Sentencia Penal 279/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 701/2023 de 24 de junio del 2025

PRIMERO.-Como cuestión previa se planteó por la defensa de Luis Angel, su falta de capacidad para comparecer en juicio derivado del deterioro cognitivo que padece. De dicha cuestión se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

El art. 383 de la LEcrim, establece que: "Si la demencia sobreviniera después de cometido el delito, concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Código Penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia.

Si hubiese algún otro procesado por razón del mismo delito que no se encontrase en el caso del anterior, continuará la causa solamente en cuanto al mismo."

Obra informe de Instituto Vasco de Medicina Legal de fecha 17 de febrero de 2025, en el que se establece después de realizar una anamnesis y exploración, que el acusado padece un deterioro cognitivo frontal, trastorno afectivo bipolar parkinsonismo atípico, deterioro cognitivo frontal. A efectos de imputabilidad las capacidades, tanto intelectivas como volitivas, se encontrarían afectadas de manera muy importante. Dudosa capacidad para ejercer derecho de defensa y prestar declaración objetiva. Todo lo anterior parece avalar la falta de capacidad procesal para acudir a juicio como acusado.

El Médico Forense, Simón, ratificó dicho informe en el acto de juicio. El perito forense indicó que, además de la medicación que se recoge en el informe, el acusado está tomando desde el día 27 de noviembre de 2024, Olanzapina y Zypresa que es un antisicótico atípico para las esquizofrenias, psicosis y cuadros maniacodepresivos. Afirmó que tiene alteradas de manera muy importante sus capacidades, y su afectación es progresiva, irreversible y no susceptible de mejorar con el tiempo. Es una afectación muy importante, aunque no absoluta.

En este sentido, la STS, nº 1033/2010, Penal sección 1 del 24 de noviembre de 2010, establece que: "...Decíamos antes que no compartíamos dos de los argumentos del tribunal de instancia. El primero, la extemporaneidad de la pretensión, porque el art. 383 de la Ley procesal no señala plazo y como la demencia puede presentarse concluso el sumario, en la fase intermedia, la pretensión puede ser planteada cuando pueda realizarlo. En este sentido, la petición en el escrito de calificación y su reproducción en el juicio oral, no revela una deslealtad con el proceso ni con el tribunal. El segundo argumento, la procedencia de aplicar el art. 383 de resultar acreditada la demencia del acusado, ha de ser actualizado con la jurisprudencia que ha interpretado este precepto. El tenor literal del precepto debe ser interpretado de acuerdo a las exigencias del art. 3.1 del Código penal que exige que la adopción de consecuencias jurídicas por hechos constitutivos de delito ha de ser reducida en sentencia que pongan fin al procedimiento penal por delito. El Código Penal de 1995 (arts. 1.2 , 21.1 y 101 ) sólo permite la imposición de una medida de seguridad en Sentencia por lo que el archivo de la causa sin celebración del juicio no es una solución satisfactoria desde el punto de vista constitucional y legal, ya que no podría imponerse una medida de seguridad sino en sentencia definitiva. Por otra parte, acordar la celebración del juicio contra quien no es capaz de entender lo que en el ocurre, también resulta inconstitucional por lesionar el adecuado ejercicio del derecho de defensa ( art. 24 de la CE ) y el derecho a un proceso justo. La celebración de un juicio contra quien no entiende ni puede defenderse supone el quebranto de los derechos más elementales que conforman un juicio justo, sin obviar que la imposición de la medida de seguridad necesitará un previo pronunciamiento sobre el hecho y su antijuricidad.

El respeto de las garantías constitucionales aconseja la imposibilidad de celebrar un juicio sin garantizar el derecho de defensa y audiencia, que se enmarcan en los derechos más elementales de un proceso justo, tal y como se consagra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos ( art. 6) y en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y la medida de seguridad que acarrea el sobreseimiento del proceso no puede ser impuestas sino es en una sentencia tras la celebración del juicio oral.

Se impone, por lo tanto, una interpretación del art. 383 de la Ley procesal que posibilite la armonización de los derechos fundamentales a que nos hemos referido. ... Por otra parte, el principio de contradicción como fundamento del derecho de defensa y consustancial a la idea de proceso, como recuerdan las SSTC 92/96 , 143/2001 y 198/2003 , entre otras, "implica para el órgano jurisdiccional la obligación de evitar desequilibrios en cuanto a la respectiva posición de las partes o en cuanto a las posibles limitaciones del derecho de defensa, alegaciones y prueba. Y esa actividad protectora de jueces y tribunales ha de ser real y efectivamente constatable". En la mencionada Sentencia, se recordaba el alcance constitucional del derecho a la última palabra, SSTS STC 65/2003 y 207/2002 , por lo que concluye con una interpretación del art. 383 de la ley procesal en los siguientes términos "procede acordar la suspensión provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal deberá supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en caso de que pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es si desaparecen las causas que han motivado la anulación y suspensión del juicio oral, deberá éste ser celebrado....Caso contrario, si se acredita que la demencia o incapacidad mental del procesado es de carácter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento del afectado... para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación".

La más reciente sentencia del Tribunal Supremo, STS, núm. 156/2025, Penal sección 1 del 26 de febrero de 2025, resume la anterior y establece que: "La STS 1033/2010 postula como solución para los casos de demencia sobrevenida una interpretación del art. 383 de la LECrim . en el sentido de que "procede acordar la suspensión provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal deberá supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en caso de que pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es, si desaparecen las causas que han motivado la anulación y suspensión del juicio oral, deberá éste ser celebrado... Caso contrario, si se acredita que la demencia o incapacidad mental del procesado es de carácter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento del afectado... para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación".

En atención a lo expuesto, a juicio de la Sala ha quedado constatado que el acusado padece una enfermedad que afecta su capacidad intelectiva y volitiva de manera importante, el Médico Forense matizó en el acto de juicio que era de "manera muy importante, que hace dudoso que tenga capacidad para ejercer su derecho de defensa y prestar declaración objetiva. Las patologías que presenta el acusado en el momento de la celebración del juicio son progresivas, irreversibles y no son susceptibles de mejora.

En atención a ello, no se trata de que la persona, en este caso, el acusado tenga totalmente anuladas sus capacidades intelectivas o volitivas, sino que se vea comprometida su capacidad en el proceso, y es lo que sucede en el presente, ya que en el informe se indica que es dudoso que tenga dicha capacidad.

Por tanto, en el presente siendo que, la demencia e incapacidad del acusado, es de carácter permanente, progresiva e irreversible como indicó el Médico Forense, sin que parezca posible que Luis Angel tenga episodios lúcidos, es procedente cesar todo intervención penal, y en consecuencia es de aplicación el art. 383 de la Lecrim, y el archivo de la casusa respecto al mismo, tal y como se acordó oralmente al comienzo de la vista oral, hasta que el acusado recobre, en su caso, la salud.

SEGUNDO.-Se acordó que la celebración del juicio oral continuara respecto al otro acusado, y por ello, tenemos que indicar que la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción " iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

Más en concreto, la STS núm. 750/2021 de 6 octubre, dispone que " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción."

TERCERO.-Los hechos probados no son constitutivos de los delitos de estafa en la modalidad de estafa procesal o apropiación indebida, como viene sosteniendo las acusaciones.

La estafa procesal viene regulada en el art. 250.1.7ª del C.Penal que establece que: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero."

Este delito, de construcción enteramente jurisprudencial en la interpretación de una de las modalidades agravadas de la estafa que contemplaba el art. 250 del Código Penal cuando se cometiera "con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal", tomó carta de naturaleza con esa denominación concreta (hoy, circunstancia 7ª de su apartado 1) tras la reforma operada en el CP por la LO 5/2010 de 22 de junio, ahora con una acusada limitación de su ámbito circunscrito en la descripción de la conducta típica en cuanto castiga a aquéllos que, "en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero", haciéndose eco así del concepto jurisprudencial de la estafa procesal cuya peculiaridad radica en que la persona engañada es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal fraudulenta, sea por manipulación de pruebas o por otros medios análogos, se le induce a seguir un proceso y a dictar resoluciones que de otro modo no habría dictado, en perjuicio patrimonial de la otra parte o de un tercero, lo que en la praxis suele presentarse en el proceso civil u otros donde, por imperar el principio dispositivo y de rogación de parte, los poderes del juez o tribunal están más limitados.

Por ello, la jurisprudencia se ha ocupado de precisar que al margen de las peculiaridades propias de la estafa procesal, esta figura delictiva debe reunir para su tipicidad todos y cada uno de los elementos de la estafa, esto es, un engaño bastante y precedente, que el engaño haya causado un error causante del acto de disposición patrimonial y el ánimo de lucro, lo que aplicado a la estafa procesal propiamente dicha, su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando ante un órgano judicial una petición falsa para inducirle a satisfacer sus pretensiones ( STS de 8 de noviembre de 2003 y 9 de marzo de 2006).

Y en cuanto a la apropiación indebida viene prevista en el art. 253 del C.Penal, que establece que: " 1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

La STS, Penal sección 1 del 02 de diciembre de 2024, establece que: "El delito de apropiación indebida requiere de los siguientes requisitos: 1) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. 2) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico, del que resulte esa obligación de entregar o restituir. 3) Un acto de disposición por el agente que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro. 4) Ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble (dinero) que debe ser entregada o restituida y también de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima ( SSTS 8/2008, de 24 de enero , 513/2007 , de 19 de junio . 279/2007 , de 11 de abril y 1274/2000, de 10 de julio , entre otras muchas).

Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueño.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación".

El delito de apropiación indebida tipificado hoy en el artículo 253 CP comprende dos etapas bien diferenciadas, una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado."

Por último, señalar que habiendo hecho referencia las acusaciones no solo al art. 253 del C.Penal, sino al art. 252, relativo a la administración desleal, debemos indicar que como recoge la STS 906/2016, Penal sección 1 del 30 de noviembre de 2016: "En la actualidad, ya vigente la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, la cuestión presenta otros perfiles. En la STS nº 700/2016, de 9 de setiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado."

CUARTO.-La prueba practicada en el acto de juicio no ha acreditado que el querellado Desiderio, único contra el que se ha seguido el procedimiento al haberse admitido la cuestión previa el apartamiento del otro querellado Luis Angel, cometiera el delito de estafa procesal ni de apropiación indebida.

Los hechos tienen su origen en la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 1ª, de fecha 15-02-18, dictada en el Procedimiento Abreviado número 716/14, en la que se condena a Jesus Miguel como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.Penal.

En dicha sentencia en concepto de responsabilidad civil, se le condenaba a Jesus Miguel y a la sociedad CONEPAL (en liquidación), como responsable civil subsidiario, a abonar a Suministros Basargi SL en la cantidad de 131.266,74 euros, y a Comercial Electricidad Serna en la cantidad de 132.996,84 euros, no afectando a los créditos de Conepal reconocidos en el concurso y sin afectar a la clasificación de estos.

En las actuaciones consta aportada dicha sentencia que ha sido reproducida en el acto de juicio como documental.

Dicha sentencia dio lugar a la EJE 9/2018 seguida en la Audiencia Provincia de Bizkaia, Sección 1.

Estando en trámite dicha ejecutoria, cuestión que no ha sido discutida ni cuestionada por las partes, en fecha 1 de junio de 2020 se celebró contrato de cesión de créditos entre Luis Angel, y Anibal, actuando en nombre y representación, como administradores concursales de Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial Electricidad Serna SL y Abel, en nombre y representación de INSTALIBERO DISTRIC SL, por el que se cedía el crédito- 131-266,74 euros y 132.996,84 euros- que éstas ostentaban frente a Leandro y la sociedad CONEPAL, en liquidación, como consecuencia de la condena penal. El crédito fue cedido por un importe de 15.000 euros, a ingresar en una cuenta titularidad de Comercial Electricidad Serna SL, y aperturada en La Caixa NUM000.

En fecha 13 de noviembre de 2020, se celebró contrato de cesión de créditos por parte de INSTALIBERO DISTRIC SL, a favor de DIVERSE OPERATION SOLUTION SL, representada por Silvio, por un importe de 15.000 euros. En nombre de Instalibero Distric SL actuó Abel.

Consta que entre el 21 de noviembre de 2020 y el 21 de diciembre de 2021, las cantidades que fueron ingresadas por Jesus Miguel en la EJE 9/2028, fueron ingresadas en la cuenta que había sido facilitada por Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial Electricidad Serna SL., en La Caixa NUM000. Las cantidades ingresadas en dicha cuenta fueron por importe 7.150 euros.

En las actuaciones constan aportados como documental que ha sido reproducida en el acto de juicio dichos contratos de cesión.

Asimismo, consta acreditado, y ninguna de las partes lo ha cuestionado que, la Audiencia Provincial, sección 1ª, se procedió a abrir la pieza 3/2018 de tasación de costas. En dicha tasación de costas se reconoció a favor de Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial Electricidad Serna SL, la cantidad de 15.538,92 euros.

Con estos datos obtenidos de la documental que ha sido propuesta y reproducida en el acto de la vista, los querellante mantienen que la cantidades ingresadas en la cuenta La Caixa NUM000, titularidad de Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial Electricidad Serna SL, fueron obtenidas por estos con artimañas fraudulentas, consistentes básicamente en la ocultación de las cesiones de créditos en la EJE 9/2018, para obtener ilícitamente unas cantidades que deberían haber sido entregadas a DIVERSE OPERATION SOLUTION SL, que es quien ostentaba el crédito.

El acusado Anibal, niegan los hechos y asegura que esto no fue así. Asegura que Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial Electricidad Serna SL, ostentaban personalidad jurídica residual con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. En concreto, aseguran que estaban legitimados para ejercitar el derecho de crédito que en concepto de costas derivadas de la condena penal a Jesus Miguel y CONEPAL SL, ya que las mismas no habían sido objeto del contrato de cesión de créditos. Y además, que esta preferencia la tenían no solo por ese motivo, sino porque las empresas mencionadas tenían un crédito contra la masa en el concurso mercantil que se tramitaba en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

La prueba practicada, en concreto, la documental que fue admitida como prueba y reproducida en el acto de la vista, acredita que asiste la razón a los querellados, cuando afirman que las empresas a las que representaban como administradores concursales ostentaba una personalidad jurídica residual.Es así, que en la propia Tasación de Costas 3/2018, se lo reconoce la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 1ª, en auto de fecha 18-10-22. En dicho auto se recoge lo siguiente en los FD 1ª y 2º:

"PRIMERO.- El recurso presentado carece de fundamento puesto que como ya se recoge en la resolución recurrida y en otras dictadas en este mismo procedimiento, independientemente del concepto en el que ingresara la cantidad el administrador concursal de CONEPAL SL, la Letrado de la Administración de Justicia ha de seguir el orden de prelación establecido en el art. 126 del Código Penal , el cual ha sido respetado escrupulosamente y sin que tenga relevancia penal alguna la presentación de un escrito por parte de DIVERSE OPERATION SOLUTION SL, puesto que el destino del dinero consignado está regulado legalmente.

SEGUNDO.- Por otra parte consta que las sociedades recurrentes han sido declaradas extinguidas con el auto firme de 11 de junio de 2021 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao y sin que conste que dicho Juzgado tenga conocimiento alguno de que los liquidadores de la sociedad continúen ejerciendo acciones en las que los recurrentes figuran como acreedores.

Podemos entender que las sociedades, a pesar de extinguidas, conserven una personalidad jurídica residual para ejercitar las acciones que ahora se ejercitan, pero lo que es evidente también que dichas acciones no pueden ejercerse al margen del conocimiento del Juzgado de lo Mercantil y sin que en ningún caso el dinero que pueda existir en el futuro, en su caso, se entregue fuera del procedimiento concursal. Por ello, se acuerda poner en conocimiento del Juzgado de lo Mercantil nº 1 la existencia del crédito a favor de los recurrentes en la presente tasación de costas y asimismo se acuerda que las cantidades, que en su día pudieran corresponder a los ahora recurrentes se remitan directamente al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao para su incorporación a la masa común, poniéndolo asimismo en conocimiento de dicho Juzgado."

Por lo tanto, la propia Audiencia Provincial Sección 1ª, no solo reconoce personalidad jurídica residual pare ejercitar acciones las sociedades Suministros Basargi SL y Comercial de Electricidad, a pesar de haber sido declaradas extinguidas en fecha 11 de junio de 2021, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, sino que además, admite que las cantidades entregadas por la LAJ a dichas sociedades, no olvidemos que se ingresaron en el número de cuenta La Caixa NUM000, titularidad de Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial Electricidad Serna SL, fueron entregadas debidamente y en atención a la prelación de créditos que fija el art. 126 del C.Penal.

Ahora bien, advierte, que, si bien las cantidades fueron debidamente entregadas, habiendo tenido conocimiento de que dichas sociedades han sido declaradas extinguidas, entiende que el resto de las cantidades que pudieran corresponderles en virtud del crédito en concepto de costas que tienen frente a los condenados, sería incorporado a la masa común en el procedimiento mercantil seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

Por tanto, y en atención a lo expuesto, no se ingresaron en La Caixa NUM000, titularidad de Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial Electricidad Serna SL, cantidades a las que no tuvieran derecho, puesto que en virtud de esa personalidad jurídica residual que ostentaban podían reclamar, entre otras, las costas derivadas del procedimiento penal y cobrarlas, si bien, entiende la Audiencia Provincial, Sección 1ª, que lo más correcto habría sido llevarlas a la masa común. Haberlas ingresado en la cuenta de las empresas no supone ningún hecho con relevancia penal, y sí una mera irregularidad que, advertida por el tribunal sentenciador, fue corregida.

Abundando, en el hecho de la esa personalidad jurídica residual, que niegan las acusaciones, diremos que es reconocida también por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en sentencia nº 124/2022, de fecha 31 de mayo de 2022, en el INC 168/22, CNO 362/90 (Comercial de Electricidad Serna SL). En dicha sentencia en los FD 1º, 2º y 5º:

"1. Es cierto, es que, desde la declaración de concurso, no pueden iniciarse apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes y derechos de la masa activa (ar.. 143 TRLC)

2. Pero también lo es, que este efecto propio de la declaración de concurso (la paralización de ejecuciones, cesas con la conclusión del procedimiento, como ocurre con el resto de los efectos derivados de la declaración: la limitación de las facultades de administración o disposición del concursado y el nombramiento de administración concursal, a los que se refiere expresamente el art. 483 que trae a colación oportunamente la administración tributaria demandada.

(...)

5. En conclusión, tras la declaración de conclusión cesan todos los efectos del concurso, con cancelación de los asientos registrales, lo que no impide mantener una personalidad jurídica residualpara pretender o soportar las consecuencias de las relaciones jurídicas pendientes, como ocurre ahora..."

Y por último, también, esta personalidad jurídica residual, es reconocida en el auto de fecha 24 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Palencia, en el CNA CONCURSO ABREVIADO 109/2013, en el que es demandante Suministros Eléctricos Basargi SL, y demandado Conepal SL. En dicho auto se dice en el párrafo cuarto y siguientes del FD único:

"....Desde este momento, por tanto, puede deducirse que SUMINISTROS ELECTRICOS BASARGI, S.L. y de COMERCIAL DE ELECTRICIDAD SERNA, S.L., nada tienen que reclamar contras "CONEPAL S.L.", siendo la única persona facultada para permanecer personado en el concurso, como acreedor, DIVERSE SOLUTIONS S.L.

No obstante, por parte de SUMINISTROS ELECTRICOS BASARGI, S.L. se ha ocultado a este juzgado tal circunstancia, y ha continuado interviniendo activamente en el concurso, pese a no estar ya legitimado.

En todo caso, habiéndose reconocido créditos contra la masa en favor del Procurador y Letrado que intervinieron en representación y asistencia de SUMINISTROS ELECTRICOS BASARGI S.L. y DE COMERCIAL DE ELECTRICIDAD SERNA, S.L., deberán ser ellos, ya a título personal, los que se hubieran personado como acreedores en el concurso,si así fuera de su interés, pero en modo alguno podían seguir ejerciendo acciones concursales en representación de acreedores que hacía tiempo que ya no lo eran, recordando además que, actuándose en nombre de SUMINISTROS ELECTRICOS BASRGI, S.L. EN LIQUIDACION, ya ningún interés podría tener este crédito para tal concurso, al haber sido ya enajenado.

Por este motivo, la Providencia dictada es formalmente correcta..."En dicha providencia, de fecha 2-3-22, se tenía por personado a DIVERSE OPERATION SOLUTION S.L., como sucesora procesal de Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial Electricidad Serna SL.

Por todo ello, en consecuencia, de toda la prueba practicada, no podemos sino llegar a la conclusión de que, si bien es cierto que las sociedades Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial de Electricidad Serna, dejaron de ostentar la condición de acreedores originales respecto a las cantidades por las que Leandro, y CONEPAL habían sido condenados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, no es menos cierto que no dejaron de ostentar la condición de acreedores con personalidad jurídica residual para ejercitar los créditos que tuvieran reconocidos, entre ellos, las costas procesales del procedimiento penal, como le reconoció el auto de fecha 18 de octubre de 2022, dictado por la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 1ª, en la propia pieza de tasación de costas.

Cantidades, en concepto de tasación de costas que tenína derecho a cobrar las sociedades referidas, porque como se puede observar del contrato de cesión de crédito celebrado con INSTALIBERO DISTRIC SL, solo se cede las cantidades que se fijan como responsabilidad civil derivada del delito de estafa, pero no las costas procesales. Tal y como indicó el acusado en el acto de juicio.

Por tanto, consideramos que el acusado estaba en el convencimiento, puesto que al menos ostentaban una personalidad jurídica residual, de que tenían, en nombre de Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial de Electricidad Serna SL, legitimación para continuar ejercitando acciones en nombre de aquéllas, no solo en la EJE 9/2018, sino incluso también en el CNA CONCURSO ABREVIADO 109/2023, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Palencia. Y por ello, no ha quedado suficientemente acreditado que maniobraran procesalmente de forma fraudulenta, tratando de ocultar la cesión de créditos con INSTALIBERO DISTRIC SL, y mucho menos con DIVERSE OPERATION SOLUTION, a la que ellos no habían cedido el créditos, para obtener una resolución del órgano sentenciador que de otro modo no habrían obtenido, en perjuicio patrimonial de DIVERSE OPERATION SOLUTION SL, o Jesus Miguel. El hecho de que no ocultaron la cesión de créditos es que se hizo constar en la rendición de cuentas presentada en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, de fecha 22 de marzo de 2021, documento que consta unido a las actuaciones y que ha sido reproducido en el acto de la vista.

Las empresas en las que el acusado era administradores concursales ostentaban personalidad jurídica residual, y como tal estaban legitimados para ejercitar sus derechos de crédito. Esta personalidad jurídica residual la ostentaban a pesar de haber cedido el derecho de crédito que tenían respecto a la responsabilidad civil derivada del delito, por las costas, e incluso después de haber sido declaradas extinguidas.

Además, debe tenerse en cuenta que las sociedades Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial Electricidad Serna SL, no fueron declaradas extinguidas hasta fecha de 11 de junio de 2021, fecha muy posterior a los contratos de cesión de créditos, e incluso después de esta fecha se les reconoció personalidad jurídica residual, por lo que la afirmación que hace Leandro y el propio Ovidio, en el acto de juicio oral, de que "no tenían poder" para actuar, no se ajusta a la realidad.

Por tanto, no puede decirse que trataran de defraudar si estaban legitimados para ejercer un derecho. En este sentido como indica la STS, 995/25, Penal sección 1 del 26 de julio:

"En el segundo de los requisitos es en el que se concreta todo el debate, y dentro de él, si existió o no ánimo defraudatorio por parte de los imputados. La sentencia impugnada niega la existencia de dolo en cuanto que la finalidad perseguida por los demandantes era perfectamente lícita como lícito es pretender un derecho que les corresponde o, al menos, que "creen" que les corresponde, (...)

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en diversas sentencias, sobre todo en la de 14 de marzo de 2002 , en la que viene a decirse que la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón. Es muy clara y contundente la vetusta sentencia de 2 de noviembre de 1.899 cuando dice que "quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar". Por antigua que sea esa sentencia, ese argumento es perfectamente aplicable hoy día."( ATS, Penal sección 1 del 14 de julio de 2016, y STS, 17 de marzo de 2016, entre otras)

Y las cantidades entregadas, en ningún momento, fueron declaradas indebidas ni en la EJE 9/2028, ni en la pieza de Tasación de Costas 3/2028, seguidas en la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 1ª, sino que lo que se vino a decir en el auto de fecha 18 de octubre de 2022, es que la entrega del dinero seguía el orden de prelación del art. 126 del C.Penal, el cual había sido respetado escrupulosamente, y sin que tuviera relevancia alguna la presentación del escrito por parte de DIVERSE OPERATION SOLUTION SL, puesto que el destino del dinero consignado estaba regulado legamente.

Por tanto, no podemos acreditar, de la prueba practicada, que los 7.150 euros que se transfirieron a la cuenta de Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial de Electricidad Serna, no fueran en pago de las costas que ascendían a la cantidad de 15.538,92 euros, y mucho menos, que la hubieran recibido con obligación de devolverlas, o que se les hubiera solicitado la devolucion por indebidas y se negaren a devolverlas. El acusado manifestó que las costas de ese procedimiento penal estaban devengadas en el momento en el que se hicieron los ingresos en la cuenta de las empresas, y que no se les requirió judicialmente para que devolvieran el dinero, sin que se haya probado lo contrario.

Por último, debemos hacer alusión a la posición de garantes de las propias acusaciones, que tampoco pusieron en conocimiento de en el procedimiento de ejecución 9/18, de la Audiencia Provincial, Sección 1ª la cesión de créditos.

Con relación a esta cuestión, la STS, 710/2008, STS, Penal sección 1, del 30 de octubre, dispone que: "... la imputación al acusado de la omisión que propone el recurso. En el escrito de formalización se hace referencia a la omisión, pero no se expone ninguna consideración sobre la posición de garanteque constituye el fundamento de la misma. En efecto, la posición de garante, conforme a lo establecido en el art. 11 CP requiere, en lo que aquí concierne, que el omitente haya tenido un deber legal específico de actuar ( art. 11.a) CP ) y que la infracción del mismo "equivalga, según el sentido del texto de la ley", a la causación del resultado, en este caso el perjuicio patrimonial ( art. 248 CP ).

La fuente del deber de actuar a la que se podría recurrir en el caso de la estafa procesal es el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ y art. 247 y ss. LECiv .). Ni la LOPJ ni la LECiv especifican el alcance de ese principio. Es cierto que la doctrina más antigua se refirió al principio de la buena fe para flexibilizar la rigidez del rígido sistema clásico de las fuentes del deber de actuar. Sin embargo, un considerable número de autores -antes ya de que se sacaran conclusiones de la llamada victimo- dogmática respecto del delito de estafa- ha puesto en duda que este principio sea, por sí sólo, fundamento suficiente para dar cabida a un deber de informar. Consecuentemente sólo en un marco de especiales relaciones de confianza cabría recurrir al principio de la buena fe como fundamento legal de la posición de garante. Se ha sostenido, en lo que aquí resulta pertinente, que incluso en tales situaciones "no es suficiente con la mera infracción mediante el silencio" y que, además, sería ético- socialmente peligroso admitir lo contrario, pues implicaría premiar a quien no ha tomado medidas adecuadas de autoprotección."

Es más, el propio Leandro, en su declaración en sede judicial, indicó que él se enteró de que había habido una cesión del crédito cuando recibió un burofax por parte de Diverse Operation Solution, "pidiéndole el dinero", al que contestó remitiendo otro burofax. El anterior administrador de DIVERSE OPERATION SOLUTION, Sr. Silvio, no dijo nada al respecto, porque no fue preguntado en el acto de juicio sobre los motivos por los que no se personó en la referida ejecutoria, ni fue oído el administrador de INSTALIBERO DISTRIC SL. Y Virgilio, actual apoderado de esta sociedad, que adquirió en octubre de 2021, dijo en el acto de la vista, que después de enviarle un burofax al Sr. Leandro, empezó a personarse en todos los procedimientos judiciales, para intentar cobrar los créditos que habían sido cedidos.

No podemos dejar pasar estas manifestaciones, puesto que Instalibero Dictric SL, como Diverse Operation Solution SL y en concreto el Sr. Silvio, en el momento de la cesión de los créditos podían haberse personado en la EJE 9/2018 haciendo, este último, valer el contrato de cesión de crédito en el mismo momento en el que se firmó, sin necesidad de esperar a que fueran los administradores concursales de Suministros Eléctricos Basargi SL y Comercial de Electricidad Serna quienes efectivamente lo hicieran, quienes por otro lado no tenían obligación legal alguna en este sentido, dejando en entredicho ese deber de autoprotección mencionado.

Por último, debemos indicar que la presentación de un escrito en la EJE 9/18, solicitando la revocación de la suspensión de la condena, tiene relevancia penal alguna, ya que el mismo no tuvo ningún tipo de efecto procesal al haber sido devuelto. No dio lugar a ninguna resolución judicial, que perjudicara los intereses de Leandro, ni de DIVERSE OPERATION SOLUTION, ni a nivel judicial, ni, por su puesto, extrajudicial, por cuanto que cuando se presentó el escrito ya había llegado a un acuerdo extrajudicial. Quedando, por tanto, extramuros de toda responsabilidad penal las negociaciones que pudieran existir entre Diverse Operation Solution SL, y el Sr. Leandro, para que aquél pudiera cobrar el crédito. No parece que las expectativas se hayan visto perjudicadas por cuanto que ambos reconocieron en el acto de juicio que llegaron a un acuerdo extrajudicial por un importe de 60.000 euros, de los cuales la sociedad ha cobrado de Leandro la cantidad de 40.000 euros.

Lo mismo debe decirse de los escritos presentados por las empresas, solicitando la nulidad de actuaciones a raíz del Decreto de fecha 20 de enero de 2022 que acordaba la sucesión de empresas, que ni siquiera fue admitido por no ser parte procesal. La presentación de los escritos referidos, en el peor de los casos, pudiera encuadrarse como acto contrario a la buena fe procesal, pero no puede tener la consideración de maniobra fraudulenta que pueda subsumirse en el tipo penal de estafa procesal, ni siquiera como forma imperfecta. Estos hechos no son constitutivos de delitos, ni sustentan una condena por estafa procesal, ni justifica las indemnizaciones que se piden en los escritos de acusación de las partes.

Es así, que como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la estafa procesal se consuma con el dictado de la resolución judicial, lo que no concurre en los supuestos referidos, ya que como señala la STS nº 835/2016, Penal sección 1 del 04 de noviembre de 2016

"En la reforma de la L.O. 5/2010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado 7º del art. 250-1º del C.Penal concretándose sus exigencias típicas prescindiendo, y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente, exigible en la estafa clásica.

Ahora solo se exige, y solo se consuma la estafa procesal con el dictado de la resolución judicial, sin que sea exigible la efectividad -la ejecución- del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que solo se refería a "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal" .

La jurisprudencia de la Sala ya con anterioridad a la L.O. 5/2010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y solo el dictado de la resolución de fondo que ponía fin al proceso - STS 1441/2005 --, y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada -- SSTS de 22 de Abril de 1999 ; 514/1992 de 9 de Marzo ó 172/2005--, cuestión que ahora -tras la L .O. 5/2010 - ha quedado mucho más claro ya que el acto de disposición elemento integrador de la estafa , está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando esta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia."

Por todo lo dicho, a juicio de la Sala no existen pruebas directas ni indirectas bastantes que permitan afirmar, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera un delito de estafa procesal o de apropiación indebida, por lo que procede su libre absolución de esta.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas del procedimiento ( artículo 240 de la LECr. ).

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.