncia, independientes económicamente, no constando tampoco que se hubiese peticionado una modificación de medidas. Asimismo, considera que concurre el elemento subjetivo del tipo. Por consiguiente, peticiona la desestimación del recurso.

I. Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ariadna

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ariadna se fundamenta exclusivamente en un error en la valoración de la prueba en relación con la pena impuesta. Considera que la pena de multa no procede en este caso por cuanto existe una falta de racionalidad ya que dicha pena no se corresponde con los hechos probados en sentencia. Alega que el acusado no ha pagado cantidad alguna durante 12 años, dejando a la denunciante en una situación crítica que la hizo tener que depender de ayudas sociales y de familiares. A ello añade que el acusado no mostró arrepentimiento ni ha hecho abono de importe alguno desde la interposición de la denuncia. Considera que el pronunciamiento relativo a la pena impuesta es ilógico y falto de racionalidad, por lo que solicita que se acuerde la nulidad parcial de la sentencia y su devolución al órgano que la dictó.

El Ministerio Fiscal impugna también el recurso de apelación de la Sra. Ariadna. Considera que no existe error en la valoración de la prueba, sin que la recurrente pueda sustituir la valoración efectuada por el Juzgador; en relación con la fijación de la pena, considera que esta es una potestad del tribunal que no queda a elección de las partes, siendo razonados los argumentos usados para establecer la pena de multa. Por ello, solicita que se desestime el recurso.

Finalmente, no consta, salvo error u omisión, que la representación procesal de Don Augusto hubiese presentado escrito impugnando o adhiriéndose al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Del delito de impago de pensiones del art. 227 CP . Elementos. En especial, el requisito subjetivo.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, viene previsto y penado en el art. 227 CP que establece que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".Por consiguiente, el delito requiere una obligación de pago de una prestación económica establecida en resolución judicial, el impago de la prestación en los plazos señalados y, además, la concurrencia de un dolo especifico, de omisión dolosa, que comprende el conocimiento de la obligación de pago y la voluntariedad en el impago pese a disponer de capacidad para ello. El tipo penal "constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto"( STS 576/2001, de 3 de abril).

Según ha venido estableciendo el Tribunal Supremo ( STS 348/20, de 25 de junio) los elementos constitutivos de este delito son los siguientes:

1. La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

2. Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, esto es, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

3. Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquella impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La falta de la voluntariedad en el cumplimiento de la prestación económica en el caso de imposibilidad objetiva de pago por insuficiencia real y efectiva de medios económicos es una exigencia del artículo 5 CP, y de que otra cosa supondría una forma encubierta de prisión por deudas, prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 que establece que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual",y que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º CE. En este sentido, la STS 185/01, de 13 de febrero, indica que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".

A la vista de lo expuesto, si bien no ofrece mayor discusión el hecho de que carecen de repercusión criminal los impagos de pensiones provocados por la ausencia de medios económicos por el obligado al pago, todavía subyace el debate relativo a quién le corresponde acreditar la insuficiencia económica del obligado. Al respecto, tradicionalmente se ha podido observar la existencia de dos posiciones jurisprudenciales opuestas. En primer lugar, estaría aquella postura que considera que, tratándose de un elemento esencial del delito, corresponde a la acusación acreditar que el sujeto activo tenía la capacidad para hacer frente al pago (a modo de ejemplo, SAP de Girona nº 275/2021, de 22 de junio, Ponente: Manuel Ignacio Marcello Ruiz, donde se establece que "La capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia").

Frente a esta postura, se afirma que la falta de capacidad económica para pagar las pensiones como una causa de exención de pena, asociada a la justificación o a la inexigibilidad, y, por tanto, la carga de la prueba de tal falta de capacidad económica corresponde a quien la alega. Ejemplo de esta posición jurisprudencial es la SAP de Madrid nº 416/2021, de 23 de junio, Ponente: Eduardo Urbano Castillo, que razona lo siguiente: "El elemento subjetivo referido, se considera inexistente cuando el obligado al pago acredita insuficiencia de recursos para el cumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas al respecto, lo que constituye una carga probatoria del mismo, como ya dijera la antigua STS 185/2001, de 13 de febrero , en criterio asumido por numerosas resoluciones de la llamada 'jurisprudencia menor', recordando la regla general en materia de prueba, de que corresponde a la acusación acreditar los elementos del delito y a la defensa, aquellos que excluirían su cumplimiento, en este caso, la falta de recursos suficientes para cumplir con una obligación impuesta judicialmente, extremo este último del que no hay la menor duda. Baste citar, al respecto, entre otras muchas sentencias, las de las AAPP de Burgos Sección 1ª 258/2015, de 8 de junio ; Valencia Sección 3ª 368/2015, de 15 de mayo o, Zaragoza Sección 3ª nº 459/2016 de 27 de septiembre que afirma: 'recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado".Esta postura fue expresamente acogida por el Tribunal Supremo ( STS 185/2001, de 13 de febrero) estableciendo que "De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Frente a estas posturas antagónicas, que pueden provocar situaciones poco satisfactorias -pues, con la primera de ellas, para absolver al acusado bastaría con que este alegara sin más su incapacidad económica, mientras que en segundo supuesto se podría producir una quiebra de la presunción de inocencia- se constata la existencia de una tercera vía jurisprudencial que viene a establecer que, aunque la capacidad de pago, como elemento objetivo del tipo, debe ser probada por la acusación, ello no impide que su concurrencia pueda hacerse mediante la prueba de indicios y, en este sentido, tiene una especial significación la inactividad del obligado al pago en relación con la modificación del importe de la pensión establecida en la sentencia dictada en el proceso civil de familia. Y no solo porque ello le permite adaptar la pensión a su situación económica, sino porque, en definitiva, conjura el riesgo de que una insuficiencia económica pueda derivar en un incumplimiento con repercusión criminal. Ejemplo de esta línea intermedia es la SAP de Barcelona, Secc. 7ª, de 3 de mayo, nº 336/2021, Ponente: María Calvo López, de la que se concluye que la acreditación de la intencionalidad de la conducta, esto es del impago y en definitiva de su carácter doloso, es carga de la prueba de la acusación. Ahora bien, su acreditación permite el uso de los medios de prueba admitidos en Derecho y, entre ellos, la prueba indiciaria, cuyos requisitos (indicios plurales, unidireccionales y no contradictorios de los que racionalmente quepa extraer una consecuencia lógica), a los que dedicaremos análisis más completo a continuación, son también exigibles para determinar el elemento subjetivo del impago de la pensión. En sentido parecido, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach, donde se establece que "Además, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, y por tanto mediante solicitud judicial a tal fin, hemos dicho que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente, y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

TERCERO.- Del recurso interpuesto por Don Augusto.

1) De la legitimación activa de la denunciante.

Aunque estamos ante una cuestión que, durante tiempo, ofreció un intenso debate, consideramos que el Tribunal Supremo zanjó el tema mediante la STS 557/2020, de 29 de octubre, que vino a establecer que "Es valida de la denuncia formulada por el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, en este caso gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por los alimentistas mayores de edad como por los progenitores con los que convive(...) entendemos que el término 'persona agraviada', en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP , incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal".Esta misma interpretación se ha recogido posteriormente en diferentes resoluciones del Tribunal Supremo (a modo de ejemplo, la STS 41/2024 de 17 de enero que establece que "el concepto de 'persona agraviada' incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada".

De ahí que concluyamos que, aun cuando los hijos beneficiarios de la prestación fueran mayores de edad, el progenitor que los tuviera en su compañía y que asumiera sus gastos, posee legitimación activa tanto para denunciar un impago con repercusión criminal como para reclamar las pensiones adeudadas.

En el presente caso, varios elementos nos llevan a desestimar el recurso en este punto. En primer lugar, en el momento de interponer la denuncia (28/02/2020), la Sra. Ariadna convivía con sus cuatro hijos. En segundo lugar, si bien algunos de ellos ya habían alcanzado la mayoría de edad, al menos uno era menor. En tercer lugar, pese a que supuestamente en aquel momento dos de ellos trabajaban, seguían viviendo bajo el mismo techo, no constando independencia económica por parte de los que trabajaban y asumiendo la denunciante los gastos del cuidado de sus hijos. En cuarto lugar, no solo con respecto al menor de edad, sino también con los otros hijos, seguía en vigor la obligación del acusado de abonar la pensión de alimentos, por cuanto no se había modificado la sentencia. Por consiguiente, tanto por el menor como por los mayores de edad que en el momento de interponer la denuncia continuaban conviviendo con la Sra. Ariadna consideramos que esta estaba legitimada activamente para presentar la denuncia, sin que se produjese una falta de legitimación activa sobrevenida de aquella por el hecho de que todos los hijos hubiesen alcanzado la mayor edad y dos de ellos ya hubiesen abandonado el domicilio familiar.

2) De la persistencia de la obligación de pago.

Aduce el Sr. Augusto que la independencia económica de tres de los hijos debe comportar el decaimiento de la obligación de pago.

Sobre esta cuestión, cierto es que el art. 237-13 CCCat establece que la pensión de alimentos se extingue como consecuencia de la mejora de la situación económica del beneficiario. Sin embargo, ello no opera de forma automática, sino que debe probarse y, en su caso, acordar la modificación de la sentencia donde se hubiese establecido.

En el presente caso, donde de la prueba se infiere que, al parecer y en la actualidad, dos de los hijos gozan de independencia económica, se trata de una cuestión que, si bien podría tener incidencia en el plano estrictamente civil, no neutraliza en ningún caso la concurrencia de uno de los elementos objetivos del tipo, en este caso, la existencia de impagos. Y ello porque, más allá de si es cuestionable desde un punto de vista civil si el acusado debe seguir haciendo frente a los alimentos de los hijos mayores de edad que han alcanzado independencia económica, se constata que en este momento es un aspecto penalmente irrelevante. En efecto, no ofrece mayor discusión -pues así quedó probado- que el Sr. Augusto no ha abonado voluntariamente nunca ningún importe. Por tanto, más allá de si esta obligación ha cesado con alguno de sus cuatro hijos por ser estos ahora independientes económicamente, lo cierto es que, cuando no lo eran, no abonó los importes de pensión a los que venía obligado, por lo que se daría uno de los elementos objetivos que exige el delito del art. 227.1 del Código Penal.

Lo que no puede pretender el acusado es una suerte de efecto retroactivo de la existencia de causa de extinción de la pensión por la independencia económica de alguno de sus hijos que neutralice su obligación de pago de todas las pensiones a las que, durante años, ha venido obligado y no satisfizo, amén de la obligación de pago -que él mismo reconoce- con respecto al menos uno de ellos.

En consecuencia, también se desestima este motivo del recurso.

3) De la concurrencia del elemento subjetivo.

Alega el recurrente que no existió voluntad incumplidora, sino imposibilidad económica. Y aun reconociendo que el año 2020 tuvo ingresos, no abonó la pensión de alimentos toda vez que sus tres hijos mayores eran independientes económicamente.

En relación con el elemento subjetivo del delito, naturalmente, salvo que el acusado admita expresamente el hecho, subyace, como hemos apuntado, el problema de determinar la intencionalidad, esto es, si medió voluntariedad en el impago por parte del obligado. Y aunque consideramos que la intencionalidad puede sustentarse sobre la base de determinados indicios aportados a la causa y acreditados mediante prueba directa -v. gr.,poseer ingresos, no haber solicitado una modificación de medidas ex art. 775 LEC, o su cualificación profesional- estos pueden venir contradichos por argumentaciones lógicas que, por supuesto, deben sustentarse también en otros indicios -por ejemplo, que acredite carecer de ingresos, bienes o cualquier otra circunstancia que pruebe de forma fehaciente notables cargas económicas- que desvirtúen los incriminatorios.

Y así, "hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88,de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas). Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial"(de nuevo, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach).

Es decir, la prueba por indicios es suficiente para tener por acreditada la intencionalidad en la voluntariedad del impago, siempre y cuando se sustente en pruebas efectivamente desarrolladas en el juicio oral. Al respecto, (i) la aceptación de un determinado importe de pensión en el convenio regulador o en el proceso civil de familia, (ii) la ausencia de petición de modificación de la pensión fijada en resolución judicial, (iii) la constatación de bienes o de actividad laboral, y (iv) la propia calificación profesional, entre otros, son indicios, cuya concurrencia, es más que suficiente para probar el elemento intencional. No obstante, estos indicios pueden ser neutralizados mediante la aportación al proceso -según hemos visto, por parte de la defensa del acusado- de otros elementos o indicios acreditativos de insuficiencia económica o de factores de fuerza mayor que han impedido el pago.

Pues bien, en el presente caso son varios los indicios que nos llevan a considerar que existió una voluntariedad en el impago por parte del Sr. Augusto. Y ello sobre la existencia de la averiguación patrimonial del acusado que acreditaría la existencia de ingresos durante diferentes ejercicios; la certificación de vida laboral que acreditaría que habría venido desarrollando actividades laborales para terceros desde el año 2017 hasta el año 2022 casi de forma continuada (folios 154 a 157 bis); la ausencia de petición de modificación del importe de las pensiones fijado en sentencia, a lo que se une el aquietamiento con la sentencia de divorcio de fecha 12/03/2012 y, por ende, con la pensión fijada pues, salvo error u omisión, no consta que esta fuera recurrida; y el hecho de que, pese a ser denunciado y conocedor de las consecuencias penales que se podrían derivar, no efectuó abono alguno de las pensiones.

Frente a ello diremos que ninguna prueba -más allá de las manifestaciones relativas a pagos en negroque alegó en sede de instrucción- ha sido desarrollada por el acusado quien, amén de acogerse a su legítimo derecho a no declarar en el acto de juicio oral, no aportó certificación acreditativa de pagos, gastos o cualquier otra circunstancia personal, laboral, familiar o de fuerza mayor que le hubiese impedido hacer el pago de las pensiones.

Por tanto, tampoco puede prosperar el recurso en este punto.

4) De la procedencia de la responsabilidad civil

Finalmente, aunque de forma subsidiaria, el acusado combate en pronunciamiento en materia de responsabilidad civil alegando que solo debe hacer frente a la pensión de Soledad y exclusivamente hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones.

Anunciamos que vamos a desestimar también el recurso en este punto.

Como hemos indicado, la independencia económica del beneficiario de la pensión no implica como automatismo la extinción de la obligación. Para que ello sea posible, debe probarse esta mejora e independencia económica e instrumentalizarse a través de un procedimiento de modificación de medidas establecidas en sentencia. Es decir, si lo que pretendía el Sr. Augusto es dar por extinguidas, desde el año 2020, las pensiones de alimentos de los hijos independientes económicamente, debería haber instado la oportuna modificación o extinción, cosa que no hizo.

Con ello queremos decir que, tomando el tenor literal de la sentencia en cuanto a la responsabilidad civil y como quiera que se adeudan pensiones desde el año 2012 -no constando que aquel momento gozaran todos salvo Soledad de independencia económica- no procede eliminar de la responsabilidad civil las pensiones adeudadas de los otros hijos, sin perjuicio de lo que se liquide en la oportuna ejecutoria.

En cuanto al devengo de las pensiones adeudadas, estas se determinarán, como adecuadamente establece la sentencia recurrida y hemos venido anunciado, hasta el acto de juicio oral y no, como pretende el recurrente hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones. Al respecto, debe tenerse cuenta que la STS 346/2020, de 25 de junio, estableció que "el periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación(...) el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un 'delito en varios actos', reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes. Naturaleza jurídica de ilícito analizado que nos lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas".

Por todo lo indicado, desestimamos también la petición subsidiaria del recurso de apelación.

CUARTO.- Del recurso interpuesto por Doña Ariadna.

La representación procesal de la Sra. Ariadna peticiona la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba, considerando insuficiente, además de falta de racionalidad y motivación, la pena establecida. Pese a que se considera que existe en error en la valoración de la prueba en realidad existe una disconformidad con la pena establecida en sentencia, considerando que la pena de multa impuesta y su extensión no se corresponden con lo que se deriva de la prueba practicada (inexistencia de pagos de la pensión, nulo arrepentimiento del acusado, impagos durante 12 años, dependencia de ayudas sociales para poder sacar adelante a los cuatro hijos menores), de lo que subyace la pretensión de que se imponga una pena más gravosa, devolviéndose para ello las actuaciones al Juzgador a quo.

Anunciamos que vamos a desestimar el recurso de apelación.

Aunque en este caso no observamos un error en la valoración de la prueba, sino una mera disconformidad con la pena impuesta -lo que vendría a ser una infracción normativa- diremos que el tratamiento de la valoración probatoria ha sido reiteradamente abordado por la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 6 oct. 1999 [RJ 1999\7022] y de 21 feb. 2000 [RJ 2000\1790], entre otras) en el sentido de que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los coacusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, de modo que en el marco de la apelación el tribunal ad quemno puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente -sin perjuicio del visionado que puede hacer el tribunal ad quemde la grabación de la vista a través de sistemas de reproducción de la imagen y el sonido-, salvo que se compruebe que ha existido un error patente y manifiesto en tan personal función valorativa, por conducir a resultados absurdos o contrarios a lo que de ordinario conllevan las pruebas practicadas.

A tenor de lo expresado, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reoy errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución. Y es que, una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen -al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba- si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790.2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por último, al suscitarse un error en la valoración probatoria del caso debemos recordar que la declaración de hechos probados, como resultado de la percepción directa y del examen imparcial de las pruebas practicadas en la primera instancia, ajustada a las prescripciones del artículo 741 LECr, no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados.

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina expuesta y descendiendo a los motivos alegados por la recurrente de apelación, consideramos que solo cabe su desestimación, toda vez que la sentencia de instancia desgrana adecuadamente la motivación lógica que le permite imponer la pena de multa y la extensión de esta, no solo en su libre valoración de la prueba, sino en la soberanía de la que dispone para establecer una pena determinada dentro de los márgenes establecidos en la norma.

Vayamos por partes.

Establece el art. 227.1 CP que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".

Por otro lado, el art. 66.6ª CP prevé que "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Y en sentencia, de forma concreta, se dice en el Fundamento de Derecho Quinto que "Procede imponer una pena de multa, por ser menos gravosa para el reo y no concurrir circunstancias que justifiquen la imposición de una pena privativa de libertad. Procede, también, aplicar la pena de multa en su mínimo legal, al no concurrir ningún fundamento cualificado de agravación no atenuación, ni circunstancias en la conducta del acusado que lo hagan merecedor de un mayor reproche penal del que ya es previsto para la figura típica. Por ello, se impone una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria estándar de 6 euros, considerada mínimo estándar, a la vista de que no han resultado acreditadas la capacidad adquisitiva actual del penado".

Conforme la STS 183/2018 de 17 de abril "la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan

Aunque, ciertamente, compartimos con el recurrente que existen otras alternativas penológicas, consideramos que, en el presente caso, la decisión de la Juzgadora a quoes, a la par que motivada, razonada y procedente. Se constata que no existe ninguna circunstancia que justifique una pena más gravosa o mayor extensión que la mínima, pues no le constan condenas precedentes por delitos de la misma naturaleza ni ninguna circunstancia relativa a la peligrosidad del acusado que sugiera la imposición de una pena de prisión. Tampoco consta la concurrencia de circunstancias agravantes.

El hecho de que el impago se haya extendido durante más años de lo deseable obedece no solo a la inexistencia de pagos por parte del acusado, sino al hecho de que no es hasta casi ocho años más tarde desde la fecha de sentencia -y por ende la constatación de los impagos pues nunca se abonó pensión alguna- que se formula denuncia. Naturalmente, con ello no pretendemos hacer reproche alguno a la denunciante -nada más lejos de nuestra intención- pero también queremos indicar que el dilatado periodo de impago no es solamente imputable al acusado, pues nada impedía haber denunciado los hechos con anterioridad.

La ausencia de arrepentimiento del acusado tampoco opera como circunstancia que agrave la pena -en su caso, y bajo ciertas circunstancias, puede atenuarla- como tampoco puede justificar una pena más gravosa el hecho de que, pese a la existencia de denuncia, se ha continuado con los impagos. Esto último puede ser cuestión a valorar para apreciar el elemento subjetivo del delito, pero no para, de forma automática, imponer una pena de prisión o una multa más elevada.

La constancia por parte de la Juzgadora a quode la ausencia de elementos que justifiquen una agravación de la pena o de otras circunstancias que sugieran mayor reproche penal, es lo que la lleva a imponer una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros, conclusión que compartimos y que consideramos racional y motivada, por lo que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Ariadna.

En definitiva, esta Sala desestima tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Augusto como el interpuesto por la representación procesal de la Sra. Ariadna, sin imposición de las costas de esta alzada al no observarse temeridad ni mala fe por parte de los recurrentes.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables,

PRIMERO.- Del objeto de los recursos y la tutela solicitada.

I. Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Augusto

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Augusto se fundamenta en:

i) La falta de legitimación activa de la denunciante. Sostiene que tres de los cuatro hijos, en el momento de interponer la denuncia, ya habrían alcanzado la mayoría de edad, siendo que no declararon en sede de instrucción. Considera que los hijos mayores de edad son los únicos legitimados para ejercer la acción penal por este delito.

ii) El decaimiento de la obligación de pago al ser los beneficiarios independientes económicamente. Aduce que tres de los hijos trabajan y son independientes económicamente, por lo que la pensión de alimentos debe considerarse extinguida aun cuando no se ha efectuado el correspondiente expediente de modificación de medidas.

iii) La falta de acreditación del elemento subjetivo del delito. Alega el recurrente que el acusado no ha tenido la posibilidad de hacer frente a la pensión de alimentos porque sus ingresos no se lo han permitido -pese a ello, ha abonado cantidades en efectivo a sus hijos cuando ha podido- al existir una efectiva y real imposibilidad económica manifiesta, máxime cuando ni siquiera se ha embargo ninguna cantidad en el proceso de ejecución civil. Y si bien reconoce que en el año 2020 desarrollaba actividad laboral, en aquel momento los hijos ya eran independientes económicamente, por lo que la pensión de alimentos ya se habría extinguido.

iv) De forma subsidiaria, y en cuanto a la responsabilidad civil, considera que no puede acordarse la condena al pago de las pensiones impagadas hasta el acto de juicio oral por dos motivos. Por un lado, porque las acusaciones no han solicitado dicha ampliación; y, por otro lado, porque en el año 2020 tres de los hijos ya eran independientes económicamente y, en el acto de juicio oral, ya no residían en el domicilio familiar, por lo que solo, en su caso, procede la de Soledad y hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones provisionales.

En el suplico del recurso se interesa la revocación de la sentencia, dictando nueva resolución por la que se absuelva a Don Augusto del delito por el que ha sido condenado.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Considera que la denunciante posee legitimación, aun cuando los hijos fueran mayores de edad. En relación con la ausencia del elemento subjetivo del tipo, considera que sí concurre por cuanto el acusado era conocedor de su obligación, no ha abonado importe alguno entre 2012 y 2023, pese a constar con ingresos y sin que hubiese instado un procedimiento de modificación de medidas. Por ello, solicita que se desestime el recurso.

La representación procesal de Doña Ariadna impugna también el recurso. Considera que posee legitimación para interponer la denuncia, máxime cuando en el momento de su interposición los cuatro hijos convivían con la madre, siendo además directamente perjudicada, al haber corrido de forma exclusiva con los gastos derivados de la manutención de sus hijos. Niega que quedara acreditado que tres de los hijos fuesen, en el momento de interponer la denuncia, independientes económicamente, no constando tampoco que se hubiese peticionado una modificación de medidas. Asimismo, considera que concurre el elemento subjetivo del tipo. Por consiguiente, peticiona la desestimación del recurso.

I. Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ariadna

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ariadna se fundamenta exclusivamente en un error en la valoración de la prueba en relación con la pena impuesta. Considera que la pena de multa no procede en este caso por cuanto existe una falta de racionalidad ya que dicha pena no se corresponde con los hechos probados en sentencia. Alega que el acusado no ha pagado cantidad alguna durante 12 años, dejando a la denunciante en una situación crítica que la hizo tener que depender de ayudas sociales y de familiares. A ello añade que el acusado no mostró arrepentimiento ni ha hecho abono de importe alguno desde la interposición de la denuncia. Considera que el pronunciamiento relativo a la pena impuesta es ilógico y falto de racionalidad, por lo que solicita que se acuerde la nulidad parcial de la sentencia y su devolución al órgano que la dictó.

El Ministerio Fiscal impugna también el recurso de apelación de la Sra. Ariadna. Considera que no existe error en la valoración de la prueba, sin que la recurrente pueda sustituir la valoración efectuada por el Juzgador; en relación con la fijación de la pena, considera que esta es una potestad del tribunal que no queda a elección de las partes, siendo razonados los argumentos usados para establecer la pena de multa. Por ello, solicita que se desestime el recurso.

Finalmente, no consta, salvo error u omisión, que la representación procesal de Don Augusto hubiese presentado escrito impugnando o adhiriéndose al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Del delito de impago de pensiones del art. 227 CP . Elementos. En especial, el requisito subjetivo.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, viene previsto y penado en el art. 227 CP que establece que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".Por consiguiente, el delito requiere una obligación de pago de una prestación económica establecida en resolución judicial, el impago de la prestación en los plazos señalados y, además, la concurrencia de un dolo especifico, de omisión dolosa, que comprende el conocimiento de la obligación de pago y la voluntariedad en el impago pese a disponer de capacidad para ello. El tipo penal "constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto"( STS 576/2001, de 3 de abril).

Según ha venido estableciendo el Tribunal Supremo ( STS 348/20, de 25 de junio) los elementos constitutivos de este delito son los siguientes:

1. La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

2. Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, esto es, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

3. Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquella impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La falta de la voluntariedad en el cumplimiento de la prestación económica en el caso de imposibilidad objetiva de pago por insuficiencia real y efectiva de medios económicos es una exigencia del artículo 5 CP, y de que otra cosa supondría una forma encubierta de prisión por deudas, prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 que establece que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual",y que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º CE. En este sentido, la STS 185/01, de 13 de febrero, indica que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".

A la vista de lo expuesto, si bien no ofrece mayor discusión el hecho de que carecen de repercusión criminal los impagos de pensiones provocados por la ausencia de medios económicos por el obligado al pago, todavía subyace el debate relativo a quién le corresponde acreditar la insuficiencia económica del obligado. Al respecto, tradicionalmente se ha podido observar la existencia de dos posiciones jurisprudenciales opuestas. En primer lugar, estaría aquella postura que considera que, tratándose de un elemento esencial del delito, corresponde a la acusación acreditar que el sujeto activo tenía la capacidad para hacer frente al pago (a modo de ejemplo, SAP de Girona nº 275/2021, de 22 de junio, Ponente: Manuel Ignacio Marcello Ruiz, donde se establece que "La capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia").

Frente a esta postura, se afirma que la falta de capacidad económica para pagar las pensiones como una causa de exención de pena, asociada a la justificación o a la inexigibilidad, y, por tanto, la carga de la prueba de tal falta de capacidad económica corresponde a quien la alega. Ejemplo de esta posición jurisprudencial es la SAP de Madrid nº 416/2021, de 23 de junio, Ponente: Eduardo Urbano Castillo, que razona lo siguiente: "El elemento subjetivo referido, se considera inexistente cuando el obligado al pago acredita insuficiencia de recursos para el cumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas al respecto, lo que constituye una carga probatoria del mismo, como ya dijera la antigua STS 185/2001, de 13 de febrero , en criterio asumido por numerosas resoluciones de la llamada 'jurisprudencia menor', recordando la regla general en materia de prueba, de que corresponde a la acusación acreditar los elementos del delito y a la defensa, aquellos que excluirían su cumplimiento, en este caso, la falta de recursos suficientes para cumplir con una obligación impuesta judicialmente, extremo este último del que no hay la menor duda. Baste citar, al respecto, entre otras muchas sentencias, las de las AAPP de Burgos Sección 1ª 258/2015, de 8 de junio ; Valencia Sección 3ª 368/2015, de 15 de mayo o, Zaragoza Sección 3ª nº 459/2016 de 27 de septiembre que afirma: 'recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado".Esta postura fue expresamente acogida por el Tribunal Supremo ( STS 185/2001, de 13 de febrero) estableciendo que "De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Frente a estas posturas antagónicas, que pueden provocar situaciones poco satisfactorias -pues, con la primera de ellas, para absolver al acusado bastaría con que este alegara sin más su incapacidad económica, mientras que en segundo supuesto se podría producir una quiebra de la presunción de inocencia- se constata la existencia de una tercera vía jurisprudencial que viene a establecer que, aunque la capacidad de pago, como elemento objetivo del tipo, debe ser probada por la acusación, ello no impide que su concurrencia pueda hacerse mediante la prueba de indicios y, en este sentido, tiene una especial significación la inactividad del obligado al pago en relación con la modificación del importe de la pensión establecida en la sentencia dictada en el proceso civil de familia. Y no solo porque ello le permite adaptar la pensión a su situación económica, sino porque, en definitiva, conjura el riesgo de que una insuficiencia económica pueda derivar en un incumplimiento con repercusión criminal. Ejemplo de esta línea intermedia es la SAP de Barcelona, Secc. 7ª, de 3 de mayo, nº 336/2021, Ponente: María Calvo López, de la que se concluye que la acreditación de la intencionalidad de la conducta, esto es del impago y en definitiva de su carácter doloso, es carga de la prueba de la acusación. Ahora bien, su acreditación permite el uso de los medios de prueba admitidos en Derecho y, entre ellos, la prueba indiciaria, cuyos requisitos (indicios plurales, unidireccionales y no contradictorios de los que racionalmente quepa extraer una consecuencia lógica), a los que dedicaremos análisis más completo a continuación, son también exigibles para determinar el elemento subjetivo del impago de la pensión. En sentido parecido, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach, donde se establece que "Además, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, y por tanto mediante solicitud judicial a tal fin, hemos dicho que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente, y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

TERCERO.- Del recurso interpuesto por Don Augusto.

1) De la legitimación activa de la denunciante.

Aunque estamos ante una cuestión que, durante tiempo, ofreció un intenso debate, consideramos que el Tribunal Supremo zanjó el tema mediante la STS 557/2020, de 29 de octubre, que vino a establecer que "Es valida de la denuncia formulada por el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, en este caso gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por los alimentistas mayores de edad como por los progenitores con los que convive(...) entendemos que el término 'persona agraviada', en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP , incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal".Esta misma interpretación se ha recogido posteriormente en diferentes resoluciones del Tribunal Supremo (a modo de ejemplo, la STS 41/2024 de 17 de enero que establece que "el concepto de 'persona agraviada' incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada".

De ahí que concluyamos que, aun cuando los hijos beneficiarios de la prestación fueran mayores de edad, el progenitor que los tuviera en su compañía y que asumiera sus gastos, posee legitimación activa tanto para denunciar un impago con repercusión criminal como para reclamar las pensiones adeudadas.

En el presente caso, varios elementos nos llevan a desestimar el recurso en este punto. En primer lugar, en el momento de interponer la denuncia (28/02/2020), la Sra. Ariadna convivía con sus cuatro hijos. En segundo lugar, si bien algunos de ellos ya habían alcanzado la mayoría de edad, al menos uno era menor. En tercer lugar, pese a que supuestamente en aquel momento dos de ellos trabajaban, seguían viviendo bajo el mismo techo, no constando independencia económica por parte de los que trabajaban y asumiendo la denunciante los gastos del cuidado de sus hijos. En cuarto lugar, no solo con respecto al menor de edad, sino también con los otros hijos, seguía en vigor la obligación del acusado de abonar la pensión de alimentos, por cuanto no se había modificado la sentencia. Por consiguiente, tanto por el menor como por los mayores de edad que en el momento de interponer la denuncia continuaban conviviendo con la Sra. Ariadna consideramos que esta estaba legitimada activamente para presentar la denuncia, sin que se produjese una falta de legitimación activa sobrevenida de aquella por el hecho de que todos los hijos hubiesen alcanzado la mayor edad y dos de ellos ya hubiesen abandonado el domicilio familiar.

2) De la persistencia de la obligación de pago.

Aduce el Sr. Augusto que la independencia económica de tres de los hijos debe comportar el decaimiento de la obligación de pago.

Sobre esta cuestión, cierto es que el art. 237-13 CCCat establece que la pensión de alimentos se extingue como consecuencia de la mejora de la situación económica del beneficiario. Sin embargo, ello no opera de forma automática, sino que debe probarse y, en su caso, acordar la modificación de la sentencia donde se hubiese establecido.

En el presente caso, donde de la prueba se infiere que, al parecer y en la actualidad, dos de los hijos gozan de independencia económica, se trata de una cuestión que, si bien podría tener incidencia en el plano estrictamente civil, no neutraliza en ningún caso la concurrencia de uno de los elementos objetivos del tipo, en este caso, la existencia de impagos. Y ello porque, más allá de si es cuestionable desde un punto de vista civil si el acusado debe seguir haciendo frente a los alimentos de los hijos mayores de edad que han alcanzado independencia económica, se constata que en este momento es un aspecto penalmente irrelevante. En efecto, no ofrece mayor discusión -pues así quedó probado- que el Sr. Augusto no ha abonado voluntariamente nunca ningún importe. Por tanto, más allá de si esta obligación ha cesado con alguno de sus cuatro hijos por ser estos ahora independientes económicamente, lo cierto es que, cuando no lo eran, no abonó los importes de pensión a los que venía obligado, por lo que se daría uno de los elementos objetivos que exige el delito del art. 227.1 del Código Penal.

Lo que no puede pretender el acusado es una suerte de efecto retroactivo de la existencia de causa de extinción de la pensión por la independencia económica de alguno de sus hijos que neutralice su obligación de pago de todas las pensiones a las que, durante años, ha venido obligado y no satisfizo, amén de la obligación de pago -que él mismo reconoce- con respecto al menos uno de ellos.

En consecuencia, también se desestima este motivo del recurso.

3) De la concurrencia del elemento subjetivo.

Alega el recurrente que no existió voluntad incumplidora, sino imposibilidad económica. Y aun reconociendo que el año 2020 tuvo ingresos, no abonó la pensión de alimentos toda vez que sus tres hijos mayores eran independientes económicamente.

En relación con el elemento subjetivo del delito, naturalmente, salvo que el acusado admita expresamente el hecho, subyace, como hemos apuntado, el problema de determinar la intencionalidad, esto es, si medió voluntariedad en el impago por parte del obligado. Y aunque consideramos que la intencionalidad puede sustentarse sobre la base de determinados indicios aportados a la causa y acreditados mediante prueba directa -v. gr.,poseer ingresos, no haber solicitado una modificación de medidas ex art. 775 LEC, o su cualificación profesional- estos pueden venir contradichos por argumentaciones lógicas que, por supuesto, deben sustentarse también en otros indicios -por ejemplo, que acredite carecer de ingresos, bienes o cualquier otra circunstancia que pruebe de forma fehaciente notables cargas económicas- que desvirtúen los incriminatorios.

Y así, "hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88,de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas). Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial"(de nuevo, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach).

Es decir, la prueba por indicios es suficiente para tener por acreditada la intencionalidad en la voluntariedad del impago, siempre y cuando se sustente en pruebas efectivamente desarrolladas en el juicio oral. Al respecto, (i) la aceptación de un determinado importe de pensión en el convenio regulador o en el proceso civil de familia, (ii) la ausencia de petición de modificación de la pensión fijada en resolución judicial, (iii) la constatación de bienes o de actividad laboral, y (iv) la propia calificación profesional, entre otros, son indicios, cuya concurrencia, es más que suficiente para probar el elemento intencional. No obstante, estos indicios pueden ser neutralizados mediante la aportación al proceso -según hemos visto, por parte de la defensa del acusado- de otros elementos o indicios acreditativos de insuficiencia económica o de factores de fuerza mayor que han impedido el pago.

Pues bien, en el presente caso son varios los indicios que nos llevan a considerar que existió una voluntariedad en el impago por parte del Sr. Augusto. Y ello sobre la existencia de la averiguación patrimonial del acusado que acreditaría la existencia de ingresos durante diferentes ejercicios; la certificación de vida laboral que acreditaría que habría venido desarrollando actividades laborales para terceros desde el año 2017 hasta el año 2022 casi de forma continuada (folios 154 a 157 bis); la ausencia de petición de modificación del importe de las pensiones fijado en sentencia, a lo que se une el aquietamiento con la sentencia de divorcio de fecha 12/03/2012 y, por ende, con la pensión fijada pues, salvo error u omisión, no consta que esta fuera recurrida; y el hecho de que, pese a ser denunciado y conocedor de las consecuencias penales que se podrían derivar, no efectuó abono alguno de las pensiones.

Frente a ello diremos que ninguna prueba -más allá de las manifestaciones relativas a pagos en negroque alegó en sede de instrucción- ha sido desarrollada por el acusado quien, amén de acogerse a su legítimo derecho a no declarar en el acto de juicio oral, no aportó certificación acreditativa de pagos, gastos o cualquier otra circunstancia personal, laboral, familiar o de fuerza mayor que le hubiese impedido hacer el pago de las pensiones.

Por tanto, tampoco puede prosperar el recurso en este punto.

4) De la procedencia de la responsabilidad civil

Finalmente, aunque de forma subsidiaria, el acusado combate en pronunciamiento en materia de responsabilidad civil alegando que solo debe hacer frente a la pensión de Soledad y exclusivamente hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones.

Anunciamos que vamos a desestimar también el recurso en este punto.

Como hemos indicado, la independencia económica del beneficiario de la pensión no implica como automatismo la extinción de la obligación. Para que ello sea posible, debe probarse esta mejora e independencia económica e instrumentalizarse a través de un procedimiento de modificación de medidas establecidas en sentencia. Es decir, si lo que pretendía el Sr. Augusto es dar por extinguidas, desde el año 2020, las pensiones de alimentos de los hijos independientes económicamente, debería haber instado la oportuna modificación o extinción, cosa que no hizo.

Con ello queremos decir que, tomando el tenor literal de la sentencia en cuanto a la responsabilidad civil y como quiera que se adeudan pensiones desde el año 2012 -no constando que aquel momento gozaran todos salvo Soledad de independencia económica- no procede eliminar de la responsabilidad civil las pensiones adeudadas de los otros hijos, sin perjuicio de lo que se liquide en la oportuna ejecutoria.

En cuanto al devengo de las pensiones adeudadas, estas se determinarán, como adecuadamente establece la sentencia recurrida y hemos venido anunciado, hasta el acto de juicio oral y no, como pretende el recurrente hasta el momento de evacuar el trámite de conclusiones. Al respecto, debe tenerse cuenta que la STS 346/2020, de 25 de junio, estableció que "el periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación(...) el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un 'delito en varios actos', reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes. Naturaleza jurídica de ilícito analizado que nos lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas".

Por todo lo indicado, desestimamos también la petición subsidiaria del recurso de apelación.

CUARTO.- Del recurso interpuesto por Doña Ariadna.

La representación procesal de la Sra. Ariadna peticiona la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba, considerando insuficiente, además de falta de racionalidad y motivación, la pena establecida. Pese a que se considera que existe en error en la valoración de la prueba en realidad existe una disconformidad con la pena establecida en sentencia, considerando que la pena de multa impuesta y su extensión no se corresponden con lo que se deriva de la prueba practicada (inexistencia de pagos de la pensión, nulo arrepentimiento del acusado, impagos durante 12 años, dependencia de ayudas sociales para poder sacar adelante a los cuatro hijos menores), de lo que subyace la pretensión de que se imponga una pena más gravosa, devolviéndose para ello las actuaciones al Juzgador a quo.

Anunciamos que vamos a desestimar el recurso de apelación.

Aunque en este caso no observamos un error en la valoración de la prueba, sino una mera disconformidad con la pena impuesta -lo que vendría a ser una infracción normativa- diremos que el tratamiento de la valoración probatoria ha sido reiteradamente abordado por la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 6 oct. 1999 [RJ 1999\7022] y de 21 feb. 2000 [RJ 2000\1790], entre otras) en el sentido de que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los coacusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, de modo que en el marco de la apelación el tribunal ad quemno puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente -sin perjuicio del visionado que puede hacer el tribunal ad quemde la grabación de la vista a través de sistemas de reproducción de la imagen y el sonido-, salvo que se compruebe que ha existido un error patente y manifiesto en tan personal función valorativa, por conducir a resultados absurdos o contrarios a lo que de ordinario conllevan las pruebas practicadas.

A tenor de lo expresado, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reoy errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución. Y es que, una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen -al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba- si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790.2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por último, al suscitarse un error en la valoración probatoria del caso debemos recordar que la declaración de hechos probados, como resultado de la percepción directa y del examen imparcial de las pruebas practicadas en la primera instancia, ajustada a las prescripciones del artículo 741 LECr, no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados.

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina expuesta y descendiendo a los motivos alegados por la recurrente de apelación, consideramos que solo cabe su desestimación, toda vez que la sentencia de instancia desgrana adecuadamente la motivación lógica que le permite imponer la pena de multa y la extensión de esta, no solo en su libre valoración de la prueba, sino en la soberanía de la que dispone para establecer una pena determinada dentro de los márgenes establecidos en la norma.

Vayamos por partes.

Establece el art. 227.1 CP que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".

Por otro lado, el art. 66.6ª CP prevé que "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Y en sentencia, de forma concreta, se dice en el Fundamento de Derecho Quinto que "Procede imponer una pena de multa, por ser menos gravosa para el reo y no concurrir circunstancias que justifiquen la imposición de una pena privativa de libertad. Procede, también, aplicar la pena de multa en su mínimo legal, al no concurrir ningún fundamento cualificado de agravación no atenuación, ni circunstancias en la conducta del acusado que lo hagan merecedor de un mayor reproche penal del que ya es previsto para la figura típica. Por ello, se impone una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria estándar de 6 euros, considerada mínimo estándar, a la vista de que no han resultado acreditadas la capacidad adquisitiva actual del penado".

Conforme la STS 183/2018 de 17 de abril "la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan

Aunque, ciertamente, compartimos con el recurrente que existen otras alternativas penológicas, consideramos que, en el presente caso, la decisión de la Juzgadora a quoes, a la par que motivada, razonada y procedente. Se constata que no existe ninguna circunstancia que justifique una pena más gravosa o mayor extensión que la mínima, pues no le constan condenas precedentes por delitos de la misma naturaleza ni ninguna circunstancia relativa a la peligrosidad del acusado que sugiera la imposición de una pena de prisión. Tampoco consta la concurrencia de circunstancias agravantes.

El hecho de que el impago se haya extendido durante más años de lo deseable obedece no solo a la inexistencia de pagos por parte del acusado, sino al hecho de que no es hasta casi ocho años más tarde desde la fecha de sentencia -y por ende la constatación de los impagos pues nunca se abonó pensión alguna- que se formula denuncia. Naturalmente, con ello no pretendemos hacer reproche alguno a la denunciante -nada más lejos de nuestra intención- pero también queremos indicar que el dilatado periodo de impago no es solamente imputable al acusado, pues nada impedía haber denunciado los hechos con anterioridad.

La ausencia de arrepentimiento del acusado tampoco opera como circunstancia que agrave la pena -en su caso, y bajo ciertas circunstancias, puede atenuarla- como tampoco puede justificar una pena más gravosa el hecho de que, pese a la existencia de denuncia, se ha continuado con los impagos. Esto último puede ser cuestión a valorar para apreciar el elemento subjetivo del delito, pero no para, de forma automática, imponer una pena de prisión o una multa más elevada.

La constancia por parte de la Juzgadora a quode la ausencia de elementos que justifiquen una agravación de la pena o de otras circunstancias que sugieran mayor reproche penal, es lo que la lleva a imponer una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros, conclusión que compartimos y que consideramos racional y motivada, por lo que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Ariadna.

En definitiva, esta Sala desestima tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Augusto como el interpuesto por la representación procesal de la Sra. Ariadna, sin imposición de las costas de esta alzada al no observarse temeridad ni mala fe por parte de los recurrentes.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables,