Sentencia Penal 54/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 774/2024 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.-La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción " iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

Más en concreto, la STS núm. 750/2021 de 6 octubre, dispone que " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción."

SEGUNDO.-Respecto al delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183 del Código Penal, por el que se ha acusado a D. Pascual habría consistido en que, durante la noche del 17 al 18 de abril de 2021, el acusado guiado por un ánimo libidinoso y con el fin de atentar contra la libertad e indemnidad sexual de la menor Herminia de 9 años, introdujo la mano bajo la braguita de la menor y le tocó la vagina.

En primer lugar, contamos con la declaración del acusado que en el acto de juicio negó rotundamente los hechos y explicó que la última vez que accedió al dormitorio donde se encontraba la menor fue entre las 23:00 horas y las 23:30 horas y que fue para darle un beso a su hijo, y que después ya solo entró su esposa para controlar a la niña el azúcar.

La declaración exculpatoria del acusado es corroborada por la testigo Sagrario, esposa de aquél, que declaró que esto ocurrió así, y que ella estuvo controlando la glucosa de la menor cada 45 minutos, sin que apreciara ninguna conducta de abuso por parte de su marido a la menor. La testigo indicó que a la niña se le pinchó en tres ocasiones antes de que se fuera a dormir, y que posteriormente pudo acudir a la habitación unas siete u ocho veces, y solo despertó a la menor cuando tuvo que pincharle insulina, lo que ocurrió sobre las 4:00 horas de la madrugada, estando en contacto con los padres de la menor a través de llamadas y mensajes, los cuales han sido reproducidos como prueba documental.

Por tanto, de la declaración del acusado y de su esposa no puede extraerse algún dato que pudiera indicarnos que efectivamente se produjo un abuso por parte de aquél a la menor, o que aprovechando que la testigo no hubiera estado del todo pendiente, aquél habría aprovechado para cometer el abuso de modo subrepticio.

TERCERO-.Partiendo de lo anterior la única prueba directa que contamos sobre los hechos, es la prueba preconstituida de la menor.

Teniendo en cuenta los hechos objeto de enjuiciamiento, se hace preciso mencionar que, respecto a la declaración de la víctima, que como es sabido constituye el principal aporte probatorio de cargo para acreditar los hechos, se hace preciso someterlo a un análisis minucioso para comprobar si su declaración es hábil para destruir el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Para ello tienen que concurrir las siguientes notas o requisitos: Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso; Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

La prueba preconstituida fue efectuada en fase instrucción, y es una prueba personal que fue practicada con todas las garantías y que fue reproducida en el acto de juicio.

En dicha prueba la menor declaró que "el padre", en referencia al acusado, le estaba tocando "ahí" y que por ese motivo se despertó. Le tocó entre las piernas. Le tocaba "arriba y abajo", por debajo de la braguita. Explicó que le dolía. Luego indicó que lo que pasó es que estaba despierta, "haciéndose la dormida". Ese día le subió el azúcar y le tuvieron que pinchar, pero recuerda que primero ocurrió "lo de Pascual" y luego "lo de pincharle Sagrario". Él estaba agachado cuando se produjo el tocamiento (en ese momento de la grabación la menor se levanta de la silla y hace el gesto de ponerse de cuclillas y realizar el movimiento con la mano).

La concreta y contundente declaración que prestó la menor en la prueba preconstituida, sin embargo, no coincide con la primera revelación que hizo a la profesora Dulce. En el acto de juico Dulce indicó que la niña se acercó a ella en clase y le dijo que "le habían violado" y que le habían "tocado en unas partes que ella no quería". Le indicó que había ocurrido "el curso anterior", un fin de semana en casa de un amigo suyo. Posteriormente, la testigo señaló, que la niña se lo volvió a contar en el patio. Le contó que "alguien entró en la habitación, que era el padre y que le había tocado debajo de las braguitas".

Sin embargo, en sede instructora, en fecha 24 de mayo de 2022, más próxima en el tiempo a la revelación, declaró que lo que la menor le dijo fue que "los mejores amigos de sus padres le habían violado". En ese momento la testigo indicó que le fue preguntando a la menor a ver qué era violar, y que la menor le dijo que le habían tocado "partes íntimas", que ella no quería que le tocaran, y que había ocurrido una noche que se había quedado a dormir en su casa, sin concretar cuándo exactamente había pasado, y al preguntarle de nuevo quién había sido, la menor le indicó , de nuevo, que "los padres". La testigo, expuso que volvió a preguntarle si había sido el padre o la madre, y cuándo había pasado, así como qué hizo después. La menor le dijo que no quería contárselo a sus padres y que no quería pasar tiempo con sus amigos porque no se encontraba a gusto. En dicha declaración la testigo indicó que insistió en que debía contárselo a sus padres, y que también era importante que se lo contara a Custodia. La niña no estaba muy convencida y la testigo le dijo que si no le importaba ella se lo contaría a Custodia.

Posteriormente, a la primera revelación a Dulce, se lo contó a la profesora Custodia. En el acto de juicio se dio por reproducida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 de la LECrim, la declaración efectuada por esta en sede instructora al no haber comparecido al acto de juicio, y no haber oposición por las partes. En fecha 24 de mayo de 2022, declaró que la menor le contó que hacía un tiempo, no sabe cuánto tiempo, se quedó a dormir en casa de los mejores amigos de sus aitas, y fueron a la cama después de jugar, al de un rato se dio cuenta de que "alguien" entraba en la habitación y "una persona" le metió la mano por la braguita. Como tenía miedo cerró los ojos, que creía que la ama podía estar en la puerta. Fue a preguntas directas de la Magistrada que le dijo que había sido el padre, y le dijo también que le pregunto a su amigo si le habían tocado esta noche y el niño le dijo que no. No quería contarlo porque no le iban a creer y que tenía miedo de que "la matasen". Le dijo que quería que el aita de Severino fuera a la policía porque "era malo", pero Severino no porque "era bueno". Le preguntó si había ocurrido más veces y la menor le dijo que no. La vio triste pero porque tuvo la sensación de que la menor sentía que "la había liado", y le dijo también que "igual no había pasado." Luego le preguntó también si lo había soñado y le dijo que era verdad, que había pasado. Aconsejó a la familia ir a pedir ayuda a la psicóloga. Custodia indicó que la niña está igual que siempre.

El también profesor Amadeo, en el acto de juicio declaró que la niña le dijo que "le habían violado". Le dijo que "escuchó personas cerca de la puerta, una de ellas entró en la habitación y se hizo la dormida". Continuó diciendo que la menor le dijo que "le hicieron tocamientos y que no era capaz de ver quién era" y le describió que había sido "una mano grade y gruesa". Por su parte la madre de la menor declaró que el día 8 de marzo de 2022 cuando fue a buscar a su hija al cole le contó que le "habían violado", y una vez en casa, le dijo que el acusado le "había tocado por encima y por debajo de la braguita" y que le había hecho "mucho daño". Le contó que ella había "cerrado los ojos, muy fuerte" y se había hecho "la dormida". También que le había "dolido mucho", y que no había pasado "nada más".

Finalmente, se presentó denuncia el día 17 de marzo de 2022, en la que el padre de la menor indicaba que la niña contó que "un día que fue a dormir a casa de su amigo Severino, durante la noche, vio al papá de éste entrar en su habitación donde dormían ambos menores y acercarse a ella mientras su amigo dormía. Que ella cerró los ojos y notó como le tocaba "ahí", en la "pocha", que le molestaba porque fue mucho rato pero que se hizo la dormida. La nena cuenta que los tocamientos fueron por encima de la braguita y por debajo". El padre de la menor declaró en sede de juicio oral que a él no se lo contó la menor sino su esposa.

Pese a lo que manifiesta la niña en la prueba preconstituida, los testigos de referencia recogen únicamente las manifestaciones que les hace la menor, que pese a estar efectuadas en el mismo espacio tiempo, esto es el día 8 de marzo de 2022 en el colegio, difieren entre sí, porque la menor va cambiando el relato a medida que va contando los hechos a los distintos profesores. La menor en estas revelaciones no tiene un relato único sobre quién fue la persona que pudo realizarle el tocamiento, sobre lo ocurrido, ni sobre cuándo ocurrió. Habla de los mejores amigos de sus padres, de los padres, del padre, de que la madre está en la puerta, de unas manos gruesas, que está dormida y se despierta, que se hace la dormida y que no sabe quién le hizo el tocamiento. La niña no quiere contárselo a sus padres, porque dice que tiene miedo, que le van a matar e incluso a una profesora le niega que sea verdad, para acto seguido y cuando se le pregunta de nuevo dice que no que es verdad, que no lo ha soñado. En las primeras revelaciones no dice nada de que tuvieran que pincharle insulina durante la noche, ni lo sitúa en un momento anterior a que fuera pinchada por la mujer del acusado. También indicó una profesora que la niña le dijo que al día siguiente le preguntó a su amigo si a él le habían tocado. Y a los profesores no les refirió dolor de ningún tipo.

Lo que puede apreciarse de las distintas declaraciones testificales practicadas en el acto de juicio, desde luego es que no son tan ricas en detalles con las practicadas en sede instructora, y que la menor va cambiando el relato a medida que está siendo preguntada por las distintas personas a quienes les tiene que contar lo sucedido. Dulce, Custodia, Amadeo, y su madre, a los que cuenta unos tocamientos, efectivamente, pero que varían en cuanto a las circunstancias que los rodean.

El relato de la menor, tampoco se ve coadyubado por el de la terapeuta Josefa, que estaba tratando a la menor por unos problemas anteriores y que no contribuye a enriquecer o despejar las dudas en torno a lo que realmente ocurrió y que la niña pudo revelarle, por cuanto que en el acto de juicio indicó que tuvo conocimiento de estos hechos porque la madre de la menor le llamó para contarle lo que su hija le había dicho con referencia a los abusos, y cuando la menor fue a su consulta, ella le comentó lo que le había dicho su madre, y la niña se limitó a decirle que eso era así, sin que la niña "volviera a hablar nunca nada más de eso en su consulta".La terapeuta de la menor por tanto tampoco tiene el relato directo de la menor sobre lo ocurrido, ni permite colocarlo en una posición de fiabilidad.

Por tanto, el relato evolutivo de los hechos desde que se produjo la revelación de la niña a la profesora Dulce, hasta llegar a la declaración de la prueba preconstituida, ha variado, existiendo índicos de que las declaraciones de la menor pudieran estar inducidas o manipuladas, no de manera intencionada, por todas estas personas que han permitido que el relato no sea espontáneo y aparezca contaminado por las reacciones y proyecciones emocionales de los testigos ante el hecho revelado.

Estas dudas que se generan en cuanto a la alteración y falta de espontaneidad del relato de la menor en la prueba preconstituida, viene perfecta y claramente explicado por el informe del equipo psicosocial, que fue emitido por la perito judicial Raquel, que ratificó en el acto de juicio, y en el que se explica que para valorar la credibilidad del testimonio de la víctima hay que analizar los posibles factores de influencia en el relato ofrecido y en el presente, en concreto, con anterioridad a la exploración judicial, se le ha explorado a la menor en múltiples ocasiones por distintas personas y en distintos contextos.

Es así que la perito judicial explica perfectamente que esta toma múltiple de declaración por personas legas, supone un escenario de posible contaminación del discurso ofrecido. Estas recuperaciones parecen, además, que traspasaron de lo narrativo (recuerdo libre) a un formato interrogatorio, donde se solicita a la menor informaciones específicas del relato. No puede olvidarse que estas intervenciones se han realizado desde un desconocimiento específico en el formato de recuperación, y sin la cautela necesaria tendente a la minimización de su efecto sobre la exactitud de la memoria, y, por tanto, sin un control sobre las posibles distorsiones mnésicas que se hayan podido introducir... La recuperación múltiple es uno de los factores más importantes de distorsión de los recuerdos y conlleva efectos negativos sobre la exactitud y calidad de las declaraciones, por el riesgo de ir transformando los recuerdos al incorporar nuevos datos o reinterpretar los ya existentes. En este caso, no encontramos con que todas las variables mencionadas han estado presentes previamente a la exploración judicial.

El informe del equipo psicosocial judicial en sus conclusiones llega a exponer que en atención a todo ello no se puede dotar de fiabilidad al relato de la menor, puesto que, para la valoración del testimonio, hay que tener en cuenta que la menor ha sido repetidamente interrogada con anterioridad a esta intervención forense, en relación a la revelación realizada. La mayor o menor capacidad que los diversos interlocutores legos hayan podido tener para custodiar su huella mnésica, ha podido generar distintas distorsiones en el recuerdo, limitando con ello la validez del testimonio aportado. A ello hay que añadir que se está realizando un trabajo terapéutico con la menor en el que ha sido abordado el episodio revelado antes de la realización de la prueba preconstituida. Todo ellos suponen factores de influencia significativos, que obstaculizan una aproximación profesional al análisis de su testimonio mediante protocolos validados empíricamente, según el sistema de evaluación utilizado desde el ámbito forense. Por ello no resulta viable la valoración narrativa de la credibilidad mediante criterios (CBCA).

En consecuencia, todo ello nos lleva a dudar de la fiabilidad y verosimilitud subjetiva del relato de la menor, ya que desde la primera revelación en la que dijo que le habían violado los mejores amigos de sus padres, la niña se vio obligada a contar los hechos en varias ocasiones, a distintas personas que le hicieron preguntas para que concretara los hechos y el autor. Es así que hasta su declaración en sede instructora, se han podido generar distintas distorsiones en el recuerdo, limitando con ello la validez del testimonio aportado. Sin necesidad de buscar en otras posibles causas como las presentadas por los peritos de la defensa, Ángel Daniel y Victor Manuel, para llegar a dicha convicción.

CUARTO.-En relación a la verisimilitud objetiva, ya se ha indicado que, en el presente, los testigos de referencia no aportan mayor demostración sobre lo sucedido que reproducir lo que la menor les dijo. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim, tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Pero es que además, desde que ocurrieron los hechos hasta que se produjo la revelación por parte de la menor a sus profesores y a su madre, ninguno de los testigos ha señalado que hubieran detectado en la menor indicadores físicos, comportamentales u otros que constataran que había sido abusada sexualmente. Nadie, ni siquiera los progenitores, sospecharon durante ese año hasta que se produjo la revelación, de posibles abusos sexuales hacia su hija por parte del acusado. Tampoco los profesores detectaron ningún cambió en el comportamiento o rendimiento académico de la menor. Ni la terapeuta Josefa que trataba a la menor pudo detectar ningún problema de abuso.

La menor antes del momento en el que sitúa el abuso, sufría problemas de DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004. Diagnósticos que como se recogen en el informe del equipo psicosocial son anteriores en el tiempo a los hechos revelados. En concreto la DIRECCION003 seis meses antes de la fecha en la que se fijó el abuso -entre el 17 y 18 de abril de 2021-. En el informe del equipo psicosocial, que tuvo en cuenta, entre otros, el informe de Josefa, además de haber tenido una conversación telefónica con la pediatra de la menor y con la psiquiatra de DIRECCION005 (que no fueron citadas a juicio), se indicó que en octubre de 2020 -aproximadamente- la menor presenta un cuadro de DIRECCION003, que parece ser progresivamente más acusada. Esta sintomatología se mantiene en el tiempo y coincide posteriormente con un diagnóstico de DIRECCION004 (febrero de 2021). Ante la sospecha de que la DIRECCION003 pudiera tener un componente ansiógeno, es abordada terapeúticamente desde la psicología privada, abordaje que se mantiene en la actualidad. El inicio de esta intervención terapéutica se sitúa en mayo de 2021, por presentar un estado de DIRECCION006 acusado y dificultades en las relaciones, junto a un empeoramiento de la DIRECCION003 ya referida, Esta situación parece ir cediendo y resolviéndose en el tiempo (los padres lo sitúan en septiembre de 2021), hasta su remisión actual.

El mismo informe continúa diciendo que, la sintomatología mostrada en el pasado es inespecífica y parecen haber estado presente ya enla vida de la menor previamente al suceso revelado, así como haber evolucionado favorablemente, por lo que no puede concluirse que mantenga una relación de causalidad con el hecho denunciado. Hay que tener en cuenta que una vivencia traumática puede dejar una huella en el equilibrio emocional de una menor, pero este depende de una multiplicidad de factores, y, por tanto, no puede considerarse como algo universalmente esperado.

Por último, debemos poner de manifiesto que el informe de la psicóloga Dª Angustia, que se realiza en fecha 28 de noviembre de 2024 -dos años después de la revelación-, no puede ser acogido como prueba de descargo puesto que oyó en declaración a la menor que le relató de nuevo los hechos como recoge en su informe, sin ningún tipo de contradicción e inmediación. Es así, que como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia nº 194/2022, de 2 de marzo, "Es doctrina de esta Sala Casacional, que, para la realización de determinados peritajes, especialmente los médicos, psiquiátricos y psicológicos, el facultativo debe realizar la pertinente anamnesis, recabando de la persona examinada los datos de interés para la elaboración de su informe y esa actuación puede dar lugar a que esa persona revele información sobre el hecho investigado. Cuando el perito comparezca a juicio deberá rendir su informe y explicar sus conclusiones a la vista de todos los datos recabados pero lo que no es factible es que, a pretexto de un informe pericial, se reciba declaración a la menor sobre lo sucedido, dentro del propio informe, sin contradicción procesal, pudiendo darse el caso de que la víctima relate hechos que no recuerda en juicio. Con ese proceder se ha realizado una prueba anticipada sin cumplir con las exigencias establecidas en la ley pues las declaraciones se prestaron sin intervención del juez y de las partes, conforme exige el artículo 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

Por tanto, ni la sintomatología que presenta la menor en el momento en el que se sitúan los hechos guarda una relación de causalidad con estos por cuanto que debutaron mucho antes, ni la menor ha manifestado que los tocamientos hubieran ocurrido en otras ocasiones anteriores o, incluso posteriores, a los días referidos, ni se ha acreditado a través de un prueba pericial, objetiva e imparcial, qeu la menor sufra una sintomatología de estrés postraumático consecuencia de los hechos denunciados.

Por lo que difícilmente se puede inferir, de manera certera que, los pacedimiento que sufría en el momento en el se sitúan los hechos denunciados, sean consecuencia de los abusos referidos.

En consecuencia, a todo lo dicho, debe concluirse, que de la prueba practicada no ha quedado suficientemente acreditado, más allá de toda duda razonable, que el procesado agrediera sexualmente al menor, y, en tal caso, conforme al principio " in dubio pro reo" se impone la absolución del acusado, del delito por el que venía siendo acusado en el presente.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas del procedimiento ( artículo 240 de la LECr. ).

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.