Sentencia Penal 132/2025 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 29/2024 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.- Legislación aplicable.-La primera cuestión que se plantea a la Sala es la de la determinación de la legislación a aplicar, si el Código penal vigente a la fecha de los hechos, 8 de mayo de 2022, o el C. Penal vigente tras la reforma operada por L.O. 10/2022, debiendo aplicar la más favorable para el reo ex. art. 2 C. Penal.

El art. 181 C. Penal vigente a la fecha de los hechos sanciona con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses al que sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. A los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, asícomo los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurre la circunstancia 3.a o la 4.a de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este código.

El art. 180 vigente a la fecha de los hechos castiga las anteriores conductas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del art. 178 y de doce a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1ª:- Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio; 2ª).- Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas; 3ª).- Cuando los hechos se comentan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia salvo lo dispuesto en el art. 183; 4ª).- Cuando para la ejecución del delito la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano por naturaleza i adopción o afines con la víctima; 5ª).- Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. 2.- Si concurren dos o más de las anteriores circunstancias las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior

Por su parte, el C. Penal tras la L.O. 10-22 castiga en su artículo 178 con la pena de prisión de uno a cuatro años como responsable de agresión sexual al que realice actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que en atención a las circunstancias del caso expresen de manera clara la voluntad de la persona. A los efectos del apartado anterior se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación e superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como lo que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. El órgano sentenciador razonándolo en la sentencia y sin que no concurran las circunstancias del art. 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a 24 meses en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Por otra parte, el art. 179 dice que cuando la agresión sexual consista en acción carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de 4 a 12 años. 1. las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las de artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para deterinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179: 1ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. 2ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistas un carácter particularmente degradante o vejatorio.3ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación e especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181. 4ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación afectividad, aun sin convivencia. 5ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima. 6ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis. 7ª Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior. 3. En todos los casos previstos en este capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

De lo anterior se deduce inconcusamente que la legislación aplicable al caso que nos ocupa es la vigente la fecha de los hechos ya que art. 181.1 del Código Penal vigente a la expresada fecha sanciona el tipo básico de abuso sexual con la pena de prisión de uno a tres añoso multa de dieciocho a veinticuatro meses y en el art. 181.4 se prevé para los casos en que el abuso sexual consista en acceso carnal pena de prisión de cuatro a diez años,previéndose en el subtipo agravado del art. 181.5 del mismo Código la imposición de las anteriores penas en su mitad superiorsi concurre la circunstancia 3ª o 4ª de las previstas en el apartado 1 del art. 180 del mismo Código, entre ellas, prevalimiento de situación de convivencia; mientras que para tales conductas, respectivamente el art. 178.1 del C. Penal tras la L.O. 10-22 castiga con la pena de prisión de uno a cuatro añoscomo responsable de agresión sexual y el art 179 dice que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de 4 a 12 años,y en el tipo agravado del art. 180.1 se prevé una pena de 2 a 8 años de prisión para las agresiones del art. 178.1 del Código penal , y de 7 a 15 años para las del art. 179 cuandoconcurra alguna de las circunstancias enumeradas en el mismo, entre ellas, en la circunstancia 5ª la de prevalimiento de situación de convivencia.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de:

En cuanto a los consignados en su PARRAFO SEGUNDO en relación a Felisa, constituyen un delito de abuso sexual del art. 181 pfos.1 y 5 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos que sanciona con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses en su mitad superior al que sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, si concurriere la la circunstancia 3ª o 4ª del apartado 1 del art. 180 de dicho Código, concurriendo en este caso la circunstancia 4ª de prevalimiento de una situación de convivencia. En el pfo.2 del art. 181 de dicho Código se establece que a los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Tal y como se desprende del "factum" cuando el procesado se encontraba en la vivienda, sobre las 2.00 horas, Felisa regresó del trabajo y aprovechando que la joven estaba cansada y se quedó dormida en su cama, Hilario, sobre las 3,00 h. entró en su dormitorio, se acostó junto a ella y con el ánimo de atentar contra su indemnidad sexual, viendo que la mujer se encontraba sin capacidad de reacción, se colocó encima y empezó a darle besos por el cuello y labios y a realizarle tocamientos por debajo de la camiseta del pijama en la zona del pecho, bajando las manos hacia la zona genital que no llegó a tocar porque ella se despertó y lo apartó. Cuando la mujer le recriminó lo que hacía y le pidió que se marchara, él le dijo "me gustas mucho",manifestándole que su novio no se iba a enterar e insistiendo en besarla, ante lo cual la mujer lo empujó hacia un lado tirándolo al suelo, continuando ambos con la conversación durante un rato. Hechos de todo punto subsumibles en el delito de abuso sexual del art. 181.pfos. 1 y 5 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

En cuanto a los consignados en su PARRAFO TERCERO en relación a Eloisa constituyen un delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 181 pfos.4 y 5 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos que contempla el subtipo agravado consistente en que el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, castigando al responsable con la pena de prisión de cuatro a diez años. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurre la circunstancia 3.a o la 4.a de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este código, esto es, cuando los hechos se comentan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia salvo lo dispuesto en el art. 183; o cuando para la ejecución del delito la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano por naturaleza o adopción o afines con la víctima; En efecto, tal y como se desprende del discurso histórico, tras llegar a la vivienda Eloisa que venía de fiesta y había bebido alcohol, estando ya dormida, el procesado entró en su habitación y se metió en su cama con el ánimo de atentar contra su indemnidad sexual y viendo que la mujer se encontraba sin capacidad de reacción y paralizada, se aprovechó para bajarle los pantalones del pijama y las bragas, manoseándola en la zona del pecho por debajo de la camiseta, besándola por todo el cuerpo hasta llegar a su zona genital y a pesar que la mujer se despertó y se quedó en estado de shock, paralizada por el miedo incapaz de reaccionar o apartarlo, el citado viendo que la mujer estaba sin capacidad de reacción, aprovecho dicho estado de embriaguez para mantener relaciones sexuales con ella con penetración vaginal y eyaculación sin utilizar preservativo, sin que la joven consintiera tal acción, ejecutándola sabedor de que no contaba con el consentimiento de la misma por encontrarse esta en un estado que le impedía consentir libremente tal acto e, incluso, adoptar cualquier reacción frente al mismo, oponiéndose a su ejecución.

Por otra parte, el tipo agravado de prevalimiento por causa de convivencia ha de ser apreciado por la Sala. Como vine a expresar el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 732/2018 de 1 Feb. 2019, Rec. 10253/2018 (LA LEY 4815/2019)«No ofrece duda alguna que el autor se aprovechó de las facilidades que le proporcionaba su situación de parentesco y su convivencia en el mismo domicilio". De hecho, tal y como consta en el factum, una de las víctimas tenía estropeado el cerrojo de la puerta de su habitación, lo que al parecer no le preocupaba en la confianza en que convivían los habitantes del piso, confianza de la que se aprovechó el acusado para perpetrar ambos hechos delictivos.

TERCERO.-De los expresados hechos responde en concepto de autor Hilario evidenciándose del cuadro probatorio practicado en juicio suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia e integrado básicamente por las manifestaciones, mantenidas por ambas víctimas.

La doctrina del T.S. en casos en que por la índole del delito enjuiciado es poco probable que pueda contarse con una pluralidad de testigos que hubieran podido observar por sí mismos la realización de los hechos, viene admitiendo con valor de prueba de cargo en que pueda fundarse la convicción del Juzgador la declaración única de la víctima realizada con las debidas garantías procesales en el acto del juicio oral, a lo que podrá añadirse para mayor seguridad en la valoración judicial de ese testimonio, la existencia de datos periféricos corroboradores de lo que la víctima afirme, así como la consideración de la firmeza y persistencia del testimonio que la víctima ofrece.

En cuanto al valor probatorio de las declaraciones de los testigos que a su vez resultan víctimas del hecho, la Sala Segunda del T.S. ha marcado un copioso cuerpo de doctrina sobre la base de la STC. 173/90 de 12 de diciembre por la que "las declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías",añadiendo la STS2ª de 27 de mayo de 1.988 que las declaraciones acusatorias de un único testigo, aún cuando éste haya sido la víctima del hecho, pueden constituir prueba siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el tribunal de instancia una duda que impida su convicción. Por su parte, las SSTS2ª de 9 de septiembre de 1.992, 26 de mayo de 1.993 y 12 de hábil de 1.995 consagran la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: a).- Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera derivarse de las relaciones acusado-víctima y que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda; b).- El requisito de la verosimilitud, de tal suerte que el testimonio pueda estar corroborado por determinados datos objetivos que le doten de aptitud probatoria; c).- Persistencia en la incriminación, que ha de ser prologada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones.

En relación a las dos denunciantes, aprecia Sala que concurren los expresados requisitos. De una parte, y en cuanto a la persistencia en la incriminación, sus manifestaciones vertidas en sede plenaria concurren sin fisuras con el relato ofrecido en sede instructora, debiendo reseñarse igualmente las manifestaciones efectuadas por ambas denunciantes en la clínica forense, y así Felisa manifestó ante los Dres. Jesús Luis y Baltasar en su comparecencia de fecha 25 de enero de 2023 que fue objeto de una agresión sexual por parte de un tercero identificado consistente en besos y tocamientos, mientras que Eloisa relató ante el Dr. Jesús Luis en comparecencia de fecha 9 de mayo de 2022 que había estado trabajando la noche pasada, tras lo cual realizó en compañía de amistades ingestión etílica llegando por su pie a casa, saludando a su hermana conviviente y durmiéndose, despertándose con su ropa interior bajada y con dolorimiento genital y salida de flujo blanquecino al limpiarse en el baño. Asimismo, el informe de ADN fechado el 31 de agosto de 2022 practicado sobre las muestras biológicas y ratificado en sede plenaria reveló un perfil coincidente con el de Hilario. En cuanto al requisito de la verosimilitud, de tal suerte que el testimonio pueda estar corroborado por determinados datos objetivos que le doten de aptitud probatoria resultaron de todo punto concluyentes las manifestaciones vertidas por la testigo Fátima propietaria de la vivienda y madrastra de las denunciantes quien escuchó la conversación telefónica mantenida entre su pareja y Eloisa, así como por el testimonio ofrecido por el propio Juan Carlos. Finalmente y en cuanto al requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera derivarse de las relaciones acusado-víctima y que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda, no concurre ningún motivo para cuestionar la certeza de lo manifestado por ambas denunciantes.

CUARTO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, conforme al informe de fecha 22 de septiembre de 2022 emitido por la clínica forense, Hilario es consumidor de cocaína y ha sido valorado por patología psiquiátrica considerada como esquizofrenia o trastorno obsesivo compulsivo, que le producen una merme muy leve de su imputabilidad por afectación de control de impulsos. Conforme relató al médico forense, efectuó un consumo de cocaína en los últimos seis meses. El Dr. Jesús Luis recalcó en el acto del juicio que el procesado tenía una merma muy leve de la imputabilidad y que era capaz de dominarse y en cuanto a intoxicación por drogodependencia art. 20-2º C. Penal manifestó que el hecho de haber consumido cocaína durante los últimos seis meses no tenía por qué significar que al momento de los hechos se encontrara influido por la ingesta de sustancias, lo que debe cohonestarse con que conforme manifestaron las denunciantes, el acusado se encontraba coherente y sin apariencia de actuar influido por la ingesta de sustancias. Lo anterior conduce a la Sala a apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica ex. art. 21-1ª Penal de alteración psíquica art. 20.1º C. Penal,

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente. Pues bien; a la hora de cuantificar las indemnizaciones correspondientes a las perjudicadas Felisa y Eloisa en concepto de daño moral deberán tenerse en cuenta la circunstancias concurrentes en cada perjudicada partiéndose también para ello del concepto de daño moral. Aunque no existe una definición del daño moral en nuestro ordenamiento se trata de unconcepto plenamente aceptado por los tribunales, habiéndolo definido la jurisprudencia como <>El concepto de daño moral hace referencia al menoscabo de los bienes y derechos de la personalidad, al mismo tiempo que afecta a la esfera psicofísica. Es decir, encuentra su fundamento en los sentimientos, sufrimiento, angustia o reputación de la persona.

El Tribunal Supremo ha señalado que los daños morales pueden <>. El daño moral implica una reducción del nivel de bienestar de la persona, un menoscabo en su esfera personal e íntima, que ni el dinero, ni otros bienes intercambiables por éste pueden llegar a reparar.

Dicho ello, según la jurisprudencia es al juez a quien corresponde determinar la cantidad económica que debe compensarse a una persona como consecuencia del daño moral que haya sufrido habiendo de atenderse, tal y como se decía, a las circunstancias concurrentes del caso.

En el supuesto de Eloisa y conforme se desprende del discurso histórico de esta resolución, ésta fue diagnosticada tras los hechos por trastorno de estrés postraumático, recibiendo tratamiento con ansiolíticos y psicológico por persistir la sintomatología ansiosa reactiva, con un tiempo de estabilización del menoscabo sufrido de 141 días, de los cuales 65 estuvo totalmente impedida para sus ocupaciones y los 76 restantes fueron no impeditivos, quedándole como secuelas un trastorno ansioso reactivo. Teniendo en cuenta todo ello, la Sala estima proporcionada y adecuada fijar la indemnización correspondiente a dicha perjudicada en la suma de CUARENTA MIL EUROS.

En el caso de Felisa deberá valorarse que no presentó secuelas físicas ni psicológicas derivadas de los hechos de los que fue víctima. Sin embargo, de la propia naturaleza de los hechos se desprende que ésta fue víctima de un ataque contra su indemnidad sexual, siendo forzada a una situación no consentida que es igualmente susceptible de reparación, estimando la Sala como adecuada y proporcionada una indemnización de CINCO MIL EUROS.

SEXTO.-Las costas procesales son impuestas por Ministerio de la Ley a todo criminalmente responsable de delito o falta ex. art. 123 C. Penal, incluidas las causadas por la acusación particular.

SEPTIMO.-Ex. art. 66-1ª C. Penal cuando concurra solo una circunstancia atenuante los tribunales aplicaran la pena en la mitad inferior de la que fije a Ley para el delito. Al concurrir el subtipo agravado de prevalimiento de una situación de convivencia, la pena aparejada a ambos ilícitos deberá aplicarse en mitad superior en grado, la cual deberá apoicarse en el mínimo, quedando definitivamente determinada en siete años de prisión para el delito de abuso cometido en la persona de Eloisa y de dos años de prisión para el delito de abuso cometido en la persona Felisa.

OCTAVO.-Asimismo procede la imposición de las penas accesorias interesadas ex. arts. 57 y 48 CP. de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, Felisa y a Eloisa, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se hallare o fuere frecuentado por ella a distancia inferior a 200 metros, así como de comunicarse con las mismas por cualquier medio por un periodo de CINCO AÑOS respecto de Felisa y de QUINCE AÑOS respecto de Eloisa, A la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión oficio o actividad sean o no retribuidos que conllevan un contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de DIEZ AÑOS ( artículo 192.3. 2º del Código Penal) . Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS y DIEZ AÑOS, una vez que el condenado cumpla la pena privativa de libertad.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación.-