Sentencia Penal 187/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 17/2024 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, que, valorada conjuntamente, proporcionó a esta sala la convición de que los hechos sucedieron como ha sido expuesto.

Al respecto cabe recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de Derecho Fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre, entre otras muchas. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

El art. 24,2 CE, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre).

Según resulta de las testificales del Sr. Abel y de la Sra. Flora, socio de la empresa BÖRLIND MBH, y directora financiera y responsable de los pagos de la empresa, respectivamente, el día 15 de mayo de 2020 ambos se percataron de que la cuenta de correo del Sr. Abel había sido hackeada y que, desde la misma, se habían enviado unos emails en los que se hacía referencia a una cuenta corriente, que resultó ser la del acusado, ordenando el pago a esa cuenta, sin que el Sr. Abel hubiera redactado ni enviado dichos emails.

Así, tal como la Sra. Flora, aseguró en el juicio, el día 11/05/2020 ordenó un pago a una cuenta de un banco español, BBVA, a nombre de un señor llamado Leoncio, como consecuencia de unos emails previos que había recibido desde la cuenta de Abel, en los que a su vez aparecía el hilo de unos correos que figuraban como enviados entre el Sr. Abel y el acusado, en los que se le decía que había que hacer esa transferencia; días más tarde, hablando con el Sr. Abel sobre temas de la empresa le hizo un comentario sobre ese pago de 56.000 euros, porque vio otro correo electrónico enviado desde su cuenta en el que se daba la indicación de abonar, -esta vez, 90.000 euros-, comentándole la Sra. Flora que ya iba a realizar esa transferencia de 90.000 euros como había hecho la otra de 56.000, a lo que, sorprendido el Sr. Abel, contestó que él no había ordenado ninguna transferencia de 56.000 euros.

Como ambos testigos afirmaron en el juicio oral, a partir de ese momento se percataron de que la cuenta de correo del Sr. Abel había sido hackeada, y tal como precisó la Sra Flora, en el listado de emails aparecía como beneficiario el acusado, Leoncio, su dirección y su cuenta bancaria, resultando que, tal como averiguaron después, esos mensajes de correo estaban ocultos en la propia papelera de reciclaje de la cuenta del Sr. Abel al haber sido programados para ser enviados directamente a la papelera, por lo que el Sr. Abel no los vio. La Sra. Flora fue tajante al negar cualquier vinculación comercial de la empresa y el acusado.

Consta, en efecto, en las actuaciones copia traducción jurada al castellano de los mensajes de correo referidos, a los folios 8-10 de las diligencias, que se corresponden con los redactados en alemán obrantes a los folios 18-19, aportados junto al escrito de querella por la representación procesal de la empresa BÖRLIND MBH.

Asimismo, consta al folio 55 de las actuaciones, que la cuenta corriente NUM001, a la que fue transferida la cantidad de 56.000 euros es de titularidad única del acusado, habiendo sido bloqueada con fecha 19/05/2020 por la entidad bancaria, por operativa sospechosa al recibir una demanda sobre una operación fraudulenta fuera del territorio nacional.

Por otra parte, a los folios 72 a 73 de las actuaciones, consta cómo el acusado, desde que recibiera la transferencia de 56.000 euros el 11 de mayo de 2020, hasta la fecha en que la cuenta fue bloqueada, por motivos de seguridad, por el banco, el 19 de mayo de 2020, realizó las operaciones siguientes:

el 12/05/2020, pago con tarjeta de 78,37 euros;

el 12/05/2020, traspaso de 6.000 euros;

el 12/05/2020, retirada de efectivo en cajero de 1.000 euros;

el 13/05/2020, transferencia de 901,25 euros;

el 13/05/2020, retirada de efectivo en cajero de 1.000 euros;

el 14/05/2020, transferencia de 901,25 euros;

el 14/05/2020 pago con tarjeta de 30,76 euros;

el 14/05/2020 transferencia de 901,25 euros;

el 14/05/2020, pago con tarjeta de 24'45 euros;

el 14/05/2020, retirada de efectivo con tarjeta en cajero, de 2.000 euros;

el 15/05/2020, retirada de efectivo en caja de 20.000 euros;

el 15/05/2020, retirada de efectivo con tarjeta en cajero automático de 2.000 euros;

el 15/05/2020, traspaso por 2.000 euros;

el 18/05/2020, retirada de efectivo con tarjeta en cajero automático de 70 euros;

el 18/05/2020, transferencia de 2.200 euros.

Todos estos movimientos, son además aún más llamativos si se comparan con los los saldos y operaciones de dicha cuenta corriente anteriores al 11 de mayo de 2020, fecha de la transferencia de los 56.000 euros, con importes que a título enunciativo son de 127'63 euros, 57'63 euros, 55'63 euros, 15'63 euros, 165'63 euros, 125'63 euros, 123' 63 euros, 83'63 euros, 76'48 euros, 200'38 euros, 22'86 euros, 508'45 euros, 753,37 euros, 301'71 euros, o cantidades similares.

Frente a ello, el acusado, mantuvo un relato dubitativo y plagado de incoherencias en su declaración en el plenario, y así, tras manifestar que en el mes de mayo de 2020, fecha de los hechos, se dedicaba al cultivo de plátanos, y negar haber mantenido relaciones comerciales con la empresa BÖRLIND MBH, reconoció haber recibido en su cuenta corriente una transferencia por la cantidad de 56.000 euros; si bien, intentando justificar el recibo de tal cantidad afirmando que dicho dinero provenía de un préstamo que había pedido, manifestando que "unos señores vinieron a la finca, la vieron y le dieron el préstamo", sin aportar elemento alguno que lo acredite, antes bien, manifestando que "ya no están quienes le dieron ese préstamo, que le han colgado el teléfono desde que él les reclamó al ser denunciado".

El acusado, además, refirió que "lo que pasa es que el banco le bloqueó la cuenta y se inventó lo del tractor". Esta última referencia la hizo en relación con lo que declaró ante el Juzgado de Instrucción, de la que se desdijo expresamente en el plenario, declaración en la que había manifestado que el dinero provenía de la venta de un tractor que, según sus propias palabras, "hizo a unos negros, moros". Según consta en la documentación remitida por la entidad BBVA, en concreto, a los folios 68 a 71, consta copia del contrato de compraventa a que el acusado hizo referencia en su declaración en sede de instrucción, como razón justificativa del ingreso recibido. Sin embargo, tal como el propio acusado reiteró en su declaración en el acto del juicio, dicho contrato es ficticio, afirmando sin ambages que faltó a la verdad en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y que el contrato de venta de un tractor por 46.000 euros que aportó en la instrucción de las diligencias es "mentira", que "ese tractor no lo vendió", si bien añadiendo que mintió al banco, y que lo aportó para desbloquear la cuenta porque el director de la oficina bancaria se lo exigió, que "el banco le bloqueó el dinero, le dijo algo de hacienda que le obligaba a justificar el movimiento", y que lo hizo por indicación del banco.

Al ser preguntado cómo es posible que esa empresa alemana recibiera un correo desde su cuenta de correo proporcionando sus datos, -nombre, dirección y número de cuenta corriente-, y ordenando que se le hiciera a él la transferencia, manifestó que "puede haberlo hecho alguien de esa empresa", "alguien interno", que "él había dado todos los datos", sin mayor aclaración de cómo es posible que una empresa alemana de cosméticos tuviera los datos de alguien como el acusado que no mantiene ningún tipo de relación comercial con la misma ni real ni probable, ya que su actividad es el cultivo de plátanos en el sur de Tenerife.

Además, guardó silencio al ser preguntado específicamente por el Letrado de la Acusación Particular por las distintas operaciones que realizó a partir del día en que recibió la transferencia de 56.000 euros, a las que se ha hecho referencia anteriormente, limitándose a afirmar después de tal silencio que cree que no sacó dinero de esa cuenta.

De todo ello se concluye, a la vista de la prueba practicada, que, de forma evidente y sin ningún género de duda, el acusado era conocedor del origen fraudulento de los fondos y que participó como cooperador necesario en la estafa perpetrada, siendo el único titular de la cuenta en la que se efectuó el ingreso de 56.000 euros, cooperando de un modo esencial en el ardid empleado para causar engaño bastante y que dio lugar a la transferencia de tal cantidad por la mercantil alemana, y, por tanto, conocedor de la procedencia ilícita de los fondos, por lo que concurre en su conducta el dolo necesario, aún a título eventual, para considerar al mismo partícipe, como cooperador necesario, de los hechos que son objeto de la presente causa.

Todo ello nos lleva a considerar probados los hechos por los que se formula acusación.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa informática de los arts. 248.1 y 249.1a), agravada conforme al art. 250.5º del CP, por ser la cuantía defraudada superior a 50.000 euros.

Así resulta del tenor del Artículo 248.1 del CP, que establece que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

A su vez, el art. 249.1.a) del CP, dispone: "1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años: a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

Por su parte, el art. 250.5º del CP agrava las penas del delito de estafa y lo castiga con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: "El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas."

Son requisitos del delito de estafa, como tiene declarado el TS, entre otras, en la STS Sentencia núm. 353 de 1 de marzo de 2000:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2°) Dicho engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Aquí no hay dolo sobrevenido.

En la modalidad del delito de estafa informática, se precisa de un componente objetivo consistente en la manipulación que sustituye al engaño a una persona determinada, propio de la estafa ordinaria, porque la base de la obtención de dinero por disposición errónea de otro es la manipulación informática o artificio semejante, que si bien pudo ser realizada por individuo o individuos desconocidos, se hizo con concierto y cooperación necesaria del acusado, que no solo dio sus datos personales, nombre, domicilio, sino que proporcionó su cuenta corriente, a disposición del fraude informático realizado y para consumar el apoderamiento de las cantidades defraudadas, de lo que se infiere claramente que pertenecía a dicho entramado criminal.

Por ello, tal como tiene declarado la doctrina del TS, en SSTS de 12 de junio de 2007, 16 de marzo de 2009 y 25 de octubre de 2012, este tipo de hechos tienen una naturaleza de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas. Se trata, como refiere la STS de 28 de diciembre de 2022 ( ROJ:STS 49/2022) de una actuación como la del acusado en las presentes, en la que se equipara el dolo de la cooperación en la estafa con los supuestos en los que el partícipe pudo conocer la verdadera naturaleza defraudatoria del acto, sin que estemos ante un supuesto de ignorancia deliberada sino de uno "en el que puede inferirse el pleno conocimiento de la naturaleza defraudatoria de la acción perpetrada. La actuación descrita implica una cooperación necesaria en la comisión del delito descrito, que ninguna persona con un conocimiento medio de la realidad en la que vive puede desconocer, pues nadie recibe en su cuenta un dinero sin haber dado nada a cambio".

De la prueba practicada en el acto del juicio oral entendemos que resulta acreditado que el acusado es cooperador necesario del delito de estafa, al haber realizado una aportación esencial para la ejecución de la actividad de hackeo realizada en la cuenta de correro del Sr. Abel, por quien o quienes tenían conocimientos cualificados para ello, no solo aportando su número de cuenta bancaria, sino sus datos personales como nombre y apellidos, domicilio, que dio lugar a la utilización además de una dirección de correo electrónico de dicho acusado, desde la que se remitieron las comunicaciones falsarias y se creó la apariencia de una efectiva relación comercial que pudiera dar lugar al pago a través de transferencias bancarias. En definitiva, se puede inferir claramente el concierto defraudatorio de circunstancias tales como que el acusado tuviera pleno dominio de la acción, atendiendo a que solo él pudo aportar datos personales, como nombre y dirección y, aún más, los numéricos y de titularidad de la cuenta bancaria en la que recibió los fondos traspasados mediante engaño por la empresa perjudicada por el delito, constituyendo un acto de colaboración necesaria la aportación de tales datos, elementos similares a los que destaca la STS de 2/12/2014. Además, así se desprende del hecho de que la transferencia, además fue ingresada en su cuenta corriente, de titularidad exclusiva, y que no fue dada de baja por el acusado ni éste alertado al banco al percatarse de un ingreso tan superior a lo habitual, tal como resulta del análisis de los movimientos de su cuenta conforme se ha manifestado en el apartado de valoración de la prueba, sino que fue bloqueada por la entidad bancaria precisamente al serle comunicada una operación sospechosa de fraude por la entidad perjudicada.

Aunque no ha sido planteado por ninguna de las partes, a efectos dialécticos, hemos de aclarar que entendemos que estemos ante un supuesto de blanqueo de capitales del art. 301.1 y 3 del CP. Así, siguiendo a la reciente STS de la Sección 1ª, de 7 de marzo de 2024, ( ROJ: STS 1337/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1337 ), Ponente D. Antonio del Moral García, y partiendo del supuesto de hecho enjuiciado en las presentes, hemos de destacar que la cuenta corriente del acusado no se utiliza para "facilitar la introducción en el mercado regular de unos fondos que necesitan ser lavados por tener su origen en un delito antecedente, ., sino para perpretrar la misma defraudación, constituye una cooperación a la actividad fraudulenta; una participación culposa en un delito de estafa que, como tal, no es punible ( art. 12 CP) . La estafa solo admite la versión dolosa. El blanqueo de capitales reclama una referencia a un delito antecedente, es decir, cometido con anterioridad y que haya generado ganancias. Si se identificase al autor de la defraudación, no se le acusaría de estafa y, además, de autoblanqueo. Esa es la prueba clara de que aquí estamos en exclusiva ante un delito de estafa: no hay actividades ulteriores de lavado", además, de la prueba practicada se desprende que el acusado era plenamente partícipe en el engaño, facilitó, directa o indirectamente a través de persona con conocimientos cualificados, sus datos a la empresa estafada, logró engrosar su cuenta corriente con una primera transferencia de 56.000 euros, sin llegar a consumar un segundo intento que se se apuntó por la testigo Sra. Flora de una segunda transferencia de 90.000 euros, que, al no ser objeto de la acusación formulada, no merece más consideración, pero que apunta a un proceder claramente defraudatorio, planificado, de expolio monetario en beneficio del acusado, bien exclusivo o compartido con otras personas que pudieron haberlo ayudado en la ejecución del delito, pero con los que, en todo caso, el acusado desplegó una actuación de cooperador necesario para que el mismo fuera consumado.

La conducta del acusado, por tanto, no encaja en la tipicidad de blanqueo, por muy abierta y flexible que sea ésta. No estamos ante una acción para facilitar la introducción en el mercado regular de unos fondos que necesitan ser lavados por tener su origen en un delito antecedente. En definitiva, no estamos ante una conducta consistente en realizar actos encaminados a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente, como recuerda la STS 222/2024, Sección 1ª, de 7 de marzo de 2024 ( ROJ STS 1335/2024 ECLI:ES:TS:2024:1335), habiendo quedado acreditado que el acusado recibió la transferencia de tal importante cantidad, 56.000 euros, constando actos de disposición del mismo mediante retiradas sucesivas de importantes cantidades de efectivo y transferencias para vaciar su propia cuenta corriente, en la que había logrado hacerse con la cantidad referida, que solo se detuvieron cuando la entidad bancaria bloqueó la misma por motivos de seguridad ante la denuncia de operación fraudulenta. Es decir, no es un supuesto de ignorancia deliberada del acusado, que pudiera ser tildada de imprudencia grave; él conocía plenamente que la cantidad ingresada no le correspondía y procedía del ardid empleado y para el que colaboró activamente proporcionando sus datos personales y cuenta corriente, de un modo tan esencial que sin dicha cooperación el delito no se habría producido. El acusado, con su actuación, es cooperador necesario de la actividad fraudulenta.

Como ya estableció el TS en Sentencia nº 834/2012 de 25 de octubre de 2012 y nº 664/2014 de 2 de diciembre, debe estarse a las circunstancias concurentes en cada caso para considerar la calificación de los hechos como delito de estafa informática, receptación o como delito de blanqueo de capitales imprudentes. Abrir o utilizar una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, necesario para ejecutar el acto de desapoderamiento; por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario de los fondos sustraídos integra el delito de estafa, al estar acreditada, conforme a la prueba practicada, la cooperación necesaria y voluntaria del acusado en el artificio defraudatorio, al menos, poniendo a disposición de quien supiera ejecutar la manipulación informática, no solo su cuenta corriente, sino sus datos personales y domicilio, elementos adyuvantes en la formación de apariencia de regularidad en la transacción comercial y por tanto en la operación bancaria de transferencia. Así se desprende claramente de la declaración de la Sra. Flora, que al leer no solo el falso mensaje de correo del Sr. Abel, sino el hilo de mensajes previos que se adjuntaron al mismo con conversaciones, figuradas, entre éste y el acusado, constando sus datos, dirección, cuenta corriente, -tal como manifestó en el plenario-, no dudó de la regularidad de la operación, hasta el punto de disponerse a realizar una segunda transferencia por importe de 90.000 euros, sin alertar al Sr. Abel, porque no vio nada sospechoso, siendo, meramente casual la averigüación del fraude que se produjo a través de una conversación de ambos relativa a otras cuestiones. Por todo ello, se considera acreditada la participación dolosa del acusado en el delito de estafa, cuya secuencia inicial pudo ejecutar un tercero, pero a la que cooperó el Sr. Leoncio de forma decisiva.

En apoyo de lo anterior, también cabe citar la STS nº 51/2020 de 17 de febrero que confirmando la Sentencia de instancia condena por estafa porque entiende que la persona que recibió las cantidades en su cuenta corriente conocía el origen ilícito de las sumas que le habían sido transferidas directamente por las víctimas, y por tanto tenía conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta. Asimismo, la STS nº 533/2007 de 12 de junio, nº 556/2009 de 16 de marzo y el ATS 1548/2011 de 27 de octubre, en que se considera que tanto la actuación del autor principal de la conducta delictiva como la de la persona que pone a disposición su cuenta corriente para el ingreso de las cantidades defraudadas merecen similar calificación jurídica como delito de estafa informática, puesto que ambas realizan una actividad conjunta para conseguir la ejecución del desplazamiento patrimonial en perjuicio de un tercero en el que tal persona constituye un elemento final para la consumación de la conducta delictiva, consumación que, se produce en el momento en el que el dinero entra en la cuenta corriente del acusado, independientemente de cuando disponga de manera efectiva de él, puesto que desde ese momento está a su entera disposición y se ha ocasionado ya el perjuicio al tercero.

Por otra parte, hemos de manifestar que los hechos declarados probados en ningún caso son constitutivos del delito de usurpación del estado civil por el que la Acusación Particular formula acusación, al no concurrir en los mismos los hechos denunciados los elementos del tipo previsto en el artículo 401 del Código Penal. En efecto, este delito lo comete quien suplanta la identidad de otro, arrogándose una personalidad ajena, y a tal efecto tiene sentado al efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias 669/2009, de 1 de junio, ( ROJ: STS 3961/2009 - ECLI:ES:TS:2009:3961), y 1045/2011, de 14 de octubre, con cita de la doctrina científica, que "usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales, es la falsedad aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por otra real y verdadera", "pero abundan otras concepciones, tales como las siguientes: ficción del agente de ser una persona distinta, con ánimo de usar de sus derechos; sustitución de otro, asumiendo la personalidad de éste y ejercitando los derechos y acciones que le competen; no es bastante -se ha sostenido- para la existencia del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para un acto concreto; es condición precisa que, la suplantación, se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida; no comete el delito quien se limita a una ficción esporádica, como quien, en un momento determinado, se hace pasar por otro, la acción consiste en simular una identidad o filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido; usurpar equivale a arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usar de ellos como si fueran propios; es indispensable la intención de usar de los derechos y acciones de la persona suplantada, lo que no exige el Código pero se desprende de la propia significación del vocablo". "En resumen, puede apreciarse que la doctrina científica se contradice a veces, no logrando un concepto unánime y sin fisuras, pero acudiendo a la concepción dominante y a lo declarado por la jurisprudencia, es claro que no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su «status» familiar y social". Ninguno de tales elementos concurre en la acción desplegada por el acusado.

TERCERO.- Del referido delito resulta responsable, como cooperador necesario, ex art. 28 b) del CP, el acusado, tal como ha sido expuesto en el Fundamento Jurídico precedente.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aún cuando no ha sido invocada por la Defensa, consideramos concurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas.

Tras la reforma operada por la LO 5/2010, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto. En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es "un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable" ( STS 911/2009, de 16 de septiembre, entre muchas otras).

Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre, "Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma". Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 996/2009, de 11 de noviembre, apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

La querella que dio origen al presente procedimiento se presentó el 27 de agosto de 2020, siendo admitida a trámite mediante auto de 15 de marzo de 2021, dictándose auto de continuación de las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado de 26 de junio de 2023, no remitiéndose el procedimiento para su enjuiciamiento hasta el 4 de marzo de 2024.

Por tanto, en unas diligencias que carecen de complejidad instructora, por más que se haya acordado por auto la prórroga del plazo de instrucción, se ha tardado cuatro años en dar respuesta judicial, resultando relevante del criterio acordado en el Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona a falta de otros, en acuerdo unánime del Pleno celebrado el 12 de julio de 2012 que establece que sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado, siendo que las superiores a 36 meses determina su aplicación como muy cualificada.

En consecuencia, ha de apreciarse la atenuante del art. 21.6º del CP de dilaciones indebidas como muy cualificada.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular se ha solicitado la imposición al acusado, por el delito de estafa referido, la pena de prisión por cinco años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el ámbito de la individualización penológica, ha de partirse de la pena correspondiente conforme resulta de los arts. 248.1, 249, y 250.5 del CP, situándose la pena de prisión entre uno y seis años y la de multa entre los seis a los doce meses.

Teniendo en cuenta que la responsabilidad es exigible a título de cooperador necesario, conforme al artículo 28.2 del Código Penal, que se equipara al autor, analizadas las circunstancias concurrentes, la contumacia del acusado en la conducta apropiatoria de los fondos ilícitamente obtenidos, conforme a lo dispuesto en el art. 66 del CP, y atendida, por otra parte, la concurrencia muy cualificada de la atenuante del art. 20.6 CP a que se ha hecho referencia, procede, en aplicación del art. 66.1.2º y 70.1.2º del CP aplicar la pena inferior en un grado, considerándose proporcional a las circunstancias del caso y del acusado la imposición de la pena de prisión de un año y seis meses de prisión, multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas con arreglo a lo dispuesto en el art. 53.1 del C.P. en caso de impago; y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

La determinación de la cuota diaria de la pena de multa se entiende adecuada y proporcional al caudal económico del condenado en los términos del art. 50.5 del C.P y se realiza de conformidad con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 15 de octubre de 2.001 y 20 de noviembre de 2.000, -en las que razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención-; así como en las SSTS de 14 de abril de 1.998 y 24 de octubre de 2.000, -que señalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas-; y en las SSTS de 7 de julio de 1.999, 20 de noviembre de 2.000, 12 de febrero de 2.001, 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001, que han establecido que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria, circunstancias estas últimas que no concurren en la persona del acusado.

SEXTO.- El Código Penal dispone en su art. 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. En aplicación de tal precepto, así como del art.109 del mismo Texto Legal, procede declarar la responsabilidad civil del acusado, quién deberá indemnizar a la empresa BÖRLIND GESSELSCHAFT FÜR KOSMETISCHE ERZEUGNISSE MBH en la cantidad de 56.000 euros. Dicha cantidad se verá incrementada con los intereses legales del art. 576 de la LEC, que se devengarán desde la fecha de notificación de la presente resolución.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 123 del CP y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado el pronunciamiento condenatorio del acusado, procede imponerle el pago de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.