Sentencia Penal 173/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 184/2024 de 14 de junio del 2024

PRIMERO.- La representación de Carlos Antonio interesa que se deje sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 23 de enero de 2024 a través de la que fue condenado a la pena de 1 año de prisión por la comisión de un delito de impago de pensiones. Aduce la inexistencia del elemento subjetivo del tipo en tanto que el recurrente habría estado abanando la pensión alimenticia fijada en sentencia si bien lo hacía entregándole dichas cantidades a su hija mayor Josefa quien se encargaba de pagar los gastos del hogar. Igualmente, advierte que Carlos Antonio ha estado cumpliendo con dicha obligación ingresando dichas cantidades en una cuenta corriente abierta a nombre de su hija menor de edad. El apelante también refiere que ya fue condenado por un delito de la misma naturaleza por sentencia firme de 29 de enero de 2020 a través de la que fue condenado al pago de una multa que no pudo abonar razón por la que cumplió la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en prisión donde estuvo ingresado desde el 9 de junio de 2021 hasta el 31 de enero de 2022.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2-2012 .

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero , 331/2003, de 5 de marzo , 2089/2002 de 10 de diciembre , 1850/2002, de 3 de diciembre . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que fundamentó el Tribunal Supremo en su sentencia 70/2012, de 2 de febrero .

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En su consecuencia el Tribunal Supremo sostuvo en su sentencia 602/2013, de 14 de febrero que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencias del Tribunal Constitucional 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

TERCERO.- Aplicando la doctrina anterior al caso de autos tenemos que la sentencia condenatoria se basa en la existencia de prueba de cargo suficiente puesto que la juzgadora de instancia ha llegado a dicha conclusión en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente.

En efecto, no resultó controvertido que con fecha de 25 de febrero de 2013 el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de La Laguna dictó sentencia en el procedimiento de guarda y custodia de hijos menores 10/2013 aprobando el convenio regulador suscrito entre Carlos Antonio y Erica a través de la que el apelante se obligaba a abonar, en concepto de pensión alimenticia a favor de sus 3 hijas, entonces menores de edad, la cantidad de 90 euros por cada una de ellas que se elevaría a 150 euros para el caso de que comenzara a realizar una actividad remunerada (folio 25 y siguientes). Igualmente, no fue discutido que Carlos Antonio nunca ha abonado dicha pensión en la cuenta corriente que había designado la madre de las menores al efecto. La controversia se suscitó, por tanto, toda vez que el recurrente afirmó que ha estado cumpliendo con el pago de dicha pensión, de conformidad con su capacidad económica, entregando a su hija Josefa, actualmente mayor de edad, dichas cantidades siendo ella quien se ha encargado de satisfacer los gastos del hogar y de sus hermanas. Igualmente, refirió que desde mayo de 2023 dichos pago los realiza en una cuenta corriente que le ha abierto a su hija menor, actualmente, de 17 años de edad.

Pues bien, expuesto lo anterior, y como ya adelantábamos los argumentos del recurrente no pueden tener favorable acogida. De conformidad con la reciente STS de 17 de enero de 2024: " ...vamos a analizar y destacar las características de este tipo penal del art. 227 CP de impago de pensiones que provoca un grave y serio perjuicio en los acreedores de esta pensión, al no recibir el sustento económico fijado judicialmente para atender lo que constituye en esencia el concepto de alimentos del art. 142 CC (todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica) que viene a ser la esencia y objetivo de la "prestación económica" que cita el art. 227 CP a favor del cónyuge y/o sus hijos, que no es otra cosa que la supervivencia de los necesitados de esa pensión, cuestión que parecen desconocer interesadamente los incumplidores de esta obligación que debería ser más moral que legal, como ya se expuso por esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019.

Veamos las características de este tipo penal.

1.- Elementos del delito de impago de pensiones del art. 227 CP .

El delito contemplado en el artículo 227.1 del Código Penal se alinea entre los clasificados como de omisión propia y requiere el concurso de los siguientes elementos constitutivos, siguiendo el esquema ya trazado, entre otras, por nuestra sentencia número 937/2007, de 21 de noviembre:

a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos);

b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja;

c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad; y

d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 419/2022 de 28 Abr. 2022, Rec. 4205/2020 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019).

2.- El bien jurídico protegido es el derecho de asistencia económica de los miembros de la unidad familiar.

El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente, lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 346/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 1859/2019).

De todos modos el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de ahí que un importante sector doctrinal añada que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

3.- Delito de mera inactividad.

Apunta la mejor doctrina que se trata de un delito de mera inactividad, lo que supone que no se exige una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación.

4 .- Es una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor.

Estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor (...) Así, pues, el dejar de abonar durante tres meses consecutivos la mitad del importe dinerario fijado en sentencia firme, de forma consciente y voluntaria y sin causa o motivo que lo justifique, da lugar a la acción omisiva típica" ( STS de 3 de abril de 2001, Rec. 2617/1999).

Ello no significa que meros retrasos en el pago o inexactitudes en el mismo suponga ya la comisión del delito.

5.- No se contempla el perdón del ofendido en los arts. 227 y ss CP .

6.- El plazo o periodo de impago considerado como delictivo.

El referido tipo se refiere a dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, está recogiendo el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas, lo que lleva a establecer que se comete el mismo delito si se deja de pagar durante plazos superiores a los allí establecidos, al quedar subsumidos en los posteriores, no cometiéndose doble delito por dejar de pagar periodos anteriores en los plazos y supuestos previstos por el legislador y ello en cuanto que, la imputación del delito produce el efecto de cierre del periodo que comprende el delito cometido. ( STS 346/2020).

7.- Las cantidades impagadas objeto de reclamación alcanzan hasta las mensualidades del mismo juicio oral.

8.- El delito del art. 227 CP es un delito de tracto sucesivo.

(.)

10.- Delito doloso que exige el conocimiento de la resolución judicial.

Tratándose de un delito de naturaleza esencialmente dolosa, el conocimiento por el sujeto activo de la resolución judicial que impone la obligación posteriormente incumplida, resulte un elemento indispensable para la perfección de esta figura delictiva. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 419/2022 de 28 Abr. 2022, Rec. 4205/2020).

(...)

13.- La condena por impago de pensiones no es una "prisión por deudas".

En la sentencia de esta Sala núm. 185/2001, de 13 de febrero, indicábamos que " (...) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla." ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019).".

Los hechos probados exponen unos datos no discutibles. El recurrente tenía la obligación de abonar la pensión alimenticia a favor de sus hijas impuesta por sentencia de 25 de febrero de 2013, importe que no ha sido abonado por Carlos Antonio en la cuenta corriente titularidad de la denunciante y que fue designada al efecto. Igualmente, tanto en el relato de hechos probados como de la documental obrante en autos, se desprende que el recurrente ha sido condenado en otras tres ocasiones por la comisión de delitos de impago de pensiones, en concreto, por sentencia de 1 de febrero de 2019, sentencia de 29 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife, y sentencia de 12 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, siendo así que, incluso, estuvo cumpliendo pena privativa de libertad por una de ellas.

Tampoco se discute que Carlos Antonio tiene una cierta capacidad económica. Tal y como se desprende del visionado del acto del juicio oral, el acusado admitió que trabaja como feriante y que gana unos 250 euros semanales. Sin embargo, lo cierto es que, como reconoció durante el plenario, el mismo se niega a abonar, en la cuenta designada por la denunciante Erica, la pensión alimenticia que sabe que debe pagar a la única hija que, actualmente, es menor de edad (sus otras hijas mayores de edad han renunciado a cualquier reclamación al respecto) puesto "la madre no le cree confianza para criar a sus hijas", según indicó textualmente, siendo así que el dinero que considera oportuno abonar se lo ha entregado en mano a su hija mayor Josefa o ha comenzado a ingresarlo, desde el mes de mayo de 2023, a su hija menor en una cuenta corriente que le ha abierto al efecto.

Pues bien, convenimos con la juzgadora de instancia que nos encontramos con una voluntad renuente y contumaz del acusado en relación al cumplimiento de la obligación alimenticia impuesta por sentencia judicial firme. Dice el recurrente que ha estado entregando cantidades en mano a su hija mayor, Josefa, siendo así que, durante el plenario, la misma reconoció que, efectivamente, su padre le daba dinero en mano, pero la testigo no pudo precisar cuanto le daba, ni a qué periodos correspondían, afirmando que no sabía se eran antes o después de que padre estuviera en prisión, si bien posteriormente, indicó que dichas entregase se han producido en ambos periodos, en cantidades que podría oscilar entre los 200 euros y 300 euros pero sin poder especificar su periodicidad.

El recurrente afirmó que no le ingresa dichas cantidades a la denunciante "porque no el da confianza" siendo así que la hija mayor común de ambos también afirmó que "su madre gestiona mal el dinero" y por eso su padre le entregaba el dinero a ella para que se encargara de pagar los gatos de la casa y de sus otras hermanas; sin embargo, esta alegación no puede ser acogida puesto que el modo y manera de cumplimiento de las resoluciones judiciales no puede quedar a expensas de la voluntad de quien está obligado a cumplirlas quien, partiendo de una mera opinión, considera que la denunciante no está capacitada para gestionar los gastos del hogar y de sus hijas. Así las cosas, y como hizo constar la Magistrada a quo si el acusado ha entregado dinero a sus hijas, bien él directamente bien a través de otras personas, si les ha comprado comida, libros u otros gastos, no supondrían sino liberalidades del recurrente para con sus hijas pero no le dispensa de su obligación de pagar la pensión de alimentos en la forma establecida en la sentencia, porque solo de esta manera podrá el progenitor custodio administrarla y dedicarla a atender las necesidades de los hijos comunes, evitándose que la denunciante Erica haya tenido dificultades para hacer frente a los gastos más básicos de la casa, pidiéndole dinero a su hija mayor quien admitió admitió que, en ocasiones, había tenido que contribuir a ello con dinero de la beca que percibe por sus estudios.

Por los mismo motivos, y aun cuando es cierto que de la documental aportada en autos se desprende que desde mayo de 2023, el acusado ha estado ingresando en la cuenta corriente de su hija pequeña diferentes cantidades, deben considerarse, igualmente, meras liberalidades puesto que no ha quedado probado que la madre tenga acceso a dicha cuenta, aperturada únicamente a nombre de la menor y del padre, más allá de la posibilidad de que fuera la propia menor quien, a su voluntad, pudiera entregar el dinero a su madre.

Finalmente, por el recurrente se invoca la existencia de error invencible del artículo 14 del Código penal puesto que estaría actuando en la creencia de que entregando cantidades en mano a sus hijas o en la cuenta corriente titularidad de su hija menor, cumpliría con la obligación impuesta.

El motivo de impugnación debe rechazarse. Por citar sólo algún precedente, la STS 163/2005, de 10 de febrero , afirmó que el error de prohibición "ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".

Sobre la base de la doctrina expuesta y ciñéndonos a las concretas circunstancias de este caso estimamos que no concurre el error de prohibición indicado. El conocimiento del acusado de su obligación de abonar la pensión alimenticia y su forma de cumplimiento resultó totalmente indiscutible. No podemos obviar que Carlos Antonio ha sido condenado en otras tres ocasiones por la comisión de delitos de la misma naturaleza, lo que resulta totalmente incompatibles con el error invocado.

La valoración que hace la Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la Juez de lo Penal en cuanto al delito de impago de pensiones.

CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.