Sentencia Penal 230/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 6, Rec. 36/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO. Escaso recorrido tiene la pretensión de nulidad de actuaciones de la defensa en cuanto a la recogida como vestigio de las bragas de Gracia pues asegura que, como consta en el atestado, la mujer entró sola en la casa y revolviendo recogió su ropa interior según manifiesta la defensa, solicitando que se elimine cualquier referencia a dicha prenda en el procedimiento. Sin embargo la prueba practicada en el acto de la vista conduce a constatar que Ovidio permitió expresamente a Gracia que tanto los agentes de policía comoValentina entrasen en el domicilio autorizando a esta última a recoger sus pertenencias. El agente de policía n.º NUM006 que relata que su labor consistió en escuchar primeramente a la víctima, asegura que acudió a la vivienda uniformado y le pidió a Ovidio si les daba permiso para entrar accediendo a ello el sujeto. Los restantes agentes de policía lo mantienen insistiendo en que el sujeto morador no puso pega alguna a la entrada de Gracia a la casa ya ala habitación. El propio Ovidio en su declaración mantiene tácitamente que consintió si bien protesta por la inasistencia de letrado en aquel momento, no posteriormente pues obra en autos un acta de entrada en la vivienda con consentimiento de Ovidio y asistencia de su letrada firmado por ambos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

Comenzamos por el análisis de las declaraciones de los acusados pues si bien la declaración de Gracia es la prueba de cargo fundamental las manifestaciones de los acusados han contribuido singularmente al esclarecimiento de los hechos.

En primer lugar Aureliano declara fundamentalmente de manera contraria a lo que había manifestado en instrucción. Comienza su relato afirmando que posteriormente a su declaración en el juzgado de instrucción, recordó ya en prisión, que mantuvo relaciones sexuales con Gracia en la habitación, pero apunta que las mantuvo porque le obligó Ovidio, si bien añade que también le intimidó su discusión con Landelino. Ese día él había bebido mucho. Y confirma así y esencialmente la declaración prestada por Gracia. Manifiesta que ella no se negó a mantener relaciones sexuales con él pero sí a mantenerlas con Ovidio. Cuando Ovidio se acerca porque le aparta a él fue cuando Gracia dijo no. El no recuerda haber oído a Gracia rogar que la dejaran abandonar la casa. Explicita que fue al separarle de Landelino en la discusión. fue cuando los tres entraron en la habitación, cuando empezó todo. No recuerda si fue el quien le quitó las bragas. Recuerda que Ovidio se acercó a ella a manosearla cuando él mantenía relaciones sexuales con ella. Reconoce que Gracia estaba asustada, y a pesar de ello mantiene que a él no le dijo que no en ningún momento. Tampoco la empujó en la cama, pero reconoce que cuando mantuvo relaciones sexuales con Gracia, (reconoce expresamente haberla penetrado vaginalmente) ella también estaba intimidada, ella sentía temor. Cuando ella protestó porque Ovidio se acercó a ella, él salió de la habitación, por lo que no sabe si Ovidio mantuvo relaciones sexuales con Gracia. . Añade que previamente ya había hablado con Ovidio con llevar a las chicas a casa de éste tras el asadero. Manifiesta que Ovidio usaba un tono intimidatorio y amenazante, y la amenaza de Ovidio consistía en no dejarles salir de allí. Posteriormente en la calle le llama Braulio y le cuenta que Gracia decía que la habían violado. Por esa razón se acerca a comisaría, pues quería saber que había pasado porque él no lo recordaba. Reconoce haber dejado los calzoncillos de la talla M en la casa.

En cambio Ovidio niega haber mantenido relaciones sexuales con Gracia. Ya en su casa y tras la discusión de Aureliano con Landelino, el primero se llevó a Gracia a su habitación. El les echó de la habitación y salió Aureliano y después la chica. Niega expresamente que el estuviera más de un minuto con ambos en la habitación, pero fue "echándoles la bronca". Todo lo que manifiesta Gracia es mentira. Si la hubiera agarrado le hubiera dejado un moretón. El motivo según él de la versión de Gracia es por su enfado por haberla echado de su casa. El bajó a al calle detrás de ellos para que no siguieran gritando. Asegura que aquel día había dejado recogida su habitación, y a pesar de ello reconoce como suyos los calzoncillos XL ( con ADN de Gracia) que la policía encontró tirados en el suelo de su habitación. Su testimonio como veremos resulta absolutamente contrario a las manifestaciones no sólo de Gracia sino también de Landelino que como veremos, asegura que los tres estuvieron juntos un tiempo dentro de la habitación.

Pero la prueba de cargo fundamental como decimos, tanto en lo que hace a los hechos como a su atribución, está constituida por el testimonio por parte de Gracia, como suele ser habitual en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual en el que las notas de clandestinidad u ocultación, inherentes a buena parte de la actividad delictiva, están presentes con singular intensidad y como ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad", STS de 29 de enero de 2002 , 4 de diciembre de 2002 y 24 marzo de 2004 . Ello supone sin embargo atemperar o disminuir las exigencias del derecho a ser tenido por inocente encontrándonos casi ante una situación de límites de riesgo extremo para la presunción de inocencia, en términos de la STS del 29 diciembre 1997 , dado que la declaración de la víctima es prueba básica respecto de la existencia del hecho y de su atribución.

Tal y como viene estableciendo de forma reiterada el Tribunal Supremo, STS núm. 5238 del 30 de noviembre de 2016 , (recordando su doctrina reiterada y expuesta, entre otras, en la STS 210/2014, el 14 de marzo de 2014 ), la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada, tal y como así lo ha reconocido también nuestro Tribunal Constitucional en sus SSTC. 229/1.991,de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero , y 195/2.002, de 28 de octubre . Para ello, debemos tener en cuenta a la hora de valorarlo y hacer el juicio de ponderación, unos criterios de control como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Estos parámetros de valoración, continua expresando la STS de 30 de noviembre de 2016 , constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No obstante lo anterior, lo cierto es que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste por regla general impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo similar a lo que sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. De manera complementaria en las STS 653/2016, de 13 de julio y 803/2015, de 9 de diciembre , se califica a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. (En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente STS de 20 de febrero de 2019 ).

Gracia en la vista oral, que reclama por los hechos, puso de manifiesto que la tarde-noche del día 23 de mayo de 2020, en pleno confinamiento, conoce entonces a Aureliano, a través de un juego por internet, y este le invita a un asadero, al que ella a su vez invitó a su amiga Consuelo. Aquella tarde con Aureliano y Ovidio fueron a casa de unos amigos a tomar copas. Tras una discusión los cuatro decidieron irse a la casa de Ovidio, y tras comprar más alcohol allí continuaron tomando copas y escuchando música. Tras un rato Consuelo decidió irse, le llamaron un taxi y Aureliano y ella la acompañaron a la calle. Al regreso a la casa donde además se encontraba otro amigo de Ovidio, Ovidio y Aureliano discutieron gritando fuertemente porque Aureliano había orinado en el portal y ella se metió a separarlos, y entonces Ovidio la cogió del abrazo fuertemente y la encerró en el baño, ( intentó salir y no pudo), y allí estuvo un rato tras el cual Ovidio, también con fuerza, volvió a sacarla y llevarla al dormitorio donde estaba Aureliano y cerrar la puerta. Allí Ovidio le dijo a Aureliano que tenían que tener relaciones sexuales delante de él en tono fuerte y amenazante, que ella entendió como una amenaza. Aureliano protestó y le dijo "Pero que haces ? ¿Que dices? Si soy tu amigo" y, si bien en un primer momento ella accedió porque quería irse a casa y dijo "vamos a hacerlo para irnos", luego le dijo, "yo no quiero, me quiero ir, me quiero ir para mi casa, no quiero estar aquí". A pesar de ello Aureliano la tumba en la cama y le quita la ropa interior, las bragas, y la penetró vaginalmente, mientras ella le decía que no quería. Manifiesta que había bebido pero estaba consciente. A continuación Ovidio le introdujo el dedo por detrás, en el ano, cuando aún estaba Aureliano en la habitación. A continuación Ovidio aparta a Aureliano de la cama, se lo quita de encima y la penetra también. Después salen de la habitación los chicos , ella se queda sentada en la cama y después se levanta y se va. Sale de la vivienda y Ovidio y Aureliano bajan detrás de ella, llegando Ovidio a agarrarla nuevamente con fuerza en al calle tras lo cual ella le dijo que si no la soltaba gritaría. Ella paró un coche en el que se montó y una chica a la que le contó lo que le había pasado que la acercó a Caritas. Después ella se acercó a su casa, le contó a su madre lo que le había sucedido y fueron a denunciar a comisaría. También llamó a Consuelo y le contó todo lo que había pasado. Al día siguiente fue a la casa de Ovidio con una unidad de policía, subió con una agente y recogió su bolso, chaqueta del salón y las bragas de la habitación. que se habían quedado allí. Ella matiza que aunque se llevó bien con Aureliano ese día, ella no tuvo nunca intención de mantener relaciones sexuales con Aureliano y con Ovidio. A partir de los hechos sus crisis de epilepsia han aumentado y ha dejado de estudiar y se ha puesto a trabajar.

Asegura que Aureliano había bebido mucho aquel día, que estaba muy borracho pero los demás estaban bien. Reconoce que antes de la fiesta se creó un grupo de whatshapp en el cual se vertieron bromas y en el que ella dijo que iba a ir sin bragas.

A preguntas del letrado de la defensa matiza que ciertamente dijo al principio que accedía a hacerlo con Aureliano por "intimidación" pero inmediatamente se negó insistiendo en que se quería ir a su casa. Asimismo insiste en que tenía mucho miedo cuando estuvo encerrada en el baño y después en la habitación y que Ovidio insistió en que para salir de allí debían de mantener relaciones.

En la persona de la perjudicada, constituida como acusación particular y en su relato con relación a los hechos enjuiciados, están presentes las pautas o criterios de valoración, que no requisitos, que la jurisprudencia ha señalado para ponderar la declaración del/a testigo/víctima y que son: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieron concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la actitud necesaria para generar certidumbre. En el presente caso, consta que la perjudicada no conocía a ninguno de los acusados con carácter previo a ese día y la Sala no aprecia en el testimonio emitido de lo que recordaba, ánimo de resentimiento o venganza que pudiera hacer dudar de la sinceridad del mismo, sino más bien pena, incredulidad ante lo sucedido y sufrimiento constante al tener que relatar la experiencia traumática vivida, reiterando la identificación de los dos acusados.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicado civilmente en el procedimiento, en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho mediante actos que pueden ser muy diversos; manifestaciones de otra persona sobre hechos o datos que aunque no se refieren propiamente al hecho delictivo, sin embargo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuye a la verosimilitud del testimonio de la víctima; existencia de informes periciales sobre aspectos o extremos de valor corroborante, etcétera. En el presente caso los agentes de policía que relatan que su labor consistió en escuchar a la víctima, y procurar que se la llevara lo antes posible al materno para ser atendida por el médico y posteriormente acudieron con la víctima a la casa a recoger las prendas que alli se habían quedado dentro de la habitación.Obra en autos dentro del atestado en el Folio 23 el acta policial de entrada al domicilio con el consentimiento del morador. En el cual se hace constar que el dormitorio principal se encuentra con la ropa revuelta, y se recogen del suelo dos calzoncillos, reconociendo el Ovidio ser el propietario de uno de ellos. Este en su declaración en la vista mantiene que aquél día había ordenado su habitación. También relatan que Aureliano apareció en Comisaría voluntariamente pues había tenido conocimiento previo de la denuncia de Gracia y se procedió a su detención. En cuanto al estado de Gracia los agentes insisten en el estado de la chica, que se encontraba muy nerviosa tras los hechos.

La testigo Consuelo amiga de Gracia, confirma que hasta aquel día no conocía a los dos acusados salvo por el grupo de whatshapp que se había creado después de un juego de internet. Confirma la cronología de lo que hicieron aquel día según relata Gracia hasta que aquella decidió irse porque se sintió incómoda y Gracia que se quería quedar la acompañó al taxi Añade incluso que en un momento dado Ovidio le ofreció dinero para que se quedase. Confirma que a la casa llegó un chico posteriormente Niega que Aureliano y Gracia se estuvieran besando en algún momento durante aquel día si bien en su declaración ante el juez de instrucción lo afirmó.antes. Posteriormente Gracia la llamó para decirle lo que le había ocurrido.

El testigo Landelino amigo de Ovidio, que estuvo en la casa de Ovidio unas horas aquella noche justamente cuando se desarrollaron las agresiones sexuales y que llega a la casa partir de una llamada de Ovidio y que allí se encontraban los cuatro confirma que Aureliano, Ovidio, y la chica y en la segunda estuvieron en dos ocasiones los tres juntos en la habitación donde habían entrado primero Aureliano y la chica, y luego Ovidio, que estuvo dentro unos unos minutos, saliendo de ella primero Aureliano y después Ovidio y la chica que tras salir del cuarto nerviosa abandonó inmediatamente la casa. También confirma que Aureliano estaba muy borracho aquella noche, que había orinado en el portal.

La testigo Braulio, amiga de Consuelo, confirma que ésta la había llamado diciéndole que Gracia le había dicho que Aureliano la había violado aquella noche y por ello procedió a llamar a éste para pedirle explicaciones.

En el informe técnico policial de la jefatura de Policía que obra en los folios 233 y siguientes se hacen constar los vestigios recogidos en la habitación del domicilio sito en la DIRECCION000, entre ellos los dos calzoncillos tirados en el suelo al lado de la cama de distintas tallas cuya propiedad reconocen respectivamente ambos acuasados. En los folios 211 a 212 y Folios 256 y 257 obran los informes el informes del Servicio de Biología, ratificado en el plenario por sus suscribientes, se detalla el hallazgo del perfil genético en cada uno de los vestigios. En el juicio clínico y en las consideraciones médico forenses que constan en el informe emitido en fecha 25 de mayo de 2020 por el Médico forense que obran en los folios 250 y 251 y 296 y 299 ratificado en juicio se hace constar que la peritada Gracia refiere agresión sexual por parte de un varón según su relato, amenaza que ella percibió como cierta y le provocó temor por su vida y en base a ello accedió a la petición de éste para mantener una relación sexual pues se encontraba en un lugar desconocido con tres varones a los que no conocía y que en las muestras tomadas en la informadas se halla ADN masculino que al compararse con la una muestra del presunto agresor Aureliano resultó coincidente con una probabilidad de 1/283.337, y por último de acuerdo con lo dispuesto en los informes de biología que en las muestras tomadas en el lugar de los hechos se obtuvo perfil genético de la víctima y de los dos acusados. Concretamente en el calzoncillo XXL se encontró perfil genético de Gracia y Ovidio y en el calzoncillo talla M de Gracia y de Aureliano. En este punto resulta relevante la manifestación del perito cuando considera qu eel hecho de que ese perfil genético haya sido encontrado en la cara interna del calzoncillo resulta apuntaría muy probablemente a un encuentro sexual con acceso carnal entre Gracia y Ovidio, pues no existe otra explicación a la existencai del perfil genético de Gracia en dicha prenda. Asimismo se encontró perfil genético de Gracia y Ovidio en la manta.

Y 3º) Persistencia en la incriminación, pues desde el inicio la perjudicada ha contado lo mismo, en dependencias policiales y después en sus declaraciones en sede judicial.

No se aceptan como relevantes las alegadas contradicciones invocadas por las defensa, pues el testimonio de Gracia ha sido coincidente con el prestado ante el juez de instrucción

Las sentencias de 3 de febrero de 2014 , 23 de julio , 19 y 27 de octubre y 23 de diciembre de 2015 , enseñan que no puede aceptarse que todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso; la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, pues resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por la misma persona en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos.

En este caso no se alegan discrepancias relevantes en relación a los hechos esenciales sino respecto a circunstancias fácticas periféricas o secundarias que no merman su virtualidad verificadora. Así, el relato prestado en el juicio oral por Gracia no resulta enfrentado o contrario a las explicaciones precedentes, y aparece esencialmente confirmado con el relato que formula Aureliano y Landelino y resultando poco creíbles y convincentes las explicaciones que da Ovidio.

Se advierte una clara y evidente persistencia entre las distintas declaraciones en relación a los elementos esenciales de su relato, y no se descubren eventuales móviles ajenos a la verdad ni existe ninguna relación previa, conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que Gracia haya prestado su testimonio con intención de perjudicar a los acusados, por venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. Se destaca la seguridad en la declaración de la víctima ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrada de la acusación particular y letrados de las defensas. La concreción en la narración de los hechos ocurridos y recordados objeto de la causa, a través de un relato pausado, no exento de momentos de emoción en los que se le quebraba la voz, que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

En base a todo lo señalado, unido a la inmediación en la percepción de los testigos y peritos, este Tribunal llega la convicción de que la narración de la víctima se ajusta a la verdad de lo ocurrido, de un lado . La versión de Aureliano de que mantuvo relaciones sexuales por obligación no es dable para este Tribunal. La intimidación que pretende haber sufrido no justifica que haya acometido la relación sexual con penetración con Gracia mostrando Gracia su desacuerdo. La oposición que Gracia manifiesta haberle expresado a Aureliano de manera inmediata tras haber cedido inicialmente debió haberle conminado a desistir del acto sexual. Pero es más, Aureliano reconoce que Gracia se encontraba ya intimidada por Ovidio que estaba presente, y en este punto es donde no encaja en absoluto que Gracia prestase su consentimiento, pues Aureliano ya conocía que la mujer se sentía si no intimidada, muy incómoda. La sola situación de encontrarse con los dos hombres en la cama debió producir en Gracia temor. Pero el argumento de que Aureliano penetró a Gracia por miedo a Ovidio alegando una especie de fuerza mayor, ó estado de necesidad que le eximiera de los hechos, resulta ilógico, por no haberse acreditado la probabilidad de mal, ni ataque a un bien jurídico suyo. En cambio si resulta acreditado que ambos individuos con su acción cometieron sendos ataques, Ovidio dos veces contra la libertad sexual de Gracia.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de tres delitos de agresión sexual, puesto que los actos realizados de innegable y no cuestionada naturaleza sexual, se llevaron a cabo sin el consentimiento de la víctima y con intimidación ( art. 178 Cp .).

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 460/2022, de 11 de mayo , con cita de la nº 953/2016, de 15 de diciembre , "la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que - sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males". Y con cita de la sentencia de 22 de mayo de 1996 , continúa indicando que " [e] n la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988 , 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992 , entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones".

De acuerdo con esta jurisprudencia, existió, como señalamos, intimidación.

En la STS 1734/2022 de 05/05/2022 se recoge : " ...La Sentencia nº 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005 , hace expresa referencia a la llamada "intimidación ambiental", en donde se recoge que: "Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria delapartado b) art. 28 CP . En estos casos cada uno es autor del nº 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. 7.3.97y 481/2004 de 7.4)". Así, en lo que concierne al recurrente Juan Alberto, ciertamente, como se recoge en la sentencia recurrida, no aparece que realizara ninguna de las penetraciones que se relatan en los hechos probados; ahora bien, desde el momento que el delito de violación se concibe como una actuación compleja en la que además del acto sexual ha de concurrir la violencia o intimidación determinante a tal acto, tan autor se puede considerar a quien ejecuta el acto sexual, como a quienes cooperan con él desplegando esa violencia o intimidación, que es lo que se describe en esos hechos probados, esto es, una cooperación absolutamente necesaria para llevar a cabo el plan común al que se habían apuntado los tres condenados, en el cual, además de ser un elemento más en la contribución a la intimidación ambiental que, como miembro del grupo, desplegaron sobre su víctima, fundamental para las penetraciones materializadas por los otros condenados,..."

La cooperación necesaria de Ovidio, a la penetración vaginal inconsentida y que materialmente llevó a cabo Aureliano, se articula no sólo a través de la conducción conjunta a la víctima hacia la habitación donde se consumaría la agresión, sino con una contribución eficaz y esencial para que el delito se consumase, dando la precisa cobertura a la acción de su amigo, no sólo no impidiendo el abuso que estaba presenciando, sino forzándolo a pesar de la debilidad evidente que la víctima ofrecía con la presencia de ambos hombres, y la indiferencia, hacia la negativa prestada que directamente percibía y a la que no hizo caso alguno

CUARTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de tres delitos de agresión sexual previstos y penados en los arts. 178 , 179 y 180.1.1ª del Código Penal . Se trata de una figura de ataque a la libertad sexualen la que concurre una determinación coactiva de la conducta de la víctima, que se impone mediante el empleo de violencia o intimidación. El bien jurídico protegido es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexualy como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 7 de octubre de 1998 , 24 de septiembre de 2003 , 18 y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2004 , 29 de enero , 21 de abril , 20 de mayo , 2 , 7 y 9 de junio y 13 de julio de 2005 ).

Resulta incuestionable que dentro de la dignidad de la persona humana, y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, ha de reconocerse su derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad: por tanto, a realizar o no el acto sexual u otras actividades distintas al acceso carnal, y llevarlo a cabo, en su caso, con determinada o determinadas personas y no con otras. Se trata, en suma, de que dentro de la libertad de la persona, que es objeto de protección penal, existe una parcela autónoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad, que es objeto de una protección penal específica, dado su carácter de bien jurídico autónomo.

El amplio contenido de preceptos incluidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ", si bien no supone una tutela del completo contenido de la libertad sexual de las personas, pretende no obstante evitar que los sujetos puedan resultar forzados o inducidos por otros a prácticas relaciones sexuales no deseadas de manera libre, voluntaria y consciente. Indudablemente protege también el derecho a retractarse de un consentimiento inicial, pues el ejercicio de la libertad comprende el derecho a acceder a mantener contactos sexuales y también a desistir de ellos. En definitiva, tratándose la sexualidad de una de las manifestaciones más importantes de la personalidad, y demostrada y evidenciada la voluntad contraria a la realización del acto sexual por parte de quien es sujeto pasivo de la agresión, el delito se ha producido. Por estas razones, también se conserva la libre determinación de la propia sexualidad en supuestos como el enjuiciado, en el que la víctima a pesar de haber acudido al domicilio del acusado, expresa su frontal oposición a mantener relaciones sexuales con el mismo en la forma indicada, lo que en absoluto otorga el derecho a imponer una conducta sexual.

QUINTO.- De los dos delitos de agresión sexual en la forma que constan definidos con anterioridad, responden en concepto de autor material los acusados Ovidio y Aureliano por su participación directa, material y voluntaria en los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y del delito de agresión sexual por cooperación necesaria como veremos a continuación, responderá Ovidio.

Las partes acusadoras no pretenden para los acusados la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.2ª, vigente artículo 180.1.1ª ( "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas", conociendo así la tesis jurisprudencial de la incompatibilidad de la apreciación de esta agravación con supuestos como el presente "...no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS nº 1667/2002 , con cita de la STS nº 486/2002 que "...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio "non bis in idem" cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado".

Ello es así habida cuenta de que, efectivamente, el coacusado Ovidio contribuyó y coadyuvó a la agresión sexual cometida por Aureliano que materializó así su acto sexual, su participación en el delito se ajusta a la cooperación necesaria en los términos definidos por el artículo 28 del Código. Sobre ello, razona de la siguiente manera la sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2022, de 13 de enero :

"En este sentido, en nuestra STS 369/2020, de 3 de julio de 2020 , decíamos como sigue: "No puede mantenerse, por otro lado, una conducta de "aislamiento" en la responsabilidad penal de quien está presente en los actos y colabora en ellos vigilando o de otra manera sin evitar el acto sexual y coadyuvando de alguna manera, como se declaró probado, porque de esta manera se está integrando en el acto comisivo grupal, como aquí ocurrió".

Y más adelante, con cita de la STS 145/2020, de 14 de mayo de 2020 , añadíamos:

"Será cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario.

En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 760/1999, de 14 de mayo , consideró cooperador necesario a quien esgrimió una navaja para conseguir que otro introdujera su pene en la boca de la víctima. Y la sentencia nº 1531/1999, de 20 de octubre , sentó que son cooperadores necesarios quienes, aun sin haber un plan preordenado, intervienen con su presencia física en la formación de un cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir (en igual sentido, S. TS. nº 1291/2005, de 8 de noviembre , entre otras).

Consecuentemente, como decimos, Ovidio además de ser autor de su propia agresión sexual, la penetración llevada a cabo una vez Aureliano salió de la habitación, también es autor por cooperación necesaria de la agresión sexual que previamente había llevado a cabo a Aureliano, en su compañía y haciendo contribuir su estímulo directo para ello.

SEXTO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de Aureliano alega la concurrencia de las circunstancias atenuantes siguientes:

a) Eximente incompleta del artículo 20.2 al hallarse bajo el estado de intoxicación plena por alcohol.

b) Atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4º al haber acudido a relatar los hechos sucedidos a comisaría antes de saber que el procedimiento se seguía contra él

c) Atenuante de dilaciones indebidas al haber existido paralizaciones de la causa que han dilatado la misma por un período de tres años señalando paralizaciones en el procedimiento.

a) Circunstancia atenuante analógica de embriaguez.

La defensa, en fase de conclusiones definitivas, postuló como petición subsidiaria a la absolución, la aplicación de eximente incompleta de intoxicación plena la atenuante de "intoxicación alcohólica" (sic). Debe apreciarse atenuante analógica del art. 21. 7º CP en relación al 20.1 CP,

Si bien es cierto que no se desplegó por la defensa actividad alguna para su apreciación, sin embargo, la declaración de la testigo (de cargo), Gracia que reiteró que el procesado, en todos y cada uno de los hechos descritos, había bebido mucho, también el resto de los testigos Consuelo Landelino y el propio Ovidio lo afirman y el propio acusado lo demuestra con su actuar aquella noche, en coherencia con lo que hemos determinado como probado.

La concurrencia de previa ingesta de alcohol no atenúa sin más la responsabilidad, más si tuviésemos en cuenta la doctrina de la actio libera in causa. Sin embargo, hemos acogido, lógicamente en su integridad, por veraz, la declaración íntegra de la víctima y es evidente -a partir de la misma- que en el momento de las agresiones sexuales Aureliano tenía levemente afectada su capacidad para darse cuenta plenamente de lo que hacía o al menos de su grave alcance, pese a que era consciente de sus actos. Leve afectación de sus ordinarias aptitudes psicofísicas para autodeterminarse libremente que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo 379/2011, de 19 de mayo, permite la aplicación de la circunstancia atenuante simple.

b) No puede tener la misma suerte la alegada atenuante ni simple ni muy cualificada de confesión del artículo 21.4º al haber acudido a relatar los hechos sucedidos a comisaría antes de saber que el procedimiento se seguía contra él 5.2.2. Ciertamente Aureliano acudió a comisaría tras los hechos al enterarse de que Gracia comentaba a terceros que había sido violada sin embargo, no podemos obviar que no es hasta el año 2024 en el momento de la vista cuando Aureliano en el acto oral ha llegado a reconocer que aquella noche del 23 de mayo ciertamente mantuvo relaciones sexuales con Gracia en presencia de Ovidio.

c) Dilaciones indebidas

Es doctrina jurisprudencial que la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas descansa con frecuencia en la producción de injustificadas paralizaciones en la tramitación de la causa ajenas a la conducta del propio inculpado. Sin embargo, aun en ausencia de dichas segmentarias paralizaciones, la idea del derecho al juicio debido se vincula también con la duración global del procedimiento, comprendiéndose como uno de los factores hábiles para valorar su razonabilidad, que aquélla guarde o no proporción con la complejidad de la causa.

Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, indica la STS número 801/2022, de 5 de octubre , que: "son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia". En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial, tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización, como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( SSTS 784/2022 y 788/2022, de 28 de septiembre )

Consideramos, por esto, que existen méritos bastantes para, proceder a la aplicación de la atenuante demandada, aunque en su modalidad simple, hemos considerado para ello, de manera no poco generosa en su aplicación, 1) el excesivo plazo de paralización del procedimiento en espera del examen de las muestras genéticas desde el 19 de junio de 2020 hasta septiembre de 2021.. 2) El tiempo transcurrido de seis meses desde septiembre de 2021 hasta el dictado del auto de conclusión del sumario el 11 de marzo de 2022. y 3) principalmente, en el hecho evidente y de que han transcurrido más de cuatro años desde los hechos.

SÉPTIMO.- En relación a la determinación de la pena a imponer por los delitos de agresión sexual atribuidos a los acusados la pena tipo es de prisión de 4 a 12 años, conforme a lo establecido en los artículos 178 , y 179 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/22 , de 16 septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por ser más favorable al reo.

El art 178 mencionado dispone que:

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

El art 179 que:

"Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

En orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal.

En cuanto a Aureliano señala al respecto dicho precepto en su apartado 1. que: "2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". Ahora bien, pese a que vamos a partir de la pena mínima imponible par cada uno de los delitos, la rebaja de la resultante lo será en un solo grado, tras la aplicación de las reglas dosimétricas.

En primer lugar, porque es la regla general, también porque ambas atenuantes se han apreciado, lógicamente dentro de la legalidad, pero con flexibilización en sus requisitos, y, en finalmente, porque no concurre en las mencionadas modificativas elemento relevante para aplicar la excepcional rebaja en dos grados. Ninguna prueba pericial se ha practicado para objetivar que, en el momento de los hechos, el procesado tenía afectada su capacidad volitiva o intelectiva. La única acreditación, han sido las declaraciones testificales

La dilación indebida y extraordinaria ya se contempla para la aplicación de la atenuante como simple y el plazo transcurrido para la tramitación del sumario se encuentra al límite para su no apreciación. Lo cierto es que la tramitación no era especialmente compleja, simplemente se complicó de manera exagerada por la exigencias de los informes de laboratorio. Esa aparente sencillez en la tramitación, pese a tratarse de un procedimiento ordinario sumario, se vio ralentizada por causas ajenas a los procesados. A saber, tuvieron que acumularse ya en una fase avanzada las periciales forenses y la fase intermedia también sufrió paralizaciones con la presentación de escritos y el transcurso del mes de agosto, a lo que se suma el colapso en la agenda de esta sección y la consecuente demora en la celebración del acto de juicio. Lo anterior, no excluye, como hemos dicho, que se ha flexibilizado su apreciación.

Sentado lo anterior, la pena para Aureliano concurriendo dos atenuantes simples se rebajará en un grado. De ese modo la pena a imponer será de dos años de prisión debiendo imponerse la pena mínima sin que existan razones para imponer una pena superior e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo sufrido en prisión provisional

En cuanto a la pena a imponer a Ovidio por cada uno de los delitos de agresión sexual a tenor de lo previsto en elartículo 66.1.atendida la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple en base a lo ya señalado el Tribunal estima adecuada, proporcionada y ajustada a derecho la imposición de una pena de prisión de cuatro años, por cada uno de los delitos cometidos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo sufrido en prisión provisional

Dispone el art 192 del CP que "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves." Por ello procede imponer a los citados acusados al amparo de los artículos 192 y 106.1.e) f) y j) del Código Penal , la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años a Aureliano y de 7 años a Ovidio, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Procede imponer a los citados acusados al amparo de los artículos 192.3 del Código Penal , la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular directo con personas menores de edad, por un tiempo de cuatro años a Aureliano y ocho años a Ovidio.

OCTAVO .- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. La responsabilidad civil derivada de la infracción penal supone la restauración del orden jurídico alterado y perturbado.

En relación a los daños morales, debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 , 3 y 22 de noviembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995 , y de 5 de octubre de 1998 esta última de la Sala 1 ª). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico.

La jurisprudencia ha precisado que si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria ( Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 y 5 de mayo de 1998 ). Ahora bien, de un lado no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992 , 2 de diciembre de 1994 , 5 de mayo de 1998 , 31 de octubre de 2000 , 29 de enero y 30 de junio de 2005 ), como aquí sucede y además concurre el dato relativo a los padecimientos psíquicos causados, cuya reparación ha sido solicitada en concepto de daño moral.

Resulta innecesario detenerse a argumentar por qué ese tipo de hechos contra la libertad sexual ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre , expresa lo que, por otra parte, es obvio: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos". Pueden citarse en idéntica dirección las SSTS 565/2007, de 21 de junio y 1336/2002 de 22 de julio . El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en la sentencia. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso.

Como consecuencia de lo dicho, atendiendo a la propia naturaleza de los hechos, y circunstancias en que los mismos se produjeron, y a la absoluta credibilidad que este Tribunal ha otorgado a al manifestación de la víctima que ha relatado que a consecuencia de los hechos abandonó sus estudios de derecho y sus ataques de epilepsia preexistente aumentaron, aunque no exista informe médico sobre ello, y siendo constatada su afección también en el informe médico forense aunque sin especificar consecuencia alguna, se decide la cantidad de 30.000 euros por los daños morales entendiendo la misma proporcionada, suma de la que habrán de responder conjunta y solidariamente los dos procesados de conformidad con esta vez en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y en la siguiente proporción.

a) Aureliano ?

b) Ovidio ?

NOVENO.- Las costas vienen impuestas por la ley a toda persona responsable criminalmente de un delito de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 y siguientes. En el presente caso procede la imposición a los acusados, incluidas las de la acusación particular en la siguiente proporción

a) Aureliano ?

b) Ovidio ?

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.