Sentencia Penal 236/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 6, Rec. 140/2021 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de las siguientes infracciones penales:

1ª.- Respecto de los acusados don Romualdo y don Octavio, de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 c), 250.1.5ª y 4ª, en relación con el artículo 74.2 del Código Penal, ya que ambos acusados, a sabiendas de su ilícita procedencia y con ánimo de obtener un enriquecimiento también ilícito, usaron la tarjeta bancaria n.º NUM008, perteneciente a doña Brigida, realizando con ella, en diversos días de los meses de julio y agosto de 2020, numerosas compras en comercios y reintegros de dinero en efectivo en cajeros automáticos por importe total, todo ello, de ochenta mil doscientos diez euros con cuarenta y ocho céntimos (80.210, 48 €)con cargo a una cuenta corriente de la entidad Bankia, de la que eran titulares la citada doña Brigida y su hermana doña Juana, en perjuicio de éstas, dejándolas en una situación de precariedad económica, dado que agotaron casi la totalidad de sus ahorros.

Esa conducta la reiteró el acusado don Romualdo con la tarjeta bancaria n.º NUM010, que su titular, doña Brigida, había solicitado en sustitución de la anterior, y de la que aquél también se apoderó, realizando con ella compras y reintegros por importe total de 4.480,84 euros, hasta que la cuenta corriente a la que estaba vinculada la tarjeta quedó con un saldo negativo.

A ambos acusados le es de aplicación la agravación 4ª del artículo 250.1 CP, ya que con el uso de la primera tarjeta dejaron a las perjudicadas prácticamente sin ahorros, y en el caso de la segunda, el acusado don Romualdo la usó hasta que dejó la cuenta en saldo negativo, quedando las víctimas en una situación de precariedad para poder hacer pagos básicos, pues perdieron todos su ahorros. Y, asimismo, la conducta de ambos entran en la agravación 5ª del artículo 250 CP, ya que el dinero defraudado por ambos superó ampliamente los cincuenta mil euros (50.000 €) que determinan la aplicación del precepto.

Asimismo, en el acusado don Romualdo concurre la circunstancia de agravación 6ª del artículo 250.1 del Código Penal, al haber ejecutado el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, ya que la amistad que el acusado y su difunta madre tenían con las perjudicadas doña Brigida y doña Juana fue lo que le permitió conocer el número Pink de la tarjeta bancaria y apoderarse de ésta en el domicilio de aquéllas.

Ahora bien, el apoderamiento de las dos tarjetas bancarias indicadas por parte del acusado don Romualdo no es punible ni subsumible en el delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal, por el que se ha formulado acusación, y ello porque la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo entiende que la sustracción de tarjetas de crédito no da lugar al delito de hurto porque éstas en sí mismas consideradas carecen de valor económico.

Al respecto, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 984/2022, de 21 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) recuerda lo siguiente:

"En efecto, la sustracción de tarjetas de crédito, cheques o talonarios -y, en su caso, recetas- no es un delito de hurto, porque el ánimo de lucro es esencial para la existencia de este delito y aquellas por sí mismas no reportan beneficio al carecer de valor, aunque pueden servir y ser utilizadas como instrumento para la comisión de otros delitos, como es el caso de falsedades documentales y estafas (vid. SSTS 169/2000, de 14-2; 166/2002, de 29-5; 611/2002, de 8-4; 591/2006, de 29-5; 591/2006, de 29-5). Y en casos de robo, ha dicho esta Sala, por todas STS 929/2004, de 8-7, que el talonario, o un talón, no tiene valor económico en sí mismo y, por lo tanto, lo mismo que las llaves sustraídas a un propietario, o una tarjeta de crédito, su apoderamiento carece de relevancia jurídico-penal e independiente."

2ª.- Respecto del acusado don Adolfo los hechos integran un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal, en la medida en que dicho acusado, conociendo el origen ilícito de las joyas que le fueron entregadas por los acusados don Romualdo y don Octavio las vendió para que aquéllos obtuvieran dinero en efectivo.

3ª.- En relación a la acusada doña Paula, los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248, segundo párrafo del Código Penal en la medida en que dicho acusado, a sabiendas de que la segunda tarjeta bancaria que le facilitó el acusado don Romualdo no era de éste, la utilizó realizando con ella un total de cinco reintegros, bien solo, bien en unión del otro acusado, hasta alcanzar la suma de quinientos cincuenta euros (550 €).

Sin embargo, entendemos que ese delito de estafa no es continuado, porque existe una unidad natural de acción, en la medida en que esos cuatro reintegros fueron realizados de forma consecutiva y prácticamente sin solución de continuidad.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 909/2016, de 30 de noviembre (Ponente: Excmo. Sr don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), analiza la doctrina sobre la unidad de acción, señalando (Quinto Fundamento de Derecho) lo siguiente:

"1º La pretensión del recurrente de calificar todos los hechos conforme lo que la jurisprudencia engloba como unidad material de acción, conforme al concepto normativo de ésta hace necesario recordar - STS. 354/2014 de 9.5 - como este supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyen un objeto único de valoración jurídica será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 .

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción .

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio- temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5 , 1349/2009 de 25.1.2010 ). Por ello la teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara, de miles de firmas falsas (por ejemplo, un talonario correspondiente a la falsificación de papeletas de lotería, en las cuales se falsifica la firma del depositario ( STS. 566/2006 de 9.6 ).

En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona), es el resultado de un solo delito de lesiones ( STS. 566/2006 de 9.5 ). "

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario y de las introducidas en éste, y, en particular de los siguientes medios de prueba:

En primer lugar, el testimonio prestado por doña Juana, quien, además de ratificar la denuncia interpuesta por su hermana doña Brigida, fallecida el día 24 de febrero de 2023 (folio 102 del Rollo) y señalar que reclamaba, entre otros extremos relató lo siguiente:

- Tiene ochenta y cinco años.

- Su hermana, doña Brigida fue a sacar dinero del cajero y comprobó que no tenía nada.

- La cuenta corriente era de las dos hermanas y en ella tenían ambas sus ahorros, los cuales procedían de la pensión de la testigo y del trabajo de su hermana Brigida.

- Su hermana no le entregó la tarjeta al acusado Romualdo.

- La madre de Romualdo falleció y ella y su hermana lo invitaban a comer a casa, él cogió la tarjeta de la mesa en la que la habían dejado.

- Dicho acusado conocía la clave de la tarjeta porque acompañaba a su hermana al banco.

En segundo lugar, las declaraciones prestadas en el plenario por los cuatro acusados, en las que, en síntesis expusieron lo siguiente:

1º.- Don Romualdo:

- Usó las dos tarjetas bancarias de doña Brigida, sosteniendo que aunque él ante el Juzgado de Instrucción había dicho que le había quitado la tarjeta a doña Brigida, realmente no fue así, ya que ella le dio la tarjeta para que comprase comida y lo que necesitase y él después se la devolvió y a los dos meses se la volvió a quitar y también le quitó la segunda tarjeta, cuyo número Pink era el mismo que el de la anterior.

- Él hizo todo solo, y el acusado don Octavio, a quien conoce como Flequi, le acompañaba a hacer las compras, y después ponía su DNI e iba a vender el oro

- El dinero obtenido "lo gastamos", expresiones que corrigió para decir "lo gasté".

- Al ser preguntado por la acusación particular si era verdad lo que decía Adolfo acerca de que si él y Octavio usaban juntos la tarjeta y después le entregaban las joyas a Adolfo para que las vendiese, respondió que "ellos iban a vender y yo iba a vender".

- Tiró la segunda tarjeta cuando no quedó saldo en la cuenta corriente.

- Solo gastó lo justo y necesario

- En las imágenes en las que se le ve con Paula sacando dinero de un cajero y aplaudiendo era porque el cajero no funcionaba y cuando pudieron sacar dinero aplaudieron.

2º.- Don Octavio:

- Conoce a Romualdo del fumadero y éste esporádicamente le pedía que le acompañase a la tienda y a la joyería.

- Romualdo compraba usando la tarjeta, sabía el número Pink y decía que era heredada de su madre.

- A comprar iba Romualdo y él le acompañaba, le llevaba en el coche y Romualdo pagaba la gasolina y le invitaba a fumar.

- Acompañó a Romualdo a comprar a Decathlon y al Centro Comercial las Arenas

- En una tienda de compra de oro él vendió joyas que habían sido compradas con la tarjeta, pero no sabía que la tarjeta era sustraída, ya que si lo llega a saber no hubiese puesto su DNI.

- Paula también vendió joyas en el Centro Comercial La Ballena.

3º.- Adolfo:

- Al ser preguntado por la acusación particular sobre su declaración ante el Juzgado de Instrucción en la que había manifestado que Romualdo y Octavio siempre estaban juntos, compraban cosas con la tarjeta y le daban a él joyas para que las vendiese, respondió que a él tan solo le dieron unos anillos, concretando, que se lo dió Romualdo.

- Romualdo y Octavio siempre estaban juntos, en el mismo sitio.

- Octavio es su padre, aunque no tenga sus apellidos.

- Romualdo le pidió ayuda porque no se quería mover de donde estaba.

- Conoció a Romualdo a través de su padre, Octavio, y Romualdo dijo que había cobrado una herencia de su madre, su padre le dijo que Romualdo era de fiar y por eso, al tercer día, fue a vender las joyas, pensando que eran de esa herencia.

- No conocía la procedencia ilícita de las joyas, pues de haberlo sabido no habría puesto su DNI.

- Romualdo le dio dos o tres anillos y él los vendió

- Al ser preguntado acerca de que por qué en el Juzgado dijo que el dinero que recibió de la venta de las joyas se lo entregó a Romualdo y a Octavio respondió que "se equivocaría la mujer escribiendo".

4º.- Doña Paula:

- No conocía de nada a Romualdo, éste le dijo que su madre acababa de fallecer y le invitó a fumar.

- En una ocasión fue con Romualdo a sacar dinero del cajero, pero él no puso el Pink, negando que sacasen dinero hasta alcanzar la cantidad de seiscientos euros (600 €).

- No recuerda haber ido el día 1 de agosto de 2020 a vender un lote de joyas en el Centro Comercial La Ballena.

- Negó haber acudido a la joyería Balesi a comprar un anillo y una pulsera.

- El dinero del cajero lo sacó Romualdo y fue éste quien puso el Pink.

En tercer lugar, los testimonios ofrecidos por los siguientes agentes del Cuerpo Nacional de Policía:

1º.- Policía Nacional n.º NUM011:

- Es el instructor del atestado.

- Identificaron al primer investigado como la persona que usaba las tarjetas sustraídas, era un amigo de la familia de las perjudicadas.

- Ese investigado les manifestó que después de haber realizado compras en distintos establecimientos le había dejado la tarjeta a su amigo Flequi.

- Realizaban compras en joyerías y luego vendían en tiendas de segunda mano.

- Comprobaron que Octavio vendió lotes de joyas en una de esas tiendas.

- En ese establecimiento son muy metódicos piden el DNI y verifica la identidad para evitar problemas en caso de que se trate de objetos robados.

2º.- PN NUM012:

- Fue a la joyería Platino, en el Centro Comercial las Arenas y se entrevistó con la empleada, y comprobaron las compras de joyas y, asimismo, fueron al establecimiento "Compro Oro", en el que comprobaron que en el mismo Flequi y Adolfo vendieron las joyas compradas en esas joyerías.

- En la joyería Platino quien compró utilizando la tarjeta fue Flequi.

3º.- Policía Nacional n.º NUM013:

- Visionaron las imágenes de las cámaras de seguridad de dos establecimientos y vieron a Romualdo haciendo compras con la tarjeta acompañado de una mujer de mediana edad que no era Paula.

En cuarto lugar, la prueba documental propuesta por las acusaciones, y, en especial, la siguiente:

1º.- Extracto de la entidad Bankia de todas las operaciones y compras realizadas con la tarjeta número NUM008, entre el día 24/06/2020 hasta el 07/07/2020 (folio 53 de la causa) y extracto obrante al folio 36 de la causa, que abarca el período comprendido entre el 07/07/2020 y el 7 de agosto de 2020.

2º.- Tickets de compra en Decatlón(folios 54 a 62 de la causa).

3º.- Tickets de compra en Joyería Valessi, en el Centro Comercial Las Arenas (folios 63 a 67).

4º.- Tickets de compra en Joyería Platino, en el Centro Comercial Las Arenas (folios 68 a 79).

5º.- Copia del Libro Registro del establecimiento Compro Oro "Amigo Juanito" (folios 75 a 88 de la causa), en el que se reflejan las ventas realizadas por los acusados don Octavio, don Adolfo y doña Paula.

6º.- Carta fechada el día 11 de agosto de 2020 por la que le entidad Bankia remitió a doña Brigida tarjeta bancaria.

7º.- Extracto de la entidad Bankia de todas las operaciones y compras realizadas con la tarjeta número NUM010 en el período comprendido entre el 24/08/2020 y el 05/09/2020.

8º.- Fotogramas obrantes al folio 35 y 35 vuelto de la causa, en el que se observa a los acusados don Romualdo y doña Paula en un cajero automático realizando reintegros, así como por el visionado en el plenario del DVD que contiene la grabación de esas imágenes captadas el día 3 de septiembre de 2020.

Los medios de prueba expuestos acreditan la participación de los acusados en los términos descritos en el factum de la presente resolución, y ello pese a que todos, excepto don Romualdo, negaron conocer la procedencia ilícita de las tarjetas bancarias y a la declaración autoinculpatoria realizada por el acusado en el juicio oral.

Así, cabe distinguir:

1.- La participación delictiva que se atribuye al acusado don Romualdo se acredita mediante la declaración que prestó en el juicio, en la que, al igual que hiciera en las prestadas con anterioridad, reconoció que conocía el Pink de la tarjeta bancaria de doña Brigida porque ésta era amiga de su madre y en algunas ocasiones la había acompañado al cajero automático, y que le quitó las dos tarjetas, que las dos tenían la misma clave y que tiró la segunda tarjeta cuando en la cuenta corriente ya no había saldo.

Además, esa declaración se complementa con el testimonio prestado por la también perjudicada doña Juana, hermana de doña Brigida (ya fallecida), así como por los fotogramas obrantes unidos al folio 35 y 35 vuelto, en el que se le observa junto con la acusada doña Paula realizando reintegros en un cajero automático, así como por el DVD que contiene esas imágenes, reproducido en el juicio oral; así como por los testimonios prestados por los otros tres acusados, todos los cuales le vinculan con la utilización de las tarjetas o de una de ellas.

2.- La autoría del acusado don Octavio en el delito continuado de estafa queda probada mediante las declaraciones prestadas en el plenario por dicho acusado y el acusado don Adolfo, la documental relativa a las ventas de joyas realizadas por el acusado don Octavio en fechas 1 de agosto de 2020 (folio 77 y 88), y 8 de agosto de 2020 (folio 78 y 86) y, en especial, por las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción por los acusados don Romualdo y don Adolfo.

El acusado don Octavio relató que se limitó a acompañar al acusado don Romualdo a realizar compras en diversos establecimientos (Decatlón y en el Centro Comercial Las Arenas) y a vender algunas joyas en establecimientos de compra de oro, y que, asimismo, actuó en la creencia de que Romualdo había heredado de su madre la tarjeta bancaria. Sin embargo, la propia dinámica comisiva empleada en la ejecución de los hechos revela que el acusado Octavio era conocedor del origen ilícito de la tarjeta y que la utilizó de común acuerdo con el otro acusado, Romualdo.

En efecto, los movimientos bancarios reseñados permiten comprobar que las tarjetas se utilizaban para extraer dinero en cajeros automáticos hasta alcanzar el límite diario permitido por la entidad bancaria, de modo que la compra de joyas en diversas joyerías de esta ciudad constituía otra forma añadida de obtener dinero en efectivo mediante la reventa de esas joyas en establecimientos de compra de oro, en los que se obtenía un precio inferior al previamente satisfecho, operaciones que en circunstancias normales carecen de sentido, por lo que la conclusión no puede ser otra que el acusado don Octavio actuaba de común acuerdo con el acusado don Romualdo, en la medida en que estaba presente en el momento en que se realizaban las compras con la tarjeta sustraída, y luego era él quien procedía a su posterior venta o ésta se encomendaba a personas de su entorno familiar, como Adolfo y Paula.

Por otra parte, el acusado don Adolfo, hijo del acusado don Octavio (según manifestaron ambos), señaló que Romualdo y Octavio siempre estaban juntos, dato éste que abunda en el uso conjunto de la primera tarjeta. Y si bien dicho acusado señaló que los anillos se los dio Romualdo, entendemos que esta última manifestación tiene por objeto exculpar a su padre.

En efecto, en determinados aspectos consideramos que las declaraciones prestadas por los acusados don Romualdo y don Adolfo ante el Juzgado de Instrucción resultan más creíbles que las prestadas en el juicio oral, pus en esas primeras dcelaraciones ambos vincularon al acusado don Octavio con el uso de la tarjeta bancaria, en tanto que el juicio trataron de exculpar a los otros tres acusados en el caso de don Romualdo (quien llegó a justificar la inculpación inicial en que no quería subir solo a prisión) y a su padre, en el caso de Adolfo, que suprimió la maypría de las menciones que a su padre había realziado previamente.

Así, don Romualdo ante el Juzgado de Instrucción manifestó (folio 119) que fue con Octavio al Centro Comercial Las Arenas y a Decatlón y utilizó la tarjeta con él. Ahora bien, el resto de esa primera declaración tampoco es objetivamente verosímil, ya que trata de atribuir al coacusado el uso casi exclusivo de la primera tarjeta, al señalar que le entregó esa tarjeta a Flequi y luego éste no quiso devolvérsela. Y ello entendemos que es así porque, precisamente, el hecho de que el acusado Romualdo procediese a sustraer la segunda tarjeta evidencia que era conocedor de que la primera no se podía seguir utilizando porque su titular la había cancelado. Y dicha cancelación según expuso en la denuncia (ratificada por doña Juana) obedeció a que doña Brigida pensaba que había extraviado esa tarjeta.

Por su parte, el acusado Adolfo ante el instructor de la causa (folio 116) aportó más información que en el juicio oral, al señalar que "dos o tres veces fue a vender oro, que le entregaron Octavio y Romualdo", que "lo que compraba su padre con la tarjeta, luego el declarante lo vendía, que no sabía que eran cosas robadas, que vive puerta con puerta con su padre, que fue el que lo crio", que " Octavio le entregaba cosas, entre ellas oro y lo vendía", y que "cuando vendía las joyas, el dinero se lo daba a Romualdo o a Octavio". Asimismo, al ser preguntado acerca de si la tarjeta la tuvieron tanto Romualdo como Octavio, respondió "que sí, que Romualdo y Octavio siempre andaban juntos"

Las declaraciones sumariales de los acusados don Romualdo y Adolfo a que hemos hecho referencia fueron introducidas en el juicio oral a través del interrogatorio realizado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

Respecto de las declaraciones sumariales cabe reseñar que, conforme a la jurisprudencia, para que las mismas produzcan eficacia probatoria no es necesario que sean introducidas en el juicio oral mediante su lectura sino que basta sean introducidas en dicho acto mediante el interrogatorio del acusado.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 131/2024, de 8 de febrero de 2024 (Ponente: Excmo. Sr. don Antonio Moral García) recuerda (Quinto Fundamento de Derecho) lo siguiente:

"Para valorar las declaraciones sumariales es preciso, en efecto, que se introduzcan en el juicio oral. Pero eso puede hacerse, no sólo mediante su lectura o reproducción (si está grabada), conforme al artículo 730 LECrim, sino también "por el juego de las preguntas que se formulen en tal acto, así como las respuestas dadas a aquéllas, siendo objeto de controversia en el plenario" ( SSTS 161/2007, de 4 de febrero ó 977/2012, de 30 de octubre, entre muchas).

Aquí las manifestaciones que vertió el acusado en sede judicial han sido objeto del interrogatorio en el acto del juicio oral. Es material probatorio utilizable. Es doctrina reiterada que cuando un acusado (o un testigo) que declara en el acto del juicio oral lo ha hecho en la fase de instrucción en otro sentido, el Juzgador o Tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor fiabilidad a unas o a otras, en todo o en parte.

En cuanto a la necesidad de lectura -o reproducción-, hay que traer a colación algunos otros pronunciamientos jurisprudenciales. El Tribunal Constitucional ha precisado que, si bien, para la valorabilidad de las declaraciones sumariales es necesario que hayan pasado al acto del juicio oral, no es imprescindible su reproducción íntegra mediante su lectura o visionado. Puede servir a tales fines el interrogatorio sobre esas declaraciones. Esa presencia en el acto del juicio oral permite considerar material probatorio esas declaraciones y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que buscase su soporte probatorio en ese material sumarial que, de esa forma, ha pasado a convertirse en él. Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre: "Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ( SSTC 265/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 265], F. 5; 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155], F. 10; y 190/2003, de 27 de octubre, F. 3, entre otras)."

3.- La autoría de la acusada doña Paula en el delito de estafa del artículo 248, párrafo 2º, Código Penal, pese a que dicha acusada negó haber participado en el uso de la segunda tarjeta de crédito sustraída por el acusado don Romualdo y, en concreto, haber intervenido en la realización de los cinco primero reintegros de fecha 3 de septiembre de 2020 y no recordar que vendió joyas adquiridas con la otra tarjeta en un establecimiento de compraventa de oro, lo cierto es su participación delictiva resulta plenamente acreditada con el justificante del libro registro del establecimiento Compro Oro "Amigo Juanito", reflejándose la venta por ella realizada al folio 76 vuelto de la causa, así como por los fotogramas y DVD correspondientes a las extracciones realizadas el día 3 de septiembre de 2020, pues las secuencias de los fotogramas evidencian que durante el primero de ellos estaba solo la acusada doña Paula y luego se unió el acusado don Romualdo, debiendo tales fotogramas ser puestos en relación con los extractos obrantes a los folios 35 y 35 vuelto de la causa, en los que se reflejan los reintegros realizados durante los horarios consignados en los fotogramas.

Y, en tal sentido, al igual que hemos expuesto en relación al acusado don Octavio, la propia dinámica comisiva empleada evidencia que la acusada doña Paula conociese el origen ilícito de la tarjeta, sin que fuese necesario su presencia para que el otro acusado retirase dinero del cajero, no siendo verosímil que los aplausos que dan ambos cuando logran sacar dinero se corresponda con su relato acerca de que el cajero fallaba y aplaudieron cuando empezó a funcionar, sino que objetivamente parece que guarda más relación con que pudieron comprobar que en la cuenta seguía existiendo saldo, lo que, a su vez, resulta concordante con ir realizando reintegros por pequeños importes hasta alcanzar la cantidad máxima permitida diariamente.

Y, precisamente, los medios de prueba indicados se complementan con las manifestaciones realizadas por el acusado don Romualdo ante el Juzgado de Instrucción (folio 119), introducidas en el plenario, en las que, en referencia a la segunda tarjeta bancaria, señaló "que también se la dio a Paula y ella sacó unos 400 euros, que ella es amiga suya y que los sacó porque los dos están enganchados"

CUARTO.- Las pruebas practicadas en relación al acusado don Adolfo acreditan su participación en la reventa de joyas adquiridas por los acusados don Romualdo y don Octavio haciendo uso de la primera tarjeta sustraída, y ello a tenor de la propia declaración prestada por el acusado don Adolfo y los justificantes del libro registro de compra de oro en los que se reflejan las tres operaciones por él realizadas (folios 77 vuelto, 78 y 76). Sin embargo, no existe ninguna prueba que relacione al acusado don Adolfo con el uso de las dos tarjetas bancarias ya referidas.

En efecto, el material probatorio existente contra dicho acusado acredita la comisión de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal, por cuanto se aprovechó de los efectos adquiridos ilícitamente por el acusado don Romualdo y su propio padre, el coacusado don Octavio, desprendiéndose el conocimiento por su parte del origen ilícito de las joyas del número de ventas realizadas, de que previamente había sido condenado por receptación y del conocimiento que, según admitió, tenía del empleo de la tarjeta por esos otros acusados.

Ahora bien, no es posible la condena por el delito de receptación al no haberse formulado acusación por dicho delito, el cual tiene distinta naturaleza al delito de estafa objeto de acusación.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 724/2022, de 14 de julio de 2022 (Ponente: Excmo. Sr don Antonio del Moral García) analiza el alcance de los límites del principio acusatorio y recuerda que se vulnera el derecho fundamental a ser informado de la acusación cuando se condena por un delito que no ha sido objeto de acusación aunque en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación se describan los hechos esenciales que integran ese delito, pues en los casos en los que existan duda acerca de la infracción penal en la que efectivamente ha participado el acusado solo será posible la condena por alguna de esas posibles infracciones si se ha formulado conclusiones alternativas. Así, en su Tercer Fundamento de Derecho dicha sentencia declaró lo siguiente:

"b) Cuando se habla de homogeneidad o heterogeneidad se hace en relación a unos concretos hechos; y no en relación a sucesos, relacionados con los que son objeto de acusación, pero distintos y diferenciables de ellos en su sustancialidad. En una conducta descrita por la acusación, el Tribunal puede suprimir elementos por no considerarlos probados. Puede añadir otros accesorios que modifican en cuestiones accidentales el acaecimiento (e incluso en términos sustanciales si ello opera en favor del acusado). Puede igualmente variar algunos extremos. Lo que no podrá es realizar una mutación sustancial del hecho enjuiciado ( art. 789.3 LECrim) . Eso es lo que realmente sucede cuando el carácter delictivo que se predicaba de una conducta se niega y se desplaza a otra conducta distinta, que constituye un hecho perfectamente diferenciable. Era contemplado por las acusaciones, pero sin dotarle de carácter delictivo.

Mutatis mutandi aparece esa situación con más claridad y frecuencia en casos de dudas entre la participación en un robo de la persona en cuyo poder se han encontrado los efectos; o su condición de receptador posterior. Solo si se formulan conclusiones alternativas estará abierta la posibilidad de condena por las dos infracciones: una u otra. Si solo se acusa por una de ellas es imposible condenar por la no esgrimida. Aunque en el hecho relatado por las acusaciones aparezca tanto que el acusado tenía en su poder los objetos procedentes del robo; como que sabía inequívocamente esa procedencia (lo que se deriva inevitablemente de la acusación como autor) no será jurídicamente posible la condena por receptación si la acusación no abrió esa posibilidad en sus conclusiones, aunque fuese de forma alternativa. Una condena por receptación afectaría al derecho a ser informado de la acusación.

In casu ciertamente entre la estafa objeto de acusación y la finalmente objeto de condena podría entenderse que se da una relación de consunción ( art. 8 CP) . Pero se construyen sobre hechos distintos, cronológicamente muy separados. No era racionalmente previsible para las defensas que el Tribunal dirigiese su mirada para armar la condena hacía unos hechos que, por más que estuviesen recogidos en los escritos de acusación, no eran en rigor los hechos enjuiciados. Lo natural era entenderlos como elementos posteriores que contribuirían a despejar la incógnita de si existía un dolo antecedente en los hechos realmente enjuiciados: la frustrada venta de 2007.

Asimismo, esa misma STS n.º 724/2022, en su Cuarto Fundamento de Derecho, señala que

"Hay mutación sustancial del hecho no solo cuando se introducen hechos nuevos, sino cuando algunos de los relatados por la acusación son dotados de un carácter principal y basilar de la condena, y, sin embargo, en la pretensión acusatoria solo aparecían como referencias contextuales y no como hecho punible.

Las SSTS 86/2018 de 19 de febrero y 207/2018, de 3 de mayo señalan que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto. Por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica""

Procede, pues, decretar la libre absolución del acusado don Adolfo del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

QUINTO.- Del delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 c), 250.1. 4ª, 5ª y 6ª del Código Penal, en relación con el artículo 74.2 del mismo código, es autores material, el acusado don Romualdo, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

Del delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 c), 250.1. 4ª y 5ª, en relación con el artículo 74.2, ambos del Código Penal, es autor material el acusado don Octavio.

Y del delito de estafa del artículo 248, segundo párrafo, del Código Penal, es responsable penal, en concepto de autora material, la acusada doña Paula.

SEXTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- La pena prevista en el artículo 250.1 del Código Penal es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, procediendo, al apreciarse continuidad delictiva, la imposición de la pena en su mitad superior (prisión de tres años y seis meses a seis años y multa de nueve a doce meses), ya que, por una parte, para la aplicación del artículo 250.1 CP basta con la concurrencia de su circunstancia 4ª y, además, la continuidad delictiva no es incompatible con la agravación 5ª del mismo artículo, ya que la cantidad defraudada supera ampliamente los cincuenta mil euros (50.000 €), de modo que los actos de disposición fraudulentos que exceden de esa cuantía son suficientes para integrar la continuidad delictiva, habida cuenta de que la suma total dispuesta con la primera tarjeta bancaria ascendió a ochenta mil doscientos diez euros con cuarenta y ocho céntimos (80.210, 48 €) y la segunda a cuatro mil cuatrocientos ochenta euros con ochenta y cuatro céntimos (4.480,84 €).

Al respecto resulta de interés citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 154/2023, de 8 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. don Vicente Magro Servet), que recuerda la jurisprudencia de esa Sala sobre el criterio general de sancionar los delitos continuados de carácter patrimonial imponiendo la pena en su mitad superior, conforme al criterio de exasperación de la pena contemplado en el artículo 74.1 del Código Penal, resolución que, a los efectos que aquí nos interesa, declaró lo siguiente:

"El ATS 1646/2006, 6 de julio, recuerda que la existencia de una sola de las circunstancias previstas en el precepto, art. 250.1.6º CP (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deja a la víctima), permite apreciar la agravación. En idéntica línea y confirmando lo que puede reputarse una jurisprudencia mayoritaria, son también de obligada cita la STS 615/2005, de 12 de mayo y las que en ella se menciona."

Al no concurrir en los acusados don Romualdo y don Octavio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme a lo establecido en el artículo 66.1.6ª del CP, la pena de ha de imponer en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En tal sentido, respecto de ambos acusados, hemos de ponderar la gravedad del hecho y en el caso del acusado don Romualdo hemos de valorar que, tambien concurre la circunstancia 6ª del artículo 250.1 CP, ya que la relación personal que tenía con las perjudicadas le permitió conocer la clave de la tarjeta de doña Brigida y, asimismo, se aprovechó de esa relación para apoderarse de las dos tarjetas de doña Brigida, hasta el punto de que ésta dio de baja la primera tarjeta sin llegar a sospechar que ya había sido utilizada, manteniendo el mismo número Pink, lo cual le permitió al acusado don Romualdo volver a utilizarla.

Y, por ello, se estima proporcionado imponer al acusado don Romualdo la pena de cinco años de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de seis euros (6 €) y al acusado don Octavio la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros (6 €), quedando sujetos en caso de impago de la pena de multa en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del CP, en ambos casos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1. 2º del Código Penal) .

La pena tipo prevista en el segundo párrafo del artículo 248 del CP es de prisión de seis meses a tres años.

No concurriendo en la acusada doña Paula circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena ha de individualizarse también de acuerdo con el art. 66.1 6ª CP, y, a tal efecto, atendiendo a que el valor de la defraudación escasamente supera los cuatrocientos euros, límite diferencial entre el delito leve de estafa y el menos grave, se estima proporcionado imponerle a dicha acusada la pena en su cuantía mínima, esto es seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( artículo 56.1. 2º del Código Penal) .

OCTAVO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Por tanto, declarada la responsabilidad penal de los acusados don Romualdo, don Octavio y doña Paula, procede declarar su responsabilidad civil y condenar al acusado don Romualdo a indemnizar a doña Juana, como directamente perjudicada y sucesora de su hermana, doña Brigida, en la cantidad total defraudada, y que asciende a ochenta y cuatro mil seiscientos noventa y un euros con treinta y dos céntimos (84.691,32 €), de la cual, hasta la suma de ochenta mil doscientos diez euros con cuarenta y ocho céntimos (80.210, 48 €) se condena solidariamente al pago el acusado don Octavio, y hasta la suma de quinientos cincuenta euros (550 €) se condena solidariamente a la acusada doña Paula.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Según el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito, por lo que han de imponerse a cada uno de los tres acusados condenados el pago de una sexta parte de las costas procesales, incluyendo las causadas a instancia de la acusación particular; y declarando de oficio el pago de una sexta parte de las costas devengadas por el acusado absuelto y por los dos delitos leves de hurto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española