Sentencia Penal 92/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 450/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.-Se presenta recurso de apelación contra la sentencia que condena a D. Eusebio y D. Constantino, como autor y cooperador necesario respectivamente de un delito de frustración de la ejecución.

El recurso alega error en la valoración de la prueba, en cuanto al ánimo defraudatorio y el perjuicio irrogado.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución la recurrida.

SEGUNDO.-El primer motivo que aduce el recurrente para considerar arbitraria la resolución del Juez de lo Penal, es que la prueba practicada no acredita el ánimo defraudatorio, puesto que no se ha valorado por el Juez de lo Penal que la finalidad de la operación de cambio de titularidad de las participaciones era evitar las consecuencias que podrían sobrevenir si figuraban las operaciones portuarias con una sociedad cuyo total capital se encontraba embargado por una persona ajena al mundo de los asentadores. En los hechos probados de la resolución se recoge precisamente que con la enajenación de las participaciones entre los acusados puesta de manifiesto en escritura pública de 23 de noviembre de 2018 se evitó el embargo acordado en fecha 4 de diciembre de 2018 y que, en consecuencia, dichas participaciones fuesen finalmente adjudicadas a Dña. Adoracion en pago parcial de la suma de responsabilidad civil debida a la misma por D. Eusebio. Esto es, que con la finalidad de evitar el embargo de las participaciones en el procedimiento de ejecución penal los acusados acudieron a elevar a público un contrato privado al que dieron fecha 27 de agosto de 2018, y por el que D. Eusebio vendía a D. Constantino las participaciones por 2.200 euros al segundo. Esto no es algo carente de prueba, ya que los propios acusados reconocen en su recurso que urdieron la compraventa de las participaciones siendo conocedores del embargo causadas sobre ellas. Esta maniobra precipitada tenía como finalidad sustraer tales bienes a la ejecución, perjudicando los intereses de la acreedora, una vez tuvieron conocimiento del embargo, y no antes. Ambos tenían conocimiento de que se había iniciado un procedimiento ejecutivo y que se había acordado embargar las participaciones de la sociedad, por lo que decidieron, de común acuerdo, dificultar e impedir con su actuar, no solo la posibilidad de la acreedora de ver satisfecho su crédito, sino el propio desarrollo de dicha ejecución.

Como se indica en la STS, Penal sección 1 del 30 de junio de 2022, el delito que ahora nos ocupa, " se trata de un delito pluriofensivo, que tutela, de un lado el derecho de los acreedores a que no se defraude ni frustre la responsabilidad universal del deudor, y de otro lado protege el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio Es un delito de riesgo porque no exige la realidad de la lesión.

Los elementos que configuran el tipo objetivo de este delito lo constituyen los siguientes: a) ocurrencia de un hecho delictivo; b) que, con posterioridad al mismo, el autor realice actos de disposición o contrajese obligaciones que disminuyan su patrimonio; c) que consiga con tal conducta una situación de insolvencia, total o parcial."

Trata el recurrente de justificar esta maniobra defraudatoria señalando que la finalidad de la misma no era frustrar la ejecución y evitar el embargo de las participaciones, sino salvaguardar los activos de la empresa, en concreto los avales, y la credibilidad empresarial de D. Constantino, que había garantizado con su patrimonio dichos avales. Señalando que el propietario de las participaciones y del negocio era él y no D. Eusebio, el cual, se había limitado a aportar un capital de 3.100 euros, porque, como se dice en el recurso, se le había exigido que constituya una mercantil y que fuera ésta la que facturara las operaciones que se tenían que acometer, participando en las subastas como nuevo postor, presentando los avales necesarios, actuando de manera fiduciaria. En la sentencia, ya se razona por qué no se ha acreditado dicha circunstancia, esto es por qué D. Constantino no era el titular de la empresa y, en consecuencia, de las participaciones.

El Juez de lo penal, en base a todo el acervo probatorio practicado, da por probado que como consta en los folios 1 y 2 de las actuaciones ejecutivas, lo que pretendían los acusados era evitar el embargo seguido en el procedimiento de ejecución contra D. Eusebio por la suma de 298.583 euros en concepto de responsabilidad civil al haber sido condenado como autor de un delito de administración desleal. Tiene en cuenta las declaraciones de los dos acusados, de las que se constata que D. Constantino determinó a D. Eusebio a constituir la sociedad IBAI SEAFISH SL, por razones empresariales y comerciales. Razones que, a juicio del Magistrado, no fueron especialmente satisfactorias para convencerle de que una vez constituida la sociedad, la finalidad de vender las participaciones y elevarlo a público fuera por motivos de conveniencia comercial o económica. Y no le convence porque cuenta con datos objetivos como son que D. Eusebio tuvo conocimiento de la petición de embargo de las participaciones en IBAI SEAFISH SL en fecha 14 de noviembre de 2018 ( folios 141 y vuelto, 153 y 157 del testimonio). O que en el momento en el que se acordó el embargo de dichas participaciones era D. Eusebio quien aparecía como titular formal y registral de las mimas, como se desprende del testimonio del procedimiento de ejecución. Este dato, a juicio del Magistrado no es intrascendentes, puesto que precisamente es lo que da lugar a la maquinación puesta en marcha por los dos acusados, para favorecer a D. Eusebio. Además, a juicio del Magistrado, no hay prueba de que el capital suscrito por D. Eusebio fuera desembolsado por D. Constantino, porque si como indican los acusados D. Constantino obligó a D. Eusebio a constituir una sociedad y aportar un capital inicial de 3.100 euros, para poder operar, qué necesidad tenía de que D. Eusebio ampliara el capital, tres meses después de constituida la sociedad. A juicio del Magistrado, no se entiende por qué una empresa que tenía alta rentabilidad, según los acusados, tuvo la imperiosa necesidad de vender las participaciones, supuestamente en agosto de 2018, un mes después de hacer la última ampliación de capital, y esperar tres meses para elevarlo a escritura pública. No olvidemos que la empresa se había constituido en marzo de 2018. Esta Sala considera, como hace el Magistrado, que la tesis de los recurrentes no se sostiene. Y que de toda la prueba lo que se desprende es precisamente lo contrario, esto es, que lo que les movió a escenificar la venta de las participaciones fue el puro y evidente ánimo defraudar.

Los recurrentes entienden que la transmisión de las participaciones fue necesaria porque la sociedad era propiedad de D. Constantino, pero no apoyan sus argumentos de irracionalidad en la valoración de la prueba efectuada en sentencia con otros datos que contrarresten aquellos. Es así, que, en la propia sentencia, se indica que no prueba alguna de que las cantidades aportada por D. Eusebio procedieran de D. Constantino. Consta acreditado que D. Eusebio, a pesar de la declaración de insolvencia acordada en la ejecución penal, desembolsó un total de 29.000 euros para constituir la sociedad IBAI SEAFISH. En la fecha de la constitución, éste contrató un préstamo personal por 12.000 euros. Al Magistrado le consta acreditado por la prueba documental obrante en autos, que, con ese dinero, además, de para diversos fines y gastos, abonó los 3.100 euros iniciales, haciendo posteriormente unas aportaciones dinerarias como ampliación de capital cuyo origen se desconoce. Estas aportaciones no guardan relación con un préstamo concedido a favor de la mercantil, ya que este fue concedido, con garantía adicional de D. Constantino, en fecha 17 de septiembre de 2018, como se desprende de la documental relacionada en la sentencia. Y, que como explicó el testigo D. Amador, empleado de Cajamar, quien certificó en fecha 26 de noviembre de 2018 la financiación concedida a IBAI SEAFISH, no era necesaria la venta de las participaciones para continuar dichas sociedades con sus respectiva operativa ni para el mantenimiento de la relación emprendida entre la entidad bancaria e IBAI SEAFISH, lo que contradice, a juicio del Magistrado, la afirmación de los acusados de que el cambio de titularidad se hizo al ser sugerido por el testigo.

Tampoco se ha justificado esta titularidad, en el hecho de que los préstamos solicitados para dotar de tesorería y servir de soporte a los avales prestados, proviniera del endeudamiento patrimonial que aportó el propio Constantino con bienes familiares. Esta cuestión, ya está tratada en la sentencia, y no se ha aportado en el recurso ninguna dato que no haya sido valorado por el Juez a quo o que haya valorado erróneamente, al indicar que no se pone en tela de juicio que al tiempo de nuestros hechos existiera determinada vinculación o dependencia comercial o financiara entre IBAI SEAFISH SL y Pescados Eunate SL, ni que ésta, o bien personalmente su administrador acusado o incluso algún pariente de éste, avalaran en su momento y en virtud de tales relaciona a la primera de tales mercantiles a fin de que la misma pudiera obtener financiación ( folios 208 y 209 del testimonio, 72 a 75, 76 y siguientes de la causa, y certificados de las entidades Cajamar y Laboral Kutxa unidas al escrito de defensa como documentos 5 y siguientes), pero dicha vinculación en absoluto explica ni justifica la venta de sus participaciones y a título particular operada por D. Eusebio ni el porqué del momento en que lo hizo. En este sentido, como bien indica el Ministerio Fiscal, los riesgos que pudieron asumir el propio Constantino o su familiar, otorga la condición de garante de sus obligaciones, y en su caso, la titularidad de un derecho de crédito frente a la mercantil, nunca la titularidad de las participaciones o la condición de propietario de la empresa. Por ello, es acertada, la conclusión alcanzada en la sentencia, de que ni las participaciones, ni de la empresa fuera de D. Constantino, y por ello la venta de éstas tuvo como finalidad eludir las responsabilidades civiles de D. Eusebio, haciendo disminuir su patrimonio, enajenando unas participaciones que eran realizables.

En el recurso se reprocha que, como consecuencia de la actividad judicial, la sociedad esté inoperante y D. Eusebio sin ocupación laboral, habiéndose omitido el examen de las situaciones laborales, de afinidad comercial y financieras aludidas por los acusados. Pasan por alto los recurrentes, algo tan esencial, como es el hecho de que en fecha 16 de febrero de 2017 fue declarada firme la sentencia que condenaba a D. Eusebio como autor de un delito de administración desleal a una pena de prisión de 2 años y 6 meses, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnizara a Dª Adoracion en la cantidad de 298.583 euros con aplicación de los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ninguno de los acusados era ajeno a esta deuda, y a la obligación de Eusebio de satisfacerla, cuando se constituyó la sociedad y se produjeron los hechos. El hecho de que la sociedad esté inoperante, y no precisamente en la fecha de los hechos, ha sido como indica el Ministerio Fiscal la propia actuación de los encausados, los cuales, con el fin de evitar el embargo de las participaciones, optaron por poner fin a dicha actividad, ya que podía haber continuado la actividad mercantil y haber D. Eusebio satisfecho la deuda con los beneficios que obtuviese con la misma. Esta posibilidad no parece que se les planteara en ningún momento, siendo que el camino que escogieron para evitar la traba de las participaciones fue sin duda el más perjudicial para ellos mismos y la propia buena marcha de la mercantil. La venta de las participaciones no era imprescindible para continuar dicha sociedad con su respectiva operativa, ni, incluso, como indicó el testigo. Por tanto, si no era necesario, la venta de las participaciones para continuar con la actividad mercantil, la mismas no tuvo otra finalidad que la frutar la expectativa de cobro de la acreedora acordada en ejecución, haciendo desaparecer del patrimonio del deudor, D. Eusebio, bienes de su propiedad para ser destinados a un patrimonio, el de D. Constantino, donde aparentemente aquél no los iba a controlar. Sin que consten otros bienes en el patrimonio de D. Eusebio para hacer frente y satisfacer adecuadamente los derechos de la ejecutante.

En este sentido se ha pronunciado la STS, 226/23, Penal sección 1 del 29 de marzo de 2023, cuando indica que: "En efecto, el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento no es tanto el derecho de crédito que nace de una concreta relación jurídica o contractual, sino la propia seguridad del tráfico jurídico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal para el cumplimiento de las obligaciones que se consagra en el art. 1911 CC. De ahí que la naturaleza del delito sea de mera actividad y que la lesión o no del crédito en concreto quede fuera de la descripción típica. [...] El núcleo normativo de la conducta prohibida reside, por un lado, en la existencia de un desplazamiento patrimonial a un tercero ya sea oneroso, fiduciario, simulado, aparente o ficticio que genere una situación putativa o real por la que se frustre o se dificulte a los acreedores el cobro de lo debido. Y, por otro, que el sujeto activo al realizar dicha conducta tenga una intención final de "alzarse" con sus bienes, utilizando para ello el mecanismo de la desaparición del patrimonio.

En suma, la desaparición jurídica de bienes que consta en los hechos probados y su destino a patrimonio aparentemente no controlados por el recurrente, es la esencia del delito de alzamiento de bienes, y, en consecuencia, el motivo no puede prosperar."

Como acertadamente pone en valor la sentencia recurrida, de haber respondido la operación y el contrato al tráfico mercantil real y regular, lo cierto es que, sabiéndose desde el 15 de noviembre de 2018 a cerca de la petición de embargo de las participaciones de D. Eusebio, no hubiera esperado éste a realizar la alegación sobre la falta de titularidad de las mismas coincidiendo ya con la declaración propiamente dicha del embargo como no fuera porque, de ese modo, tenían aún tiempo ambos encartados para acudir al notario justo antes de acordarse formalmente la traba. Como tampoco hubiera esperado D. Constantino hasta junio de 2.019 para, del mismo modo que presentó escrito en fecha 11 de diciembre de 2018, plantear en tiempo y forma una tercería de dominio que en realidad no partió del mismo sino que vino inspirada de la aguda observación al respecto por parte del Ministerio Fiscal en fecha 23 de mayo de 2019 ( folio 397 y vuelto del testimonio) a la hora de sopesar acerca del material indiciario e incriminador recopilado hasta entonces en la fase de instrucción del procedimiento. Demanda que como se recoge en los hechos probados de la sentencia, no fue admitida a trámite por cuanto fundamentaban la competencia en el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao, no establecía la legitimación pasiva del Ministerio Fiscal que es parte en la ejecución y, además, remitía su tramitación al juicio ordinario.

Por tanto, esta Sala comparte los acertados argumentos de la sentencia, razonando que existió ánimo defraudatorio, al constarse en ambos acusados, elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas de la ejecutante de cobrar su crédito. Sin que por otro lado, y como se pretende por los recurrentes, este ánimo quede empañado por la afirmación de que no se le requirió en la ejecución penal para que designaria bienes, puesto que, y para no extendernos, hacemos nuestros los argumentos del Ministerio Fiscal, que se remite a la pieza separada de responsabilidad civil 10/2017 de la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Bizkaia, donde se constata que no designó nunca bienes, y que tuvieron que llevarse a cabo averiguaciones patrimoniales, resultando de ello, la declaración de insolvencia de D. Eusebio. Lo que sin duda era conocido del mismo.

Por ello, este motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto al argumento del segundo motivo del recurso, relativo al perjuicio irrogado, y de que ningún valor tiene dichas participaciones, no puede por menos que ser rechazado, puesto que no se ha rebatido concretamente el razonamiento efectuado en la sentencia, y el mismo ha sido refutado por la prueba practicada. No es cierto que las participaciones no tuvieran ningún valor, ya que, como se indica en la sentencia con el volumen de operaciones comerciales con terceros reflejadas en los movimientos de la cuenta de la mercantil y efectuadas tanto por ésta como tal como por el mismo D. Eusebio, acompañándose incluso al escrito de defensa como documento nº 17 requerimiento efectuado en fecha 13 de julio de 2020 por la Hacienda Foral a IBA SEAFISH SL para que, visto que se había constatado que la misma pertenecía a un grupo de sociedades con un volumen de operaciones superior a los dos millones de euros, procediese a presentar la correspondiente declaración a efectos del impuesto de actividades económicas. Es por ello, que no puede negarse que en el momento en el que se produjeron los hechos las participaciones de la sociedad tenían un valor, que no se corresponde con el valor cero que pretenden los recurrentes, puesto que en otro caso no se hubiera maniobrado para que las mismas quedaran en manos de D. Constantino, como así sucedió. Además, como bien indica el Ministerio Fiscal, el proceso de ejecución judicial no tiene por qué finalizar con la realización de las participaciones, y su adjudicación a Adoracion, sino que, el propio Constantino pudo haber satisfecho la deuda con los beneficios que obtuviese de la actividad de la sociedad, e impedir la traba de las participaciones y evitar el fin de la mercantil. Pero lo cierto es que en el presente, como se recoge en los hechos probados la maniobra de los acusados evitó que las participaciones fuesen finalmente adjudicadas a Dña. Adoracion en pago parcial de la suma de responsabilidad civil debida a la misma por D. Eusebio.

Por tanto, la Sala está de acuerdo con que sí que existió un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilitó a la ejecutante el cobro de lo que le era debido.

Por lo que este motivo también debe ser desestimado.

CUARTO.-En consecuencia, lo hasta aquí dicho permite descartar cualquier manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, sin que el relato fáctico de la sentencia sea tampoco incompleto incongruente o contradictorio, o quede desvirtuado por elementos de prueba no tenidos en cuenta por el tribunal a quo. Y sin que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, sea identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. No se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por la juez " a quo"y la que sostiene la parte recurrente, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada y no cabe estimar que exista error en la valoración de la prueba, puesto que expone con una extensa motivación los razonamientos que le llevan a concluir probado como se dice en la sentencia que la enajenación de participaciones que quiso hacerse pasar por real no lo era. Se trató de una simulación de la misma, de una mera instrumentalización al servido del ánimo defraudador de las expectativas de determinado acreedor como la totalidad de datos previos, coetáneos y posteriores obtenidos de la prueba practicada nos permite concluir. Y se operó a través de un contrato que fue falseado y es por esto y porque, aunque en puridad no se pueda declarar la inexistencia de lo que no existe al haber sido objeto de simulación sirvió a la defraudación en que consiste el delito causado de hecho un perjuicio -aunque hubiera bastado a efectos comisivos con el simple resultado de peligro del mismo-.

En definitiva, y sin necesidad de otros razonamientos, hay que concluir que la prueba, que se ha valorado con la debida motivación en la sentencia de instancia, acredita la comisión del delito por el que los acusados han sido condenados.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim, no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,