Sentencia Penal 89/2026 Audiencia Provincial Penal nº 6, Rec. 64/2026 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO.-En el recurso interpuesto por SERVELEC INGENIEROS, S.L.U. se solicita en el recurso se revoque la absolución de los acusados Frida y Luis Manuel y se les condene por un delito del art. 278 del Código Penal o, alternativamente, por un delito del art. 280 del Código Penal. Se viene a alegar que en los hechos probados de la sentencia recurrida se recoge que los correos fueron remitidos desde la cuenta de Onesimo a las cuentas de DIPE ELECTRÓNICA, S.L., de la que Frida y Luis Manuel eran socios, y se enviaron también correos a la cuenta personal de Frida, por lo que D Frida y Luis Manuel son cooperadores necesarios para la comisión del delito, no limitándose a recibir los correos, sino que utilizaron la información de MIPEL, con ánimo de lucrarse y aprovecharse de dicha información, por lo que el delito del art. 279 ha de imputarse a los tres acusados. Con carácter alternativo, Frida y Luis Manuel habrían cometido un delito del art. 280 del Código Penal, al conocer el origen ilícito de la información y valerse de la misma para beneficiar a su empresa. Se alega también que la sentencia recurrida no ha valorado de manera adecuada las pruebas practicadas, dando lugar a una sentencia contraria a la tutela judicial efectiva al absolver a Frida y Luis Manuel, ya que la prueba pericial informática acredita el envío de la información confidencial a los correos de DIPE, propiedad de los acusados, valiéndose éstos de esa información en beneficio de su empresa, y las declaraciones de los testigos y de los acusados acreditan su participación en la comisión del delito. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

Se aprecia una incoherencia en las alegaciones del recurso, pues se interesa que en esta segunda instancia se condene a Frida y Luis Manuel como cooperadores necesarios de un delito del art. 278 del Código Penal, pero la parte apelante afirma como fundamento de su pretensión de condena que lo que procede es imputar a dichos acusados un delito del art. 279 de dicho Código. Siendo evidente la incoherencia argumental del motivo de recurso, pues si los hechos constituyen un delito del art. 279, no procedería la condena por un delito del art. 278.

En el art. 278 se tipifica el delito en los siguientes términos:

"1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos."

Y en el art. 279 se tipifica el delito en los siguientes términos:

"La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior."

En el recurso se afirma que los hechos por los que se entiende procedente la condena de Frida y Luis Manuel habrían consistido en que desde la cuenta de Onesimo se remitieron a las cuentas de DIPE ELECTRÓNICA, S.L., de la que Frida y Luis Manuel eran socios, y se enviaron también correos a la cuenta personal de Frida, no limitándose a recibir los correos, sino que utilizaron la información de MIPEL, con ánimo de lucrarse y aprovecharse de dicha información.

Es evidente que los hechos en los que la parte recurrente pretende justificar la procedencia de la condena de Frida y Luis Manuel por la comisión de un delito del art. 278 o de un delito del art. 279 no admiten su subsunción en las conductas penalmente tipificadas en dichos preceptos, pues ninguno de dichos acusados llevó a cabo la remisión de los correos con la información de MIPEL, por lo que no procedieron al descubrimiento de los secretos de dicha empresa, ni a su transmisión a terceras personas, físicas o jurídicas.

Es de tener en cuenta que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que sirve de ejemplo la Sentencia nº 29/2008, el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho. Además, la interpretación de los requisitos del tipo delictivo deber hacerse con carácter restrictivo, pues el art. 9.3 de la Constitución impone la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, estando vedadas la aplicación analógica y la interpretación extensiva, siendo la taxatividad de la descripción típica corolario necesario de la "lex certa" propia de principio de legalidad establecido en el art. 25 de la Constitución (Cf. STS 31-5-1994). El principio de legalidad establecido en el art. 25 de la Constitución se manifiesta no sólo porque las normas penales sean lex praevia, lex certa o lex scripta, sino también, y decisivamente, porque sean una lex stricta y por ello el art. 9.3 de la Constitución impone la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, de las que las penales son paradigma (Cf. STS 4-3-1996).

En consecuencia, lo que se reprocha en el recurso a Frida y Luis Manuel en relación a que llegaron a utilizar la información MIPEL que les había sido remitida por Onesimo, haciéndolo con ánimo de lucrarse y aprovecharse de dicha información, no tiene, evidentemente, encaje en los delitos tipificados en los citados arts. 278 y 279 del Código Penal.

Por otra parte, en ningún caso procede que en la resolución del recurso que nos ocupa se condene a Frida y Luis Manuel como autores de un delito del art. 280 del Código Penal, y ello, sin necesidad de otras razones, por impedirlo el principio acusatorio ya que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular formularon acusación por tal delito en la primera instancia.

El indicado principio ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 47/2020:

"a) En la STC 155/2009, de 25 de junio , FJ 4, citada por la demandante ya desde el momento en que interpuso el incidente de nulidad de actuaciones que sería inadmitido a limine por la audiencia, el Pleno de este Tribunal recordó lo expuesto en la STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 3, reiterando que, aunque el principio acusatorio no aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para entender protegidos por el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales. En este sentido, se resaltó la vinculación del principio acusatorio tanto con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial.

Por lo que afecta al fundamento del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, como manifestación del principio acusatorio contenida en el derecho a un proceso con todas las garantías, la citada sentencia expuso su directa relación, principalmente, con el derecho a la defensa y a estar informado de la acusación; de modo que si el juzgador se extralimita en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferentes de los pretendidos por las acusaciones, priva a la defensa de la necesaria contradicción. Este deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías: el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, pues un pronunciamiento judicial que vaya más allá de la concreta pretensión punitiva solicitada por quienes sostengan la acusación, implicará la invasión por el órgano judicial de competencias reservadas constitucionalmente a aquellas acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitarla; ello conduciría, además, a una pérdida de su necesaria posición de imparcialidad, con efectos sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( SSTC 123/2005, FJ 4 ; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2 , o 170/2006, de 5 de junio , FJ 2).

Así pues, la vinculación entre la pretensión punitiva sostenida por las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con lo solicitado por aquellas. Lo cual responde a la necesidad no solo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los distintos participantes en el proceso penal ( arts. 117 y 124 CE ). De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( STC 155/2009 , FJ 4, siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo ).

De otra parte, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que, el órgano judicial, modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( STC 155/2009 , FJ 4, y jurisprudencia allí citada)."

En consecuencia, constando en los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, que fueron elevados a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, la calificación de los hechos como delito del art. 279, según el Ministerio Fiscal, y como un delito del art. 278, según la Acusación Particular, la condena en esta segunda instancia por un delito del art. 280 supondría la vulneración del principio acusatorio.

Por último, no siendo constitutivos de los delitos objeto de acusación las conductas que la parte apelante considera que fueron llevadas a cabo por acusados Frida y Luis Manuel, resultan irrelevantes las alegaciones de la parte recurrente referidas a que en la sentencia recurrida se habría incurrido en error en la valoración de las pruebas sobre tales hechos.

SEGUNDO.-En la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso formulado por SERVELEC INGENIEROS, S.L.U. se solicita que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra sentencia en la que se condene a Frida y Luis Manuel como autores de un delito del art. 278 del Código Penal o, subsidiariamente, se revoque y anule la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, para que se dicte nueva sentencia en la que se argumente motivada y debidamente acerca de la valoración de la prueba practicada. Alegándose que Frida y Luis Manuel debieron ser considerados "autores/cooperadores necesarios" en el delito al haber utilizado la información de MIPEI en beneficio de su empresa DIPEL, siendo conocedores de que dicha información era confidencial y propia de SERVELEC.

Debiéndose dar aquí por reproducidas las consideraciones recogidas en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, referidas a que la utilización de la la información de MIPEL por Frida y Luis Manuel en beneficio de su empresa DIPE, siendo conocedores de que dicha información era confidencial, no resulta subsumible en los citados arts. 278 y 279 del Código Penal. Por lo que la adhesión debe ser también desetimada.

TERCERO.-En el recurso de apelación interpuesto por Onesimo, Luis Manuel y Frida se solicita la absolución de Don Onesimo o, subsidiariamente, se minore la condena sin imposición de consecuencia económica alguna. Haciéndose en el recurso las alegaciones que, en síntesis, se expresan seguidamente. Que el documento de confidencialidad al que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia recurrida no ha sido firmado por Onesimo, no habiendo quedado acreditado la existencia de tal documento de confidencialidad, y que en caso de que se pudiera entender que dicho documento hubiera sido firmado por Onesimo, el contenido del mismo no es el señalado en la sentencia recurrida pues se omite que el documento también tenía la obligación de la empresa de evitar que la información pudiera ser conocida por cualquier persona que no hubiera sido autorizada; habiendo incumplido la empresa dicha obligación al permitir que Onesimo se llevase el portátil a su domicilio. Que no se ha acreditado que DIPE ELECTRÓNICA obtuviera ningún tipo de beneficio como consecuencia de los hechos imputados. Que no se ha probado que Onesimo enviara los correos desde su cuenta a las cuentas de la empresa de la que era socio, como se acredita por el informe del Perito Sr. Jaime, que pone de manifiesto que la empresa le había seleccionado 55 correos para su examen, por lo que no había examinado todo el disco duro, prescindiendo la empresa de otros correos enviados y recibidos por Onesimo, lo que acredita que la actuación era consentida. Que el informe pericial no cumple con las garantías de "custodia e imparcialidad", por lo que no puede servir como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia. Que la pericia no se realizó sobre el daño que pudiera causar Onesimo a la empresa. Que las pruebas practicadas desacreditan que Onesimo hubiera obrado con ocultación y defraudando a MIPEL por no manifestar su condición de socio de DIPE. Que ha quedado acreditado que entre MIPEL y DIPE existía una relación mercantil por la que se establecieron transacciones mercantiles en las que varias personas contratadas por MIPEL mantenían relaciones frecuentes con Luis Manuel y Frida, conociendo MIPEL la relación de parentesco entre los tres acusados, sin que ello hubiera sido obstáculo para la formalización de la relación mercantil. Y que la pena impuesta es desproporcionada; ya que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser considerada como muy cualificada al estar paralizada la causa por más de tres años y medio desde que finalizó la instrucción hasta la sentencia, durando en total el proceso casi seis años, tratándose de una causa sin complejidad alguna que principia por querella y que con la toma de declaración de los querellados y testigos y la aportación del informe pericial, ya podría haber concluido; la pena debe ser aplicada en su mitad inferior dado que se trata del delito del art. 379.2 ya que la utilización habría sido para el propio Onesimo al no haber constancia de que hubiera sido utilizada o aprovechada por ningún tercero; y en la citación a juicio se indicaba que si el acusado no comparecía a juicio, se celebraría sin su concurso al ser la pena solicitada inferior a dos año, generándole una expectativa que no se ha cumplido. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

CUARTO.-En la sentencia recurrida se declara probado que Onesimo se había comprometido con MIPELSA a guardar la máxima reserva de la información obtenida de dicha empresa. Y en el fundamento de derecho primero se viene a afirmar que entre los medios de prueba valorados en la sentencia recurrida se tiene en cuenta el "contrato de confidencialidad" que le ligaba con MIPELSA, obrante en los folios siguientes al folio 97, en el que Onesimo se comprometía a guardar la máxima reserva en la información obtenida en la ejecución de sus trabajos. Siendo ajustado a Derecho otorgar a dicho documento eficacia probatoria ya que no fue impugnado en el escrito de defensa presentado en nombre de Onesimo; sin que éste haya negado la autenticidad de dicho documento, pues en el juicio oral vino a mantener, de forma evidentemente evasiva, que no recordaba haber firmado dicho documento y que no le constaba haberlo firmado, pero sin negar la autenticidad del mismo. Es cierto que en dicho documento consta una fecha que, en principio, resulta incoherente con el contrado de trabajo, pues la fecha del documento de confidencialidad es de diciembre de 2014 y el contrato de trabajo de abril de 2015. Pero lo cierto es que no se ha acreditado, ni siquiera manifestado por Onesimo, que hubiera estado unido a MIPELSA por otro contrato de trabajo distinto, por lo que resulta razonable concluir que el documento de confidencialidad se firmó con anterioridad a la firma del contrato de trabajo, refiriéndose el pacto de confidencialidad a dicho contrato de trabajo.

Pero en todo caso, aun en el caso suprimir del apartado de hechos probados la referencia al indicado pacto de confidencialidad, como se interesa en el recurso, los hechos que se declaran probados seguirían siendo constitutivos del delito del art. 279 del Código Penal, pues el deber de guardar reserva de los secretos de empresa le vendría impuesto a Onesimo por su condición de empleado de MIPELSA.

Así resulta de la interpretación de dicho artículo que se hace por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de mayo de 2008:

"2. El art. 279 CP castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. ...

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

...

Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad.

La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación.

...

El recurrente incurrió en la conducta típica de cesión (dentro de la que, sin duda hay que incluir la autocesión) de un secreto de empresa, contraviniendo la obligación legal que como fuente de la reserva, le venía impuesta por su condición de empleado de la empresa y por su contrato laboral, ..."

QUINTO.-El que en el indicado pacto de confidencialidad se hubiera pactado también que la empresa asumía la obligación de evitar que la información pudiera ser conocida por cualquier persona que no hubiera sido autorizada, y que hubiera incumplido la empresa dicha obligación al permitir que Onesimo se llevase el portátil a su domicilio; en nada obsta la comisión por el acusado del delito del art. 279, pues el mero hecho de que la empresa permitiera al acusado disponer del ordenador de empresa fuera del lugar de trabajo no suponía negligencia alguna por parte de la empresa pues autorizaba a uno de sus empleados para disponer del instrumento de trabajo, sin que ello implicara poner los secretos de empresa a la libre disposición de terceras personas ajenas a la empresa. Más cuando el propio Onesimo afirmó en el juicio oral que el portátil había que llevarlo fuera de la empresa por necesidad de los trabajos a realizar

SEXTO.-En el art. 279 no se exige como requisito del tipo del delito el que la difusión, revelación o cesión del secreto de empresa diera lugar a un concreto beneficio para la empresa a la que se transmitiera el secreto. Por lo que la alegación del recurso referida a que no se ha acreditado que DIPE obtuviera ningún tipo de beneficio como consecuencia de los hechos imputados no supone que la conducta de Onesimo no fuera subsumible en el indicado artículo.

SÉPTIMO.-Se viene a mantener en el recurso que no se ha probado que Onesimo enviara los correos desde su cuenta a las cuentas de la empresa de la que era socio ya que el informe del Perito Sr. Jaime pone de manifiesto que la empresa le había seleccionado 55 correos para su examen, por lo que el perito no había examinado todo el disco duro, prescindiendo la empresa de otros correos enviados y recibidos por Onesimo, lo que acredita que la actuación era consentida. Alegaciones que no justifican que Onesimo no remitiera los correos que se declaran probados en la sentencia recurrida y que son los analizados por el perito. Y tampoco se justifica con tal alegación que MIPELSA autorizara la difusión de sus secretos de empresa a terceros ajenos a la empresa. Siendo también a tener en cuenta que la falta de análisis de los correos a los que se refiere la parte recurrente no implica que dichos correos no analizados acreditaran la versión de los hechos de dicha parte, pues no consta el contenido de los mismos.

Descartando la declaración en el juicio oral del Perito que no se hubiera respetado la cadena de custodia en la obtención de los datos necesarios para emitir su informe. Siendo a significar que se trató de un perito insaculado judicialmente, lo que es garantía de su imparcialidad en el ejercicio de su actuación como perito.

Y por otra parte, el propio Onesimo no negó en el juicio oral haber remitido los correos, pues mantuvo no recordarlo; llegando a reconocer haber remitido la lista de clientes a su correo personal y haber remitido correos a la empresa fundada por su hija y su yerno y a la propia Frida. Habiendo declarado como testigo en el juicio oral Eduardo, afirmando que vio que Onesimo copiaba datos de clientes del programa que utilizaban para el trabajo y los llevaba a otro formato.

OCTAVO.-Tampoco se exige en el art. 279 como requisito de delito el que la difusión, revelación o cesión del secreto de empresa ocasionara un daño concreto a la empresa titular del secreto. Por lo que resulta irrelevante frente a la sentencia recurrida la alegación del recurso referida a que la pericia no se realizó sobre el daño que pudiera causar Onesimo a la empresa.

NOVENO.-Resulta igualmente irrelevante frente a la sentencia recurrida las alegaciones del recurso referidas a que Onesimo no hubiera ocultado a MIPELSA su condición de socio de DIPE o que ambas empresas hubieran mantenido relaciones comerciales conociendo MIPELSA la relación de parentesco entre los acusados. Pues tales circunstancias en nada cambiaran la conducta de Onesimo que resulta subsumible en el art. 279 del Código Penal.

DÉCIMO.-En cuanto al motivo del recurso referido a que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser calificada como muy cualificada; no es cierto que la causa haya estado paralizada desde que terminó la "instrucción" hasta la sentencia. La "instrucción" de la causa en el procedimiento abreviado se lleva a cabo por el trámite de las "diligencias previas". Fase procesal que termina con el dictado del auto por el que el Juzgado de Instrucción acuerda la continuación de la causa por los trámites de la fase intermedia del procedimiento abreviado. Lo que en el caso que nos ocupa aconteció por el dictado del auto de 22 de julio de 2020, Y basta el examen de las actuaciones a partir de tal fecha para constatar que la causa no ha estado paralizada hasta el dictado de la sentencia en la primera instancia, habiéndose practicado múltiples actuaciones.

Por otra parte, la duración total de la tramitación de un procedimiento no es dato suficiente para justificar la calificación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Conforme a lo dispuesto en el art. 21.6ª del Código Penal, la dilación en la tramitación de la causa que justifica la atenuante simple ya tiene que ser extraordinaria e indebida. Lo que exige que el tiempo de la tramitación no esté justificado por la necesidad de tramitar la causa por el tiempo que se extendió la tramitación. Y siguiéndose el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de julio de 2007, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria.

Y lo que se alega en el recurso para justificar la atenuante muy cualificada, que se concreta en que la causa había empezado por querella y que con la toma de declaración de los querellados y testigos y la aportación del informe pericial, ya podría haber concluido, no guarda relación con la alegación referida a que la causa ha estado paralizada desde que terminó la instrucción hasta la sentencia, pues las declaraciones de los querellados y testigos y aportación de la prueba pericial son trámites propios de la fase de instrucción a través de las diligencias previas. Por lo que tal alegación no justificaría en ningún caso la calificación de la atenuante como diligencias previas que se centra en el recurso entre la terminación de la instrucción y el dictado de la sentencia.

UNDÉCIMO.-En la sentencia recurrida se condena por la comisión de un delito del párrafo primero del art. 279 del Código Penal. Por ello no resulta justificada la pretensión de la parte recurrente de que en la cuantificaciónde la pena se aplique lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho precepto.

DUODÉCIMO.-Y tampoco se justifica la revocación de la pena impuesta en la sentencia recurrida por la alegación de la parte recurrente en la que viene a manifestar que en la citación a juicio se indicaba que si el acusado no comparecía a juicio, se celebraría sin su concurso al ser la pena solicitada inferior a dos años, generándole una expectativa que no se ha cumplido, pues en el derecho procesal español no existe norma alguna que implique la delimitación de la pena a imponer por el simple hecho de que en la citación al acusado se la apercibiera de que en caso de no comparecer al juicio oral, el juicio se podría celebrar en su ausencia sin la pena solicitada fuera inferior a dos años.

DECIMOTERCERO.-Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes.

Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

PRIMERO.-En el recurso interpuesto por SERVELEC INGENIEROS, S.L.U. se solicita en el recurso se revoque la absolución de los acusados Frida y Luis Manuel y se les condene por un delito del art. 278 del Código Penal o, alternativamente, por un delito del art. 280 del Código Penal. Se viene a alegar que en los hechos probados de la sentencia recurrida se recoge que los correos fueron remitidos desde la cuenta de Onesimo a las cuentas de DIPE ELECTRÓNICA, S.L., de la que Frida y Luis Manuel eran socios, y se enviaron también correos a la cuenta personal de Frida, por lo que D Frida y Luis Manuel son cooperadores necesarios para la comisión del delito, no limitándose a recibir los correos, sino que utilizaron la información de MIPEL, con ánimo de lucrarse y aprovecharse de dicha información, por lo que el delito del art. 279 ha de imputarse a los tres acusados. Con carácter alternativo, Frida y Luis Manuel habrían cometido un delito del art. 280 del Código Penal, al conocer el origen ilícito de la información y valerse de la misma para beneficiar a su empresa. Se alega también que la sentencia recurrida no ha valorado de manera adecuada las pruebas practicadas, dando lugar a una sentencia contraria a la tutela judicial efectiva al absolver a Frida y Luis Manuel, ya que la prueba pericial informática acredita el envío de la información confidencial a los correos de DIPE, propiedad de los acusados, valiéndose éstos de esa información en beneficio de su empresa, y las declaraciones de los testigos y de los acusados acreditan su participación en la comisión del delito. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

Se aprecia una incoherencia en las alegaciones del recurso, pues se interesa que en esta segunda instancia se condene a Frida y Luis Manuel como cooperadores necesarios de un delito del art. 278 del Código Penal, pero la parte apelante afirma como fundamento de su pretensión de condena que lo que procede es imputar a dichos acusados un delito del art. 279 de dicho Código. Siendo evidente la incoherencia argumental del motivo de recurso, pues si los hechos constituyen un delito del art. 279, no procedería la condena por un delito del art. 278.

En el art. 278 se tipifica el delito en los siguientes términos:

"1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos."

Y en el art. 279 se tipifica el delito en los siguientes términos:

"La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior."

En el recurso se afirma que los hechos por los que se entiende procedente la condena de Frida y Luis Manuel habrían consistido en que desde la cuenta de Onesimo se remitieron a las cuentas de DIPE ELECTRÓNICA, S.L., de la que Frida y Luis Manuel eran socios, y se enviaron también correos a la cuenta personal de Frida, no limitándose a recibir los correos, sino que utilizaron la información de MIPEL, con ánimo de lucrarse y aprovecharse de dicha información.

Es evidente que los hechos en los que la parte recurrente pretende justificar la procedencia de la condena de Frida y Luis Manuel por la comisión de un delito del art. 278 o de un delito del art. 279 no admiten su subsunción en las conductas penalmente tipificadas en dichos preceptos, pues ninguno de dichos acusados llevó a cabo la remisión de los correos con la información de MIPEL, por lo que no procedieron al descubrimiento de los secretos de dicha empresa, ni a su transmisión a terceras personas, físicas o jurídicas.

Es de tener en cuenta que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que sirve de ejemplo la Sentencia nº 29/2008, el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho. Además, la interpretación de los requisitos del tipo delictivo deber hacerse con carácter restrictivo, pues el art. 9.3 de la Constitución impone la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, estando vedadas la aplicación analógica y la interpretación extensiva, siendo la taxatividad de la descripción típica corolario necesario de la "lex certa" propia de principio de legalidad establecido en el art. 25 de la Constitución (Cf. STS 31-5-1994). El principio de legalidad establecido en el art. 25 de la Constitución se manifiesta no sólo porque las normas penales sean lex praevia, lex certa o lex scripta, sino también, y decisivamente, porque sean una lex stricta y por ello el art. 9.3 de la Constitución impone la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, de las que las penales son paradigma (Cf. STS 4-3-1996).

En consecuencia, lo que se reprocha en el recurso a Frida y Luis Manuel en relación a que llegaron a utilizar la información MIPEL que les había sido remitida por Onesimo, haciéndolo con ánimo de lucrarse y aprovecharse de dicha información, no tiene, evidentemente, encaje en los delitos tipificados en los citados arts. 278 y 279 del Código Penal.

Por otra parte, en ningún caso procede que en la resolución del recurso que nos ocupa se condene a Frida y Luis Manuel como autores de un delito del art. 280 del Código Penal, y ello, sin necesidad de otras razones, por impedirlo el principio acusatorio ya que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular formularon acusación por tal delito en la primera instancia.

El indicado principio ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 47/2020:

"a) En la STC 155/2009, de 25 de junio , FJ 4, citada por la demandante ya desde el momento en que interpuso el incidente de nulidad de actuaciones que sería inadmitido a limine por la audiencia, el Pleno de este Tribunal recordó lo expuesto en la STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 3, reiterando que, aunque el principio acusatorio no aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para entender protegidos por el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales. En este sentido, se resaltó la vinculación del principio acusatorio tanto con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial.

Por lo que afecta al fundamento del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, como manifestación del principio acusatorio contenida en el derecho a un proceso con todas las garantías, la citada sentencia expuso su directa relación, principalmente, con el derecho a la defensa y a estar informado de la acusación; de modo que si el juzgador se extralimita en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferentes de los pretendidos por las acusaciones, priva a la defensa de la necesaria contradicción. Este deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías: el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, pues un pronunciamiento judicial que vaya más allá de la concreta pretensión punitiva solicitada por quienes sostengan la acusación, implicará la invasión por el órgano judicial de competencias reservadas constitucionalmente a aquellas acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitarla; ello conduciría, además, a una pérdida de su necesaria posición de imparcialidad, con efectos sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( SSTC 123/2005, FJ 4 ; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2 , o 170/2006, de 5 de junio , FJ 2).

Así pues, la vinculación entre la pretensión punitiva sostenida por las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con lo solicitado por aquellas. Lo cual responde a la necesidad no solo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los distintos participantes en el proceso penal ( arts. 117 y 124 CE ). De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( STC 155/2009 , FJ 4, siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo ).

De otra parte, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que, el órgano judicial, modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( STC 155/2009 , FJ 4, y jurisprudencia allí citada)."

En consecuencia, constando en los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, que fueron elevados a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, la calificación de los hechos como delito del art. 279, según el Ministerio Fiscal, y como un delito del art. 278, según la Acusación Particular, la condena en esta segunda instancia por un delito del art. 280 supondría la vulneración del principio acusatorio.

Por último, no siendo constitutivos de los delitos objeto de acusación las conductas que la parte apelante considera que fueron llevadas a cabo por acusados Frida y Luis Manuel, resultan irrelevantes las alegaciones de la parte recurrente referidas a que en la sentencia recurrida se habría incurrido en error en la valoración de las pruebas sobre tales hechos.

SEGUNDO.-En la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso formulado por SERVELEC INGENIEROS, S.L.U. se solicita que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra sentencia en la que se condene a Frida y Luis Manuel como autores de un delito del art. 278 del Código Penal o, subsidiariamente, se revoque y anule la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, para que se dicte nueva sentencia en la que se argumente motivada y debidamente acerca de la valoración de la prueba practicada. Alegándose que Frida y Luis Manuel debieron ser considerados "autores/cooperadores necesarios" en el delito al haber utilizado la información de MIPEI en beneficio de su empresa DIPEL, siendo conocedores de que dicha información era confidencial y propia de SERVELEC.

Debiéndose dar aquí por reproducidas las consideraciones recogidas en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, referidas a que la utilización de la la información de MIPEL por Frida y Luis Manuel en beneficio de su empresa DIPE, siendo conocedores de que dicha información era confidencial, no resulta subsumible en los citados arts. 278 y 279 del Código Penal. Por lo que la adhesión debe ser también desetimada.

TERCERO.-En el recurso de apelación interpuesto por Onesimo, Luis Manuel y Frida se solicita la absolución de Don Onesimo o, subsidiariamente, se minore la condena sin imposición de consecuencia económica alguna. Haciéndose en el recurso las alegaciones que, en síntesis, se expresan seguidamente. Que el documento de confidencialidad al que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia recurrida no ha sido firmado por Onesimo, no habiendo quedado acreditado la existencia de tal documento de confidencialidad, y que en caso de que se pudiera entender que dicho documento hubiera sido firmado por Onesimo, el contenido del mismo no es el señalado en la sentencia recurrida pues se omite que el documento también tenía la obligación de la empresa de evitar que la información pudiera ser conocida por cualquier persona que no hubiera sido autorizada; habiendo incumplido la empresa dicha obligación al permitir que Onesimo se llevase el portátil a su domicilio. Que no se ha acreditado que DIPE ELECTRÓNICA obtuviera ningún tipo de beneficio como consecuencia de los hechos imputados. Que no se ha probado que Onesimo enviara los correos desde su cuenta a las cuentas de la empresa de la que era socio, como se acredita por el informe del Perito Sr. Jaime, que pone de manifiesto que la empresa le había seleccionado 55 correos para su examen, por lo que no había examinado todo el disco duro, prescindiendo la empresa de otros correos enviados y recibidos por Onesimo, lo que acredita que la actuación era consentida. Que el informe pericial no cumple con las garantías de "custodia e imparcialidad", por lo que no puede servir como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia. Que la pericia no se realizó sobre el daño que pudiera causar Onesimo a la empresa. Que las pruebas practicadas desacreditan que Onesimo hubiera obrado con ocultación y defraudando a MIPEL por no manifestar su condición de socio de DIPE. Que ha quedado acreditado que entre MIPEL y DIPE existía una relación mercantil por la que se establecieron transacciones mercantiles en las que varias personas contratadas por MIPEL mantenían relaciones frecuentes con Luis Manuel y Frida, conociendo MIPEL la relación de parentesco entre los tres acusados, sin que ello hubiera sido obstáculo para la formalización de la relación mercantil. Y que la pena impuesta es desproporcionada; ya que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser considerada como muy cualificada al estar paralizada la causa por más de tres años y medio desde que finalizó la instrucción hasta la sentencia, durando en total el proceso casi seis años, tratándose de una causa sin complejidad alguna que principia por querella y que con la toma de declaración de los querellados y testigos y la aportación del informe pericial, ya podría haber concluido; la pena debe ser aplicada en su mitad inferior dado que se trata del delito del art. 379.2 ya que la utilización habría sido para el propio Onesimo al no haber constancia de que hubiera sido utilizada o aprovechada por ningún tercero; y en la citación a juicio se indicaba que si el acusado no comparecía a juicio, se celebraría sin su concurso al ser la pena solicitada inferior a dos año, generándole una expectativa que no se ha cumplido. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

CUARTO.-En la sentencia recurrida se declara probado que Onesimo se había comprometido con MIPELSA a guardar la máxima reserva de la información obtenida de dicha empresa. Y en el fundamento de derecho primero se viene a afirmar que entre los medios de prueba valorados en la sentencia recurrida se tiene en cuenta el "contrato de confidencialidad" que le ligaba con MIPELSA, obrante en los folios siguientes al folio 97, en el que Onesimo se comprometía a guardar la máxima reserva en la información obtenida en la ejecución de sus trabajos. Siendo ajustado a Derecho otorgar a dicho documento eficacia probatoria ya que no fue impugnado en el escrito de defensa presentado en nombre de Onesimo; sin que éste haya negado la autenticidad de dicho documento, pues en el juicio oral vino a mantener, de forma evidentemente evasiva, que no recordaba haber firmado dicho documento y que no le constaba haberlo firmado, pero sin negar la autenticidad del mismo. Es cierto que en dicho documento consta una fecha que, en principio, resulta incoherente con el contrado de trabajo, pues la fecha del documento de confidencialidad es de diciembre de 2014 y el contrato de trabajo de abril de 2015. Pero lo cierto es que no se ha acreditado, ni siquiera manifestado por Onesimo, que hubiera estado unido a MIPELSA por otro contrato de trabajo distinto, por lo que resulta razonable concluir que el documento de confidencialidad se firmó con anterioridad a la firma del contrato de trabajo, refiriéndose el pacto de confidencialidad a dicho contrato de trabajo.

Pero en todo caso, aun en el caso suprimir del apartado de hechos probados la referencia al indicado pacto de confidencialidad, como se interesa en el recurso, los hechos que se declaran probados seguirían siendo constitutivos del delito del art. 279 del Código Penal, pues el deber de guardar reserva de los secretos de empresa le vendría impuesto a Onesimo por su condición de empleado de MIPELSA.

Así resulta de la interpretación de dicho artículo que se hace por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de mayo de 2008:

"2. El art. 279 CP castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. ...

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

...

Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad.

La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación.

...

El recurrente incurrió en la conducta típica de cesión (dentro de la que, sin duda hay que incluir la autocesión) de un secreto de empresa, contraviniendo la obligación legal que como fuente de la reserva, le venía impuesta por su condición de empleado de la empresa y por su contrato laboral, ..."

QUINTO.-El que en el indicado pacto de confidencialidad se hubiera pactado también que la empresa asumía la obligación de evitar que la información pudiera ser conocida por cualquier persona que no hubiera sido autorizada, y que hubiera incumplido la empresa dicha obligación al permitir que Onesimo se llevase el portátil a su domicilio; en nada obsta la comisión por el acusado del delito del art. 279, pues el mero hecho de que la empresa permitiera al acusado disponer del ordenador de empresa fuera del lugar de trabajo no suponía negligencia alguna por parte de la empresa pues autorizaba a uno de sus empleados para disponer del instrumento de trabajo, sin que ello implicara poner los secretos de empresa a la libre disposición de terceras personas ajenas a la empresa. Más cuando el propio Onesimo afirmó en el juicio oral que el portátil había que llevarlo fuera de la empresa por necesidad de los trabajos a realizar

SEXTO.-En el art. 279 no se exige como requisito del tipo del delito el que la difusión, revelación o cesión del secreto de empresa diera lugar a un concreto beneficio para la empresa a la que se transmitiera el secreto. Por lo que la alegación del recurso referida a que no se ha acreditado que DIPE obtuviera ningún tipo de beneficio como consecuencia de los hechos imputados no supone que la conducta de Onesimo no fuera subsumible en el indicado artículo.

SÉPTIMO.-Se viene a mantener en el recurso que no se ha probado que Onesimo enviara los correos desde su cuenta a las cuentas de la empresa de la que era socio ya que el informe del Perito Sr. Jaime pone de manifiesto que la empresa le había seleccionado 55 correos para su examen, por lo que el perito no había examinado todo el disco duro, prescindiendo la empresa de otros correos enviados y recibidos por Onesimo, lo que acredita que la actuación era consentida. Alegaciones que no justifican que Onesimo no remitiera los correos que se declaran probados en la sentencia recurrida y que son los analizados por el perito. Y tampoco se justifica con tal alegación que MIPELSA autorizara la difusión de sus secretos de empresa a terceros ajenos a la empresa. Siendo también a tener en cuenta que la falta de análisis de los correos a los que se refiere la parte recurrente no implica que dichos correos no analizados acreditaran la versión de los hechos de dicha parte, pues no consta el contenido de los mismos.

Descartando la declaración en el juicio oral del Perito que no se hubiera respetado la cadena de custodia en la obtención de los datos necesarios para emitir su informe. Siendo a significar que se trató de un perito insaculado judicialmente, lo que es garantía de su imparcialidad en el ejercicio de su actuación como perito.

Y por otra parte, el propio Onesimo no negó en el juicio oral haber remitido los correos, pues mantuvo no recordarlo; llegando a reconocer haber remitido la lista de clientes a su correo personal y haber remitido correos a la empresa fundada por su hija y su yerno y a la propia Frida. Habiendo declarado como testigo en el juicio oral Eduardo, afirmando que vio que Onesimo copiaba datos de clientes del programa que utilizaban para el trabajo y los llevaba a otro formato.

OCTAVO.-Tampoco se exige en el art. 279 como requisito de delito el que la difusión, revelación o cesión del secreto de empresa ocasionara un daño concreto a la empresa titular del secreto. Por lo que resulta irrelevante frente a la sentencia recurrida la alegación del recurso referida a que la pericia no se realizó sobre el daño que pudiera causar Onesimo a la empresa.

NOVENO.-Resulta igualmente irrelevante frente a la sentencia recurrida las alegaciones del recurso referidas a que Onesimo no hubiera ocultado a MIPELSA su condición de socio de DIPE o que ambas empresas hubieran mantenido relaciones comerciales conociendo MIPELSA la relación de parentesco entre los acusados. Pues tales circunstancias en nada cambiaran la conducta de Onesimo que resulta subsumible en el art. 279 del Código Penal.

DÉCIMO.-En cuanto al motivo del recurso referido a que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser calificada como muy cualificada; no es cierto que la causa haya estado paralizada desde que terminó la "instrucción" hasta la sentencia. La "instrucción" de la causa en el procedimiento abreviado se lleva a cabo por el trámite de las "diligencias previas". Fase procesal que termina con el dictado del auto por el que el Juzgado de Instrucción acuerda la continuación de la causa por los trámites de la fase intermedia del procedimiento abreviado. Lo que en el caso que nos ocupa aconteció por el dictado del auto de 22 de julio de 2020, Y basta el examen de las actuaciones a partir de tal fecha para constatar que la causa no ha estado paralizada hasta el dictado de la sentencia en la primera instancia, habiéndose practicado múltiples actuaciones.

Por otra parte, la duración total de la tramitación de un procedimiento no es dato suficiente para justificar la calificación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Conforme a lo dispuesto en el art. 21.6ª del Código Penal, la dilación en la tramitación de la causa que justifica la atenuante simple ya tiene que ser extraordinaria e indebida. Lo que exige que el tiempo de la tramitación no esté justificado por la necesidad de tramitar la causa por el tiempo que se extendió la tramitación. Y siguiéndose el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de julio de 2007, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria.

Y lo que se alega en el recurso para justificar la atenuante muy cualificada, que se concreta en que la causa había empezado por querella y que con la toma de declaración de los querellados y testigos y la aportación del informe pericial, ya podría haber concluido, no guarda relación con la alegación referida a que la causa ha estado paralizada desde que terminó la instrucción hasta la sentencia, pues las declaraciones de los querellados y testigos y aportación de la prueba pericial son trámites propios de la fase de instrucción a través de las diligencias previas. Por lo que tal alegación no justificaría en ningún caso la calificación de la atenuante como diligencias previas que se centra en el recurso entre la terminación de la instrucción y el dictado de la sentencia.

UNDÉCIMO.-En la sentencia recurrida se condena por la comisión de un delito del párrafo primero del art. 279 del Código Penal. Por ello no resulta justificada la pretensión de la parte recurrente de que en la cuantificaciónde la pena se aplique lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho precepto.

DUODÉCIMO.-Y tampoco se justifica la revocación de la pena impuesta en la sentencia recurrida por la alegación de la parte recurrente en la que viene a manifestar que en la citación a juicio se indicaba que si el acusado no comparecía a juicio, se celebraría sin su concurso al ser la pena solicitada inferior a dos años, generándole una expectativa que no se ha cumplido, pues en el derecho procesal español no existe norma alguna que implique la delimitación de la pena a imponer por el simple hecho de que en la citación al acusado se la apercibiera de que en caso de no comparecer al juicio oral, el juicio se podría celebrar en su ausencia sin la pena solicitada fuera inferior a dos años.

DECIMOTERCERO.-Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes.

Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

PRIMERO.-En el recurso interpuesto por SERVELEC INGENIEROS, S.L.U. se solicita en el recurso se revoque la absolución de los acusados Frida y Luis Manuel y se les condene por un delito del art. 278 del Código Penal o, alternativamente, por un delito del art. 280 del Código Penal. Se viene a alegar que en los hechos probados de la sentencia recurrida se recoge que los correos fueron remitidos desde la cuenta de Onesimo a las cuentas de DIPE ELECTRÓNICA, S.L., de la que Frida y Luis Manuel eran socios, y se enviaron también correos a la cuenta personal de Frida, por lo que D Frida y Luis Manuel son cooperadores necesarios para la comisión del delito, no limitándose a recibir los correos, sino que utilizaron la información de MIPEL, con ánimo de lucrarse y aprovecharse de dicha información, por lo que el delito del art. 279 ha de imputarse a los tres acusados. Con carácter alternativo, Frida y Luis Manuel habrían cometido un delito del art. 280 del Código Penal, al conocer el origen ilícito de la información y valerse de la misma para beneficiar a su empresa. Se alega también que la sentencia recurrida no ha valorado de manera adecuada las pruebas practicadas, dando lugar a una sentencia contraria a la tutela judicial efectiva al absolver a Frida y Luis Manuel, ya que la prueba pericial informática acredita el envío de la información confidencial a los correos de DIPE, propiedad de los acusados, valiéndose éstos de esa información en beneficio de su empresa, y las declaraciones de los testigos y de los acusados acreditan su participación en la comisión del delito. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

Se aprecia una incoherencia en las alegaciones del recurso, pues se interesa que en esta segunda instancia se condene a Frida y Luis Manuel como cooperadores necesarios de un delito del art. 278 del Código Penal, pero la parte apelante afirma como fundamento de su pretensión de condena que lo que procede es imputar a dichos acusados un delito del art. 279 de dicho Código. Siendo evidente la incoherencia argumental del motivo de recurso, pues si los hechos constituyen un delito del art. 279, no procedería la condena por un delito del art. 278.

En el art. 278 se tipifica el delito en los siguientes términos:

"1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos."

Y en el art. 279 se tipifica el delito en los siguientes términos:

"La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior."

En el recurso se afirma que los hechos por los que se entiende procedente la condena de Frida y Luis Manuel habrían consistido en que desde la cuenta de Onesimo se remitieron a las cuentas de DIPE ELECTRÓNICA, S.L., de la que Frida y Luis Manuel eran socios, y se enviaron también correos a la cuenta personal de Frida, no limitándose a recibir los correos, sino que utilizaron la información de MIPEL, con ánimo de lucrarse y aprovecharse de dicha información.

Es evidente que los hechos en los que la parte recurrente pretende justificar la procedencia de la condena de Frida y Luis Manuel por la comisión de un delito del art. 278 o de un delito del art. 279 no admiten su subsunción en las conductas penalmente tipificadas en dichos preceptos, pues ninguno de dichos acusados llevó a cabo la remisión de los correos con la información de MIPEL, por lo que no procedieron al descubrimiento de los secretos de dicha empresa, ni a su transmisión a terceras personas, físicas o jurídicas.

Es de tener en cuenta que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que sirve de ejemplo la Sentencia nº 29/2008, el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho. Además, la interpretación de los requisitos del tipo delictivo deber hacerse con carácter restrictivo, pues el art. 9.3 de la Constitución impone la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, estando vedadas la aplicación analógica y la interpretación extensiva, siendo la taxatividad de la descripción típica corolario necesario de la "lex certa" propia de principio de legalidad establecido en el art. 25 de la Constitución (Cf. STS 31-5-1994). El principio de legalidad establecido en el art. 25 de la Constitución se manifiesta no sólo porque las normas penales sean lex praevia, lex certa o lex scripta, sino también, y decisivamente, porque sean una lex stricta y por ello el art. 9.3 de la Constitución impone la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, de las que las penales son paradigma (Cf. STS 4-3-1996).

En consecuencia, lo que se reprocha en el recurso a Frida y Luis Manuel en relación a que llegaron a utilizar la información MIPEL que les había sido remitida por Onesimo, haciéndolo con ánimo de lucrarse y aprovecharse de dicha información, no tiene, evidentemente, encaje en los delitos tipificados en los citados arts. 278 y 279 del Código Penal.

Por otra parte, en ningún caso procede que en la resolución del recurso que nos ocupa se condene a Frida y Luis Manuel como autores de un delito del art. 280 del Código Penal, y ello, sin necesidad de otras razones, por impedirlo el principio acusatorio ya que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular formularon acusación por tal delito en la primera instancia.

El indicado principio ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 47/2020:

"a) En la STC 155/2009, de 25 de junio , FJ 4, citada por la demandante ya desde el momento en que interpuso el incidente de nulidad de actuaciones que sería inadmitido a limine por la audiencia, el Pleno de este Tribunal recordó lo expuesto en la STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 3, reiterando que, aunque el principio acusatorio no aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para entender protegidos por el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales. En este sentido, se resaltó la vinculación del principio acusatorio tanto con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial.

Por lo que afecta al fundamento del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, como manifestación del principio acusatorio contenida en el derecho a un proceso con todas las garantías, la citada sentencia expuso su directa relación, principalmente, con el derecho a la defensa y a estar informado de la acusación; de modo que si el juzgador se extralimita en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferentes de los pretendidos por las acusaciones, priva a la defensa de la necesaria contradicción. Este deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías: el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, pues un pronunciamiento judicial que vaya más allá de la concreta pretensión punitiva solicitada por quienes sostengan la acusación, implicará la invasión por el órgano judicial de competencias reservadas constitucionalmente a aquellas acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitarla; ello conduciría, además, a una pérdida de su necesaria posición de imparcialidad, con efectos sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( SSTC 123/2005, FJ 4 ; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2 , o 170/2006, de 5 de junio , FJ 2).

Así pues, la vinculación entre la pretensión punitiva sostenida por las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con lo solicitado por aquellas. Lo cual responde a la necesidad no solo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los distintos participantes en el proceso penal ( arts. 117 y 124 CE ). De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( STC 155/2009 , FJ 4, siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo ).

De otra parte, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que, el órgano judicial, modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( STC 155/2009 , FJ 4, y jurisprudencia allí citada)."

En consecuencia, constando en los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, que fueron elevados a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, la calificación de los hechos como delito del art. 279, según el Ministerio Fiscal, y como un delito del art. 278, según la Acusación Particular, la condena en esta segunda instancia por un delito del art. 280 supondría la vulneración del principio acusatorio.

Por último, no siendo constitutivos de los delitos objeto de acusación las conductas que la parte apelante considera que fueron llevadas a cabo por acusados Frida y Luis Manuel, resultan irrelevantes las alegaciones de la parte recurrente referidas a que en la sentencia recurrida se habría incurrido en error en la valoración de las pruebas sobre tales hechos.

SEGUNDO.-En la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso formulado por SERVELEC INGENIEROS, S.L.U. se solicita que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra sentencia en la que se condene a Frida y Luis Manuel como autores de un delito del art. 278 del Código Penal o, subsidiariamente, se revoque y anule la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, para que se dicte nueva sentencia en la que se argumente motivada y debidamente acerca de la valoración de la prueba practicada. Alegándose que Frida y Luis Manuel debieron ser considerados "autores/cooperadores necesarios" en el delito al haber utilizado la información de MIPEI en beneficio de su empresa DIPEL, siendo conocedores de que dicha información era confidencial y propia de SERVELEC.

Debiéndose dar aquí por reproducidas las consideraciones recogidas en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, referidas a que la utilización de la la información de MIPEL por Frida y Luis Manuel en beneficio de su empresa DIPE, siendo conocedores de que dicha información era confidencial, no resulta subsumible en los citados arts. 278 y 279 del Código Penal. Por lo que la adhesión debe ser también desetimada.

TERCERO.-En el recurso de apelación interpuesto por Onesimo, Luis Manuel y Frida se solicita la absolución de Don Onesimo o, subsidiariamente, se minore la condena sin imposición de consecuencia económica alguna. Haciéndose en el recurso las alegaciones que, en síntesis, se expresan seguidamente. Que el documento de confidencialidad al que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia recurrida no ha sido firmado por Onesimo, no habiendo quedado acreditado la existencia de tal documento de confidencialidad, y que en caso de que se pudiera entender que dicho documento hubiera sido firmado por Onesimo, el contenido del mismo no es el señalado en la sentencia recurrida pues se omite que el documento también tenía la obligación de la empresa de evitar que la información pudiera ser conocida por cualquier persona que no hubiera sido autorizada; habiendo incumplido la empresa dicha obligación al permitir que Onesimo se llevase el portátil a su domicilio. Que no se ha acreditado que DIPE ELECTRÓNICA obtuviera ningún tipo de beneficio como consecuencia de los hechos imputados. Que no se ha probado que Onesimo enviara los correos desde su cuenta a las cuentas de la empresa de la que era socio, como se acredita por el informe del Perito Sr. Jaime, que pone de manifiesto que la empresa le había seleccionado 55 correos para su examen, por lo que no había examinado todo el disco duro, prescindiendo la empresa de otros correos enviados y recibidos por Onesimo, lo que acredita que la actuación era consentida. Que el informe pericial no cumple con las garantías de "custodia e imparcialidad", por lo que no puede servir como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia. Que la pericia no se realizó sobre el daño que pudiera causar Onesimo a la empresa. Que las pruebas practicadas desacreditan que Onesimo hubiera obrado con ocultación y defraudando a MIPEL por no manifestar su condición de socio de DIPE. Que ha quedado acreditado que entre MIPEL y DIPE existía una relación mercantil por la que se establecieron transacciones mercantiles en las que varias personas contratadas por MIPEL mantenían relaciones frecuentes con Luis Manuel y Frida, conociendo MIPEL la relación de parentesco entre los tres acusados, sin que ello hubiera sido obstáculo para la formalización de la relación mercantil. Y que la pena impuesta es desproporcionada; ya que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser considerada como muy cualificada al estar paralizada la causa por más de tres años y medio desde que finalizó la instrucción hasta la sentencia, durando en total el proceso casi seis años, tratándose de una causa sin complejidad alguna que principia por querella y que con la toma de declaración de los querellados y testigos y la aportación del informe pericial, ya podría haber concluido; la pena debe ser aplicada en su mitad inferior dado que se trata del delito del art. 379.2 ya que la utilización habría sido para el propio Onesimo al no haber constancia de que hubiera sido utilizada o aprovechada por ningún tercero; y en la citación a juicio se indicaba que si el acusado no comparecía a juicio, se celebraría sin su concurso al ser la pena solicitada inferior a dos año, generándole una expectativa que no se ha cumplido. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

CUARTO.-En la sentencia recurrida se declara probado que Onesimo se había comprometido con MIPELSA a guardar la máxima reserva de la información obtenida de dicha empresa. Y en el fundamento de derecho primero se viene a afirmar que entre los medios de prueba valorados en la sentencia recurrida se tiene en cuenta el "contrato de confidencialidad" que le ligaba con MIPELSA, obrante en los folios siguientes al folio 97, en el que Onesimo se comprometía a guardar la máxima reserva en la información obtenida en la ejecución de sus trabajos. Siendo ajustado a Derecho otorgar a dicho documento eficacia probatoria ya que no fue impugnado en el escrito de defensa presentado en nombre de Onesimo; sin que éste haya negado la autenticidad de dicho documento, pues en el juicio oral vino a mantener, de forma evidentemente evasiva, que no recordaba haber firmado dicho documento y que no le constaba haberlo firmado, pero sin negar la autenticidad del mismo. Es cierto que en dicho documento consta una fecha que, en principio, resulta incoherente con el contrado de trabajo, pues la fecha del documento de confidencialidad es de diciembre de 2014 y el contrato de trabajo de abril de 2015. Pero lo cierto es que no se ha acreditado, ni siquiera manifestado por Onesimo, que hubiera estado unido a MIPELSA por otro contrato de trabajo distinto, por lo que resulta razonable concluir que el documento de confidencialidad se firmó con anterioridad a la firma del contrato de trabajo, refiriéndose el pacto de confidencialidad a dicho contrato de trabajo.

Pero en todo caso, aun en el caso suprimir del apartado de hechos probados la referencia al indicado pacto de confidencialidad, como se interesa en el recurso, los hechos que se declaran probados seguirían siendo constitutivos del delito del art. 279 del Código Penal, pues el deber de guardar reserva de los secretos de empresa le vendría impuesto a Onesimo por su condición de empleado de MIPELSA.

Así resulta de la interpretación de dicho artículo que se hace por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de mayo de 2008:

"2. El art. 279 CP castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. ...

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

...

Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad.

La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación.

...

El recurrente incurrió en la conducta típica de cesión (dentro de la que, sin duda hay que incluir la autocesión) de un secreto de empresa, contraviniendo la obligación legal que como fuente de la reserva, le venía impuesta por su condición de empleado de la empresa y por su contrato laboral, ..."

QUINTO.-El que en el indicado pacto de confidencialidad se hubiera pactado también que la empresa asumía la obligación de evitar que la información pudiera ser conocida por cualquier persona que no hubiera sido autorizada, y que hubiera incumplido la empresa dicha obligación al permitir que Onesimo se llevase el portátil a su domicilio; en nada obsta la comisión por el acusado del delito del art. 279, pues el mero hecho de que la empresa permitiera al acusado disponer del ordenador de empresa fuera del lugar de trabajo no suponía negligencia alguna por parte de la empresa pues autorizaba a uno de sus empleados para disponer del instrumento de trabajo, sin que ello implicara poner los secretos de empresa a la libre disposición de terceras personas ajenas a la empresa. Más cuando el propio Onesimo afirmó en el juicio oral que el portátil había que llevarlo fuera de la empresa por necesidad de los trabajos a realizar

SEXTO.-En el art. 279 no se exige como requisito del tipo del delito el que la difusión, revelación o cesión del secreto de empresa diera lugar a un concreto beneficio para la empresa a la que se transmitiera el secreto. Por lo que la alegación del recurso referida a que no se ha acreditado que DIPE obtuviera ningún tipo de beneficio como consecuencia de los hechos imputados no supone que la conducta de Onesimo no fuera subsumible en el indicado artículo.

SÉPTIMO.-Se viene a mantener en el recurso que no se ha probado que Onesimo enviara los correos desde su cuenta a las cuentas de la empresa de la que era socio ya que el informe del Perito Sr. Jaime pone de manifiesto que la empresa le había seleccionado 55 correos para su examen, por lo que el perito no había examinado todo el disco duro, prescindiendo la empresa de otros correos enviados y recibidos por Onesimo, lo que acredita que la actuación era consentida. Alegaciones que no justifican que Onesimo no remitiera los correos que se declaran probados en la sentencia recurrida y que son los analizados por el perito. Y tampoco se justifica con tal alegación que MIPELSA autorizara la difusión de sus secretos de empresa a terceros ajenos a la empresa. Siendo también a tener en cuenta que la falta de análisis de los correos a los que se refiere la parte recurrente no implica que dichos correos no analizados acreditaran la versión de los hechos de dicha parte, pues no consta el contenido de los mismos.

Descartando la declaración en el juicio oral del Perito que no se hubiera respetado la cadena de custodia en la obtención de los datos necesarios para emitir su informe. Siendo a significar que se trató de un perito insaculado judicialmente, lo que es garantía de su imparcialidad en el ejercicio de su actuación como perito.

Y por otra parte, el propio Onesimo no negó en el juicio oral haber remitido los correos, pues mantuvo no recordarlo; llegando a reconocer haber remitido la lista de clientes a su correo personal y haber remitido correos a la empresa fundada por su hija y su yerno y a la propia Frida. Habiendo declarado como testigo en el juicio oral Eduardo, afirmando que vio que Onesimo copiaba datos de clientes del programa que utilizaban para el trabajo y los llevaba a otro formato.

OCTAVO.-Tampoco se exige en el art. 279 como requisito de delito el que la difusión, revelación o cesión del secreto de empresa ocasionara un daño concreto a la empresa titular del secreto. Por lo que resulta irrelevante frente a la sentencia recurrida la alegación del recurso referida a que la pericia no se realizó sobre el daño que pudiera causar Onesimo a la empresa.

NOVENO.-Resulta igualmente irrelevante frente a la sentencia recurrida las alegaciones del recurso referidas a que Onesimo no hubiera ocultado a MIPELSA su condición de socio de DIPE o que ambas empresas hubieran mantenido relaciones comerciales conociendo MIPELSA la relación de parentesco entre los acusados. Pues tales circunstancias en nada cambiaran la conducta de Onesimo que resulta subsumible en el art. 279 del Código Penal.

DÉCIMO.-En cuanto al motivo del recurso referido a que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser calificada como muy cualificada; no es cierto que la causa haya estado paralizada desde que terminó la "instrucción" hasta la sentencia. La "instrucción" de la causa en el procedimiento abreviado se lleva a cabo por el trámite de las "diligencias previas". Fase procesal que termina con el dictado del auto por el que el Juzgado de Instrucción acuerda la continuación de la causa por los trámites de la fase intermedia del procedimiento abreviado. Lo que en el caso que nos ocupa aconteció por el dictado del auto de 22 de julio de 2020, Y basta el examen de las actuaciones a partir de tal fecha para constatar que la causa no ha estado paralizada hasta el dictado de la sentencia en la primera instancia, habiéndose practicado múltiples actuaciones.

Por otra parte, la duración total de la tramitación de un procedimiento no es dato suficiente para justificar la calificación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Conforme a lo dispuesto en el art. 21.6ª del Código Penal, la dilación en la tramitación de la causa que justifica la atenuante simple ya tiene que ser extraordinaria e indebida. Lo que exige que el tiempo de la tramitación no esté justificado por la necesidad de tramitar la causa por el tiempo que se extendió la tramitación. Y siguiéndose el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de julio de 2007, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria.

Y lo que se alega en el recurso para justificar la atenuante muy cualificada, que se concreta en que la causa había empezado por querella y que con la toma de declaración de los querellados y testigos y la aportación del informe pericial, ya podría haber concluido, no guarda relación con la alegación referida a que la causa ha estado paralizada desde que terminó la instrucción hasta la sentencia, pues las declaraciones de los querellados y testigos y aportación de la prueba pericial son trámites propios de la fase de instrucción a través de las diligencias previas. Por lo que tal alegación no justificaría en ningún caso la calificación de la atenuante como diligencias previas que se centra en el recurso entre la terminación de la instrucción y el dictado de la sentencia.

UNDÉCIMO.-En la sentencia recurrida se condena por la comisión de un delito del párrafo primero del art. 279 del Código Penal. Por ello no resulta justificada la pretensión de la parte recurrente de que en la cuantificaciónde la pena se aplique lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho precepto.

DUODÉCIMO.-Y tampoco se justifica la revocación de la pena impuesta en la sentencia recurrida por la alegación de la parte recurrente en la que viene a manifestar que en la citación a juicio se indicaba que si el acusado no comparecía a juicio, se celebraría sin su concurso al ser la pena solicitada inferior a dos años, generándole una expectativa que no se ha cumplido, pues en el derecho procesal español no existe norma alguna que implique la delimitación de la pena a imponer por el simple hecho de que en la citación al acusado se la apercibiera de que en caso de no comparecer al juicio oral, el juicio se podría celebrar en su ausencia sin la pena solicitada fuera inferior a dos años.

DECIMOTERCERO.-Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes.

Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,