Sentencia Penal 284/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 14/2024 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos acaecidos, tal y como narramos en el factum,se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, y de las que llegamos concluir probado la comisión por el acusado de un delito de agresión sexual previsto en el artículo 181.1 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, fijada por la LO 4/2023, por cuanto el relato de hechos contiene todos y cada uno de los elementos constitutivos de la referida infracción penal. Como elemento objetivo, se ha demostrado que el acusado llevó a cabo, con la finalidad de obtener una satisfacción sexual, un comportamiento de carácter sexual, sin el consentimiento de la víctima, que comenzó con un tocamiento por encima de la ropa de un pecho y del culo, para después obligarla tocarle el pene erecto, menoscabando la indemnidad sexual de la misma, implicando ello un ataque a su derecho a no verse involucrada en un contexto sexual. Y, como elemento subjetivo, actuó con conocimiento de la naturaleza sexual de los actos que voluntariamente ejecutó sobre la víctima menor de 16 años, y con conciencia de afectación del bien jurídico. Sin embargo, como se expondrá más adelante, no concurrió en el comportamiento del acusado el prevalimiento, al que refiere el Ministerio Fiscal al citar el artículo 181.5 e), con lo que solo es de aplicación el tipo delictivo básico.

SEGUNDO.- Entrando en el estudio de las pruebas aportadas, cabe incidir que es el principio de presunción de inocencia del que se ha de partir siempre en este ámbito de la jurisdicción penal, y tiene su alcance no solo respecto de la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos sino también de la participación que en ellos pudiera tener el acusado. Tanto una cosa como otra deben quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que ha quedado enervado, y el órgano de instancia debe explicitar los medios probatorios traídos al juicio por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la autoría. La valoración probatoria es una facultad que corresponde al Tribunal sentenciador que celebra y presencia el juicio, y ante quien se practican las pruebas bajo los principios inmediación, concentración, oralidad y contradicción.

La acusación pública sostiene la existencia de prueba suficiente de cargo de la comisión del citado delito por el acusado, y esta prueba se circunscribe de manera fundamental al testimonio de la víctima Hellen por cuanto no existió testigo presencial de los hechos; aun cuando, cierto es también, se aportaron otros medios de prueba que corroboraron o coadyuvaron en el reforzamiento de su versión.

TERCERO.-En el acto del juicio oral el acusado, como había manifestado en la fase de instrucción, negó los hechos. Vino a decir que con Aixa mantuvo una relación de pareja durante unos 5 meses que comenzó a finales de diciembre de 2022, que en la actualidad ya no estaban juntos porque ella se fue a la Línea. No convivieron juntos en ese tiempo. Ella iba a su casa casi la mayoría de los fines de semana, él a la suya solo una o dos veces. Que cuando Aixa acudía a su casa lo hacía solo con el pequeño. Que Hellen solo fue un día a la casa. Que la casa es propiedad del señor mayor al que cuida. Que la niña vino sobre las 10 de la noche, y estuvo solo ese día en que dice que paso lo que paso, durmiendo ella en el sofá del salón, él, Aixa y el pequeño en su habitación, el señor en su dormitorio, existiendo otro cuarto vacío con juguetes. En la mañana Aixa se fue sobre las 12:30 a trabajar, se levantó con ella y cuando se fue volvió a la cama, también dijo que fue a la cocina a preparar la comida del señor que se encontraba sentado en el salón. Que los niños estaban jugando en la habitación pequeña vacía. Que la niña no fue a su habitación a ver la tele, porque hay otra en el salón y la pudo poner. Niega que estando la niña en su habitación le dijera que estaba muy buena ni le empezó a palpar por encima del pijama las tetas y el culo. Que cuando se fue al baño llevaba una toalla azul y una franela blanca y luego se puso un pantalón blanco pequeño y una camiseta blanca. Niega que se apareciera a la niña con la toalla, que se la quitase, que se sacase por un lado del calzoncillo su órgano genital, que le dijese a la niña que le tocase y que le cogiera la mano y se la llevase a su órgano genital obligándola a tocarlo. Niega que en días anteriores le pidiera que le diera un beso en la boca o con lengua, ni que le dijera que le daba dinero a cambio de un beso en la boca. Que la conoció un fin de semana en el portal de la casa de Aixa y solo se saludaron, y fue como un mes antes de los hechos. Que solo vio a la niña una o dos veces más. En una ocasión cuando salieron con la madre a dar una vuelta, y se saludaron con dos besos en la mejilla y la dejaron con su abuela. Otra vez tocó el telefonillo para pedirle dinero a la madre, y ella sola bajó al portal. Más veces no han coincidido. El día 29 solo estuvo a su cargo y de su hermano el tiempo que estuvo fuera la madre, desde las 12:30 hasta que llegó ella, unas 3 horas. Supo de la relación que tuvo la niña con el menor Evan, y la madre tomó un poquito de cartas en el asunto. La niña tenía como ensañamiento con él, le decía a su madre que le quitaba tiempo de estar con ella, no quería que estuviera con su madre, porque estaba dedicando todo el tiempo a él, y se cortó en el brazo para llamar la atención. Nunca le dijo ninguna expresión de que era guapa que pudiera parecer a ella de tipo sexual, ni nunca la toco, ni por encima de la ropa. Cuando regresó la madre ese día la niña estaba contenta, en una actitud normal, riendo y hablando de sus cosas, y luego le pidió a su madre dinero para marcharse con su amiga.

CUARTO.- Frente a la versión totalmente exculpatoria del acusado, Hellen en la prueba preconstituida dijo que a su madre le empezó a contar que Yeral le daba besos en la boca. Que lo del día sábado 29 de abril, ocurrió sobre las 12. Que su madre tenía que trabajar y le dijo que tardaría una hora, pero tardó más, 4 o 5 horas, y durante ese tiempo ese señor le empezó a tocar y a decirle esas cosas. Estaba en el cuarto donde estaba él y su hermano, porque el señor mayor estaba en el salón. Estaba ahí, pero separada de él, de Yeral. Que le dijo si le tenía miedo, y le contestó que no, y luego empezó a decirle que le enseñase los pechos, que estaba muy buena, y como estaba en toalla y calzoncillo, se quitó la toalla, se bajó los calzoncillo, le enseñó sus partes íntimas y como que la obligaba a tocarle. Que no le tocó por encima ni por debajo del cuerpo pero le obligaba a que le tocara a él. Estaba el pene levantado, y sentados los dos le dijo "toca toca" y como ella no quería le obligó a tocarle el pene; que eso fue poco rato, un minuto. Lo apartó, él insistió, y luego terminó como si se olvidara, no insistiendo más y empezó a ver su teléfono. Cuando volvió su madre no se lo contó, y no se acuerda cuando lo hizo. Se lo contó a su amiga Belén esa noche y se quedó a dormir en su casa y también se lo contó a su madre. Hubo otro hechos antes. Le obligaba a darle besos en la boca con lengua, le ofrecía dinero, y le pedía un beso en la boca a cambio y se negaba, no llegándole besar. Que estuvo en la casa como tres veces. Cuando dice "sola" se refiere a que no estaba su madre, pero estaba el señor mayor y su hermano pequeño. Antes había tenido una relación con un chico con su consentimiento. Que estaba enfadada con su madre y por esos se cortó los brazos, porque le importa su madre no ese señor. No ha intentado vengarse de algún modo de él. Era decisión de su madre y ella la tenía que respetar, pero le parecía inadecuado para ella.

QUINTO.- La ausencia de testigos presenciales de la agresión sexual, obliga a tener presente y considerar la doctrina jurisprudencial existente respecto del valor probatorio de la declaración de la víctima cuando se constituye como única prueba del delito. Como de manera constante recoge el Tribunal Supremo la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo unas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Se advierte que el testimonio de Hellen cumple con esas notas o parámetros, lo que hace que por sí sola su declaración sea apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

En cuanto al parámetro de la credibilidad subjetiva o ausencia de incredibilidad subjetiva, se cumple. Su falta puede derivar de la existencia de características psicorgánicas de la víctima debilitadoras de su declaración o de la existencia de móviles espurios que pudiera resultar de las relaciones previas entre el agresor y la victima que puedan enturbiar su sinceridad. En el caso dejó sentado la psicóloga forense en su informe que la menor tiene un adecuado nivel de desarrollo cognoscitivo y comunicativo acorde a su edad, sin psicopatología que suponga una desconexión con la realidad, con capacidad, por tanto, para prestar testimonio válido. En cuanto a la existencia de motivos espurios que pudiera haber afectado a su sinceridad, ha de considerarse primero que el legítimo interés que tiene toda víctima en que se castigue a su agresor no puede servir, sin más, como argumento válido para viciar la veracidad de la declaración. Y dicho esto, la psicóloga forense en su informe expresó en relación a los contenidos referentes a la motivación, que no encontraba ninguno para llevar a cabo Hellen una declaración en falso. En su informe la experta señala que en un primer momento quien actúa es el equipo docente que se entrevista con la menor ante unas informaciones incongruentes que aporta la madre al tutor, surgiendo su relato en un segundo momento cuando, en un clima de confianza y protección, Hellen manifiesta a las educadoras lo que le ha sucedido con el novio de su madre, y la falta de apoyo de su madre, reconociendo que se había autolesionado porque se sentía traicionada porque su madre no la creía, y lo hizo para que se diera cuenta de que estaba sufriendo. En el acto del juicio la experta añadió que Hellen es una niña que siempre ha vivido con los padres separados, está correctamente adaptada a esa situación, no habla de sentimiento de venganza hacia el agresor, ni ella esperaba nada, porque fueron los profesionales los que dieron la voz de alarma, y no fue ella la que inicia el proceso judicial, debiendo entenderse que los cortes en el brazo fue una manera que tuvo ella de canalizar ese sentimiento de soledad y sufrimiento. Con lo indicado por la experta la sala entiende que no cabe apreciar que la menor haya tenido intención de declarar en falso contra el acusado, debiendo anotarse también que por más que admitiese Hellen que estaba enfadada con su madre, porque sentía que hacía más caso a su novio que a ella, ese sentimiento de sufrimiento y de rabia, que le lleva a cortarse en el brazo, iba dirigida a ella, a la madre, no hacia el acusado, y se dirigía a su madre porque, como expresa en su declaración en el juzgado, lo que le importaban era ella no ese señor. Asimismo la sala quiere resaltar también que Hellen, en sus distintas declaraciones no fue aumentando la gravedad de los hechos, de manera que si bien refirió que con anterioridad al 29 de abril el acusado en ocasiones le daba besos en la boca y le ofrecía dinero a cambio de que le besase ella, también mantuvo siempre que los tocamientos solo ocurrieron una vez, ese día.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, que igualmente se cumple. Se advierte por este tribunal que el relato de la niña, incorporado como prueba preconstituida a través de su reproducción en el juicio, fue objetivamente verosímil y congruente, y se aportaron una pluralidad de indicios relevantes que corroboran esa credibilidad objetiva. La sala quiere poner de manifiesto, también, que la declaración en el juzgado la realiza el 2 de octubre de 2023, seis meses más tarde de la fecha de autos (29 de abril), mientras que la entrevista que tiene con las educadoras se verifica tan solo tres días después de los hechos, el 3 de mayo, la prestada en comisaria al día siguiente, y la entrevista mantenida con la psicóloga forense, 31 días desde de los hechos; por lo que es más que factible que por la prontitud de las primeras declaraciones, estas contenga detalles y percepciones temporales más precisos que en la prestada, seis meses después, ante el juzgado de instrucción. Dicho lo cual, no obstante, en el juzgado se expresó a través de sus propias palabras de manera espontánea, reiterándose en los aspectos nucleares objeto de enjuiciamiento que ya expresara en sus anteriores declaraciones, ante su amiga Belén, las educadoras del centro, en Policía, y a la psicóloga forense; y en aspectos periféricos su relato se refuerza por otros testimonios, que desvirtúan la versión sostenida por el acusado

Su amiga Belén declaró que Hellen fue varias veces a casa del novio de su madre, no recordando bien cuantas veces, pero más de una vez, y no recordando tampoco las veces que se quedase a dormir. En cuanto al día 29 de abril, conversó con ella sobre el medio día, con el teléfono de él porque el suyo se lo habían quitado. Que esa tarde Hellen primero fue a su casa y luego salieron, y en esa tarde le contó que el novio de su madre le había tocado un pecho, que le dijo que le ponía; que iba con toalla, que le tuvo que tocar las partes bajas, que le obligó él. Que días antes le dijo que él le daba besos en la boca, que le molestaba y que se lo había contado a su madre, que le dijo que le parecía normal. Luego las dos decidieron contárselo a su madre. Que Hellen estaba asustada porque no estaba a gusto cuando iba a casa de él y se quería quedar en casa porque su madre no le cogía el teléfono. Añadió que Hellen pasaba más fines de semana con su madre que con su padre. Incidió en que Hellen estuvo en la casa de él varias veces, y añadió que en una ocasión también estuvo ella.

La madre de Belén, Viviana, expresó que hasta ese día no supo nada, que la madre de Hellen no le cogía el teléfono y Hellen se quedó a dormir, que se echó a llorar y le contó lo que había ocurrido; que fueron las niñas cuando regresaron cuando le dijeron que querían habla con ella, no recordando bien los hechos.

Aixa, madre de Hellen. Que rompió con el acusado porque no iban bien. Que era ella la que más a menudo iba a casa de él; casi todos los fines de semana con el pequeño. Que Hellen solo fue algunas veces, más de una, muy poco, solo varias ocasiones. Que la relación entre su hija y el acusado eran normales, no contó nada ni se dio cuenta. Que ese día durmió en el sofá y que sobre las 10 se fue a trabajar. El señor estaba levantado y vestido, lo vio sentando en el sofá, a Hellen y al peque los dejó jugando en el cuarto vacío y a él durmiendo en la cama. La toalla la podría utilizar para irse al baño. En su dormitorio tenía una televisión y el niño estaba siempre ahí viendo la tele o con la Tablet. Ella me hablaba muy bien de él, pero se puso rara un poco conmigo, pero nunca me dijo nada. Que no sabe porque se cortó los brazos, y por ello fue hablar al colegio con el tutor, donde le dijeron que podía ser una llamada de atención, pero no lo relacionó con el acusado sino con la relación que tuvo Hellen con otro menor días antes. Que la tarde del 29 le dio a su hija la tarjeta para que sacase dinero, y esa noche no fue a su casa, y no sabe porque, no siendo cierto que no le cogiera el teléfono. En cuanto al colegio no es cierto que no la localizaran cuando la llamaban porque siempre ha estado atenta, mentira. Solo relacionó el comportamiento de la niña por el tema del chaval, porque bajó las notas, y porque estaba mucho con el teléfono. Que Yeral conoció a su hija unas dos semanas después del inicio de la relación. Más tarde, a preguntas de la defensa, incidiendo en cuantas veces estuvo Hellen en la casa del acusado, aun cuando no durmiera, dijo dos veces en total con el 29. Añadió que el padre la tenía muy presionada por el asunto del menor Evan. Alguna vez Hellen le echaba en cara que estuviera con Yeral. Al regresar ese día a casa de él, la niña tuvo una actitud normal.

Manuel, padre de Hellen. Manifestó que su hija le decía que el acusado le ofrecía dinero, que su madre le dijo que podría tener con él una relación como de padre. En ese tiempo la niña estaba distanciada, tuvo restringido el móvil porque las redes sociales no las controlaba muy bien, y el padrastro le apoyaba ofreciéndole un móvil de alta gama y dinero. No le dijo en ese momento que esos ofrecimientos eran a cambio de besos. Le extrañaba lo que le contaba pero confiaba en su madre. No le decía que iba a casa de él, lo que le decía era que estaba con su mamá. De lo que ocurrió fue el último en enterarse y en ese tiempo la hija se cerró mucho, no decía nada, no quería estar con él ni con su abuela. A través de su amiga Belén y su madre se fue enterando. Su hija sigue tratamiento psicológico en menores y le están ayudando; y menores la dejaron a su cargo. Reconoce que tuvo una condena por maltrato contra Aixa, pero que no ha querido perjudicarla y está trabajando en ello.

Eva, orientadora del instituto y Karol, trabajadora social del centro. Se ratificaron en el informe que obra incorporado al atestado. Pusieron de manifiesto que la declaración de Hellen fue espontánea, y sobre lo que contó no tenían previo conocimiento, porque la entrevistaron por otra motivo, ante las sospechas que expresó el tutor de la menor en cuanto a los hechos relatados por la madre, referidos a la preocupación que expresaba por el sangrado vaginal de su hija, porque había mantenido una relación sexual con un chico también menor, por los cortes que se había hecho en los brazos y que la madre insinuaba que había podido ser porque su padre pudiera haberle levantado la mano y que se había luego ella autolesionado. Ante lo que el tutor les dijo, decidieron entrevistarse con la menor para aclarar la situación, y cuando estaba contando la relación tenida con el chico menor, que su padre quiso denunciar, pero que no se hizo al manifestar ella que había sido consentido, expresó que eso también lo hacia el novio de su madre, que le pide le enseñe un pecho, le toca el pecho y el culo, le da picos y quería que le metiera hasta la lengua, que le ha enseñado sus partes y que cuando le pedía dinero le chantajea diciéndole que le besase si lo quería. Que se lo había dicho a su madre. Finalmente les relató la noche que se corta los brazos, que fue cuando volvió a casa su madre habiéndola dejado sola hasta las 5 de la mañana, mostrando impotencia y rabia por que la dejó sola y decidió cortarse en el brazo.

La Psicóloga Forense. Se ratificó en el informe obrante en autos. Vio a la niña 31 días después de los hechos. Como ya se ha señalado anteriormente, refiere que es una niña muy expansiva, con plenas capacidades para dar testimonio válido, no apreciando alteración a nivel intelectivo, y con habilidades comunicativas correctas para su edad. En cuanto a la valoración de la credibilidad del testimonio, examinó factores de influencia y del sistema. Los criterios de realidad del contenido, que tienen que ver en la narración de los hechos, los cumplía. Valoró las características de la menor, su desarrollo educativo, relaciones con iguales, cómo se manifestaba ella misma en la entrevista, posibles factores que pudieran interferir, del proceso de denuncia e investigación, tiempo y respuesta de la familia, y, con todo ello, concluyó que su testimonio era probablemente creíble. También valoró el factor de su edad y que había tenido una relación sexual anterior, pero como los criterios eran tan claros entendía que los cumplía suficientemente para considerar su testimonio probablemente creíble. Destacó la prontitud en los relatos que hace, y que la relación sexual anterior había sido con un chico de su edad y consentida, por lo que concluía que no tenía nada que ver con el relato de lo sucedido. En cuanto a los apoyos expresó, con relación al padre, temor, porque era más autoritario porque ponía límites. Con su madre percibía una ayuda escasa porque tenía una vinculación con el supuesto agresor. Por ello es que hablase con su amiga y la madre de ésta. Le manifestó que a su madre le había contado lo de los besos en la boca y que ella restó importancia. Entrado en los criterios de realidad del análisis de contenido basado en Criterios CBCA, concluye que el relato de la menor cumple con una estructura lógica, con contextualización en tiempo y lugar, apreciando que el relato no siempre es el mismo porque ella misma admite fallos, hace correcciones, lo que apunta a un criterio de realidad. Da muchos detalles, habla de complicaciones inesperadas, como la presencia del hermano menor, que le servía como excusa para retirarse del señor, y describe las interacciones con él, y las peticiones concretas que le hizo. En algunas declaraciones puede que se contradijera, pero lo considera normal dentro del relato, por el estado emocional, y porque si fuera un relato contado exactamente igual podríamos sospechar. Como se ha señalado anteriormente, la experta informa que no ve una motivación para hacer una imputación falsa. Mas adelante el tribunal volverá sobre esta pericial.

En definitiva, las testifícales y pericial referidas corroboran periféricamente la versión de la menor, contradiciendo en puntos muy significativos la versión exculpatoria del acusado, como cuando manifiesta que a Hellen la conoce un mes antes de los hechos, que solo la vio en tres ocasiones, siendo una la del día 29, y que solo estuvo una vez en su casa. No solo lo desmiente Hellen, que afirma que estuvo en la casa 3 o 4 veces, sino porque también lo contradice la madre de Hellen que afirmó que su hija estuvo en la casa del acusado algunas veces, más de una, aun cuando no fuera a dormir, y que se conocieron su hija y el acusado unas dos semanas después del inicio de la relación, lo que nos coloca a finales de enero aproximadamente, y no un mes antes de los hechos como afirmó el acusado. Y se fortalece también su versión periféricamente por lo que expresa su amiga Belén, e incluso por lo que dijo su padre de que su hija le decía que su "padrastro" le daba dinero y que el acusado le había ofrecido un móvil de alta gama.

Como prueba aportada por la defensa que perseguía ser contra indicio para reforzar la versión del acusado, declaró Justin, el señor mayor que cuida el acusado en la casa. Dijo que la hija la vio un día, encontrándola tendida en el sofá; que no vio ningún comportamiento raro en ella. Que luego se fue a la habitación con Gael (el hermano). Que a veces ve a Yeral salir de la ducha vestido con una toalla. Que le hizo la comida, y sabía que estaba en la cocina porque hacía ruido y lo escuchó. A preguntas de la Fiscal, sobre a qué cuarto se refiere estaban los niños, dijo que en la habitación pequeña (la vacía), aclarando finalmente que desde el comedor en el que se encontraba él, no se ven las puertas de los cuartos, "no sabe porque no se ve".No obstante, este testimonio, no introduce ningún dato capaz de desvirtuar la versión de la menor, ni tan siquiera para generar alguna prevención o duda sobre lo manifestado por ella. El que solo la viera a Hellen ese día al despertarse en el sofá, no excluye que hubiera estado de 2 o 3 veces más, sin dormir, en su casa. No solo lo dice la menor sino también su madre y su amiga Belén; no es nada factible que el acusado permaneciera durante todas las horas en las que se ausentó la madre en la cocina haciendo ruido; es el propio acusado el que dice que cuando se fue a trabajar Aixa se volvió a la cama, y Aixa dijo que al marcharse dejó a Yeral en la cama. Por último, el testigo tuvo que admitir que supone que estuvieron los niños en el cuarto pequeño, pero que no podría asegurarlo porque desde el salón en el que estaba no ve las puertas de las habitaciones.

Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que supone a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. b) Concreción en la declaración. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. Es en este punto donde la defensa del acusado se centra para afirmar que las diversas declaraciones de la menor contienen graves discordancias, y sobre ello preguntó en el juicio a la psicóloga forense. La letrada defensora le expuso que en la declaración en el juzgado la menor incurrió en una contracción, que califica de absoluta, cuando dijo que el acusado no le había tocado ni por encima ni por debajo del cuerpo, mientras que en las anteriores declaraciones había dicho lo contrario, que si le había tocado por encima de la ropa. A lo que la perito contestó que una contracción, "de ser absoluta",sí que hubiera podido afectar a su credibilidad. Este punto se ha de analizar con detalle. Examinada la prueba preconstituida (mejor audición en el acontecimiento de Avantius que en la grabación del juicio), se ha de concluir que tan solo estaríamos ante una aparente contradicción y no, en modo alguno, ante una contradicción absoluta. Su relato siguió una cronología temporal que es la que indicaba las distintitas preguntas que fue formulando el Fiscal. A su inicio Hellen expresa que los hechos ocurrieron sobre las 12 horas. "Mi madre tenía que trabajar y me dijo que tardaría una hora, pero tardó más de 4 o 5 y durante ese tiempo ese señor me empezó a tocar y a decirme esas cosas". Es más tarde, avanzada su declaración, siguiendo la cronología temporal que guía el Fiscal con sus preguntas, tras decir Hellen que el acusado se quitó la toalla, que se bajó los calzoncillos, que le enseñó sus partes íntimas y que le obligó a tocarle, cuando el fiscal le pregunta si le tocó por encima o por debajo de la ropa, a lo que responde la menor que no, añadiendo, seguidamente, pero me obligó a tocarle a él. Es decir, lo que expresa la menor es que en ese momento final, cuando la está obligando a tocarle el pene, en ese momento preciso, no le toca él a ella, solo ella a él obligada, pero ello no anula lo expresado con claridad por ella al comienzo de su declaración, cuando dice que tras irse su madre le empezó a tocar, y decirle esas cosas. Por tanto la defensa analiza la prueba de manera sesgada, tomando solo lo que interesa, con lo que el tribunal rechaza la existencia de esa pretendida contradicción absoluta. Y dicho esto, la defensa señaló otras contradicciones de la niña, que, a juicio de la sala, o son totalmente irrelevantes o ni siquiera lo son por ser más bien detalles complementarios que aporta. Es irrelevante que en una declaración dijera que el acusado se sacó por un lateral del calzoncillo el pene y en otra que se bajó el calzoncillo y se sacó el pene; lo que importa es que se movió el calzoncillo para sacar el pene. Es irrelevante que recordarse, de lo que hiciera el acusado tras desistir en sus intentos de que le tocase el pene, si se puso a ver el móvil, si la abrazó y le acarició la cabeza y el pelo o si se durmió; situaciones todas ellas, por lo demás, que pudieron sucederse en el tiempo. En cuanto al tiempo de duración de los hechos, no incurrió en contradicción relevante. Una cosa es que todo el episodio desde su comenzó pudiera haber durado una hora, y otra que el momento preciso de obligarle a tocarle el pene fuera poco rato, que es lo que dijo la menor en la declaración del juzgado, y dijo un minuto. Indicar que en la declaración que presta en Policía dice al principio que los hechos ocurrieron durante aproximadamente una hora, y más adelante, al referirse al tocamiento del pene, que duró 2 segundos. En cuanto a los besos, tampoco hay contradicción. El que Hellen dijese que le obligaba a besarle en la boca, es una forma que tuvo de expresarse. Lo decía en el sentido de que era como un chantaje a cambio de dinero, y no como que le forzara a darle besos, y por ello es que dijese a continuación que no se los llegó a dar. Por lo demás insistir en lo expresado por la psicóloga de que las alteraciones en los relatos y fallos que percibió son normales dentro del estado emocional que tendría al narrarlos. En cuanto a lo que contó a su madre, Hellen dijo en el juzgado que la había contado que Yeral le daba besos en la boca, que es lo que también dijo a su amiga Belén, que así lo expresó ésta. Lo que no le contó fue los tocamientos del día 29 porque eso solo se lo contó a su amiga y a la madre de ésta. Sobre ellos en el juzgado dijo que no se acordaba cuando se lo había dicho a su madre, siendo esta respuesta del todo razonable por el tiempo que había transcurrido (6 meses). No obstante indicar que el 4 de mayo, cuando declarar en comisaria, muy fresco el recuerdo, dijo que lo sucedido se lo había contado a su madre el día de ayer. En última instancia, cabría apreciar un fallo narrativo entre lo que declaró en comisaría y a las educadoras, cuando en comisaria dijo que él (el acusado) le dijo ese día 29 que no contase a nadie lo sucedido, que no lo podía saberlo nadie, y en el informe de las educadoras se recoja que esas palabras se las dijo la madre. Se ha de achacar al estado emocional que tendría al serle tomada las declaraciones, en la línea en que informó la psicóloga forense. Mero fallo o error narrativo que se percibe fácilmente porque la madre no se enteró de lo que sucedió esa mañana de día 29 de abril hasta, como se ha dicho anteriormente, el día anterior a la toma de declaración en comisaría.

Concluyendo, la declaración de la menor cumple con suficiencia el tercer parámetro. Fue persistente y concreta en todas sus declaraciones, sin haber incurrido en contradicciones relevantes, y las alteraciones que se han podido apreciar carecen de la entidad necesaria para hacer dudar de su veracidad.

SEXTO.- Ante lo expuesto este tribunal llega al firme convencimiento de la credibilidad y veracidad del testimonio de la víctima, lo que unido al resto de medios de prueba corroboradores descritos, constituye acerbo probatorio suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, siendo estos hechos declarados probados constitutivos del delito referido en el fundamento jurídico primero, un delito de agresión sexual, del artículo 181.1 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal solicita la aplicación de subtipo agravado de prevalimiento contenido en el apartado e) del artículo 181.5 del Código Penal. Estima que se ha de apreciar, no por la diferencia de edad, sino por la relación de pareja de la madre con el agresor y porque éste se quedó a cargo de la menor; con lo que se apoya en la convivencia y en la autoridad. El precepto penal reclama que la persona responsable se prevalga de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima. Se rechaza la pretensión. No se aprecia datos facticos de prevalimiento en el relato de hechos del escrito de acusación. No cabe hablar de convivencia entre agresor y víctima, cuando ni tan siquiera la había entre aquel y la madre, siendo que llevaban unos 4 meses de relación sentimental sin convivencia y la menor estuvo únicamente en su casa de 3 o 4 veces, y solo una vez pasó la noche. Tampoco cabe hablar de autoridad, La autoridad implica la existencia de una relación entre las partes mínimamente normalizada en el tiempo y con roles de cierta subordinación o dependencia, que no cabe apreciar en el caso por el solo hecho de haberse encargado el acusado un solo día del cuidado de la menor y de su hermano, y tan solo durante las tres horas de ausencia de la madre.

SÉPTIMO.- De referido delito fue autor el acusado por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

OCTAVO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- Penalidad. Es de aplicación la regla 6ª del artículo 66.1 del CP, debiendo el tribunal considerar, en la fijación de la pena, las circunstancias personales del acusado y la entidad del hecho. En este caso, se considera que procede la imposición de la pena de prisión mínima prevista, de dos años de duración; más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en aplicación del artículo 192.1 del CP, se le impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a las penas de prisión, por el tiempo de 5 años.

A tenor del artículo 192.3 del Código Penal, párrafo primero, se le impone la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de 4 años, y conforme con el párrafo segundo del citado artículo, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 7 años.

DECIMO.-Responsabilidad civil. Como responsable criminal lo es también el acusado de sus consecuencias en el orden civil, conforme dispone los artículos 109 y 110 del Código Penal. Por su proporcionalidad, esta sala considera ponderada y adecuada al sufrimiento de la víctima la petición del Ministerio Fiscal de imponer el pago de una indemnización de 2.000 euros, atendiendo a la entidad de los hechos y las circunstancias personales de la víctima. Se ha acreditado por la pericial psicología forense y testifical del padre de la menor, que Hellen sigue un tratamiento psicológico por cuanto los hechos vividos le han generado una sintomatología y malestar que le interfiere en su funcionamiento diario.

Más los intereses legales correspondientes.

UNDÉCIMO.-A tenor del artículo 123 del Código Penal, y 240 de la Lecrim, procede imponer al penado el pago de las costas causadas.

Visto los arttículos citados y mas de geenral aplicaicón,