Sentencia Penal 498/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 89/2017 de 25 de junio del 2024

Delitos objeto de acusación. Nulidades planteadas por la defensa del acusado.

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la condena del acusado como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.5 (sic) del Código Penal.

Frente al planteamiento de las acusaciones, el acusado opone que su intervención en los tratos fue la de mero comisionista, al tiempo que cuestiona la concurrencia de los elementos del tipo y el mismo relato fáctico de las acusaciones. A la calificación se añaden las alegaciones efectuadas al inicio del juicio oral, que afectarían a la válida constituión de la relación jurídico-procesal.

A la vista de la pretensión acusatoria será necesario establecer con la valoración probatoria si la conducta del acusado se corresponde con los elementos del delito de estafa y, en concreto y como es obligado, si medió engaño bastante y si el denunciante pudo o no representarse que estaba siendo víctima de ese engaño. En conexión con esta idea, en el análisis deberá prestarse atención a la cuestión atinente al deber de autoprotección.

No obstante, antes de entrar en la valoración de la prueba, la defensa del acusado ha alegado la imposibilidad de enjuiciar al acusado por diversos motivos. En concreto, alega que el acusado prestó declaración fuera del plazo máximo de instrucción fijado en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En conexión con el precepto se cuestiona el peritaje que, a juicio de la defensa, se practicó fuera de plazo. Y establece el siguiente silogismo: Si el peritaje no es válido, quedaría afectada la competencia del tribunal e, incluso y en una interpretación pro reo, una eventual calificación de los hechos como delito leve de estafa, que podría comportar la prescripción de los hechos.

Los fundamentos de estas alegaciones no se compadecen con lo actuado ni respetan el marco normativo que rige la cuestión. Se trata aquí del adecuado entendimiento del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y para ello debe atenderse al redactado que introdujo la Ley 41/2015, después modificado por la Ley 2/2020, y, especialmente, a la norma de derecho transitorio, que la defensa del acusado ignora de forma palmaria.

Por descontado que no desconocemos que el artículo 324, en la redacción de la Ley 41/2015, plantea una cuestión de legalidad. El Tribunal Supremo y no pocas Audiencias Provinciales dejaron patente que circunstancias ajenas a la norma, como la situación del órgano judicial, no podían justificar el transcurso máximo del plazo de instrucción. Eso sí, la interpretación de la norma no podía hacerse de forma fragmentaria y quedándose en el mero transcurso del plazo. Y para ello concurría un aspecto del que no puede prescindirse en ningún caso. Las diligencias ya acordadas podrán practicarse una vez agotado el plazo, tal y como determinaba el apartado 7 del artículo 324.

En todo caso, y como hemos anticipado, la defensa del acusado pasa por alto en su alegación la cuestión que deviene capital para rechazar una alegación que a todas luces carece de fundamento. Y es que no se han tenido en cuenta los términos de la Disposición Transitoria de la Ley 41/2015.

Dice la Disposición en su apartado 3: "El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley".

En aplicación de la disposición el plazo comenzó a computarse el día 6 de diciembre de 2015, por imperativo de la Disposición Final 4. En consecuencia, el plazo de instrucción, salvo declaración de prórroga, acababa el 6 de junio de 2016.

Vamos a examinar el iter procesal seguido a la luz de las normas procesales. Y ese examen nos lleva a rechazar de plano la alegación porque, lisa y llanamente, no se ajusta a la norma procesal.

La causa se incoó el 3 de noviembre de 2014, una vez se produjo la inhibición del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza. La instrucción comenzó en esa fecha, aunque, recordemos, entonces el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no fijaba un plazo máximo.

Es decir, la causa se inicia cuando no hay ese plazo máximo. Ello nos lleva a que cuando entra en vigor la ley y, claro está, su Disposición Transitoria, la causa quedó sometida al régimen del nuevo redactado que, como hemos dicho, determinó un cómputo del plazo de seis meses, que comenzó el 6 de diciembre de 2015 y que acababa el 6 de junio de 2016.

En consecuencia, si tras los trámites propios de la orden de detención europea el acusado declaró el 10 de mayo de 2016, es palmario que declaró dentro del plazo. A mayor abundamiento su declaración era una diligencia ya acordada por auto de 1 de mayo de 2015, por lo que le era de aplicación el apartado 7 del precepto en la redacción dada por la Ley 41/2015.

Y, finalmente, no es baladí consignar que el 3 de mayo de 2016 se declaró la complejidad. Es decir, se hizo la declaración antes del 6 de junio de 2016, fecha que marcaba el límite para que los Juzgados de Instrucción con causas incoadas antes del 6 de diciembre de 2015 prorrogasen la instrucción.

En definitiva, estamos ante una alegación que carece de fundamento. Incluso, nos sorprende esta alegación en el plenario ya que la instructora dejó sin efecto la orden de detención. Y este cese se justificó por el compromiso asumido por el acusado y su letrado de presentarse voluntariamente a declarar. La defensa pudo alegar entonces la cuestión y no lo hizo.

Obviamente, sobre la alegación atinente al peritaje y a la incompetencia del tribunal ya decimos que la misma adolece de la misma falta de consistencia. Con esta alegación se ignora la perpetuatio jurisdictionis. Nuestra competencia viene determinada por sendos escritos de calificación. Y el peritaje no es sino una prueba que puede acogerse o no y sus efectos dependerán de su valoración. Y recuérdese al respecto que en nuestro derecho el perito no es un auxiliar del juez. La prueba pericial se valora conforme a las reglas de la sana crítica. Sobre la cuestión volveremos cuando hagamos referencia al peritaje y valoración de la defraudación.

Finalmente, aunque podríamos diferir la cuestión al fundamento sobre la calificación, con lo que ya avanzamos que la sentencia será condenatoria, tenemos que salir al paso de una alegación que al respecto hace la defensa del acusado.

Efectivamente, el Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos como estafa agravada del artículo 250.5, aunque sin incluir la referencia al apartado 1. Se trata de un mero error aritmético. Simplemente podemos recordarle a la defensa que el artículo 250 en su apartado 2 no tiene ningún numeral 5º y que es evidente que este simple error no le ha causado indefensión.

Valoración de la prueba. Sobre los hechos.

SEGUNDO.-Para una mejor exposición tenemos que partir de que los hechos de la denuncia han quedado probados en cuanto al elemento objetivo. Esto es, el Sr. Leoncio pactó la venta de una colección de relojes más dos collares por un precio de 500.000 euros que no recibió.

Desde esta premisa esencial podemos discutir la participación del acusado Luis Francisco y la conducta misma del denunciante en relación con el engaño bastante. No obstante, es obvio que, a continuación, valoraremos la prueba para justificar la razón por la que no albergamos ninguna duda sobre el negocio pactado y, claro está, los motivos por los que, además, damos plena fiabilidad no sólo al precio pactado sino también a que el denunciante lo recibió en billetes falsos.

Podemos iniciar la valoración de la prueba con una primera inferencia. Hay unos tratos iniciales en los que la testigo Flor se interesa por una colección de arte africano que tenía el denunciante. Estos primeros tratos en los que de alguna manera también aparecen Celestino y Raúl da paso a la exhibición de la colección de relojes por parte del denunciante. Y ello lleva a los mencionados a proponer una posible venta con la finalidad de obtener un beneficio mediante la percepción de una comisión.

El que haya comisionistas en una operación de venta de este tipo entra dentro de lo posible. Por mucho que pueda extrañar una obtención de un beneficio económico con tan escaso favorecimiento del negocio de que se trate, entra dentro de los usos del comercio por mucho que, en ocasiones, tales conductas puedan ir acompañadas de infracciones normativas en el ámbito tributario.

En todo caso, no podemos soslayar en línea con lo expuesto que el acusado ha manifestado que su rol fue el mismo. El de un comisionista.

Por tanto, la cuestión a dilucidar es si Luis Francisco tuvo una participación como la de los mencionados o si, por el contrario, es autor de los hechos por los que es acusado. Y en este punto conviene ponderar que inicialmente el Sr. Leoncio se consideró víctima de un engaño al que no eran ajenos ni Raúl, ni Celestino, ni Flor.

Esta circunstancia lejos de restar fiabilidad al relato del denunciante se la otorga. En virtud de los tratos negociales vendió los relojes y a cambio recibió el precio en billetes falsos. Y en dichos tratos intervinieron tanto los testigos como el acusado e, incluso, el individuo al que se han referido como Rubén.

La inferencia que extraemos es precisa. Si decimos que contribuye a la fiabilidad es porque cuando el denunciante presenta su denuncia en Zaragoza es en la creencia de que había sido víctima de una confabulación entre todas las personas que, de un modo u otro, se interesaron con ánimo lucrativo en la venta de sus relojes.

Esto es, los testigos, una vez desprovistos de la condición de investigados, imputados en la terminología de entonces, no hacen sino confirmar que hubo esos tratos de los que luego, por cierto, quedaron al margen, circunstancia que no concurre en el caso del acusado. Estos testigos, que aspiraban a percibir una comisión, no han cobrado nada, como han dicho. Singularmente, Raúl refiere que le dijeron que la operación no se había hecho.

En este orden de ideas no podemos soslayar que el acusado no niega su intervención, aunque también la justifica como mero comisionista. Así deviene como cuestión esencial determinar, pero sin entrar en la calificación, si Luis Francisco debe ser considerado participe de los hechos.

Y la respuesta ha de ser afirmativa. Su condición de mero comisionista sólo podría afirmarse por su sola manifestación. No hay ninguna prueba que lleve a situarle en ese rol. Ni ha dicho quién era ese supuesto jeque ni ha identificado al resto de personas implicadas en la maquinación o fabulación de la que ha sido víctima el Sr. Leoncio.

Una recta valoración de la prueba no puede abstraerse de estas circunstancias. Lo contrario supondría amparar la impunidad. Obviamente, el Sr. Luis Francisco en todo momento está amparado por la presunción de inocencia y son las acusaciones quienes están obligadas a probar. Pero cuando la versión de la víctima es fiable, y esta lo es por mucho que nos llame la atención la candidez del Sr. Leoncio, es exigible que el acusado sostenga su versión de descargo en una prueba que trascienda a sus manifestaciones.

Y en este punto tenemos que ponderar dos aspectos que inclinan el juicio valorativo a favor de las tesis de las acusaciones. Los testigos en sus manifestaciones son contestes sobre cómo se desarrollaron los tratos y cómo apareció en ellos el acusado. Especialmente relevante es la claridad del testigo Raúl. Y ello por mucho que también haya estado enfrentado judicialmente con el acusado.

En segundo lugar, no alcanzamos a entender la razón por la que el acusado se identificaba como Jesús. No vemos dónde está la dificultad para pronunciar su nombre, Luis Francisco, y, por tanto, la necesidad de identificarse como Jesús. Además, y reiterando que no tenemos razones para cuestionar el testimonio de Raúl, valoramos que este manifiesta que llegó a ver un documento de identidad en el que figuraba dicho nombre.

En definitiva, como hemos expuesto, una vez el acusado no niega su intervención ni las condiciones del negocio, inferimos su autoría a partir de su directa participación tanto en los tratos preliminares como en la ejecución del acuerdo. Esto es, las acusaciones han probado y la versión de descargo no trasciende a las meras manifestaciones sin corroboración.

Y en este punto, y a partir de la fiabilidad misma que nos merece la declaración del denunciante y de su padre, tenemos que precisar que es creíble la declaración del Sr. Teodosio cuando dice que hablaron con el acusado y que este les dijo primero de solucionarlo y que luego les advirtió del riesgo de circular por territorio francés con 500.000 euros falsos. Es del todo lógico que tiraran los billetes a un canal. A nadie se le escapa lo qué podría haber ocurrido de ser retenidos por la policía o la gendarmería francesas con tal cantidad de billetes falsos.

Valoración de la prueba. Sobre el engaño bastante.

TERCERO.-Como hemos expuesto en el fundamento que antecede, hemos diferido la valoración de la prueba del engaño bastante a un razonamiento separado. La razón es la naturaleza misma del negocio a través del cual se conformó el fraude. Ya hemos mencionado que la candidez del Sr. Leoncio es llamativa. Incluso, no dejamos de plantearnos si con tal peculiar negocio, desarrollado al margen de los instrumentos y prácticas habituales en el tráfico económico ortodoxo, se buscó llevar a cabo una operación comercial fuera de las normas que disciplinan la contratación o que rigen las obligaciones tributarias. Y si hacemos esta inferencia es porque sólo así se comprende que una transacción con un precio tal elevado se hiciese como se hizo. Incide también en esta valoración que los intermediarios Flor, Celestino y Raúl no percibieron ninguna cantidad.

En todo caso, y más allá de estas consideraciones, tenemos que partir de una afirmación capital. El elemento esencial que define la estafa es el engaño bastante que causa error en el disponente. Este elemento caracteriza el delito y determina el ámbito de las conductas que encajan en el tipo. La conceptualización del engaño bastante delimita el delito desde los principios propios del derecho penal democrático. Y en este punto hay que recordar que en el ámbito del contrato o, en general, del negocio jurídico son vicios del consentimiento el dolo o el error. Así resulta que el dolo o el error civiles que emplea uno de los contratantes no comportan "per se" la comisión de un delito de estafa. Es necesario ese plus que exige el derecho penal para castigar aquellas conductas ilícitas que no tienen su debida sanción en las normas no penales.

Se trata así de establecer cuándo debe criminalizarse el negocio jurídico. En el supuesto de la causa y a los efectos del delito de estafa estamos ante una compraventa. A partir de esta premisa debe examinarse el engaño bastante desde la posición o circunstancias personales del engañado, cuestión esta última que lleva a la construcción jurisprudencial del llamado deber de autoprotección. El análisis del deber de autoprotección constituye en este caso, dada la naturaleza de los hechos, la esencia del debate jurídico para poder adoptar una decisión vistas las posiciones de las partes.

En la sentencia núm. 499/2019, de 23 de octubre, la Sala Segunda profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal, en la suficiencia del engaño y el deber de autoprotección del engañado. Expone que según su doctrina constante el engaño bastante a los efectos del delito de estafa es el suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto. Para ello debe tener la suficiente entidad para que "en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial".En este punto señala que para valorar la suficiencia del engaño hay que atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y añade que las maniobras defraudatorias del sujeto activo han de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

A partir de estas premisas la Sala recuerda la distinción entre dolo civil y el dolo penal. Comienza por exponer que "la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal"y que deben quedar fuera las ilicitudes que pueden ser castigadas de forma adecuada con la imposición de una sanción no penal. Concluye precisando que sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como "última ratio" y el principio de intervención mínima.

Asimismo, precisa que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño ya que, en otro caso, no se podría afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si conocía que estaba afirmando algo como verdadero sin serlo o que ocultaba algo verdadero, puede afirmarse que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo el error y la subsiguiente disposición patrimonial no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. El dolo tiene que preceder a los demás elementos del tipo de estafa. Es decir, debe darse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, consecuencia de aquél. Ello hace que el dolo del agente antecede o concurre en la dinámica defraudatoria, sin que quepa para conformar la estafa ese dolo "subsequens" o sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio.

Como manifestación de esta interpretación se recuerda que la Sala ha establecido que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones asumidas cuando desde el primer momento sabe que eso no será posible. Aclara que en estos casos se habla de "negocio criminalizado", término con el que no se muestra conforme ya que considera que el tipo de estafa no se criminaliza un negocio sino un delito. Y es en este orden de ideas profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal. Comienza por señalar que un contrato en el que el consentimiento de la contraparte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues sería consecuencia de dolo o tendría una causa ilícita, conforme a los artículos 1269 y 1274 del Código Civil. Es decir, desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de negocio jurídico. Si el contrato existe desde que concurren consentimiento, objeto cierto y causa, como establece el artículo 1261 del mismo código, no podrá hablarse de contrato ni de negocio jurídico cuando una de las partes en realidad no consiente en obligarse. Podrá existir una apariencia, pero no un negocio jurídico en sentido propio, y será esta apariencia el elemento engañoso que conformaría daría el delito de estafa.

Sin embargo, con cita de su sentencia núm. 51/2017, de 3 de febrero, matiza la Sala Segunda que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior a la concertación del negocio, como si surge durante la ejecución del contrato.

Asimismo, y también con referencia a sus sentencias núm. 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, pondera que las relaciones comerciales y, en general, los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario de desconfianza. Y ello hace que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de "resortes protectores autodefensivos", si el engaño es suficiente para provocar el error. Por tanto, las circunstancias subjetivas o personales del engañado tienen menos relevancia que esos módulos objetivos que sirven para definir la suficiencia del engaño.

A continuación, el Tribunal Supremo expone que para trazar la línea de separación entre el dolo civil y el penal se han manejado diversas teorías, como la del elemento subyacente al referido dolo antecedente, frente a la imprevisibilidad de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. También se ha seguido la teoría de la tipicidad, en tanto que la conducta presidida por el dolo penal se corresponde con la descripción típica contenida en el artículo 248 del Código Penal. Asimismo, se ha expuesto la teoría de la viabilidad de la operación, en los casos en los que hay una entrega de dinero como préstamo ante la expectativa que le presenta el receptor; en este supuesto habrá delito en tanto la expectativa de devolución del dinero prestado sea ilusoria desde el principio.

Tras este examen del concepto de engaño la Sala desentraña cuándo el engaño merece el calificativo de bastante. Dice la sentencia que la cuestión ha sido objeto de una gran discusión doctrinal. Para una línea doctrinal tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el agente desarrolla una actuación, una puesta en escena, capaz de provocar error a la persona más "avispada"; pero, para otra, se parte de un concepto más laxo, en el que se valora el engaño desde la perspectiva de un ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normales. Pero la Sala, con cita de la sentencia núm. 1243/2000, de 11 de julio, no excluye la relevancia penal de la conducta cuando el sujeto activo ha elegido a sus víctimas precisamente por su débil personalidad y escasa cultura.

Con referencia a su sentencia núm. 1508/2005, de 13 de diciembre, señala la Sala la dificultad que supone para la doctrina científica y la jurisprudencia la tarea de calificar de bastante la conducta engañosa. Reitera que el alcance del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. A través del baremo objetivo se valora el engaño desde la óptica del hombre medio y de la concurrencia de ciertas exigencias de seriedad y entidad suficientes para afirmarlo. El criterio subjetivo pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo. Es decir, debe procederse a un doble examen: El primero, el genérico, desde la perspectiva de un tercero ajeno al negocio y, el segundo, desde el sujeto pasivo, con sus concretas circunstancias y con observancia de la necesaria exigencia de autodefensa, aunque se aclara que en el examen del criterio subjetivo no podrá prescindirse de esa cierta objetivación integrada por la necesidad de que la conducta engañosa tenga una seriedad y entidad suficientes.

Con cita de su sentencia núm. 918/2008, de 31 de diciembre, se consigna que modernamente se ha optado por utilizar un cierto contenido de subjetividad en la valoración del comportamiento del engañado. Considera la Sala que no es posible valorar su comportamiento sin conocer cómo se representó la situación. Y en este punto se toma en consideración si el sujeto activo conoció la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción. Es decir, pondera la Sala que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado, siempre claro está que las mismas hayan sido aprovechadas por el sujeto activo. En tales casos el autor "busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media". Concluye la Sala que la doctrina jurisprudencial sobre el engaño ha evolucionado y ha pasado de ser marcadamente objetiva a optar por un "módulo objetivo-subjetivo que, en realidad, es preponderantemente subjetivo".

También advierte la Sala Segunda que no es admisible un concepto de engaño bastante que lleve a hacer responsable de la maquinación al propio sujeto pasivo que, no se olvide, es la víctima protegida por el tipo. Desde este planteamiento determina que sólo el engaño burdo que puede apreciar cualquiera excluye la estafa ya que entonces el engaño deja de ser bastante.

Es decir, hay estafa cuando el engaño no puede quedar anulado por una diligente actividad de la víctima porque el engaño se ha de medir desde la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. Si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid o maquinación del autor, no se consumaría nunca el delito. Con ello quedarían fuera de la norma penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad de ciertas víctimas; por ejemplo y muy señaladamente, los timos clásicos como los de la "estampita", el de la máquina de fabricar dinero o el del "tocomocho", y ello pese a que a esa debilidad de la víctima se una la ambición éticamente reprobable de la misma.

A modo de conclusión, el Alto Tribunal expone que al interpretar la suficiencia del engaño se ha de partir de una regla general que sólo quiebra en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general se enuncia en la sentencia núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: "El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa".Como excepción sólo cabría excluir la responsabilidad del sujeto activo cuando el engaño sea tan "burdo, grosero o esperpéntico" que sea inhábil para inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y, precisa, que una interpretación rígida o estricta del requisito de la suficiencia implicaría ese desplazamiento de la responsabilidad del sujeto activo al pasivo a que se ha hecho mención. Se estaría exonerando al autor por un hecho, el simple descuido de la víctima en su proceder o cumplimiento de sus obligaciones, que además es ajeno a la culpabilidad del sujeto activo. Dice la Sala que "esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La Sala, con referencia a su sentencia núm. 476/2009, de 7 de mayo, afirma que la doctrina de la imputación objetiva da respuesta a las dudas que suscita la interpretación que se acaba de exponer. En concreto, y cuando se trata de delitos de resultado como es el caso, la conducta tendrá relevancia penal cuando se pueda imputar al autor porque éste haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y del mismo se haya derivado el resultado previsto en la norma, en el caso de la estafa el desplazamiento patrimonial perjudicial. A partir de esta tesis, y en conexión con cuando se viene exponiendo, la sentencia analiza con detalle la llamada autopuesta en peligro por parte del disponente. Es decir, se trata de determinar si debe actuarse la sanción penal cuando la víctima contribuye con su comportamiento a la producción del resultado. Se trata de decidir si la víctima pierde la protección de la norma penal, lo que llevaría a establecer criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo se mantiene incólume. Añade la Sala que lo determinante será la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados y predeterminados por la norma. Y concluye que desde las exigencias de la teoría de la imputación objetiva no se entenderá cometida la estafa y, en general, cualquier otro delito en el que se da un desplazamiento o sustracción patrimonial en los que de ordinario la víctima sufre la pérdida de una cosa, si esta pérdida puede imputarse plenamente a quien era el tenedor o poseedor de esa cosa, normalmente la víctima.

Se aclara, no obstante, que la jurisprudencia ha interpretado que en los delitos contra el patrimonio, y señaladamente en la estafa, la protección penal debe limitarse a aquellos casos en los que el sujeto activo vence los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio. En concreto, en el delito de estafa no basta para que se cumpla el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño del que se derive la causación de un perjuicio patrimonial. Es necesario en el plano normativo, como ya se ha apuntado, que "el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa".Y esa imputación objetiva concurre si el engaño puede calificarse de bastante. Hay que recordar que la teoría de la imputación objetiva, como corrección de la llamada causalidad natural, determina que producido el resultado y comprobada esa casualidad natural es necesario dar un paso más. Hay que comprobar si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado es la realización del mismo peligro creado por la acción y, en todo caso, que se trata de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva implica la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser así peligroso, ha de provocar la puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles por un "hombre prudente" en el momento de la acción, así como las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos "excepcionales o al azar". Se insiste así en la interpretación que ya ha quedado expuesta y que consiste en que, modernamente, se tiende a utilizar un cierto contenido de subjetividad en la valoración del comportamiento ya que se considera que "no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa".

La sentencia a continuación expone que la doctrina ha señalado que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. Si el engaño no traspasa los límites del riesgo permitido las circunstancias personales del engañado no servirán para conformar la estafa. Es decir, no habrá estafa cuando no se sobrepasan los límites del riesgo permitido, aunque la víctima haya sido engañada por su excesiva credibilidad y esta condición sea conocida por el autor. Y concreta que la adecuación social del engaño hace innecesario hacer valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. Se trata de constatar si el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. Y como último estadio de la imputación objetiva se considera necesario examinar el alcance de la protección de la norma, como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa, tarea que sirve para situar en sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al derecho penal.

En este contexto surge una de las cuestiones esenciales para determinar si hay o no estafa: La observancia o cumplimiento por la víctima de su deber de autoprotección. El cumplimiento del deber de autoprotección hace que la norma penal proteja el patrimonio en tanto el titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de "autotutela primaria". "En la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia (...), no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado".El error es resultado de la conducta negligente de la víctima.

Ahora bien, se precisa que la cuestión de cuándo es exigible un comportamiento dirigido a evitar el error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales, en el contexto de la situación concreta y sin prescindir de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y de posiciones de garante; por ejemplo, la posición de garante del vendedor que actúa en una estrecha relación mercantil basada en la confianza, que genera en el mismo la obligación de evitar la lesión patrimonial de la contraparte.

Pero, a continuación, la Sala Segunda vuelve a matizar cuando indica que hay un margen que permite a la víctima un cierto "relajamiento de sus deberes de protección".Se considera que lo contrario podría dar lugar a una quiebra del principio general de confianza que debe operar en el tráfico jurídico. Es decir, si se pone el acento en exigir un estricto deber de diligencia al disponente se estaría sustituyendo ese principio general por su contrario que sería el de desconfianza que, obviamente, pondría en riesgo la necesaria "agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica". Además, no puede operarse con categorías genéricas sino que han de tenerse en cuenta las características propias del sector del tráfico en el que se opere para conformar cómo ha de ser ese riesgo permitido. En este punto se consigna qué hay que valorar la naturaleza e importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte del negocio jurídico. Y se reitera que deben considerarse las relaciones entre las partes, las circunstancias personales del sujeto pasivo, su capacidad para autoprotegerse y la facilidad para poder acudir a medidas de autoprotección.

A partir de la jurisprudencia expuesta, vamos a analizar si el acusado empleó engaño para, a continuación, determinar si dicho engaño fue bastante, lo que nos llevará a examinar los hechos desde las exigencias del deber de autoprotección.

De la prueba no albergamos duda alguna que el acusado actuó con engaño. Por mucho que en la trama urdida para defraudar al denunciante se contó con esa candidez con la que actuó, tal vez movido por hacer un negocio muy lucrativo con los efectos objeto de la venta, no por ello excluimos el engaño bastante. Como hemos expuesto, la jurisprudencia ha evolucionado. Ha transitado hacia interpretaciones que trascienden a esos estándares puramente objetivos, en los que se prescindía de un análisis de las bases del negocio y de las circunstancias específicas del sujeto pasivo.

Sobre el negocio no tenemos motivos para poner en cuestión que el negocio presentaba apariencia de seriedad. Luis Francisco contacta con Leoncio no directamente sino a través de las personas que se habían interesado primero por la colección de arte africano. Se interesa por la colección de relojes de la que le había hablado Raúl bajo el pretexto de que era representante de un jeque. Pactan entonces un precio de 500.000 euros. Hasta ahí estamos ante un negocio, una compraventa, de la que el Sr. Leoncio no tenía motivos para dudar.

Es en el momento de la perfección del contrato que tenemos que discernir si hubo engaño bastante o no. Se pactó la entrega de la cosa vendida en Barcelona y la recepción del precio en Montpellier. No hay razones para cuestionar esta forma de proceder. Si quien se hacía llamar Jesús decía actuar como representante o intermediario no había razones para poner en cuestión que pudiese pactar la entrega de la cosa y la recepción del precio en lugares distintos. En el Código Civil se admite esta posibilidad y las normas lo que hacen es regular principalmente los gastos de entrega que, en todo caso, se pueden modificar en virtud de la autonomía negocial de la que gozan las partes.

Ciertamente, resulta más complejo el examen de si el denunciante debió ser más precavido cuando aceptó recibir una cantidad tan elevada de dinero en efectivo en Francia. En un juicio ex post puede llamar la atención que el denunciante consintiese en desplazarse a Francia y aceptase recibir el dinero en efectivo y no a través de un banco, máxime si tenía una cuenta en dicho país. Aquí tenemos que insistir en esa mezcla de candidez y de un propósito de realizar la transacción al margen de los tratos que son usuales en negocios de este tipo.

Pero desde esta valoración vamos a afirmar que no concurre un déficit en la tesis de las acusaciones. Hay un engaño bastante que no queda enervado por las exigencias derivadas del deber de autoprotección.

Y es que más allá de esas peculiaridades que constatamos en la ejecución del negocio de compraventa en lo que hace a la entrega de la cosa y al pago del precio, consideramos que hubo un negocio apto para producir unas expectativas serias y creíbles para el denunciante.

Tenemos que partir de un hecho relevante que se refiere a los momentos iniciales de conformación de la voluntad negocial. Las personas que se presentan a interesarse por la colección de arte africano, la Sra. Flor, el Sr. Celestino y el Sr. Raúl, tienen toda la apariencia de tener conocimientos sobre arte y sobre objetos de lujo. Se trata de personas que, más allá de que los profanos podamos o no entender cómo funciona la intermediación, denotan un conocimiento del mercado de los objetos de valor elevado. A partir de ahí se presenta el acusado, al que conocía Raúl, que bajo nombre supuesto y pretextando ser representante de un jeque, se interesa por los relojes de los que habría sabido por aquel.

Es decir, hay una apariencia de seriedad apta para convencer al Sr. Leoncio de la seriedad del negocio. Por tanto, en el momento de la negociación no había razones para no creer en una voluntad negocial seria.

En el momento de la perfección, de la entrega de la cosa y el precio, es cuando surgen esas dudas que ponen en conexión el engaño bastante con la autoprotección, como hemos anticipado. En este punto volvemos a esa relación que hemos establecido entre la candidez de los Sres. Leoncio Teodosio Victorio y la inferencia que hacemos de una voluntad de hacer un negocio fuera de los canales normales del tráfico mercantil, que se concretaba en un pago en efectivo pese a que se trataba de un precio ciertamente elevado.

No vamos a entrar en ninguna censura de la conducta del Sr. Leoncio. Si hubiésemos tenido conocimiento de una transacción de esta naturaleza que se hubiese hecho efectiva, en tanto pudiera inferirse una infracción tributaria habríamos procedido conforme al artículo 94.3 de la Ley General Tributaria. Pero aquí no hubo precio.

Y es precisamente en este punto en el que no vamos a excluir la comisión de la estafa. La misma opacidad de la operación, ese propósito que inferimos de hacer la operación al margen de los instrumentos al uso, singularmente el haber rehuido la intervención notarial y el pago mediante una entidad financiera, sin duda facilitó la comisión del delito por los defraudadores.

Esto es, por las propias particularidades del negocio pactado, los defraudadores pudieron hacerse con los relojes a cambio de un pago en moneda falsa. En términos objetivos podríamos pensar que por precaución el denunciante debería haber acudidos al uso de los instrumentos negociales ordinarios. Pero lo que se buscaba era una transacción al margen de los mismos. Y ello era querido por el denunciante, pues es evidente que le interesaba, pero al mismo tiempo facilitó la ejecución del delito a los estafadores.

Concurren así los elementos del delito de estafa sin ninguna duda. En la jurisprudencia anterior, en la que primaba una interpretación que contemplaba el engaño desde perspectivas objetivas, tal vez se habría rechazado el engaño que constituye el nervio y esencia de la estafa. Ahora no es así. Si bien no podemos soslayar que en el engaño concurrió una cierta candidez en el denunciante y vendedor, no podemos poner en cuestión el engaño. El negocio se situó al margen de los modos normales de este tipo de transacciones porque, inferimos, le convenía al denunciante. Pero esa conveniencia facilitó el engaño mismo.

Esto es, si ahora excluyésemos el engaño por la falta de autoprotección, estaríamos situando fuera de la sanción penal una conducta doblemente reprochable. Por una parte, está el engaño mismo. Había engaño desde el momento en que los autores no iban a pagar el precio. Por otra, el mismo hecho de conformar la transacción al margen de los instrumentos normales de la contratación, supuso potenciar el engaño ya que con ello se facilitó el pago en moneda falsa.

En estos términos tenemos que afirmar el engaño bastante.

Calificación y Autoría.

QUINTO.-Al abordar la calificación tenemos que introducir una última valoración probatoria. Se trata de determinar el importe de la defraudación que atañe a la calificación misma y que nos va a llevar algunas consideraciones que estimamos necesarias para un mejor entendimiento de nuestra decisión.

Y es que, sin duda, no contamos con una valoración pericial con la precisión que de ordinario se exige en las causas penales. Sin embargo, en este caso vamos a abordar la cuestión desde una perspectiva que trasciende a la valoración puramente económica.

La perito se limitó a dictaminar que el valor de los relojes es superior a los 50.000 euros. Con ello se justifica la calificación al amparo del subtipo agravado del artículo 250.1.5º. Esa cierta indefinición del peritaje podría llevar a cuestionar si ha quedado suficientemente probado el fundamento de la agravación.

Pero ya decimos que no vamos a examinar la cuestión desde el peritaje. El valor de la defraudación es el precio pactado de 500.000 euros. Y la razón hay que buscarla en la naturaleza de la compraventa. El plantearnos si la colección de relojes valía o no ese medio millón de euros es una cuestión que atañe a la idea de si el precio ha de ser justo. La compraventa en nuestro derecho no exige que el precio sea justo. Sólo rechaza el precio irrisorio. Esto es, rige el principio "tantum valet res quantum vendi potest". Con tal conformación del precio se rechaza la rescisión por lesión en el precio, aunque existe la excepción de la llamada rescisión por lesión ultra dimidium del derecho catalán, actualmente incorporada al artículo 621-46 del Codi Civil de Catalunya.

En todo caso, no vamos a cuestionar que el importe de la defraudación fueron esos 500.000 euros como precio pactado y, no se olvide, aceptado por ambas partes, aunque los defraudadores no tenían otro propósito que el de engañar al denunciante y hacerse con la colección de relojes. Además, contaban con una valoración alzada, la de la Sra. Flor, de la que no tenemos motivos para dudar pues ha manifestado que conocía el valor por su vinculación con el negocio de joyería y relojería.

Concluimos, por tanto, que el valor de los relojes superaba los 50.000 euros del subtipo agravado por el que se ha acusado a Luis Francisco. Incluso, al hilo de nuestra valoración, nos preguntamos la razón para no haberle acusado por el subtipo hiperagravado del artículo 250 en su apartado 2 in fine. Por respeto al principio acusatorio no desbordaremos el marco punitivo que resulta de la aplicación del subtipo agravado del apartado 1.5º.

Finalmente, con lo dicho queda clarificada la cuestión del valor del peritaje, que fue impugnado por la defensa por cuestiones de fondo y de forma. Sobre el fondo nos remitimos a lo que acabamos de exponer.

En cuanto a la autoría consideramos autor del delito así definido al acusado Luis Francisco. Como se infiere de cuanto hemos expuesto, su conducta es la del defraudador. Y no le puede favorecer que intervinieran otros autores, como la mujer que recogió los relojes o el individuo que le entregó los billetes falsos. Reiteramos que fue él quien se interesó por la compra, quien la negoció, quien recibió a los Sres. Leoncio Teodosio Victorio en Francia y quien, además, en todo momento se presentó bajo nombre supuesto.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Poco vamos a decir ante la endeblez de la alegación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Estamos ante una causa que se inicia en Zaragoza, que se inhibe a Barcelona y que inicialmente se dirige contra otras personas, ahora testigos.

La instrucción se concluyó en menos de tres años y se eleva a esta Audiencia Provincial en el año 2017, donde fue registrada. Si el juicio oral no se ha podido celebrar antes no es por causas imputables al tribunal. Se ha debido a las dificultades de localización del acusado y a la situación del mismo en Francia.

No ha habido, por tanto, paralizaciones imputables al órgano que puedan merecer en consecuencia la condición de indebidas.

Y en este punto nos remitimos al acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas conforme a las reglas siguientes:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

Este Acuerdo que no contradice la jurisprudencia sobre la cuestión corrobora nuestra valoración. No se han producido dilaciones en la tramitación que merezcan la calificación de indebidas y, en definitiva, rechazamos la atenuante.

Penalidad

SÉPTIMO.-Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal son de aplicación lo dispuesto en la regla penológica del artículo 66.1.6ª del Código Penal.

La aplicación del subtipo agravado determina la aplicación de una horquilla que va de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Tal y como hemos consignado al valorar el importe de lo defraudado, estaba justificada la aplicación del subtipo hiperagravado, que no aplicamos por imperativo del principio acusatorio.

El elevado importe de lo defraudado y la especial gravedad que implica un aprovechamiento de la candidez del denunciante, por mucho que podamos sospechar que este quisiese situar el negocio fuera de los cauces normales de la contratación, justifica que optemos por la petición de condena de la acusación particular.

De ordinario, en ausencia de circunstancias modificativas la pena se sitúa en la mitad inferior ya que en esa magnitud la penalidad ya incorpora la carga de reproche adecuada. No obstante, en este caso entendemos que debe desbordarse la mitad inferior por la especial gravedad de la conducta que se concreta en las especiales circunstancias del engaño, pero, sobre todo, por la elevada cuantía de lo defraudado.

En atención a lo que acabamos de exponer se le impone la pena de prisión de cuatro años y multa de diez meses, con una cuota diaria de 20 euros, que consideramos ajustada pues inferimos que el acusado, por la misma naturaleza y beneficio obtenido por la defraudación, goza de una capacidad económica que le permite hacer pago de dicho importe. Además, una cuota de 20 euros está más cerca del mínimo de 2 euros que del máximo de 400.

En caso de impago le será exigida la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Responsabilidad civil.

OCTAVO.-Como se infiere de lo que hemos expuesto en el fundamento quinto vamos a fijar la responsabilidad civil en los 500.000 euros pactados como precio de la compraventa. La expectativa de negocio para el denunciante al desprenderse de su colección de relojes era esa cantidad y, por tanto, desde las exigencias del principio de indemnidad total esta y no otra ha de constituir el quantum indemnizatorio.

Puede argumentarse contra nuestro criterio que con esta decisión estamos conculcando el principio de congruencia ya que las acusaciones, la pública y la particular, han optado por pedir que se deje para ejecución de sentencia su determinación.

Sin embargo, no consideramos que concurra tal obstáculo. La opción de dejar la fijación de la indemnización para ejecución de sentencia sólo se justifica cuando se desconoce el importe de los daños y perjuicios y no es el caso. Esto es, una decisión así debe adoptarse cuando el juez o tribunal no tiene elementos suficientes para determinar el quantum de la responsabilidad ex delicto. Pero, como hemos expuesto, no albergamos ninguna duda de que el importe defraudado son esos 500.000 euros.

Además, debemos recordar lo que dice el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable al amparo del artículo 4 de la misma ley y del artículo 989 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Del precepto se impone que la regla general es la de la determinación en sentencia y sólo excepcionalmente la fijación en ejecución de la misma. Y, al respecto, no está de más recordar que la acción civil ex delicto debe ser examinada desde las normas civiles que son aplicables, aunque se trate de una acción secundaria o derivada de la acción penal. Es decir, estamos ante la reparación por el carácter ilícito de una conducta por más que se trate del ilícito penal.

La cantidad fijada por este concepto devengará el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Costas.

NOVENO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado.

Las costas incluirán las ocasionadas a la acusación particular. La jurisprudencia se viene inclinando modernamente por incluirlas en la condena en costas.

En este caso la naturaleza de los hechos justificaba que el Sr. Leoncio buscase el mejor asesoramiento y, además, ponderamos que hemos acogido la pretensión punitiva de dicha acusación y no la del Ministerio Fiscal, que hemos considerado más ajustada a la gravedad de los hechos y de la conducta del acusado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación