Sentencia Penal 102/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 263/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción " iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

Más en concreto, la STS núm. 750/2021 de 6 octubre, dispone que " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción."

SEGUNDO.-En el presente, tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme a lo que luego se diga, nos encontramos en presencia de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del C.Penal vigente en el momento de los hechos.

Los hechos los calificamos como abuso sexual aplicando la vigente legislación en el momento en que se produce, LO 5/2010, dado que la misma resulta más favorable que la actual, siendo indiscutible que se produjeron relaciones sexuales, sin el consentimiento de la víctima.

A la conclusión condenatoria se ha llegado a través de la valoración de distintos medios de prueba practicados en el acto de la vista oral. En concreto la declaración del acusado, de la propia víctima, declaraciones testificales, periciales y documental que se ha dado por reproducida.

En relación con la declaración de la víctima, debemos recordar sintéticamente la doctrina jurisprudencial sobre dicha prueba, singularmente trascendente en casos como el presente, donde los hechos se desarrollan en una intimidad de la que sólo son conocedores las personas implicadas -el acusado y la víctima- y, por tanto, no puede otra prueba directa del hecho que la declaración de tales personas. Para atribuir valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

1º) Persistencia en la incriminación, la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido sentido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez. Y por otro lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones; o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que por sí solo no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en el presente el testimonio de la víctima constituye el principal aporte probatorio de cargo para acreditar los hechos y estando la misma constituida como parte acusadora se hace preciso someterlo a un análisis minucioso para comprobar si su declaración es hábil para destruir el derecho a la presunción de inocencia.

Así en primer lugar siguiendo las pautas de interpretación reiteradamente aconsejadas por la doctrina del Tribunal Supremo advertimos que en el testimonio de Gema es persistente, sin que en el relato dado en el acto de juicio oral se hayan observado modificaciones esenciales ni vaguedades, generalidades o contradicciones. La declaración dada lo fue con una conexión lógica con las versiones anteriores. En todas sus declaraciones ha mantenido haber sido penetrada vaginalmente por el acusado sin su consentimiento. En la denuncia que obra en el atestado policial, señaló que "...tanto la denunciante como el varón tomaron asiento en un banco situado cerca de la ría y comenzaron una conversación. Aproximadamente media hora más tarde, empezaron a intercambiar besos y, poco después, se inició un acercamiento corporal mayor, ya que Dña. Gema se sentó a horcajadas sobre el varón. En este momento ella le expresó claramente que no deseaba mantener una relación sexual completa. Seguidamente, el varón le introdujo sus manos dentro de la ropa interior de la denunciante, realizando caricias de connotación sexual y, de manera inmediata, él le penetró con sus dedos y con su miembro sexual, sin que eyaculara en el interior de Dña. Gema. En ese momento, la denunciante se apartó del varón y le indicó que parase. Él se puso a fumar un cigarrillo y le pidió a Dña. Gema que se quedara con él. En el momento en el que la denunciante fue a despedirse, él le pidió que le acariciase su miembro sexual, tomando la mano de Dña. Gema y acercándola hacia su pene. Al tocarle, le pidió que continuara la relación sexual, a lo que ella se negó, abandonando el lugar de los hechos."

Este relato fue ratificado en sede judicial, y lo volvió a exponer en el plenario donde, con las imprecisiones lógicas por el transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos, indicó que se sentó con el acusado en un banco al lado de la ría, y allí empezaron a besarse. En un momento dado ella se puso encima del chico y fue cuando sintió los dedos en su vagina y luego como le introdujo el pene, sin poder determinar cómo pasó del introducirle los dedos a introducirle el pene. En el momento en el que se dio cuenta de que estaba ocurriendo esto, ella se apartó y le dijo que "no quería" tener relaciones sexuales completas, indicando que a pesar de su negativa continuó metiéndole los dedos en la vagina. Luego cuando se sentó al lado de él, observó que tenía la bragueta bajada, entonces le cogió la mano y se la llevó hacia su pene. Ella le apartó la mano y le dijo que se quería ir.

Por tanto, el testimonio de Gema es persistente, tal y como lo entiende el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia nº 108/2023, de 16 de febrero, que establece que:

"Previamente, en relación a las contradicciones de la víctima, esta Sala, en SSTS 585/2020, de 5-11 ; 672/2022, de 1-7 ; 741/2022, de 20-7 , y 1016/2022, de 18-1-2023 , entre las más recientes, tiene dicho: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)."

Por otro lado, en su declaración se da una total ausencia de móviles espurios, puesto que antes de que se produjeran los hechos el acusado y la víctima no se conocían de nada. Se conocieron en el mismo lugar en el que ocurrieron los hechos, y no se han vuelto a ver. No existe ningún motivo para pensar que la se ha movido por animadversión. Puesto que, incluso habiéndose personado como acusación particular, no ha solicitado una indemnización superior a la que ha considerado oportuna el Ministerio Fiscal.

Por tanto, ningún ánimo de venganza o resentimiento podemos encontrar en su testimonio, que goza de credibilidad subjetiva. No es posible poner en duda la credibilidad del testigo con fundamento en el eventual resentimiento surgido de la propia comisión del delito o de sus consecuencias, porque los eventuales móviles espurios en el testimonio de la víctima de un delito, como factor a tener en cuenta para juzgar su credibilidad, han de fundarse en motivos anteriores y diferentes de los que puedan tener su origen en los propios hechos denunciados ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1582/2002 de 30 de septiembre), de manera que como indica la también sentencia del Tribunal Supremo nº 1168/2001 de 15 de junio:

"la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre el ofendido y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia".

CUARTO.-Abundando en los requisitos antes expuestos, y continuando con los razonamientos y argumentos de la presente, debemos señalar la prueba practicada ha acreditado que el acusado penetró vaginalmente con los dedos y el pene a Gema y que ésta no consintió dicha penetración, y de ello hay corroboraciones periféricas que dotan el testimonio de Gema de verosimilitud objetiva, a pesar de que el acusado ha negado, en el acto de juicio, no solo los hechos, sino haber estado con ella, alegando que no se acordaba de lo que ocurrió porque estaba bebido.

Desde luego no hay constancia de que efectivamente estuviera influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas que anularan, aunque fuera ligeramente, su capacidad volitiva e intelectiva. No existe ningún informe al respecto, en el atestado no se hace referencia esta posibilidad, y los agentes de la Ertzaintza que declararon en el acto de juicio no pusieron de manifiesto nada parecido.

Tampoco es cuestionable, ni existen dudas de que fue el acusado, y no otra varón, el que estuvo esa noche con Gema. Ella misma facilitó la descripción del acusado, siendo localizado por los agentes de la Ertzaintza en la calle Uribitarte nº 11, cerca de donde habían ocurrido los hechos. Gema fue trasladada hasta dicho lugar por agentes de paisano a fin de identificar a la persona que habían retenido, y lo reconoció sin ningún género de duda como el autor del abuso sexual. Así lo puso de manifiesto en el acto de juico, y lo confirmaron los agentes de la Ertzaintza que acudieron a testificar. Por lo que a pesar de que el acusado en su defensa ha querido eludir la situación, ha quedado acreditado sin ningún género de duda que fue él quien esa noche estuvo con Gema en el banco de la calle Uribitarte nº 4 de Bilbao.

A pesar de lo dicho por el acusado, ha quedado probado, del conjunto de la prueba practicada que corrobora el testimonio de Gema, que ambos se conocieron esa misma noche, fuera de la discoteca en la que se encontraba con sus amigas. Gema se separó de éstas y quedó con el acusado dirigiéndose a un banco del paseo Uribitarte nº 4 de Bilbao, en el que ambos estuvieron besándose. En un momento dado, la propia Gema reconoció haberse subido a horcajadas encima del acusado de manera consciente y consintiendo continuar con el encuentro sexual que hasta ese momento se limitaba a besos y caricias de contenido sexual, habiéndole advertido al acusado de manera explícita que no quería tener relaciones sexuales completas con él.

A pesar de que fue avisado en este sentido, continuaron besándose y acariciándose, hasta que, en un momento dado, el acusado, sin consentimiento de Gema y a sabiendas de que no quería mantener ese tipo de relaciones sexuales porque se lo había dicho, le introdujo los dedos y el pene en la vagina, de un modo inesperado por ella, y facilitado por el hecho de llevar una falda corta, por cuanto que esa penetración no era concebida ni esperada por la víctima, porque como manifestó en el acto de juicio, y se acreditó después por los informes forenses, era virgen. Es lógico y entra dentro de la racionalidad de una mujer muy jóven que no quisiera por este motivo, y en ese contexto ambiental, tener relaciones sexuales completas y así se lo hiciera saber al acusado. Es así, que en el instante en el que fue consciente de que esto estaba sucediendo, le dijo que parara, se apartó y se sentó junto a él en el banco. Le dijo que no quería tener relaciones sexuales, y a pesar de ello, continuó, como indicó en el acto de juicio, introduciéndole los dedos en la vagina.

Por tanto, no solo expresó explícitamente su deseo de no mantener relaciones sexuales con penetración, y a pesar de ello se produjeron, sino que tampoco se acredita que consintiera tácitamente en que estas se llevaran a cabo. La reacción posterior de Gema cuando acudió al encuentro de sus amigas y llamó a un amigo, revela asimismo y corrobora la falta de consentimiento. Gema les comentó lo que había pasado y una de sus amigas llamó a la policía, se acercó una patrulla de la Ertzaintza y los agentes indicaron, en el acto de juicio, que se encontraba muy nerviosa y llorando y les contó no solo a ellos, sino a la agente de Policía Local que le atendió, que se había "enrollado" con un chico, le había pedido tener relaciones sexuales, le había dicho que no y que cuando se dio cuenta ya le había penetrado. La Policía Local declaró que Gema estaba muy afectada. En el acto de juicio, al ser preguntada por ello, declaró que se sintió sucia, vulnerable, sensible y en shock.

Por tanto, no solo su reacción posterior al hecho, así como el estado emocional en el que se encontraba Gema inmediatamente después de lo ocurrido, es compatible con haber sido víctima de una relación sexual no consentida, en este caso, una penetración vaginal, y ello sin perjuicio de que el trauma no haya dejado secuelas, lo que es posible por cuanto que explicó que esos síntomas traumáticos iniciales que sufrió no se han mantenido en el tiempo al haberlo trabajado y sabido manejarlo adecuadamente.

La falta de consentimiento, no ha sido algo ajeno a los distintos hitos procesales, y para abundar en ello, diremos que lo refirió en los distintos momentos del procedimiento en los que tuvo que contar lo sucedido. Así en el informe médico forense de fecha 10 de junio de 2022 (f.9) ya indicó que habían "comenzado a besarse, diciéndole ella que no quería nada más. Ella sentada encima de él. En un momento ha notado que le había penetrado con el pene".En la denuncia donde se recogen uno de los primeros relatos donde explicó que "tanto la denunciante como el varón tomaron asiento en un banco situado cerca de la ría y comenzaron una conversación. Aproximadamente media hora más tarde, empezaron a intercambiar besos y, poco después, se inició un acercamiento corporal mayor, ya de Dña. Gema se sentó a horcajadas encima sobre el varón. En este momento ella le expresó claramente que no deseaba mantener una relación sexual completa". A los agentes de la policía que se declararon en el acto de juicio y en la comparecencia que se recoge en el atestado indicaron que "se encontraba junto con el presunto agresor a horcajadas sobre él en un banco en la vía pública sito en el paseo Uribitarte, enrollándose con él de forma consentida. En un momento dado, la víctima le manifiesta al varón que no quiere continuar, y este haciendo caso omiso a las indicaciones de la mujer, continúa en su actitud"; en sede instructora y en el acto de juicio donde indicó textualmente que "le manifestó que no quería mantener relaciones sexuales completas".

Por tanto, ha quedado acreditada sin ningún género de duda la falta de consentimiento para tener relaciones sexuales con penetración vaginal.

QUINTO.-No solo ha quedado acreditada la falta de consentimiento por parte de Gema a ser penetrada vaginalmente con los dedos y el pene, sino que la propia penetración vaginal con dichos miembros ha quedado también acreditada, pese a que el acusado en el acto de juicio llegó a manifestar que no se acordaba si estuvo con ella, ni sabía muy bien lo que pasó porque estaba bebido. Para justificar todo ello, y que no tenía nada que ver con los hechos denunciados, adujo que se sometió voluntariamente a la recogida de muestras de ADN indubitadas para cotejarlas con las muestras dubitadas obtenidas de los hisopos recogidos a Gema en el Hospital al que fue trasladada.

La explicación más sencilla a esta cuestión que se planteó por la defensa en su informe de conclusiones es sin duda que el acusado mostró conformidad con la recogida de muestras de ADN porque por un lado tuvo a bien colaborar en la investigación ya que de no ser voluntaria la obtención de la muestra, el juez de instrucción podría haberla acordado de modo obligatorio mediante resolución judicial motivada. Y por otro lado porque estaba en el convencimiento de que no se iban a detectar restos de semen en las muestras recogidas a Gema porque, sencillamente, no eyaculó ni en el interior ni en el exterior de la vagina. Así lo puso de manifiesto Gema y es lógico que no se encontraran restos de semen porque la propia actuación de Gema coherente con el hecho de no haber prestado su consentimiento a la penetración, provocó que pusiera fin a la misma impidiendo que la relación sexual fuese completa y el acusado eyaculara.

Este es el motivo por el que no se detectan restos de semen en los hisopos recogidos a la víctima. Pero, lo cierto es que como se indica en el Dictamen nº NUM003 emitido por el INTCF (f. 110 y siguientes), una vez que se concluye que no se detectan restos de semen en los hisopos valvares, vaginales, de cérvix, de fondo de saco, anal, perianal, ni en lavado vaginal, tampón y braga analizados, el sobrante de los hisopos, así como la muestra indubitada (la recogida al acusado) se destinan para el estudio genético celular. Y es ahí precisamente donde se detecta material genético del acusado.

En el Dictamen nº NUM004-Ampliación, emitido por el INTCF (f.144 y siguientes), se extraen tres conclusiones:

1.- A partir del hisopo de vulva 02 (M22-07586-02-HVV-1) tomado a Gema se detecta, en el análisis de marcadores STR del cromosoma Y, específicos de varón, un perfil genético /haplotipo), que coincide, para aquellos marcadores con resultados concluyentes, con el haplotipo de Patricio. Cabe reseñar que todos los varones que compartan linaje paterno tendrán el miso haplotipo salvo la ocurrencia de mutación genética.

Para valorar la coincidencia, se realiza el cálculo del índice de verosimilitud (LR) del haplotipo obtenido a partir de la muestra de hisopo de vulva, obteniendo un resultado de 81 980 989, valor que indica aproximadamente el número de veces que es más probable el resultado genético obtenido si se considera que el haplotipo detectado procede de Patricio, frente a que no proceda de él y, por tanto, proceda de otro varón no emparentado con él por vía paterna.

2.- A partir del hisopo de vulva 01 (M22-07586-01-HVV-1), de los hisopos vaginales (M22-07586-03-HVA-1 y M22-07586-04-HVA-1), y de los hisopos de fondo de saco (M22-07586-07-HFS-1 y M22-07586-08-HFS-1) tomados a Gema, no se obtiene un perfil genético valorable para la contribución minoritaria de varón detectada en estas muestras.

3.- A partir de los hisopos de cérvix (M22-07586-05-HC-1 y M22-07586-06-HC-2), del lavado vaginal(M22-07586-01-LA-1), del hisopo anal(M22-07586-01-HA-1) y del hisopo perianal(M22-07586-01-HPA-1) tomados a Gema, no se detecta ADN de varón.

Ambos informes fueron ratificados en sede judicial por C.I. nº NUM005, C.I. nº NUM006, C.I. nº NUM007, y C.I. NUM008, facultativas que los elaboraron, y que señalaron que las muestras recibidas y analizadas fueron 11, y que los resultados del análisis fueron los que se recogen en las conclusiones de los informes.

Por tanto, la conclusión que se obtiene de este informe es que, en las muestras obtenidas de los hisopos recogidos a Gema, en la vulva 02 se obtiene un perfil genético de varón valorable y que coincide con el del acusado; en la vulva 01, vagina, fondo de saco se obtiene perfil de varón, pero no valorable para individualizarlo concretamente en la persona del acusado; y en el cérvix, ano y periano no se detectó ADN de varón.

Esta conclusión, fue convalidada en el informe emitido por el Instituto Vasco de Medicina Legal que fue ratificado, en el acto de juicio, por las forenses Agustina y Celsa, que no permite validar la posibilidad que plantea la defensa del acusado de que pudiera no haber estado con Gema, ni que no hubiera habido penetración vaginal, puesto que en sus conclusiones se indica que, a partir de hisopo de vulva 02 de Gema, se detecta en los análisis marcadores específicos STR del cromosoma. Y, específicos de varón, un perfil genético (haplotipo) que coincide con el haplotipo de Patricio.

Esta conclusión prueba sin ningún género de duda que el acusado estuvo con Gema, y también prueba que tuvo contacto corporal con la misma puesto que han quedado restos celulares del mismo en el cuerpo de Gema, en concreto en la zona vaginal. En los hisopos de vulva, vagina y fondo de saco se detectó ADN de varón en baja cantidad y proporción respecto del ADN humano total, y por ello se recurrió al análisis de marcadores STS del cromosoma, y solo se obtuvieron resultados valorables para el hisopo de vulva, que como se ha indicado coincidía con el del acusado.

Pero esto como indicaron los peritos en el acto de juicio no puede dar lugar a que se desprecie y no se tenga en cuenta el resultado inicial, esto es, que se detectara también ADN de varón en los hisopos de vagina y en el fondo del saco, aunque no en una proporción suficiente para obtener un resultado valorable y comparable con el haplotipo del acusado para poder individualizarlo. Por ello, es evidente que había restos celulares de varón en la vagina y en el fondo de saco, y no es descartable ni ilógico o irracional llegar a la conclusión de que esos restos celulares sean también del acusado.

Lo que sin duda viene a corroborar que efectivamente se produjo por parte del acusado una penetración vaginal, al haberse encontrado restos celulares del mismo en las zonas indicadas, y que este se produjo del modo y manera que relató la víctima, con los dedos y el pene, lo que provocó que Gema sangrara. Así lo ha manifestado a lo largo de todas las fases de procedimiento, incluido el acto de juicio donde profundizó y detalló aspectos de su intimidad, señalando que no había mantenido con anterioridad y hasta ese momento relaciones sexuales con penetración y que era virgen. Este hecho, que hubo penetración vaginal, lo corroboran las forenses que ratificaron su informe en el que se hace mención a que Gema presentaba, en la exploración ginecológica, rotura del himen con sangrado por uno de los restos (carúnculas). En el acto de juicio, además, vinieron a aseverar que lo que provoca la rotura del himen en la introducción del pene, y es posible que pudiera ser un mecanismo conjunto de penetración con los dedos y con el pene, siendo más probable con este último porque se necesita más fuerza para romperlo.

Por tanto, no cabe ninguna duda que el acusado introdujo dichos miembros en la vagina de Gema, provocando en ese momento la rotura del himen. No siendo posible que este se rompiera por otros cualesquiera motivos por cuanto que la exploración se produjo instantes después de que ocurrieran los hechos, y ya se asegura que la rotura era reciente y seguía sangrando. El sangrado no provocó, como indica la defensa, que Gema se asustara, puesto que en ningún momento indicó esto, sino que lo que pensó, como ella misma dijo, es que le había venido la regla. Por este motivo cuando llegó a la discoteca y sintió que estaba sangrando pidió un tampón. Tampón que fue recogido como vestigio, junto con la braga, y remitido al INTF y al laboratorio IVML, por lo que debe descartarse la hipótesis del susto por un posible desgarro o lesión, planteada por la defensa como móvil de la denuncia, no podemos sino concluir que el motivo para denunciar los hechos no fue otro que el que había sido víctima de una penetración vaginal no consentida por ella.

Por tanto, la prueba de cargo es válida y reviste las necesarias garantías, referidas a todos los elementos esenciales del delito, para inferir razonable y concluyentemente que el acusado sin ningún género de duda penetró vaginalmente a Gema con los dedos y el pene sin su consentimiento, lesionando con ello su indemnidad sexual, y por tanto ha de ser condenado por el delito de abusos por el que viene siendo acusado.

SEXTO.-De los hechos expresados resulta responsable en concepto de autor el procesado por su participación libre, directa y voluntaria conforme al art 28 del CP según lo razonado anteriormente.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.-En referencia a la pena, el art. 181. 1 y 4 del C.Penal vigente en la fecha de los hechos establece que:

"1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

(...)

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.".

En atención a la pena que prevista legalmente, prisión de cuatro a diez años, la Sala entiende adecuada y proporcionada a la menor entidad de los hechos atendiendo a las circunstancias que los rodearon teniendo en cuenta que las relaciones se iniciaron de una manera consentida por ambas partes, que si bien se volvieron inconsentidas cuando el acusado no respetó el deseo de Gema de no tener relaciones sexuales con penetración, no es menos cierto que en el momento en el que ella se percató de la penetración le dijo que parara, se apartó y se sentó en el banco sin que el acusado se lo impidiera. A pesar de que el trató de llevarle la mano a su pene, ella finalmente pudo abandonar el lugar y regresar con sus amigas. Es más, en descargo del acusado y para imponerle la pena en su extensión mínima debemos indicar que, a pesar de lo sucedido, no trató de huir u ocultarse, permaneciendo en las inmediaciones del lugar donde pudo ser localizado e identificado por la Ertzaintza.

Por ello procede la imposición de una pena de 4 años de prisión. la imposición de

De acuerdo con lo dispuesto en los artículo 57 y 48 del C.Penal, procede la imposición de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación en los términos que aparecen en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192 del C.Penal, que establece que "1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor." En el presente, consideramos en atención a lo expuesto que la medida de libertad vigilada deberá tener una duración de cinco años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el art. 106.1 j) del Código Penal, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual.

NOVENO.-El procesado deberá indemnizar a Gema por el daño psíquico asociado a los abusos sexuales a los que fue sometida en la cantidad de 1.500 euros, teniendo en cuenta el sufrimiento padecido por ella en el momentos más inmediatos al hecho, sin que haya sido objetivada ningún tipo de secuela psíquica o física. Cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC.

DÉCIMO.-El procesado deberá hacer frente al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, los art 48 y 57 del CP y demás de aplicación general.