Sentencia Penal 331/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 58/2023 de 27 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la integridad moral del artículo 175 del Código Penal pero no así contra la dignidad de las personas de su artículo 510.2 a) -delito de odio- que ambas acusaciones le imputaban: el Ministerio Fiscal de forma alternativa y la Acusación Particular independientemente el uno del otro, aunque de haberse considerado que se dan los dos no hubiesen podido ser penados separadamente como pretende dicha Acusación por estar ante un supuesto de concurso de normas a resolver conforme al principio de especialidad previsto en el art. 8. 1ª CP. Concurso de normas que hace referencia a aquellos supuestos en los que un único hecho puede subsumirse en varios preceptos penales, siendo que uno de ellas capta por completo, o de manera suficiente, el contenido de desvalor de aquél, de manera tal que si efectivamente se aplicaran ambas o todas ellas, se incurriría en un supuesto de doble valoración con vulneración del principio "non bis in ídem", lo que ha de evitarse por este medio.

Entendemos que no son integradores del delito tipificado en el artículo 510.2 del texto punitivo, que castiga a "..quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos".

Como refiere la STSJ de Madrid nº 164/24, de 16 de abril, :, Dicho precepto se encuentra ubicado, dentro del Libro II del C.P, en el Título XXI "Delitos contra la Constitución". Capítulo IV "delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas". Sección Primera "delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución", siendo el bien jurídico protegido la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo.

En el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal entre otros extremos en la regulación de las conductas de incitación al odio y a la violencia, remitiéndose a la redacción del artículo 510 del CP se señala, como la nueva regulación tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia.

Al respecto la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, en la que hace hincapié la sentencia impugnada, incide como en el nuevo precepto en el primer inciso se contiene una infracción de resultado: "lesionar la dignidad" de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, "mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito". Recordando como la STS n.º 656/2007, de 17 de julio, define el descrédito como la "disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas"; menosprecio como "equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén"; y humillación como "herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo" (FJ 2). También como en consonancia con el bien jurídico protegido en los delitos de odio, la dignidad de las personas se convierte en el eje central de esta figura del inciso primero, que es el objeto de la lesión causada a través de la humillación, el menosprecio o el descrédito. Lo relevante, en todo caso, es que se trata de una infracción de resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial. Como recuerda la STS n.º 752/2012, de 3 de octubre, (si bien en el ámbito del art. 578 CP) "la humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente a su honor como víctimas y, en último término, a su dignidad, valores que tienen reconocida igual relevancia en la Carta Magna ( arts. 18.1 y 10 CE) " (FJ 3).

A su vez la STSJ de Madrid de fecha 12/4/2018 (26 /2018) remitiéndose a la SAP Madrid - 676/2017, de 30 de octubre, reseña que el art 510 del código Penal incide en la protección de la seguridad o indemnidad de ciertos colectivos especialmente vulnerables frente a potenciales comportamientos de discriminación, violencia, odio hostilidad. Y dentro de él, en el apartado 2 se tutela expresamente la dignidad, junto al derecho a la no discriminación como bien jurídico común. La Constitución consagra los principios de igualdad y no discriminación ( Art 14 CE) , disponiendo que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Se trata de un delito autónomo de peligro abstracto dirigido a prevenir comportamientos que puedan afectar a todo un colectivo de referencia, y a integrantes del mismo, respecto de aquellas conductas que, por su naturaleza, generen o fomenten un clima de hostilidad, odio o discriminación contra dicho colectivo protegido. La jurisprudencia anterior a la reforma introducida por la LO 1/2015 venía exigiendo que la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia se refiriera a un colectivo como tal, excluyendo el carácter delictivo de la conducta cuando está se haga contra personas concretas (S AP Madrid 19-3-2001). Con este nuevo delito del apartado 2 del Art 510 se castigan los atentados contra la dignidad de las personas a través de expresiones humillantes, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos protegidos, una parte de los mismos o cualquiera de sus miembros. El móvil como elemento subjetivo del injusto y, por tanto, integrado en la antijuridicidad, es el determinante de esta tipificación delictiva específica, que sólo tiene justificación por móviles discriminatorios, es decir, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad".

Por su parte la STS 47/2019 de fecha 4 de febrero de 2019 adentrándose en la tipicidad de los delitos de odio, recuerda que el término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación......el bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. El elemento que caracteriza, según expone la STS 47/2019 de 4 de febrero a "los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas...Indicando como, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma...

Señalan las SSTS n.º 820/2016, de 2 de noviembre y 846/2015, de 30 de diciembre, que "no es exigible una especie de "animus" singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar" a los concretos destinatarios de la acción "como si fuese un añadido al dolo genérico: basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo propio". Además, y haciendo un paralelismo con los delitos de injuria y calumnia, afirman abiertamente que "la doctrina más moderna y también el Código Penal de 1995 han abandonado las añejas construcciones sobre elementos subjetivos especiales" en estos delitos, "levantadas sobre una frágil base gramatical" (el término "en" interpretado en clave finalística). La teoría del "animus injuriandi" en los delitos de injuria y calumnia ya se abandonó. Basta un dolo genérico, aclarando, a continuación, que "cosa distinta es que el contexto, el momento, el tono, las circunstancias hayan de tenerse en cuenta al evaluar la idoneidad del texto para evidenciar humillación o desprecio".

Finalmente resultan muy ilustrativos los indicadores que la Circular de la Fiscalía General del Estado 7 / 2019, recoge como orientativos para la determinación del delito de odio que se agrupan en tres grandes grupos: la víctima, el autor y el contexto, cuyo contenido trascribe la sentencia impugnada dada su relevancia:

a) La víctima de la infracción.

El testimonio de la víctima siempre es relevante en cualquier hecho delictivo, pero en infracciones tan valorativas como las que nos ocupan la figura de la víctima se convierte en el eje central desde el que orientar toda la actividad de investigación.

A tal efecto, habrá que tener en cuenta los siguientes factores:

- La percepción que la propia víctima pueda expresar sobre el origen o motivo de la conducta. No se trata de que la persona deba haberse sentido afectada por la acción punible para que ésta encaje en el tipo penal ......pero indudablemente, para valorar la lesividad de la conducta, su percepción es un relevante elemento valorativo....

- Su pertenencia a un colectivo de los descritos en el tipo penal o a las asociaciones que tengan por objeto el apoyo o solidaridad con esos colectivos.

- Las relaciones personales, familiares, laborales o de amistad con personas relacionadas con esos colectivos.

b) El autor del hecho.

Sin caer en la doctrina proscrita del "derecho penal de autor", las características o circunstancias que rodean a la persona denunciada o presunta autora del hecho pueden ofrecer datos indicativos de la existencia de un móvil de odio o discriminación en la conducta realizada. Entre otros, se pueden destacar los siguientes:

- Los antecedentes penales o policiales por conductas similares, como pudieran ser sanciones basadas en la Ley de Seguridad Ciudadana por manifestaciones "ultras" o sanciones por violencia en el deporte, etc.

- El análisis de sus comunicaciones en las redes sociales (hilos de conversaciones en chats, vídeos difundidos, etc.), anteriores y posteriores a los hechos, así como su número de seguidores.......

- Las frases o gestos que haya podido expresar en el momento de cometer los hechos.

- Su integración en grupos caracterizados por su odio o por la promoción de la violencia contra determinados colectivos o ideas (ideología neonazi, homófoba o xenófoba, radicalismo religioso, grupos ultra deportivos, colectivos antisistema, las denominadas "bandas latinas", etc.), y su posición de relevancia pública o liderazgo en los mismos.

Para determinar esa pertenencia, cuando no sea directamente reconocida por el afectado, pueden tomarse como elementos de valoración, siempre dentro de una adecuada ponderación, elementos externos que porte el sujeto (tatuajes, vestuario, peinados...) que en el uso social se identifiquen con esos grupos a los que se asigna su pertenencia.

- Instrumentos utilizados o que se porten (banderas, bufandas, pancartas asociados a alguno de esos grupos.

c) El contexto en el que se desarrolla la acción.

La casuística puede ser muy variada pero algunos criterios pueden ser relevantes para orientar la investigación, al menos inicialmente, hacia alguna de las modalidades de delito de odio. Así:

- La aparente irracionalidad, falta de justificación o gratuidad de los actos. - La ausencia de relación previa entre agresor y agredido.

- La presencia de una relación de enemistad manifiesta o histórica entre los colectivos a los que pertenecen.

- La fecha o el lugar de los hechos, que sea simbólica para un colectivo (una conmemoración o un lugar de culto".

Pues bien, desde la perspectiva acabada de referir, a tenor de las pruebas practicadas en la vista oral, no se puede sustentar que la finalidad perseguida por el acusado de obrar de la manera en la que obró con relación al Sr. Rogelio hubiese sido la de discriminarlo o fomentar la discriminación en su contra por su pertenencia a una determinada raza, en este caso, de raza negra; o sea, que hubiese actuado así por su animadversión, rencor, antipatía u odio hacia su persona por ser negro. Como refiere la STS 646/18, de 1 de Diciembre, "El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas

Efectivamente, no nos puede pasar desapercibido que la víctima adujo en la vista oral que ambos se conocían del pueblo desde hacía tiempo, que sabía que el acusado era policía local de Santa Úrsula, que hasta el día de los hechos nunca había tenido problema alguno con él e, incluso, que en alguna que otra ocasión le había invitado a un cortado, coincidiendo así en lo manifestado por propio Luis en esos términos en la vista oral. Por otro lado tampoco consta que este hubiese protagonizado otros episodios de igual naturaleza a los enjuiciados con otras personas de la misma raza u otra diferente, ni proferido o empleado expresiones en redes sociales o perteneciese o fuese simpatizante de algún colectivo que denotasen su odio o animadversión hacía ellas que nos lleve a pensar, de alguna forma, que actuó movido por un sentimiento de odio hacía Rogelio y, en consecuencia, para incardinar su conducta en el tipo del artículo 510. 2.a) del Código Penal.

Por el contrario entendemos que son constitutivos de un delito contra integridad moral menos grave del artículo 175 del texto punitivo que castiga a:, "La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los cargos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se impondrá en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años"

Como indica la STS n.º 620/19, de 12 de diciembre." La jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo", circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor ( STS nº 196/2017, de 24 de marzo).

La STS nº 715/2016, de 26 de setiembre, cita la STS nº 19/2015, de 22 de enero, en la que se dice: " El núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su condición humana.

De este modo, integra el delito del art. 175 Cpenal cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura) ".

Tipo delictivo que, como reseña el mentado Tribunal en su auto de 10 de mayo de 2018, que a su vez remite a su sentencia nº 465/13 de 29 de mayo , se integra por los siguientes elementos:

"a) El sujeto activo tiene que ser funcionario público o autoridad.

b) La acción típica supone una extralimitación en la actividad desarrollada, y por tanto de naturaleza abusiva, de hecho, el tipo se refiere a "...abusando de su cargo...", lo que integra a su vez un prevalimiento de su condición, dicho de otra manera, supone una vulneración del ordenamiento jurídico por quien aparece como su guardián o custodio.

c) Exige como resultado una lesión a la integridad de la persona víctima, derecho protegido en el art. 15 de la Constitución .

d) Tiene el tipo un carácter residual respecto del delito de torturas en cuanto su ámbito lo es extramuros del contenido propio del delito de torturas que tiene como elemento definidor la ejecución de hechos "...con el fin de obtener una confesión o información...".

e) En todo caso, y de conformidad con el art. 177, las lesiones que se causen serán sancionadas con independencia".

De este modo, como igualmente refiere el indicado Tribunal en su sentencia 19/2015, de 22 de enero , integra el delito del art. 175 C Penal cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que, aún sin causar lesión, tenga cierta intensidad, provoque humillación o quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, eso sí, con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura), de ahí que por eso tenga un carácter residual en relación a este último delito, y si además causa lesiones las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el art. 177

Pues bien, en el supuesto sometido nuestra consideración, una vez analizada pormenorizadamente la actividad probatoria desplegada ante este Tribunal conforme a los principios y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción, entendemos que concurren todos estos elementos, por cuanto la conducta desplegada por el acusado sobre el Sr. Rogelio, convenientemente reflejada en el relato de hechos probados de esta resolución, fue especialmente denigrante para este, mas aún el lugar donde la desplegó, en un local abierto al público y con otras personas presenciando los hechos, hasta tal punto que causó en su persona un sentimiento de humillación, angustia e impotencia, como el mismo afectado reconoció en la vista oral, que incluso le hizo llorar; en otras palabras, tuvo un trato degradante para con él que atentó a su integridad moral, trato degradante que, como indicó la STS 157/2019, de 26 de marzo, con cita de su también sentencia de 29 de septiembre de 1998, se debe entender como aquel que "...pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral".

Además concurría en el encausado la condición de funcionario público cuando acaecieron los hechos, pues era, y aún lo sigue siendo, como admitió en la vista oral, Policía Local de Santa Úrsula, circunstancia esta que la víctima sabía por cuanto se conocían hacía tiempo, y aunque es cierto que en ese instante no estaba de servicio y ni tan siquiera portaba su uniforme reglamentario, ello no obsta para que pueda considerarse sujeto activo de tal ilícito penal, no solo porque así lo avala la doctrina jurisprudencial, STS 30-11-09, 11.12.08 o la de 23-4-09, entre otras, ya que no solo se valió de su condición de policía sino que abusó de ella para infringir el trato vejatorio a la víctima, porque, aparte de llamarlo negro de mierda, agarrarle sus partes y tirarle su teléfono móvil, le requirió que le diese el nombre de la persona que le suministraba la mercancía, le dijo que se la iba a quitar, que le iba a poner una multa, a expulsar del país y le pidió la documentación; en definitiva, se prevalió de su condición de agente de la autoridad y de la situación de superioridad que dicha condición le otorgaba para amedrentarla, viendo de esta manera lesionada su integridad moral o, lo que es igual, su dignidad.

Dicho ataque contra la integridad moral se considera menos grave, ya que su intensidad, duración y resultado lesivo hace que no se aprecie el plus de antijuridicidad exigido para calificarlo como grave y, por ende, para agravar la pena.

En lo que atañe a los delitos leves de amenazas y coacciones tipificados, respectivamente, en los artículos 171.7 y 172.3 del Código Penal que asimismo la Acusación Particular imputaba al encausado, diremos que deben subsumirse en el tipo delictivo del artículo 175 al desarrollarse en un mismo marco físico y temporal sin apenas solución de continuidad existiendo un dolo unitario y no renovado con un mismo propósito exteriorizado de modo progresivo, circunstancias todas ellas que permiten considerar una unidad de acción típica perfectamente encuadrable en el mentado tipo delictivo.

Por último la acción desplegada por el encausado sobre el teléfono móvil del Sr. Rogelio es constitutiva de un delito leve de daños del artículo 263 del Código Penal al no ser subsumible en el tipo delictivo anterior y concurrir sus elementos configuradores, a saber: el "animus damnandi", al ser evidente que habida la acción realizada por el agente, esto es, la de coger el teléfono móvil de Rogelio y tirárselo al suelo, su intención no era otra que la de dañárselo, como así ocurrió, y que al tener un valor inferior a 400 euros esos daños hace que cataloguemos dicho hecho como delito leve,

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Luis, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal) , y si bien este, como es legítimo en aras a preservar su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, aún reconociendo que el 7 de junio de 2019 tuvo un incidente con el Sr. Rogelio porque lo estaba molestando cuando se encontraba en el bar "El Capricho", sito en el término municipal de Santa Úrsula, para que le comprase alguno de los productos que estaba vendiendo, hasta tal punto que llegó un momento que le dijo que no lo molestara más y lo dejara tranquilo, negó que lo hubiese llamado negro de mierda, ni que en su condición de policía local de Santa Úrsula, aunque se encontraba fuera de servicio, le requiriese para que le entregase la documentación, le intimidase con quitarle la mercancía que portaba, expulsarlo del país e imponerle una multa de 3000 euros, así como que le rompiese su teléfono móvil, le cogiese sus partes y se las apretase fuertemente, su exposición en esos términos fue contradicha rotundamente por el Sr. Rogelio en la vista oral.

Este adujo en ella, como previamente había hecho en la fase instructora, que estando allí, y tras pedir un vaso de agua a uno de los camareros, se le acercó el acusado, al que conocía de Santa Úrsula y sabía que era policía local, quien, de forma agresiva y sin motivo alguno, lo llamó negro de mierda, diciéndole que era lo que hacía allí y que si lo volvía a ver le quitaría la mercancía que portaba, respondiéndole que era lo que había hecho para que lo tratase de esa manera, insistiendo entonces el inculpado en quitarle la mercancía si lo volvía a ver, contestándole él que no se preocupara porque la semana entrante se iba a ir a su país a ver a su familia, a lo que el encausado le respondió, llamándolo "negro de mierda, que eso le daba igual, que él mandaba allí y que si lo volvía ver se la quitaría y le pondría una multa de 3.000 euros.

Asimismo exteriorizó que acto seguido sacó su teléfono móvil para ver una cosa en él, que entonces el enjuiciado se lo arrebató y se lo tiró, dañándoselo, y preguntándole porqué había hecho eso, ya que le había costado mucho tenerlo, le respondió que era policía y que hacía lo que le daba la gana, pidiéndole entonces la documentación, la cual se la entregó, comentándole que era falsa y que lo iba a expulsar del país. También le preguntó por la persona que le daba la mercancía, explicándole que se la compraba a los chinos y luego la revendía.

Igualmente manifestó que el acusado le puso un dedo en el pecho, comentándole que le hacía daño, que entonces le agarró por sus partes y se las apretó fuertemente, sintiendo un fuerte dolor, a la vez que le decía que ya no media dos metros sino metro y medio; añadiendo que poco después llegó la Guardia Civil, a quien los camareros del bar llamaron al ver lo que estaba pasando, comentándole a uno de los agentes que había acudido lo que le había ocurrido, y que se sintió impotente, humillado e intimidado por lo que el enjuiciado le había hecho porque sabía que era policía.

Exposición la de la víctima a la que esta Sala otorga plena credibilidad, no solo por no tener motivos para querer atribuir al encausado unos hechos que no se correspondiesen con la realidad, sobre todo cuando reconoció que nunca antes había tenido problema con él, lo cual fue verificado por Luis, sino porque su exposición en esos términos vino corroborada, en la mayor parte y en lo sustancial, por la de los empleados del bar donde acaecieron, y cuyos testimonios nos ofrecen máxima fiabilidad, tanto por ser los menos subjetivos de los vertidos en el plenario, como porque tampoco tenían razones para imputarle unos hechos que no hubiesen acaecido.

Efectivamente, la Sra. Rosalia, trabajadora de la cafetería, declaró que estando en la cocina oyó un ruido, que al salir vio el móvil de Rogelio en el suelo, a este llorando y como le decía al acusado, que se encontraba alterado, que le había roto el móvil. También manifestó que oyó como el enjuiciado le decía "dime quien es, dime quien es", lo cual casa perfectamente con lo expuesto por la víctima que aquel le preguntó por la persona que le suministraba la mercancía, y que "era policía y hacía lo que le daba la gana" coincidiendo asimismo con lo narrado por ella en esos términos.

La testigo igualmente refirió que la gente que se encontraba en el bar estaba indignada por lo que Luis había hecho con el teléfono móvil de Rogelio, que no vio que este intentase venderle algo y que fue el acusado el que se acercó a él y no Rogelio a Luis, desmintiendo así lo dicho por este en el sentido contrario.

En parecidos términos se pronunció el Sr. Eulalio, al igual que la anterior empleado de la cafetería, al indicar que pudo ver como los dos discutían y como Luis le decía que no podía vender, que estaba alterado y violento y se lo decía de malas formas, que observo como le cogía el móvil y se lo "estampaba" contra la barra, y como lo llamaba negro de mierda, que le iba a multar y a expulsar del país si seguía vendiendo, y que Rogelio lloraba, que ante lo que estaba acaeciendo y en previsión que la situación empeorase llamaron a la Guardia Civil, que compareció.

Exposición la de los dos empleados corroborada por su compañero de trabajo Sr. Eulalio, que si bien no recordaba mucho de lo acaecido ese día habido el tiempo transcurrido, si recordaba haber llamado a la Guardia Civil por lo ocurrido entre Rogelio y Luis, al igual que ver el teléfono móvil del primero en el suelo, ratificando en su integridad lo que en su momento había declarado tanto en fase instructora como en dependencias de la Guardia Civil, pues, según manifestó, fue lo que presenció y pasó, y que, en líneas generales, coincidió con lo dicho por sus compañeros

También la versión de la víctima viene verificada en parte por el testimonio del Guardia Civil nº NUM001, que fue uno de los que acudió ese día a la cafetería al ser requeridos sus servicios, al declarar que cuando llegó se entrevistó con su encargado, quien le comentó que hubo un enfrentamiento entre dos personas, que una de ellas era policía local, la cual había tratado de forma despectiva a la otra, Rogelio, que se encontraba llorando, y al preguntarle lo que le había ocurrido le contó que la otra persona le había llamado "negro de mierda", le había roto el teléfono y que había intentado sacarle información sobre la mercancía que vendía.

Por su parte los testigos aportados por la defensa, concretamente la Sra. Victoria y D. Jacobo, los cuales con anterioridad al juicio jamás habían declarado, en nada desvirtuaron lo depuesto por la víctima y testigos precedentes, por cuanto el segundo de los citados se limitó a decir que vio una discusión entre dos personas y como se caía algo al suelo, no precisando ni siquiera lo que se cayó por cuanto no vio lo que fue y, la primera no mucho más aportó, salvo que Rogelio se puso pesado con ella para que le comprase alguno de los productos que estaba vendiendo, llegado incluso a sentirse acosada por su insistencia, y que oyó como el acusado le dijo "ponte allá con tu mierda", expresión esta que fue, precisamente, la única que el inculpado admitió haber dicho a Rogelio ese día y que "curiosamente" ninguno de los otros testigos escuchó, aparte de no dejar de ser extraño que la recordase después de más de cuatro años de haber acaecido los hechos. Igualmente añadió que también oyó como caía algo al suelo, un teléfono móvil, sin embargo no precisó la causa de su caída pues no la recordaba.

Tampoco puede pasar inadvertido que la exposición de la víctima ha sido, en lo fundamental, la misma desde que declaró en dependencias de la Guardia Civil, luego en el Juzgado de Instrucción -fase instructora- y, por último, en el acto del juicio, lo cual no ha acaecido con el acusado que en su exposición en la vista oral adujo que no recordaba que Rogelio hubiese sacado el móvil cuando que en la fase instructora expuso que lo sacó y se lo puso a la altura de la cara, llegando a pensar que lo estaba grabando, cosa que le recriminó, poniéndolo entonces aquél encima de la barra pudiendo observar como ya tenía la pantalla rota.

Tampoco puede pasar que fue el incidente divisado por los testigos lo que motivó que uno de ellos llamase a la Guardía Civil, pues, como dijo el agente antes referido, acudieron a la cafetería al solicitarse sus servicios por un altercado que había pasado en ella, al igual que es un dato objetivo, ya que así lo hicieron constar los agentes en su atestado, que el teléfono de Rogelio tenía la pantalla fracturada (folio 5).

Así las cosas, consideramos que las pruebas practicadas en la vista oral son suficientes en aras a tener por convenientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del enjuiciado y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria con relación a su persona

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de discriminación por razón de la raza de la víctima del artículo 22.4 del Código Penal instada por el Ministerio Fiscal, y ello porque su apreciación podría conllevar una vulneración del principio de "non bis idem" ya que la forma de proceder del mismo forma parte del tipo, es decir, está ínsita en el trato degradante que le dio al Sr. Rogelio que atentó contra su integridad moral.

Por su parte es de apreciarle, aún cuando la defensa no la alegó en su escrito de conclusiones provisionales, y que elevó a definitivo en el plenario, la atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del citado texto legal, ya que eso no impide que este Tribunal pueda apreciarla de oficio porque, como dice el TS en su sentencia 711/22, de 13 de julio, con cita de su auto nº 791/17,de 11 de mayo,".si no se abriese esa puerta, se llegaría, "a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( SSTS 157/2012, de 7 de marzo 707/2012, de 26 de abril y 435/2016, de 20 de mayo).

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 662/2004 de 19 de mayo; 595/2014, de 23 de julio, y 728/2019, de 5 de marzo."

La mentada atenuante, regulada con sustantividad propia tras la reforma operada en el texto punitivo por la L.O. 5/10, de 22 de junio, en su artículo 21.6, pues con anterioridad a ella se consideraba como atenuante analógica del nº 7 del mentado precepto, y que tiene como fundamento en que el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas equivale a una pena natural que debe compensarse con la que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010, entre otras. ).

Trasladando lo expuesto al caso de autos vemos que los hechos datan de junio de 2019, no siendo hasta el año en curso cuando han sido enjuiciados, es decir, mas de cuatro años después, comprobándose que la causa ha estado paralizada, sin realizar actuación procesal alguna relevante y sin que hubiese sido por culpa del acusado, desde el día 13 de julio de 2021, fecha en la que se dictó auto por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia declarando pertinentes las pruebas propuestas por las partes personadas en sus escritos de acusación y defensa a los efectos de hacerla valer en el acto del juicio (folio 133), hasta el día 29 de marzo de 2023, en la que se dictó Diligencia de Ordenación de la Letrada de la Administración de justicia de dicho órgano judicial, señalándolo para el día 4 de septiembre de ese año (folio 136), juicio que, a instancia del Ministerio Fiscal, se suspendió al entender que el competente para su enjuiciamiento era esta Audiencia Provincial, a la que se remitieron las actuaciones a tal fin una vez dictado auto por el Juzgado de lo Penal nº 2, de 1 de septiembre de ese año, declarándose incompetente (folio 174).

Circunstancia atenuante que se debe considerar como simple por cuanto el tiempo trascurrido impide que se pueda catalogar como muy cualificada, la cual nuestro Tribunal Supremo suele darle tal carácter en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04), lo cual no acaece en el supuesto de autos.

CUARTO.- Que la pena a imponer habido el tiempo transcurrido desde que acaecieron los hechos, a tenor de lo estipulado en los artículos 56, 66-1.6ª y 175 del Código Penal, debe ser la de mínima prevista para el ilícito penal perpetrado por el acusado, esto es, la de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante dos años.

Asimismo, conforme a lo contemplado en el art. 57.1 del indicado texto legal en relación con su art. 48.2, en aras a salvaguardar la tranquilidad y sosiego de la víctima, creemos oportuno imponerle también la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Rogelio, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por él y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por sí o persona interpuesta durante 1 año y seis meses a cumplir en los términos descritos en el art. 57.1 párrafo segundo (6 meses coincidentes con la prisión y el año restante tras cumplir esa pena).

Y por el delito leve daños, del artículo 263, un mes multa a razón de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

QUINTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

Aquí la responsabilidad civil debe concretarse tanto al valor de los desperfectos causado en el teléfono móvil del Sr. Rogelio, ascendente a la suma de 69 € según el informe pericial obrante al folio 29, y que al no haber sido impugnado de contrario se debe otorgar pleno valor probatorio, como a los daños morales que el proceder del acusado ha causado en su persona, al ser evidente que la acción delictiva por él perpetrada produce en la víctima, habida su naturaleza, un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza, como ella misma admitió en la vista oral.

Daños morales que a nadie escapa, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas de ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima; por consiguiente, desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 2.000 Euros instada por el Ministerio Fiscal..

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación