Sentencia Penal 34/2026 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 16/2024 de 26 de enero del 2026

Delitos objeto de la acusación

PRIMERO.-La acusación particular, que ejerce en nombre de la menor Fermina su madre, califica los hechos como agresión sexual del delito 181.4 y 5. b), c) y e) del Código Penal.

Pide la acusación la imposición de la pena máxima de quince años al considerar que el acusado penetró vaginalmente a la menor empleando violencia e intimidación y concurriendo en su conducta los subtipos agravados b), c) y e) del número 5 del citado artículo 181.

Para el triunfo de la tesis de la acusación particular es necesario probar que se produjo un ataque a la indemnidad sexual de la menor Fermina y que consistió en una penetración vaginal.

La prueba y su valoración necesariamente han de partir de dos hechos que no admiten dudas. La menor tenía catorce años al tiempo de los hechos y el acusado diecinueve. Asimismo, tampoco suscita ninguna duda que el acusado conocía la edad pues así lo ha admitido.

En caso de probarse los hechos, dada la edad de la menor al tiempo de los mismos sólo podría excluirse la responsabilidad penal del acusado si fuese aplicable el artículo 183 bis del Código Penal, que dice: "Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

La acusación afirma que hubo violencia o intimidación de parte del acusado lo que excluiría la aplicación de la norma por cuanto la norma, que recoge la llamada cláusula "Romeo y Julieta", se fundamenta en que el menor de dieciséis años consiente libremente la relación de contenido sexual. Eso es, para la exoneración de responsabilidad primero tiene que probarse el libre consentimiento y, a continuación, que se cumplen los demás presupuestos del precepto.

En todo caso por la misma naturaleza de los hechos este análisis sólo sería necesario si de la prueba resulta probada una relación sexual entre la menor y el acusado.

En lo que se refiere a las coacciones la acusación las fundamenta en que el acusado amenazó a la menor para que no contara lo sucedido.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En esencia la prueba practicada ha consistido en la declaración del acusado; en la declaración que como prueba preconstituida se practicó en fecha 24 de noviembre de 2023; testificales de las madres de la menor y del acusado; la declaración de una psicopedagoga; la de una amiga de la familia del acusado, la Sra. Agueda; y ratificación de la pericial de los médicos forenses. Asimismo, revisten interés las transcripciones de mensajes intercambiados entre el acusado y la menor

La única prueba directa de los hechos es la exploración de la menor, que se ha introducido en el plenario como prueba preconstituida que obra a los folios 98, 99 y 100 de la causa.

Inicialmente se optó por practicar la declaración de la menor Fermina a través del entorno Barnahus en estricto cumplimiento del artículo 449, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto por su edad este precepto no era de aplicación taxativa.

No obstante, se ha intentado hasta por dos veces que la menor declarase y no ha sido posible por su estado de alteración y pese a que estaba en ese entorno que debería haber facilitada su práctica.

Por este motivo, y sin que haya existido oposición de las partes, se ha acudido a la declaración a través de la prueba preconstituida. Dicha declaración fue grabada pero se ha optado, con la conformidad de las partes, por dar plena validez a la transcripción que el tribunal también ha cotejado. En concreto se ha valorado para adoptar la decisión que la declaración testifical como tal prueba preconstituida se hizo con la menor declarando tras un biombo, que impedía ver el lenguaje gestual de la menor.

Antes de examinar el contenido de la declaración ya avanzamos que la única prueba apta para enervar la presunción de inocencia es la declaración de la menor. El resto de pruebas no sirven a estos efectos. El acusado niega los hechos lisa y llanamente; y las testificales no conforman pruebas de cargo incluida la de la madre de la menor, la Sra. Rebeca, que sólo refleja esa angustia de la menor cuando le explicó lo sucedido. Tampoco las declaraciones de las forenses o de la psicopedagoga Sra. Rosaura llevan a inferir que los hechos sucedieron.

En definitiva, sólo a partir de la declaración de la víctima podrá fijarse una prueba de cargo, aunque ya adelantamos que sobre la misma proyectaremos el contenido de la transcripción de mensajes entre el acusado y la menor (folios 160 a 239).

Para una mejor exposición nos vamos a referir a las exigencias para que el testimonio de la víctima se erija en prueba de cargo en causas por delitos de esta naturaleza. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2018, de 18 de junio, que analiza esta cuestión, dice: "2. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena"".

Al analizar la declaración de la víctima se constatan incongruencias en el relato. Hay que dar como probado que hubo un primer encuentro personal tras iniciarse una relación a través de una red social. En ese primer encuentro no pasó nada aunque se infiere que para ambos, acusado y menor, había un propósito de iniciar una relación sentimental.

En el segundo encuentro, el del 4 de octubre de 2023, habrían sucedido los hechos. Surge una primera incongruencia en el relato de la menor que atañe a si el acusado fue a buscarla al instituto o si ella se desplazó a DIRECCION001. En el comunicado médico, librado en aplicación del protocolo cuando hay sospechas de agresión sexual, se consignó que el acusado acudió a buscarla al Instituto y la llevó a su casa. Obviamente, ese dato sólo pudo consignarse si así lo manifestó la menor. Sin embargo, después relató que fue ella la que se desplazó y que él fue a buscarla a la estación de DIRECCION001. También este hecho lo manifestó en su denuncia a Mossos d?Esquadra (folio 68).

Respecto a los hechos en sí refirió la menor en la prueba preconstituida que hizo cosas que no quería hacer. En concreto, que le hizo tocamientos en el pecho y en el culo; que le quitó la ropa aunque ella se opuso; que la desnudó por completo; que la puso boca abajo y la penetró; que cuando acabó se vistió y él la acompañó al tren; que ella estaba en shock; que se lo explicó a una amiga de 25 años y que no fue al médico. Asimismo, hizo referencia al empleo de la fuerza mediante maniobras de sujeción e inmovilización.

También en el curso de la declaración incurre en una contradicción. Dice primero que había dos señoras en casa, una de ellas la madre del acusado, y que se marcharon. Pero después dice que no sabe si se fueron o no de la casa. También pasa por alto un hecho de indudable relevancia. Pese a que en esos informes iniciales dijo que hubo sexo oral de él hacia ella después desaparece la mención a actos de este tipo.

Asimismo, admitió que siguieron conversando por la red social hasta que le explicó los hechos a su madre, que le quitó el teléfono. Finalmente, en cuanto a la secuencia horaria, dice que llegó a DIRECCION001 sobre las 9 de la mañana; que él fue a buscarla; que tardaron unos quince minutos en llegar a casa del acusado sobre las "10 y algo". Y que se fue sobre las 15 o las 16 y comieron comida a domicilio antes de ver la película.

En relación al momento en que la menor se marcha aparece otra insuficiencia de su versión. En la denuncia (folios 67 a 69 de la causa) dice que él se rio y que ella se fue a la estación a coger el tren. No dijo que él la acompañó ni que iba serio, como dijo en la exploración. También dijo que él le llamó días después y que le pidió perdón.

Sin embargo, esta manifestación pugna con un hecho acreditado. A los folios 160 y siguientes constan transcritos, bajo fe pública judicial, los mensajes que se intercambiaron acusado y menor. En ellos se constata que la menor no fue al instituto el 4 de octubre de 2023 para verse con el acusado. Hay mensajes que se interrumpen a las 08:09 y se reanudan a las 14:29, aunque son imágenes omitidas. Los mensajes de texto se reanudan a las 17:39, cuando la menor le dice "wenas". A las 17:50 la menor dice "Hoy las cosas me salieron re bien". Y siguen conversaciones propias de dos personas que están iniciando una relación sentimental.

La primera consecuencia que extraemos es que ese estado de shock que la menor refiere tras los hechos que denuncia no se compadece con el contenido de los mensajes emitidos en conexión temporal.

En concreto durante toda la tarde-noche el acusado y la menor intercambian mensajes de índole sexual propios de un enamoramiento pues expresan sentimientos de esta naturaleza. Por tanto, no se alcanza a entender la declaración cuando dice que le llamó días después para pedirle perdón.

Los mensajes del 5 de octubre comienzan en los primeros minutos del día y siguen a partir de las 06:21. El contenido es análogo. En el mensaje de las 07:19 ella le dice "igual eres medio brusco". Siguen mensajes en los que la menor muestra su molestia por tener que entrar a clase. A las 14:02 ella contesta y siguen con un contenido análogo. También la menor muestra su animadversión hacia sus compañeros de clase. Y le manifiesta que es posesiva, que consigue lo que quiere y que lo que es suyo es suyo. Por la noche la menor le pregunta si ya ha cambiado las sábanas. A las 22:58 él le dice "Debí darte más duro". Y ella le dice que "fue bien bipolar porque eras brusco y a la vez delicado". Incluso la menor dice que esa mezcla es "chévere". Y dice que volverán a quedar el día 18, a lo que el acusado responde que le quiere hacer sufrir hasta ese día y que para ella es una necesidad que llegue ese día. También hablan del tamaño del pecho de ella y ella dice que las tiene pequeñas y que quiere operarse. También le dice que quiere que le bese.

Los días siguientes las conversaciones son similares. El día 6 hay una discusión. Ella se queja de que él está cortante y luego él pide perdón. También la menor refiere un desencuentro con su madre. El día 7 él refiere que a la pareja de su primo le había dicho que tenía pareja. Ese mismo día la menor a las 18:34 le dijo "Yo quiero estudiar anatomía contigo no los verbos". También refiere el malestar que le provoca su familia con quien no tiene buena relación. Ese mismo día a las 22:50 ella dice "Se re nota que estoy ovulando".

El día 8 a las 00:43 se refiere a que su familia se estaba asustando por sus cambios de humor y que se habían dado cuenta "que me bajo".

El día 8 sigue la misma tónica y la menor dice que sólo quedan diez días para verse. Ese mismo día la menor sigue haciendo referencias a sus problemas con su madre y que se irá de casa tan pronto sea mayor.

Los días siguientes los comentarios son de la misma índole. En su mensaje de las 14:37 horas del día 10 la menor se queja que su madre la está controlando y que tiene que tener mucho cuidado. Ese mismo día, a las 22:52 ella le dice "Y al final hice que fueras a comprar", frase que debe entenderse referida a la compra de preservativos. También reitera que quiere que llegue el día 18. También constan mensajes entre las 22:58 y las 22:59 en las que se infiere que el día de los hechos había otras personas en la casa de él y que el acusado le tapó la boca. También consta un mensaje a las 23:02 en el que ella dice que calcula que le "bajará" sobre el 20. Y él dice que en tal caso "tocará ver pelis".

Los días siguientes los mensajes son del mismo tenor y muy focalizados en la mala relación con su madre, refiriendo maltratos físicos de su parte. El día 13, a las 13:01 ella mandó un mensaje en que dice haberle dicho a Aurora que tenía novio y que esta le había dicho que "use condón". También ella le pide verse el domingo y él dice que tiene celebración familiar. El día 14 ella le dice que a su abuela le ha dicho que es bisexual. El día 15 constan comentarios en el que el acusado está molesto por el comentario a la abuela. Pero ella le dice que quiere estar con él y se compromete a hablar de él a su familia. También el acusado dice que no hace falta que cambie su orientación por él. Ese mismo día ella dice que está dispuesta a ir a verle porque nota que él no está bien y el acusado le dice que no quiere que se arriesgue. Ese mismo día dice que Aurora le va a hacer una prueba de embarazo. Él se muestra molesto por ese motivo pero después siguen hablando como dos personas con una relación sentimental.

Finalmente, el día 16 los comentarios son similares. En un momento concreto dice que tiene alguna irregularidad con la regla. Pero de este día, el de la denuncia, llama la atención que hay mensajes del acusado que no reciben respuesta y no es hasta las 19:55 que ella le dice "Espera amor que estoy con mi mamá" y otro que dice "No puedo". Y ya no hay sino mensajes del acusado hasta que el 18 de noviembre le dice "Creo que dejaré de molestarte".

La contraposición de los mensajes con la declaración de la menor nos lleva a una conclusión sin fisuras. La menor relata un acto de contenido sexual forzado y no consentido por parte del acusado. Asimismo, refirió que en ningún momento consintió, que hubo empleo de fuerza física y que lo sucedido le llevó a estar en shock.

Ya hemos consignado esas incongruencias y omisiones en su testimonio que podríamos considerar menores. Ahora tenemos que valorar la esencia del testimonio en lo que atañe a los hechos que podrían subsumirse en el artículo 181 del Código Penal.

La valoración de la prueba nos lleva necesariamente a la tesis absolutoria ya sostenida por el Ministerio Fiscal. Hay una patente falta de coherencia entre el relato de la menor sobre lo sucedido el 4 de octubre de 2023 y los mensajes de esa misma tarde y días posteriores. Lejos de manifestar el disgusto y esa afectación psicológica en la que se reitera, los mensajes revelan que la menor habría encontrado una válvula de escape personal, su enamoramiento, en relación a su situación de angustia personal. En concreto, en los mensajes repite que la relación con su madre está muy deteriorada y le acusa de malos tratos. Incluso verbaliza que querría irse de casa en un contexto en que da a entender que se iría con el acusado.

Esto es, los mensajes erosionan la fiabilidad del testimonio de la menor hasta tal punto que, a nuestro juicio, surgen dudas relevantes que han de amparar al acusado.

No negamos que pudo existir algún tipo de acto de contenido sexual consentido por la menor. Y ello nos lleva forzosamente a analizar si ante esta alternativa fáctica, insistimos no descartable, debe aplicarse en todo caso el artículo 181 en tanto el consentimiento de la menor no excluiría el reproche penal de la conducta del acusado. Y ello salvo la aplicación de la cláusula "Romeo y Julieta" del artículo 183 bis del Código Penal.

Los mensajes tenían un evidente contenido sexual. Sin embargo, discrepamos de la tesis de la acusación. Una vez el acusado niega los actos, la condena pasaría por una fiabilidad del relato de la víctima que no encontramos. Esto es, ante la negativa del acusado, el relato de la víctima ha de ser fiable a partir de elementos de corroboración aptos para ello. Y no es el caso.

No es el caso porque la víctima no ha incurrido sólo en incoherencias menores a las que nos hemos referido. Tales incoherencias no derogan el valor del testimonio de la víctima en tanto afecten a aspectos secundarios de los hechos. En la medida en que las mismas no afecten a la esencia del relato y en lo que atañe a los elementos del tipo tales insuficiencias no enervarán el valor del relato como prueba de cargo.

Ocurre aquí que sí hay una afectación del relato en lo que se refiere a esos elementos. Así queda de manifiesto en esos mensajes posteriores que nos sitúan ante dos personas que están en los momentos iniciales de una relación amorosa.

Es decir, la menor relata una situación de imposición de actos inconsentidos a los que no pudo imponerse pues el acusado hizo uso de la fuerza, lo que provocó un estado de shock psicológico. Pero, como hemos dicho, tal relato no se compadece con el contenido de los mensajes en los que, como se ha consignado, acusado y menor planeaban y anhelaban un nuevo encuentro.

Se podrá decir que si damos relevancia a los mensajes en ese sentido también deberíamos dárselo al hecho de esa posible relación de contenido sexual que aflora en los mismos.

La razón por la que no los valoramos en los términos que preconiza la acusación parte, primigeniamente, de esa falta de fiabilidad general del testimonio de la menor. Pero, además, hay un segundo aspecto. Y es que más allá de las palabras concretas no tenemos elementos de corroboración. A título de ejemplo, la menor dijo que "era la primera vez", pero no consta que en la exploración médica se constatara si el himen estaba o no íntegro. Y aunque no sea un dato de valor absoluto es lo cierto que conforma un déficit más en el relato de la víctima. Incluso, ese relato de la conducta del acusado como no exenta de violencia no se corresponde con esos mensajes. Aunque la menor dice que el acusado actuaba con una mezcla de rudeza y ternura, el contexto del mensaje nos llevaría más a una forma de ejecución del acto de contenido sexual que a un empleo de violencia con fin de sometimiento.

En definitiva, consideramos que esa falta de fiabilidad en lo que atañe a los elementos esenciales del tipo por el que se acusa debe favorecer al acusado.

Además, hay otros déficits de la prueba de cargo que debemos consignar. En la casa residía una amiga de la familia que habría estado todo el tiempo de los hechos. Al respecto, valoramos que la menor primero dice que tanto ella como la madre se fueron, pero después dice que no lo sabe dado el estado en el que estaba. Ya hemos dicho que ese estado no es el que se refleja en los mensajes y tampoco nos parece que pueda ponerse en cuestión sin más el relato de la Sra. Agueda cuando dice que no salió.

Asimismo, no se ha dado una explicación convincente para no haber traído al juicio a la amiga de la menor, llamada Aurora, a la que se hace referencia en los mensajes, por cierto como alguien que podría haber ayudado a la menor y al acusado en su relación y no como receptora de esa pretendida afectación sufrida por los hechos.

En lo que se refiere a la acusación por coacciones la orfandad probatoria es patente. Los mensajes mismos sólo reflejan en algún momento la contrariedad del acusado ante los comentarios que pudo hacer a terceros, como Aurora o la abuela, la menor. Pero, incluso, se constata que cuando la menor comentaba algo en ese sentido, a la contrariedad inicial seguía una actitud comprensiva de parte del acusado. Por ejemplo, cuando le comentó que había explicado que era bisexual.

Finalmente, haremos una breve referencia a la cláusula "Romeo y Julieta". Ciertamente la defensa podría haber aportado mejores elementos sobre los fundamentos del artículo 183 bis. No obstante, y aunque ya hemos indicado que hay fundamentos para absolver en aplicación del in dubio pro reo, los mensajes nos ponen de manifiesto una relación sentimental incipiente entre una menor de edad y un mayor, con escasa diferencia de edad. Esto es, la menor no estaba alejada del límite de edad del consentimiento y el acusado no hacía mucho que había alcanzado la mayoría de edad. Además, esos mensajes no denotan una relación vertical sino horizontal en cuanto al grado de desarrollo personal de ambos.

Insistimos en que no hay razones para recurrir al precepto para justificar la absolución y que la formulación de la petición por la defensa no ha ido acompañada de suficiente prueba. Pero ciertamente un mejor desarrollo probatorio de la cuestión podría haber despejado cualquier duda sobre la aplicación de dicha cláusula.

Decisión

TERCERO.-De cuanto se ha expuesto en el fundamento que antecede concluimos que los hechos no han quedado suficientemente probados y, en consecuencia, procede absolver al acusado.

Costas

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararla de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Delitos objeto de la acusación

PRIMERO.-La acusación particular, que ejerce en nombre de la menor Fermina su madre, califica los hechos como agresión sexual del delito 181.4 y 5. b), c) y e) del Código Penal.

Pide la acusación la imposición de la pena máxima de quince años al considerar que el acusado penetró vaginalmente a la menor empleando violencia e intimidación y concurriendo en su conducta los subtipos agravados b), c) y e) del número 5 del citado artículo 181.

Para el triunfo de la tesis de la acusación particular es necesario probar que se produjo un ataque a la indemnidad sexual de la menor Fermina y que consistió en una penetración vaginal.

La prueba y su valoración necesariamente han de partir de dos hechos que no admiten dudas. La menor tenía catorce años al tiempo de los hechos y el acusado diecinueve. Asimismo, tampoco suscita ninguna duda que el acusado conocía la edad pues así lo ha admitido.

En caso de probarse los hechos, dada la edad de la menor al tiempo de los mismos sólo podría excluirse la responsabilidad penal del acusado si fuese aplicable el artículo 183 bis del Código Penal, que dice: "Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

La acusación afirma que hubo violencia o intimidación de parte del acusado lo que excluiría la aplicación de la norma por cuanto la norma, que recoge la llamada cláusula "Romeo y Julieta", se fundamenta en que el menor de dieciséis años consiente libremente la relación de contenido sexual. Eso es, para la exoneración de responsabilidad primero tiene que probarse el libre consentimiento y, a continuación, que se cumplen los demás presupuestos del precepto.

En todo caso por la misma naturaleza de los hechos este análisis sólo sería necesario si de la prueba resulta probada una relación sexual entre la menor y el acusado.

En lo que se refiere a las coacciones la acusación las fundamenta en que el acusado amenazó a la menor para que no contara lo sucedido.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En esencia la prueba practicada ha consistido en la declaración del acusado; en la declaración que como prueba preconstituida se practicó en fecha 24 de noviembre de 2023; testificales de las madres de la menor y del acusado; la declaración de una psicopedagoga; la de una amiga de la familia del acusado, la Sra. Agueda; y ratificación de la pericial de los médicos forenses. Asimismo, revisten interés las transcripciones de mensajes intercambiados entre el acusado y la menor

La única prueba directa de los hechos es la exploración de la menor, que se ha introducido en el plenario como prueba preconstituida que obra a los folios 98, 99 y 100 de la causa.

Inicialmente se optó por practicar la declaración de la menor Fermina a través del entorno Barnahus en estricto cumplimiento del artículo 449, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto por su edad este precepto no era de aplicación taxativa.

No obstante, se ha intentado hasta por dos veces que la menor declarase y no ha sido posible por su estado de alteración y pese a que estaba en ese entorno que debería haber facilitada su práctica.

Por este motivo, y sin que haya existido oposición de las partes, se ha acudido a la declaración a través de la prueba preconstituida. Dicha declaración fue grabada pero se ha optado, con la conformidad de las partes, por dar plena validez a la transcripción que el tribunal también ha cotejado. En concreto se ha valorado para adoptar la decisión que la declaración testifical como tal prueba preconstituida se hizo con la menor declarando tras un biombo, que impedía ver el lenguaje gestual de la menor.

Antes de examinar el contenido de la declaración ya avanzamos que la única prueba apta para enervar la presunción de inocencia es la declaración de la menor. El resto de pruebas no sirven a estos efectos. El acusado niega los hechos lisa y llanamente; y las testificales no conforman pruebas de cargo incluida la de la madre de la menor, la Sra. Rebeca, que sólo refleja esa angustia de la menor cuando le explicó lo sucedido. Tampoco las declaraciones de las forenses o de la psicopedagoga Sra. Rosaura llevan a inferir que los hechos sucedieron.

En definitiva, sólo a partir de la declaración de la víctima podrá fijarse una prueba de cargo, aunque ya adelantamos que sobre la misma proyectaremos el contenido de la transcripción de mensajes entre el acusado y la menor (folios 160 a 239).

Para una mejor exposición nos vamos a referir a las exigencias para que el testimonio de la víctima se erija en prueba de cargo en causas por delitos de esta naturaleza. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2018, de 18 de junio, que analiza esta cuestión, dice: "2. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena"".

Al analizar la declaración de la víctima se constatan incongruencias en el relato. Hay que dar como probado que hubo un primer encuentro personal tras iniciarse una relación a través de una red social. En ese primer encuentro no pasó nada aunque se infiere que para ambos, acusado y menor, había un propósito de iniciar una relación sentimental.

En el segundo encuentro, el del 4 de octubre de 2023, habrían sucedido los hechos. Surge una primera incongruencia en el relato de la menor que atañe a si el acusado fue a buscarla al instituto o si ella se desplazó a DIRECCION001. En el comunicado médico, librado en aplicación del protocolo cuando hay sospechas de agresión sexual, se consignó que el acusado acudió a buscarla al Instituto y la llevó a su casa. Obviamente, ese dato sólo pudo consignarse si así lo manifestó la menor. Sin embargo, después relató que fue ella la que se desplazó y que él fue a buscarla a la estación de DIRECCION001. También este hecho lo manifestó en su denuncia a Mossos d?Esquadra (folio 68).

Respecto a los hechos en sí refirió la menor en la prueba preconstituida que hizo cosas que no quería hacer. En concreto, que le hizo tocamientos en el pecho y en el culo; que le quitó la ropa aunque ella se opuso; que la desnudó por completo; que la puso boca abajo y la penetró; que cuando acabó se vistió y él la acompañó al tren; que ella estaba en shock; que se lo explicó a una amiga de 25 años y que no fue al médico. Asimismo, hizo referencia al empleo de la fuerza mediante maniobras de sujeción e inmovilización.

También en el curso de la declaración incurre en una contradicción. Dice primero que había dos señoras en casa, una de ellas la madre del acusado, y que se marcharon. Pero después dice que no sabe si se fueron o no de la casa. También pasa por alto un hecho de indudable relevancia. Pese a que en esos informes iniciales dijo que hubo sexo oral de él hacia ella después desaparece la mención a actos de este tipo.

Asimismo, admitió que siguieron conversando por la red social hasta que le explicó los hechos a su madre, que le quitó el teléfono. Finalmente, en cuanto a la secuencia horaria, dice que llegó a DIRECCION001 sobre las 9 de la mañana; que él fue a buscarla; que tardaron unos quince minutos en llegar a casa del acusado sobre las "10 y algo". Y que se fue sobre las 15 o las 16 y comieron comida a domicilio antes de ver la película.

En relación al momento en que la menor se marcha aparece otra insuficiencia de su versión. En la denuncia (folios 67 a 69 de la causa) dice que él se rio y que ella se fue a la estación a coger el tren. No dijo que él la acompañó ni que iba serio, como dijo en la exploración. También dijo que él le llamó días después y que le pidió perdón.

Sin embargo, esta manifestación pugna con un hecho acreditado. A los folios 160 y siguientes constan transcritos, bajo fe pública judicial, los mensajes que se intercambiaron acusado y menor. En ellos se constata que la menor no fue al instituto el 4 de octubre de 2023 para verse con el acusado. Hay mensajes que se interrumpen a las 08:09 y se reanudan a las 14:29, aunque son imágenes omitidas. Los mensajes de texto se reanudan a las 17:39, cuando la menor le dice "wenas". A las 17:50 la menor dice "Hoy las cosas me salieron re bien". Y siguen conversaciones propias de dos personas que están iniciando una relación sentimental.

La primera consecuencia que extraemos es que ese estado de shock que la menor refiere tras los hechos que denuncia no se compadece con el contenido de los mensajes emitidos en conexión temporal.

En concreto durante toda la tarde-noche el acusado y la menor intercambian mensajes de índole sexual propios de un enamoramiento pues expresan sentimientos de esta naturaleza. Por tanto, no se alcanza a entender la declaración cuando dice que le llamó días después para pedirle perdón.

Los mensajes del 5 de octubre comienzan en los primeros minutos del día y siguen a partir de las 06:21. El contenido es análogo. En el mensaje de las 07:19 ella le dice "igual eres medio brusco". Siguen mensajes en los que la menor muestra su molestia por tener que entrar a clase. A las 14:02 ella contesta y siguen con un contenido análogo. También la menor muestra su animadversión hacia sus compañeros de clase. Y le manifiesta que es posesiva, que consigue lo que quiere y que lo que es suyo es suyo. Por la noche la menor le pregunta si ya ha cambiado las sábanas. A las 22:58 él le dice "Debí darte más duro". Y ella le dice que "fue bien bipolar porque eras brusco y a la vez delicado". Incluso la menor dice que esa mezcla es "chévere". Y dice que volverán a quedar el día 18, a lo que el acusado responde que le quiere hacer sufrir hasta ese día y que para ella es una necesidad que llegue ese día. También hablan del tamaño del pecho de ella y ella dice que las tiene pequeñas y que quiere operarse. También le dice que quiere que le bese.

Los días siguientes las conversaciones son similares. El día 6 hay una discusión. Ella se queja de que él está cortante y luego él pide perdón. También la menor refiere un desencuentro con su madre. El día 7 él refiere que a la pareja de su primo le había dicho que tenía pareja. Ese mismo día la menor a las 18:34 le dijo "Yo quiero estudiar anatomía contigo no los verbos". También refiere el malestar que le provoca su familia con quien no tiene buena relación. Ese mismo día a las 22:50 ella dice "Se re nota que estoy ovulando".

El día 8 a las 00:43 se refiere a que su familia se estaba asustando por sus cambios de humor y que se habían dado cuenta "que me bajo".

El día 8 sigue la misma tónica y la menor dice que sólo quedan diez días para verse. Ese mismo día la menor sigue haciendo referencias a sus problemas con su madre y que se irá de casa tan pronto sea mayor.

Los días siguientes los comentarios son de la misma índole. En su mensaje de las 14:37 horas del día 10 la menor se queja que su madre la está controlando y que tiene que tener mucho cuidado. Ese mismo día, a las 22:52 ella le dice "Y al final hice que fueras a comprar", frase que debe entenderse referida a la compra de preservativos. También reitera que quiere que llegue el día 18. También constan mensajes entre las 22:58 y las 22:59 en las que se infiere que el día de los hechos había otras personas en la casa de él y que el acusado le tapó la boca. También consta un mensaje a las 23:02 en el que ella dice que calcula que le "bajará" sobre el 20. Y él dice que en tal caso "tocará ver pelis".

Los días siguientes los mensajes son del mismo tenor y muy focalizados en la mala relación con su madre, refiriendo maltratos físicos de su parte. El día 13, a las 13:01 ella mandó un mensaje en que dice haberle dicho a Aurora que tenía novio y que esta le había dicho que "use condón". También ella le pide verse el domingo y él dice que tiene celebración familiar. El día 14 ella le dice que a su abuela le ha dicho que es bisexual. El día 15 constan comentarios en el que el acusado está molesto por el comentario a la abuela. Pero ella le dice que quiere estar con él y se compromete a hablar de él a su familia. También el acusado dice que no hace falta que cambie su orientación por él. Ese mismo día ella dice que está dispuesta a ir a verle porque nota que él no está bien y el acusado le dice que no quiere que se arriesgue. Ese mismo día dice que Aurora le va a hacer una prueba de embarazo. Él se muestra molesto por ese motivo pero después siguen hablando como dos personas con una relación sentimental.

Finalmente, el día 16 los comentarios son similares. En un momento concreto dice que tiene alguna irregularidad con la regla. Pero de este día, el de la denuncia, llama la atención que hay mensajes del acusado que no reciben respuesta y no es hasta las 19:55 que ella le dice "Espera amor que estoy con mi mamá" y otro que dice "No puedo". Y ya no hay sino mensajes del acusado hasta que el 18 de noviembre le dice "Creo que dejaré de molestarte".

La contraposición de los mensajes con la declaración de la menor nos lleva a una conclusión sin fisuras. La menor relata un acto de contenido sexual forzado y no consentido por parte del acusado. Asimismo, refirió que en ningún momento consintió, que hubo empleo de fuerza física y que lo sucedido le llevó a estar en shock.

Ya hemos consignado esas incongruencias y omisiones en su testimonio que podríamos considerar menores. Ahora tenemos que valorar la esencia del testimonio en lo que atañe a los hechos que podrían subsumirse en el artículo 181 del Código Penal.

La valoración de la prueba nos lleva necesariamente a la tesis absolutoria ya sostenida por el Ministerio Fiscal. Hay una patente falta de coherencia entre el relato de la menor sobre lo sucedido el 4 de octubre de 2023 y los mensajes de esa misma tarde y días posteriores. Lejos de manifestar el disgusto y esa afectación psicológica en la que se reitera, los mensajes revelan que la menor habría encontrado una válvula de escape personal, su enamoramiento, en relación a su situación de angustia personal. En concreto, en los mensajes repite que la relación con su madre está muy deteriorada y le acusa de malos tratos. Incluso verbaliza que querría irse de casa en un contexto en que da a entender que se iría con el acusado.

Esto es, los mensajes erosionan la fiabilidad del testimonio de la menor hasta tal punto que, a nuestro juicio, surgen dudas relevantes que han de amparar al acusado.

No negamos que pudo existir algún tipo de acto de contenido sexual consentido por la menor. Y ello nos lleva forzosamente a analizar si ante esta alternativa fáctica, insistimos no descartable, debe aplicarse en todo caso el artículo 181 en tanto el consentimiento de la menor no excluiría el reproche penal de la conducta del acusado. Y ello salvo la aplicación de la cláusula "Romeo y Julieta" del artículo 183 bis del Código Penal.

Los mensajes tenían un evidente contenido sexual. Sin embargo, discrepamos de la tesis de la acusación. Una vez el acusado niega los actos, la condena pasaría por una fiabilidad del relato de la víctima que no encontramos. Esto es, ante la negativa del acusado, el relato de la víctima ha de ser fiable a partir de elementos de corroboración aptos para ello. Y no es el caso.

No es el caso porque la víctima no ha incurrido sólo en incoherencias menores a las que nos hemos referido. Tales incoherencias no derogan el valor del testimonio de la víctima en tanto afecten a aspectos secundarios de los hechos. En la medida en que las mismas no afecten a la esencia del relato y en lo que atañe a los elementos del tipo tales insuficiencias no enervarán el valor del relato como prueba de cargo.

Ocurre aquí que sí hay una afectación del relato en lo que se refiere a esos elementos. Así queda de manifiesto en esos mensajes posteriores que nos sitúan ante dos personas que están en los momentos iniciales de una relación amorosa.

Es decir, la menor relata una situación de imposición de actos inconsentidos a los que no pudo imponerse pues el acusado hizo uso de la fuerza, lo que provocó un estado de shock psicológico. Pero, como hemos dicho, tal relato no se compadece con el contenido de los mensajes en los que, como se ha consignado, acusado y menor planeaban y anhelaban un nuevo encuentro.

Se podrá decir que si damos relevancia a los mensajes en ese sentido también deberíamos dárselo al hecho de esa posible relación de contenido sexual que aflora en los mismos.

La razón por la que no los valoramos en los términos que preconiza la acusación parte, primigeniamente, de esa falta de fiabilidad general del testimonio de la menor. Pero, además, hay un segundo aspecto. Y es que más allá de las palabras concretas no tenemos elementos de corroboración. A título de ejemplo, la menor dijo que "era la primera vez", pero no consta que en la exploración médica se constatara si el himen estaba o no íntegro. Y aunque no sea un dato de valor absoluto es lo cierto que conforma un déficit más en el relato de la víctima. Incluso, ese relato de la conducta del acusado como no exenta de violencia no se corresponde con esos mensajes. Aunque la menor dice que el acusado actuaba con una mezcla de rudeza y ternura, el contexto del mensaje nos llevaría más a una forma de ejecución del acto de contenido sexual que a un empleo de violencia con fin de sometimiento.

En definitiva, consideramos que esa falta de fiabilidad en lo que atañe a los elementos esenciales del tipo por el que se acusa debe favorecer al acusado.

Además, hay otros déficits de la prueba de cargo que debemos consignar. En la casa residía una amiga de la familia que habría estado todo el tiempo de los hechos. Al respecto, valoramos que la menor primero dice que tanto ella como la madre se fueron, pero después dice que no lo sabe dado el estado en el que estaba. Ya hemos dicho que ese estado no es el que se refleja en los mensajes y tampoco nos parece que pueda ponerse en cuestión sin más el relato de la Sra. Agueda cuando dice que no salió.

Asimismo, no se ha dado una explicación convincente para no haber traído al juicio a la amiga de la menor, llamada Aurora, a la que se hace referencia en los mensajes, por cierto como alguien que podría haber ayudado a la menor y al acusado en su relación y no como receptora de esa pretendida afectación sufrida por los hechos.

En lo que se refiere a la acusación por coacciones la orfandad probatoria es patente. Los mensajes mismos sólo reflejan en algún momento la contrariedad del acusado ante los comentarios que pudo hacer a terceros, como Aurora o la abuela, la menor. Pero, incluso, se constata que cuando la menor comentaba algo en ese sentido, a la contrariedad inicial seguía una actitud comprensiva de parte del acusado. Por ejemplo, cuando le comentó que había explicado que era bisexual.

Finalmente, haremos una breve referencia a la cláusula "Romeo y Julieta". Ciertamente la defensa podría haber aportado mejores elementos sobre los fundamentos del artículo 183 bis. No obstante, y aunque ya hemos indicado que hay fundamentos para absolver en aplicación del in dubio pro reo, los mensajes nos ponen de manifiesto una relación sentimental incipiente entre una menor de edad y un mayor, con escasa diferencia de edad. Esto es, la menor no estaba alejada del límite de edad del consentimiento y el acusado no hacía mucho que había alcanzado la mayoría de edad. Además, esos mensajes no denotan una relación vertical sino horizontal en cuanto al grado de desarrollo personal de ambos.

Insistimos en que no hay razones para recurrir al precepto para justificar la absolución y que la formulación de la petición por la defensa no ha ido acompañada de suficiente prueba. Pero ciertamente un mejor desarrollo probatorio de la cuestión podría haber despejado cualquier duda sobre la aplicación de dicha cláusula.

Decisión

TERCERO.-De cuanto se ha expuesto en el fundamento que antecede concluimos que los hechos no han quedado suficientemente probados y, en consecuencia, procede absolver al acusado.

Costas

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararla de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Delitos objeto de la acusación

PRIMERO.-La acusación particular, que ejerce en nombre de la menor Fermina su madre, califica los hechos como agresión sexual del delito 181.4 y 5. b), c) y e) del Código Penal.

Pide la acusación la imposición de la pena máxima de quince años al considerar que el acusado penetró vaginalmente a la menor empleando violencia e intimidación y concurriendo en su conducta los subtipos agravados b), c) y e) del número 5 del citado artículo 181.

Para el triunfo de la tesis de la acusación particular es necesario probar que se produjo un ataque a la indemnidad sexual de la menor Fermina y que consistió en una penetración vaginal.

La prueba y su valoración necesariamente han de partir de dos hechos que no admiten dudas. La menor tenía catorce años al tiempo de los hechos y el acusado diecinueve. Asimismo, tampoco suscita ninguna duda que el acusado conocía la edad pues así lo ha admitido.

En caso de probarse los hechos, dada la edad de la menor al tiempo de los mismos sólo podría excluirse la responsabilidad penal del acusado si fuese aplicable el artículo 183 bis del Código Penal, que dice: "Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

La acusación afirma que hubo violencia o intimidación de parte del acusado lo que excluiría la aplicación de la norma por cuanto la norma, que recoge la llamada cláusula "Romeo y Julieta", se fundamenta en que el menor de dieciséis años consiente libremente la relación de contenido sexual. Eso es, para la exoneración de responsabilidad primero tiene que probarse el libre consentimiento y, a continuación, que se cumplen los demás presupuestos del precepto.

En todo caso por la misma naturaleza de los hechos este análisis sólo sería necesario si de la prueba resulta probada una relación sexual entre la menor y el acusado.

En lo que se refiere a las coacciones la acusación las fundamenta en que el acusado amenazó a la menor para que no contara lo sucedido.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En esencia la prueba practicada ha consistido en la declaración del acusado; en la declaración que como prueba preconstituida se practicó en fecha 24 de noviembre de 2023; testificales de las madres de la menor y del acusado; la declaración de una psicopedagoga; la de una amiga de la familia del acusado, la Sra. Agueda; y ratificación de la pericial de los médicos forenses. Asimismo, revisten interés las transcripciones de mensajes intercambiados entre el acusado y la menor

La única prueba directa de los hechos es la exploración de la menor, que se ha introducido en el plenario como prueba preconstituida que obra a los folios 98, 99 y 100 de la causa.

Inicialmente se optó por practicar la declaración de la menor Fermina a través del entorno Barnahus en estricto cumplimiento del artículo 449, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto por su edad este precepto no era de aplicación taxativa.

No obstante, se ha intentado hasta por dos veces que la menor declarase y no ha sido posible por su estado de alteración y pese a que estaba en ese entorno que debería haber facilitada su práctica.

Por este motivo, y sin que haya existido oposición de las partes, se ha acudido a la declaración a través de la prueba preconstituida. Dicha declaración fue grabada pero se ha optado, con la conformidad de las partes, por dar plena validez a la transcripción que el tribunal también ha cotejado. En concreto se ha valorado para adoptar la decisión que la declaración testifical como tal prueba preconstituida se hizo con la menor declarando tras un biombo, que impedía ver el lenguaje gestual de la menor.

Antes de examinar el contenido de la declaración ya avanzamos que la única prueba apta para enervar la presunción de inocencia es la declaración de la menor. El resto de pruebas no sirven a estos efectos. El acusado niega los hechos lisa y llanamente; y las testificales no conforman pruebas de cargo incluida la de la madre de la menor, la Sra. Rebeca, que sólo refleja esa angustia de la menor cuando le explicó lo sucedido. Tampoco las declaraciones de las forenses o de la psicopedagoga Sra. Rosaura llevan a inferir que los hechos sucedieron.

En definitiva, sólo a partir de la declaración de la víctima podrá fijarse una prueba de cargo, aunque ya adelantamos que sobre la misma proyectaremos el contenido de la transcripción de mensajes entre el acusado y la menor (folios 160 a 239).

Para una mejor exposición nos vamos a referir a las exigencias para que el testimonio de la víctima se erija en prueba de cargo en causas por delitos de esta naturaleza. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2018, de 18 de junio, que analiza esta cuestión, dice: "2. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena"".

Al analizar la declaración de la víctima se constatan incongruencias en el relato. Hay que dar como probado que hubo un primer encuentro personal tras iniciarse una relación a través de una red social. En ese primer encuentro no pasó nada aunque se infiere que para ambos, acusado y menor, había un propósito de iniciar una relación sentimental.

En el segundo encuentro, el del 4 de octubre de 2023, habrían sucedido los hechos. Surge una primera incongruencia en el relato de la menor que atañe a si el acusado fue a buscarla al instituto o si ella se desplazó a DIRECCION001. En el comunicado médico, librado en aplicación del protocolo cuando hay sospechas de agresión sexual, se consignó que el acusado acudió a buscarla al Instituto y la llevó a su casa. Obviamente, ese dato sólo pudo consignarse si así lo manifestó la menor. Sin embargo, después relató que fue ella la que se desplazó y que él fue a buscarla a la estación de DIRECCION001. También este hecho lo manifestó en su denuncia a Mossos d?Esquadra (folio 68).

Respecto a los hechos en sí refirió la menor en la prueba preconstituida que hizo cosas que no quería hacer. En concreto, que le hizo tocamientos en el pecho y en el culo; que le quitó la ropa aunque ella se opuso; que la desnudó por completo; que la puso boca abajo y la penetró; que cuando acabó se vistió y él la acompañó al tren; que ella estaba en shock; que se lo explicó a una amiga de 25 años y que no fue al médico. Asimismo, hizo referencia al empleo de la fuerza mediante maniobras de sujeción e inmovilización.

También en el curso de la declaración incurre en una contradicción. Dice primero que había dos señoras en casa, una de ellas la madre del acusado, y que se marcharon. Pero después dice que no sabe si se fueron o no de la casa. También pasa por alto un hecho de indudable relevancia. Pese a que en esos informes iniciales dijo que hubo sexo oral de él hacia ella después desaparece la mención a actos de este tipo.

Asimismo, admitió que siguieron conversando por la red social hasta que le explicó los hechos a su madre, que le quitó el teléfono. Finalmente, en cuanto a la secuencia horaria, dice que llegó a DIRECCION001 sobre las 9 de la mañana; que él fue a buscarla; que tardaron unos quince minutos en llegar a casa del acusado sobre las "10 y algo". Y que se fue sobre las 15 o las 16 y comieron comida a domicilio antes de ver la película.

En relación al momento en que la menor se marcha aparece otra insuficiencia de su versión. En la denuncia (folios 67 a 69 de la causa) dice que él se rio y que ella se fue a la estación a coger el tren. No dijo que él la acompañó ni que iba serio, como dijo en la exploración. También dijo que él le llamó días después y que le pidió perdón.

Sin embargo, esta manifestación pugna con un hecho acreditado. A los folios 160 y siguientes constan transcritos, bajo fe pública judicial, los mensajes que se intercambiaron acusado y menor. En ellos se constata que la menor no fue al instituto el 4 de octubre de 2023 para verse con el acusado. Hay mensajes que se interrumpen a las 08:09 y se reanudan a las 14:29, aunque son imágenes omitidas. Los mensajes de texto se reanudan a las 17:39, cuando la menor le dice "wenas". A las 17:50 la menor dice "Hoy las cosas me salieron re bien". Y siguen conversaciones propias de dos personas que están iniciando una relación sentimental.

La primera consecuencia que extraemos es que ese estado de shock que la menor refiere tras los hechos que denuncia no se compadece con el contenido de los mensajes emitidos en conexión temporal.

En concreto durante toda la tarde-noche el acusado y la menor intercambian mensajes de índole sexual propios de un enamoramiento pues expresan sentimientos de esta naturaleza. Por tanto, no se alcanza a entender la declaración cuando dice que le llamó días después para pedirle perdón.

Los mensajes del 5 de octubre comienzan en los primeros minutos del día y siguen a partir de las 06:21. El contenido es análogo. En el mensaje de las 07:19 ella le dice "igual eres medio brusco". Siguen mensajes en los que la menor muestra su molestia por tener que entrar a clase. A las 14:02 ella contesta y siguen con un contenido análogo. También la menor muestra su animadversión hacia sus compañeros de clase. Y le manifiesta que es posesiva, que consigue lo que quiere y que lo que es suyo es suyo. Por la noche la menor le pregunta si ya ha cambiado las sábanas. A las 22:58 él le dice "Debí darte más duro". Y ella le dice que "fue bien bipolar porque eras brusco y a la vez delicado". Incluso la menor dice que esa mezcla es "chévere". Y dice que volverán a quedar el día 18, a lo que el acusado responde que le quiere hacer sufrir hasta ese día y que para ella es una necesidad que llegue ese día. También hablan del tamaño del pecho de ella y ella dice que las tiene pequeñas y que quiere operarse. También le dice que quiere que le bese.

Los días siguientes las conversaciones son similares. El día 6 hay una discusión. Ella se queja de que él está cortante y luego él pide perdón. También la menor refiere un desencuentro con su madre. El día 7 él refiere que a la pareja de su primo le había dicho que tenía pareja. Ese mismo día la menor a las 18:34 le dijo "Yo quiero estudiar anatomía contigo no los verbos". También refiere el malestar que le provoca su familia con quien no tiene buena relación. Ese mismo día a las 22:50 ella dice "Se re nota que estoy ovulando".

El día 8 a las 00:43 se refiere a que su familia se estaba asustando por sus cambios de humor y que se habían dado cuenta "que me bajo".

El día 8 sigue la misma tónica y la menor dice que sólo quedan diez días para verse. Ese mismo día la menor sigue haciendo referencias a sus problemas con su madre y que se irá de casa tan pronto sea mayor.

Los días siguientes los comentarios son de la misma índole. En su mensaje de las 14:37 horas del día 10 la menor se queja que su madre la está controlando y que tiene que tener mucho cuidado. Ese mismo día, a las 22:52 ella le dice "Y al final hice que fueras a comprar", frase que debe entenderse referida a la compra de preservativos. También reitera que quiere que llegue el día 18. También constan mensajes entre las 22:58 y las 22:59 en las que se infiere que el día de los hechos había otras personas en la casa de él y que el acusado le tapó la boca. También consta un mensaje a las 23:02 en el que ella dice que calcula que le "bajará" sobre el 20. Y él dice que en tal caso "tocará ver pelis".

Los días siguientes los mensajes son del mismo tenor y muy focalizados en la mala relación con su madre, refiriendo maltratos físicos de su parte. El día 13, a las 13:01 ella mandó un mensaje en que dice haberle dicho a Aurora que tenía novio y que esta le había dicho que "use condón". También ella le pide verse el domingo y él dice que tiene celebración familiar. El día 14 ella le dice que a su abuela le ha dicho que es bisexual. El día 15 constan comentarios en el que el acusado está molesto por el comentario a la abuela. Pero ella le dice que quiere estar con él y se compromete a hablar de él a su familia. También el acusado dice que no hace falta que cambie su orientación por él. Ese mismo día ella dice que está dispuesta a ir a verle porque nota que él no está bien y el acusado le dice que no quiere que se arriesgue. Ese mismo día dice que Aurora le va a hacer una prueba de embarazo. Él se muestra molesto por ese motivo pero después siguen hablando como dos personas con una relación sentimental.

Finalmente, el día 16 los comentarios son similares. En un momento concreto dice que tiene alguna irregularidad con la regla. Pero de este día, el de la denuncia, llama la atención que hay mensajes del acusado que no reciben respuesta y no es hasta las 19:55 que ella le dice "Espera amor que estoy con mi mamá" y otro que dice "No puedo". Y ya no hay sino mensajes del acusado hasta que el 18 de noviembre le dice "Creo que dejaré de molestarte".

La contraposición de los mensajes con la declaración de la menor nos lleva a una conclusión sin fisuras. La menor relata un acto de contenido sexual forzado y no consentido por parte del acusado. Asimismo, refirió que en ningún momento consintió, que hubo empleo de fuerza física y que lo sucedido le llevó a estar en shock.

Ya hemos consignado esas incongruencias y omisiones en su testimonio que podríamos considerar menores. Ahora tenemos que valorar la esencia del testimonio en lo que atañe a los hechos que podrían subsumirse en el artículo 181 del Código Penal.

La valoración de la prueba nos lleva necesariamente a la tesis absolutoria ya sostenida por el Ministerio Fiscal. Hay una patente falta de coherencia entre el relato de la menor sobre lo sucedido el 4 de octubre de 2023 y los mensajes de esa misma tarde y días posteriores. Lejos de manifestar el disgusto y esa afectación psicológica en la que se reitera, los mensajes revelan que la menor habría encontrado una válvula de escape personal, su enamoramiento, en relación a su situación de angustia personal. En concreto, en los mensajes repite que la relación con su madre está muy deteriorada y le acusa de malos tratos. Incluso verbaliza que querría irse de casa en un contexto en que da a entender que se iría con el acusado.

Esto es, los mensajes erosionan la fiabilidad del testimonio de la menor hasta tal punto que, a nuestro juicio, surgen dudas relevantes que han de amparar al acusado.

No negamos que pudo existir algún tipo de acto de contenido sexual consentido por la menor. Y ello nos lleva forzosamente a analizar si ante esta alternativa fáctica, insistimos no descartable, debe aplicarse en todo caso el artículo 181 en tanto el consentimiento de la menor no excluiría el reproche penal de la conducta del acusado. Y ello salvo la aplicación de la cláusula "Romeo y Julieta" del artículo 183 bis del Código Penal.

Los mensajes tenían un evidente contenido sexual. Sin embargo, discrepamos de la tesis de la acusación. Una vez el acusado niega los actos, la condena pasaría por una fiabilidad del relato de la víctima que no encontramos. Esto es, ante la negativa del acusado, el relato de la víctima ha de ser fiable a partir de elementos de corroboración aptos para ello. Y no es el caso.

No es el caso porque la víctima no ha incurrido sólo en incoherencias menores a las que nos hemos referido. Tales incoherencias no derogan el valor del testimonio de la víctima en tanto afecten a aspectos secundarios de los hechos. En la medida en que las mismas no afecten a la esencia del relato y en lo que atañe a los elementos del tipo tales insuficiencias no enervarán el valor del relato como prueba de cargo.

Ocurre aquí que sí hay una afectación del relato en lo que se refiere a esos elementos. Así queda de manifiesto en esos mensajes posteriores que nos sitúan ante dos personas que están en los momentos iniciales de una relación amorosa.

Es decir, la menor relata una situación de imposición de actos inconsentidos a los que no pudo imponerse pues el acusado hizo uso de la fuerza, lo que provocó un estado de shock psicológico. Pero, como hemos dicho, tal relato no se compadece con el contenido de los mensajes en los que, como se ha consignado, acusado y menor planeaban y anhelaban un nuevo encuentro.

Se podrá decir que si damos relevancia a los mensajes en ese sentido también deberíamos dárselo al hecho de esa posible relación de contenido sexual que aflora en los mismos.

La razón por la que no los valoramos en los términos que preconiza la acusación parte, primigeniamente, de esa falta de fiabilidad general del testimonio de la menor. Pero, además, hay un segundo aspecto. Y es que más allá de las palabras concretas no tenemos elementos de corroboración. A título de ejemplo, la menor dijo que "era la primera vez", pero no consta que en la exploración médica se constatara si el himen estaba o no íntegro. Y aunque no sea un dato de valor absoluto es lo cierto que conforma un déficit más en el relato de la víctima. Incluso, ese relato de la conducta del acusado como no exenta de violencia no se corresponde con esos mensajes. Aunque la menor dice que el acusado actuaba con una mezcla de rudeza y ternura, el contexto del mensaje nos llevaría más a una forma de ejecución del acto de contenido sexual que a un empleo de violencia con fin de sometimiento.

En definitiva, consideramos que esa falta de fiabilidad en lo que atañe a los elementos esenciales del tipo por el que se acusa debe favorecer al acusado.

Además, hay otros déficits de la prueba de cargo que debemos consignar. En la casa residía una amiga de la familia que habría estado todo el tiempo de los hechos. Al respecto, valoramos que la menor primero dice que tanto ella como la madre se fueron, pero después dice que no lo sabe dado el estado en el que estaba. Ya hemos dicho que ese estado no es el que se refleja en los mensajes y tampoco nos parece que pueda ponerse en cuestión sin más el relato de la Sra. Agueda cuando dice que no salió.

Asimismo, no se ha dado una explicación convincente para no haber traído al juicio a la amiga de la menor, llamada Aurora, a la que se hace referencia en los mensajes, por cierto como alguien que podría haber ayudado a la menor y al acusado en su relación y no como receptora de esa pretendida afectación sufrida por los hechos.

En lo que se refiere a la acusación por coacciones la orfandad probatoria es patente. Los mensajes mismos sólo reflejan en algún momento la contrariedad del acusado ante los comentarios que pudo hacer a terceros, como Aurora o la abuela, la menor. Pero, incluso, se constata que cuando la menor comentaba algo en ese sentido, a la contrariedad inicial seguía una actitud comprensiva de parte del acusado. Por ejemplo, cuando le comentó que había explicado que era bisexual.

Finalmente, haremos una breve referencia a la cláusula "Romeo y Julieta". Ciertamente la defensa podría haber aportado mejores elementos sobre los fundamentos del artículo 183 bis. No obstante, y aunque ya hemos indicado que hay fundamentos para absolver en aplicación del in dubio pro reo, los mensajes nos ponen de manifiesto una relación sentimental incipiente entre una menor de edad y un mayor, con escasa diferencia de edad. Esto es, la menor no estaba alejada del límite de edad del consentimiento y el acusado no hacía mucho que había alcanzado la mayoría de edad. Además, esos mensajes no denotan una relación vertical sino horizontal en cuanto al grado de desarrollo personal de ambos.

Insistimos en que no hay razones para recurrir al precepto para justificar la absolución y que la formulación de la petición por la defensa no ha ido acompañada de suficiente prueba. Pero ciertamente un mejor desarrollo probatorio de la cuestión podría haber despejado cualquier duda sobre la aplicación de dicha cláusula.

Decisión

TERCERO.-De cuanto se ha expuesto en el fundamento que antecede concluimos que los hechos no han quedado suficientemente probados y, en consecuencia, procede absolver al acusado.

Costas

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararla de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Delitos objeto de la acusación

PRIMERO.-La acusación particular, que ejerce en nombre de la menor Fermina su madre, califica los hechos como agresión sexual del delito 181.4 y 5. b), c) y e) del Código Penal.

Pide la acusación la imposición de la pena máxima de quince años al considerar que el acusado penetró vaginalmente a la menor empleando violencia e intimidación y concurriendo en su conducta los subtipos agravados b), c) y e) del número 5 del citado artículo 181.

Para el triunfo de la tesis de la acusación particular es necesario probar que se produjo un ataque a la indemnidad sexual de la menor Fermina y que consistió en una penetración vaginal.

La prueba y su valoración necesariamente han de partir de dos hechos que no admiten dudas. La menor tenía catorce años al tiempo de los hechos y el acusado diecinueve. Asimismo, tampoco suscita ninguna duda que el acusado conocía la edad pues así lo ha admitido.

En caso de probarse los hechos, dada la edad de la menor al tiempo de los mismos sólo podría excluirse la responsabilidad penal del acusado si fuese aplicable el artículo 183 bis del Código Penal, que dice: "Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

La acusación afirma que hubo violencia o intimidación de parte del acusado lo que excluiría la aplicación de la norma por cuanto la norma, que recoge la llamada cláusula "Romeo y Julieta", se fundamenta en que el menor de dieciséis años consiente libremente la relación de contenido sexual. Eso es, para la exoneración de responsabilidad primero tiene que probarse el libre consentimiento y, a continuación, que se cumplen los demás presupuestos del precepto.

En todo caso por la misma naturaleza de los hechos este análisis sólo sería necesario si de la prueba resulta probada una relación sexual entre la menor y el acusado.

En lo que se refiere a las coacciones la acusación las fundamenta en que el acusado amenazó a la menor para que no contara lo sucedido.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En esencia la prueba practicada ha consistido en la declaración del acusado; en la declaración que como prueba preconstituida se practicó en fecha 24 de noviembre de 2023; testificales de las madres de la menor y del acusado; la declaración de una psicopedagoga; la de una amiga de la familia del acusado, la Sra. Agueda; y ratificación de la pericial de los médicos forenses. Asimismo, revisten interés las transcripciones de mensajes intercambiados entre el acusado y la menor

La única prueba directa de los hechos es la exploración de la menor, que se ha introducido en el plenario como prueba preconstituida que obra a los folios 98, 99 y 100 de la causa.

Inicialmente se optó por practicar la declaración de la menor Fermina a través del entorno Barnahus en estricto cumplimiento del artículo 449, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto por su edad este precepto no era de aplicación taxativa.

No obstante, se ha intentado hasta por dos veces que la menor declarase y no ha sido posible por su estado de alteración y pese a que estaba en ese entorno que debería haber facilitada su práctica.

Por este motivo, y sin que haya existido oposición de las partes, se ha acudido a la declaración a través de la prueba preconstituida. Dicha declaración fue grabada pero se ha optado, con la conformidad de las partes, por dar plena validez a la transcripción que el tribunal también ha cotejado. En concreto se ha valorado para adoptar la decisión que la declaración testifical como tal prueba preconstituida se hizo con la menor declarando tras un biombo, que impedía ver el lenguaje gestual de la menor.

Antes de examinar el contenido de la declaración ya avanzamos que la única prueba apta para enervar la presunción de inocencia es la declaración de la menor. El resto de pruebas no sirven a estos efectos. El acusado niega los hechos lisa y llanamente; y las testificales no conforman pruebas de cargo incluida la de la madre de la menor, la Sra. Rebeca, que sólo refleja esa angustia de la menor cuando le explicó lo sucedido. Tampoco las declaraciones de las forenses o de la psicopedagoga Sra. Rosaura llevan a inferir que los hechos sucedieron.

En definitiva, sólo a partir de la declaración de la víctima podrá fijarse una prueba de cargo, aunque ya adelantamos que sobre la misma proyectaremos el contenido de la transcripción de mensajes entre el acusado y la menor (folios 160 a 239).

Para una mejor exposición nos vamos a referir a las exigencias para que el testimonio de la víctima se erija en prueba de cargo en causas por delitos de esta naturaleza. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2018, de 18 de junio, que analiza esta cuestión, dice: "2. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena"".

Al analizar la declaración de la víctima se constatan incongruencias en el relato. Hay que dar como probado que hubo un primer encuentro personal tras iniciarse una relación a través de una red social. En ese primer encuentro no pasó nada aunque se infiere que para ambos, acusado y menor, había un propósito de iniciar una relación sentimental.

En el segundo encuentro, el del 4 de octubre de 2023, habrían sucedido los hechos. Surge una primera incongruencia en el relato de la menor que atañe a si el acusado fue a buscarla al instituto o si ella se desplazó a DIRECCION001. En el comunicado médico, librado en aplicación del protocolo cuando hay sospechas de agresión sexual, se consignó que el acusado acudió a buscarla al Instituto y la llevó a su casa. Obviamente, ese dato sólo pudo consignarse si así lo manifestó la menor. Sin embargo, después relató que fue ella la que se desplazó y que él fue a buscarla a la estación de DIRECCION001. También este hecho lo manifestó en su denuncia a Mossos d?Esquadra (folio 68).

Respecto a los hechos en sí refirió la menor en la prueba preconstituida que hizo cosas que no quería hacer. En concreto, que le hizo tocamientos en el pecho y en el culo; que le quitó la ropa aunque ella se opuso; que la desnudó por completo; que la puso boca abajo y la penetró; que cuando acabó se vistió y él la acompañó al tren; que ella estaba en shock; que se lo explicó a una amiga de 25 años y que no fue al médico. Asimismo, hizo referencia al empleo de la fuerza mediante maniobras de sujeción e inmovilización.

También en el curso de la declaración incurre en una contradicción. Dice primero que había dos señoras en casa, una de ellas la madre del acusado, y que se marcharon. Pero después dice que no sabe si se fueron o no de la casa. También pasa por alto un hecho de indudable relevancia. Pese a que en esos informes iniciales dijo que hubo sexo oral de él hacia ella después desaparece la mención a actos de este tipo.

Asimismo, admitió que siguieron conversando por la red social hasta que le explicó los hechos a su madre, que le quitó el teléfono. Finalmente, en cuanto a la secuencia horaria, dice que llegó a DIRECCION001 sobre las 9 de la mañana; que él fue a buscarla; que tardaron unos quince minutos en llegar a casa del acusado sobre las "10 y algo". Y que se fue sobre las 15 o las 16 y comieron comida a domicilio antes de ver la película.

En relación al momento en que la menor se marcha aparece otra insuficiencia de su versión. En la denuncia (folios 67 a 69 de la causa) dice que él se rio y que ella se fue a la estación a coger el tren. No dijo que él la acompañó ni que iba serio, como dijo en la exploración. También dijo que él le llamó días después y que le pidió perdón.

Sin embargo, esta manifestación pugna con un hecho acreditado. A los folios 160 y siguientes constan transcritos, bajo fe pública judicial, los mensajes que se intercambiaron acusado y menor. En ellos se constata que la menor no fue al instituto el 4 de octubre de 2023 para verse con el acusado. Hay mensajes que se interrumpen a las 08:09 y se reanudan a las 14:29, aunque son imágenes omitidas. Los mensajes de texto se reanudan a las 17:39, cuando la menor le dice "wenas". A las 17:50 la menor dice "Hoy las cosas me salieron re bien". Y siguen conversaciones propias de dos personas que están iniciando una relación sentimental.

La primera consecuencia que extraemos es que ese estado de shock que la menor refiere tras los hechos que denuncia no se compadece con el contenido de los mensajes emitidos en conexión temporal.

En concreto durante toda la tarde-noche el acusado y la menor intercambian mensajes de índole sexual propios de un enamoramiento pues expresan sentimientos de esta naturaleza. Por tanto, no se alcanza a entender la declaración cuando dice que le llamó días después para pedirle perdón.

Los mensajes del 5 de octubre comienzan en los primeros minutos del día y siguen a partir de las 06:21. El contenido es análogo. En el mensaje de las 07:19 ella le dice "igual eres medio brusco". Siguen mensajes en los que la menor muestra su molestia por tener que entrar a clase. A las 14:02 ella contesta y siguen con un contenido análogo. También la menor muestra su animadversión hacia sus compañeros de clase. Y le manifiesta que es posesiva, que consigue lo que quiere y que lo que es suyo es suyo. Por la noche la menor le pregunta si ya ha cambiado las sábanas. A las 22:58 él le dice "Debí darte más duro". Y ella le dice que "fue bien bipolar porque eras brusco y a la vez delicado". Incluso la menor dice que esa mezcla es "chévere". Y dice que volverán a quedar el día 18, a lo que el acusado responde que le quiere hacer sufrir hasta ese día y que para ella es una necesidad que llegue ese día. También hablan del tamaño del pecho de ella y ella dice que las tiene pequeñas y que quiere operarse. También le dice que quiere que le bese.

Los días siguientes las conversaciones son similares. El día 6 hay una discusión. Ella se queja de que él está cortante y luego él pide perdón. También la menor refiere un desencuentro con su madre. El día 7 él refiere que a la pareja de su primo le había dicho que tenía pareja. Ese mismo día la menor a las 18:34 le dijo "Yo quiero estudiar anatomía contigo no los verbos". También refiere el malestar que le provoca su familia con quien no tiene buena relación. Ese mismo día a las 22:50 ella dice "Se re nota que estoy ovulando".

El día 8 a las 00:43 se refiere a que su familia se estaba asustando por sus cambios de humor y que se habían dado cuenta "que me bajo".

El día 8 sigue la misma tónica y la menor dice que sólo quedan diez días para verse. Ese mismo día la menor sigue haciendo referencias a sus problemas con su madre y que se irá de casa tan pronto sea mayor.

Los días siguientes los comentarios son de la misma índole. En su mensaje de las 14:37 horas del día 10 la menor se queja que su madre la está controlando y que tiene que tener mucho cuidado. Ese mismo día, a las 22:52 ella le dice "Y al final hice que fueras a comprar", frase que debe entenderse referida a la compra de preservativos. También reitera que quiere que llegue el día 18. También constan mensajes entre las 22:58 y las 22:59 en las que se infiere que el día de los hechos había otras personas en la casa de él y que el acusado le tapó la boca. También consta un mensaje a las 23:02 en el que ella dice que calcula que le "bajará" sobre el 20. Y él dice que en tal caso "tocará ver pelis".

Los días siguientes los mensajes son del mismo tenor y muy focalizados en la mala relación con su madre, refiriendo maltratos físicos de su parte. El día 13, a las 13:01 ella mandó un mensaje en que dice haberle dicho a Aurora que tenía novio y que esta le había dicho que "use condón". También ella le pide verse el domingo y él dice que tiene celebración familiar. El día 14 ella le dice que a su abuela le ha dicho que es bisexual. El día 15 constan comentarios en el que el acusado está molesto por el comentario a la abuela. Pero ella le dice que quiere estar con él y se compromete a hablar de él a su familia. También el acusado dice que no hace falta que cambie su orientación por él. Ese mismo día ella dice que está dispuesta a ir a verle porque nota que él no está bien y el acusado le dice que no quiere que se arriesgue. Ese mismo día dice que Aurora le va a hacer una prueba de embarazo. Él se muestra molesto por ese motivo pero después siguen hablando como dos personas con una relación sentimental.

Finalmente, el día 16 los comentarios son similares. En un momento concreto dice que tiene alguna irregularidad con la regla. Pero de este día, el de la denuncia, llama la atención que hay mensajes del acusado que no reciben respuesta y no es hasta las 19:55 que ella le dice "Espera amor que estoy con mi mamá" y otro que dice "No puedo". Y ya no hay sino mensajes del acusado hasta que el 18 de noviembre le dice "Creo que dejaré de molestarte".

La contraposición de los mensajes con la declaración de la menor nos lleva a una conclusión sin fisuras. La menor relata un acto de contenido sexual forzado y no consentido por parte del acusado. Asimismo, refirió que en ningún momento consintió, que hubo empleo de fuerza física y que lo sucedido le llevó a estar en shock.

Ya hemos consignado esas incongruencias y omisiones en su testimonio que podríamos considerar menores. Ahora tenemos que valorar la esencia del testimonio en lo que atañe a los hechos que podrían subsumirse en el artículo 181 del Código Penal.

La valoración de la prueba nos lleva necesariamente a la tesis absolutoria ya sostenida por el Ministerio Fiscal. Hay una patente falta de coherencia entre el relato de la menor sobre lo sucedido el 4 de octubre de 2023 y los mensajes de esa misma tarde y días posteriores. Lejos de manifestar el disgusto y esa afectación psicológica en la que se reitera, los mensajes revelan que la menor habría encontrado una válvula de escape personal, su enamoramiento, en relación a su situación de angustia personal. En concreto, en los mensajes repite que la relación con su madre está muy deteriorada y le acusa de malos tratos. Incluso verbaliza que querría irse de casa en un contexto en que da a entender que se iría con el acusado.

Esto es, los mensajes erosionan la fiabilidad del testimonio de la menor hasta tal punto que, a nuestro juicio, surgen dudas relevantes que han de amparar al acusado.

No negamos que pudo existir algún tipo de acto de contenido sexual consentido por la menor. Y ello nos lleva forzosamente a analizar si ante esta alternativa fáctica, insistimos no descartable, debe aplicarse en todo caso el artículo 181 en tanto el consentimiento de la menor no excluiría el reproche penal de la conducta del acusado. Y ello salvo la aplicación de la cláusula "Romeo y Julieta" del artículo 183 bis del Código Penal.

Los mensajes tenían un evidente contenido sexual. Sin embargo, discrepamos de la tesis de la acusación. Una vez el acusado niega los actos, la condena pasaría por una fiabilidad del relato de la víctima que no encontramos. Esto es, ante la negativa del acusado, el relato de la víctima ha de ser fiable a partir de elementos de corroboración aptos para ello. Y no es el caso.

No es el caso porque la víctima no ha incurrido sólo en incoherencias menores a las que nos hemos referido. Tales incoherencias no derogan el valor del testimonio de la víctima en tanto afecten a aspectos secundarios de los hechos. En la medida en que las mismas no afecten a la esencia del relato y en lo que atañe a los elementos del tipo tales insuficiencias no enervarán el valor del relato como prueba de cargo.

Ocurre aquí que sí hay una afectación del relato en lo que se refiere a esos elementos. Así queda de manifiesto en esos mensajes posteriores que nos sitúan ante dos personas que están en los momentos iniciales de una relación amorosa.

Es decir, la menor relata una situación de imposición de actos inconsentidos a los que no pudo imponerse pues el acusado hizo uso de la fuerza, lo que provocó un estado de shock psicológico. Pero, como hemos dicho, tal relato no se compadece con el contenido de los mensajes en los que, como se ha consignado, acusado y menor planeaban y anhelaban un nuevo encuentro.

Se podrá decir que si damos relevancia a los mensajes en ese sentido también deberíamos dárselo al hecho de esa posible relación de contenido sexual que aflora en los mismos.

La razón por la que no los valoramos en los términos que preconiza la acusación parte, primigeniamente, de esa falta de fiabilidad general del testimonio de la menor. Pero, además, hay un segundo aspecto. Y es que más allá de las palabras concretas no tenemos elementos de corroboración. A título de ejemplo, la menor dijo que "era la primera vez", pero no consta que en la exploración médica se constatara si el himen estaba o no íntegro. Y aunque no sea un dato de valor absoluto es lo cierto que conforma un déficit más en el relato de la víctima. Incluso, ese relato de la conducta del acusado como no exenta de violencia no se corresponde con esos mensajes. Aunque la menor dice que el acusado actuaba con una mezcla de rudeza y ternura, el contexto del mensaje nos llevaría más a una forma de ejecución del acto de contenido sexual que a un empleo de violencia con fin de sometimiento.

En definitiva, consideramos que esa falta de fiabilidad en lo que atañe a los elementos esenciales del tipo por el que se acusa debe favorecer al acusado.

Además, hay otros déficits de la prueba de cargo que debemos consignar. En la casa residía una amiga de la familia que habría estado todo el tiempo de los hechos. Al respecto, valoramos que la menor primero dice que tanto ella como la madre se fueron, pero después dice que no lo sabe dado el estado en el que estaba. Ya hemos dicho que ese estado no es el que se refleja en los mensajes y tampoco nos parece que pueda ponerse en cuestión sin más el relato de la Sra. Agueda cuando dice que no salió.

Asimismo, no se ha dado una explicación convincente para no haber traído al juicio a la amiga de la menor, llamada Aurora, a la que se hace referencia en los mensajes, por cierto como alguien que podría haber ayudado a la menor y al acusado en su relación y no como receptora de esa pretendida afectación sufrida por los hechos.

En lo que se refiere a la acusación por coacciones la orfandad probatoria es patente. Los mensajes mismos sólo reflejan en algún momento la contrariedad del acusado ante los comentarios que pudo hacer a terceros, como Aurora o la abuela, la menor. Pero, incluso, se constata que cuando la menor comentaba algo en ese sentido, a la contrariedad inicial seguía una actitud comprensiva de parte del acusado. Por ejemplo, cuando le comentó que había explicado que era bisexual.

Finalmente, haremos una breve referencia a la cláusula "Romeo y Julieta". Ciertamente la defensa podría haber aportado mejores elementos sobre los fundamentos del artículo 183 bis. No obstante, y aunque ya hemos indicado que hay fundamentos para absolver en aplicación del in dubio pro reo, los mensajes nos ponen de manifiesto una relación sentimental incipiente entre una menor de edad y un mayor, con escasa diferencia de edad. Esto es, la menor no estaba alejada del límite de edad del consentimiento y el acusado no hacía mucho que había alcanzado la mayoría de edad. Además, esos mensajes no denotan una relación vertical sino horizontal en cuanto al grado de desarrollo personal de ambos.

Insistimos en que no hay razones para recurrir al precepto para justificar la absolución y que la formulación de la petición por la defensa no ha ido acompañada de suficiente prueba. Pero ciertamente un mejor desarrollo probatorio de la cuestión podría haber despejado cualquier duda sobre la aplicación de dicha cláusula.

Decisión

TERCERO.-De cuanto se ha expuesto en el fundamento que antecede concluimos que los hechos no han quedado suficientemente probados y, en consecuencia, procede absolver al acusado.

Costas

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararla de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación