Sentencia Penal 105/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 420/2024 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO. Los hechos han quedado acreditados mediante prueba practicada en el acto de la vista oral conforme a los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

Varias consideraciones tenemos que hacer con carácter previo.

La primera relativa a la prueba: dado que los hechos han sido prácticamente reconocidos por las partes, de forma que únicamente se cuestiona la calificación jurídica- argumentando las defensas que las conductas denunciadas son atípicas por diversos motivos- ello nos releva de entrar a examinar la prueba practicada con carácter general-salvo las cuestiones que abordaremos- pues las concretas operaciones jurídicas que relata el Ministerio Fiscal y las acusaciones han sido admitidas.

En segundo lugar, tenemos que afrontar la dificultad de una calificación jurídica compuesta de hasta cinco delitos de los cuales cuatro delitos están relacionados mediante tres concursos, sin que la acusación haya enlazado los hechos de la calificación con cada una de las conductas típicas por las que se formula acusación. El apartado de hechos, además, recoge de forma muy vaga la descripción de los elementos típicos de las conductas enjuiciadas, como pusieron de relieve algunas de las defensas.

En tercer lugar, advertimos que la autoría principal de los delitos enjuiciados recae sobre dos personas fallecidas- los dos administradores de Moldis- el primero fallecido antes de iniciar las acciones penales y el segundo una vez concluida la investigación y antes del enjuiciamiento, lo que exige a la acusación redoblar los esfuerzos probatorios al ejercitarse, en definitiva, una acción penal por participación accesoria en delitos con autor especial propio fallecido. Estas circunstancias irremediablemente complican y dificultan la prueba de los hechos que se somete a nuestra consideración, sobre todo si se tiene en cuenta el enfoque general de los escritos según los cuales, los acusados (todos) habrían ideado un plan - aprovechándose de la inactividad de la empresa y su insolvencia- para liquidar su activo patrimonial y hacerse con las cantidades devengadas en concepto de Iva por las transmisiones de las fincas gravadas con hipotecas.

Sin embargo, no hay plan conjunto que abarque los dos periodos temporales, ni los administradores son los mismos, ni tampoco las personas que intervinieron en los diferentes hechos y se sitúa en plan de igualdad la liquidación del patrimonio de la empresa- que se realiza de forma ordenada con diferentes entidades bancarias - con el endoso de los títulos emitidos por los compradores para el pago del Iva correspondiente a la venta de las fincas hipotecadas, que constituye el núcleo de la conducta que nos corresponde enjuiciar.

SEGUNDO. - Sentado lo anterior, comenzaremos por analizar separadamente cada uno de los delitos por los que se formula acusación para facilitar una mejor comprensión y análisis de nuestros razonamientos.

2.1.- DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA AGRAVADO POR SU IMPORTE

La responsabilidad penal de este delito se atribuye como cooperadores necesarios a los cinco acusados, distribuyéndose los hechos en dos periodos.

Comenzando por el primer periodo, se individualizan cuatro hechos que se atribuyen en exclusiva al Sr Ángel Jesús y que pasamos a examinar en primer lugar.

De esos cuatro hechos, el primero, es el que tendría trascendencia delictiva por el importe de la cuota defraudada (200.000 euros). En el escrito de acusación únicamente se describe que el Sr Ángel Jesús intervino como mandatario verbal en la venta de una finca de Moldis e ingresó el cheque con el importe del IVA en una cuenta de Moldis. Constatamos que efectivamente dicha cantidad fue ingresada en una cuenta de Moldis y desde allí fue destinada a pagar deudas de diverso importe contraídas con diferentes personas (fol 2768), pero no se describe ninguna conducta delictiva atribuible al Sr Ángel Jesús.

Pasando al examen del hecho quinto, la Acusación describe los hechos delictivos del siguiente modo:

"Siendo conscientes los acusados de que la empresa Moldis, debía declarar el concurso por estar en situación de insolvencia, actuaron con la finalidad de liquidar su activo patrimonial y hacerse con el importe que debía ingresarse en la Hacienda Foral en concepto de IVA. ". Como vemos, no se acusa a los encausados de colaborar con el deudor tributario para eludir el pago del importe de Iva generado por la venta de las fincas hipotecadas, sino de apropiarse de dicho importe.

La primera dificultad para afrontar esta acusación surge con facilidad y ha sido puesta de manifiesto por todas las defensas: el delito contra la hacienda pública, como es sabido, es un delito especial propio que comete el obligado tributario de forma que coautores del delito solo podrían ser los obligados tributarios y la cooperación necesaria ha sido admitida con dificultad y para casos muy concretos.

Recordamos brevemente que la cuestión no suscita duda alguna en la jurisprudencia. La sentencia del Tribunal Supremo 448/2021 de 26 de mayo recuerda que el delito contra la Hacienda Pública se configura como un delito especial propio que solo puede ser cometido por quién resulte obligado tributario y su autor debe tener forzosamente la cualidad de sujeto pasivo del impuesto. Asimismo, la sentencia del mismo tribunal 499/2016 de 9 de junio establece que el delito fiscal, en su modalidad de defraudación a la Hacienda Pública eludiendo el pago de los tributos, es un delito especial de los llamados de infracción de deber. Y en el mismo sentido, la sentencia 374/2017 de 24 de mayo enfatiza que el delito fiscal recae sobre un autor caracterizado por ser deudor tributario. Se trata de un «delito especial» que solamente puede cometer quien tiene esa condición. Por tanto, el delito fiscal es un delito especial propio del que solo pueden ser autores los obligados tributarios contemplados en el artículo 35 de la Ley General Tributaria.

En segundo lugar, también es necesario recordar que el término defraudar que recoge el Código Penal implica la exigencia de que el sujeto activo del delito realice alguna maniobra para disimular, oscurecer u ocultar a la Hacienda Pública la realidad del hecho imponible. Defraudar equivale a engañar.

Mas recientemente en la STS 24/10/2023 caso Messi se hace un repaso a esta cuestión:

"Sea como fuere, a la hora de definir la porción de injusto abarcable en el art. 305 del CP, entre la simple omisión de la declaración tributaria y la creación de un entramado societario para ocultar rentas existen situaciones intermedias que no deberían hacernos perder la referencia de que aquel precepto exige una conducta defraudatoria, sin cuya concurrencia el tipo subjetivo se desmorona y la estructura típica no ofrece ya un adecuado marco de subsunción."

En el presente caso, nos encontraríamos con una conducta consistente simple y llanamente en no presentar la autoliquidación del Iva correspondiente al ejercicio del 2010, ocultando una cuota a pagar de 779.344,21 euros. En el ejercicio 2012 ocurre lo mismo. Se trata de una simple omisión de la declaración tributaria.

Teniendo en cuenta la accesoriedad de la participación que se reclama, la conducta del partícipe solo es punible si el autor ha realizado un hecho típico, resultando muy discutible, como decimos, que la conducta denunciada sea típica, dada la falta del ánimo de defraudar en los dos hechos relatados.

Además, la acción típica viene dada por el hecho de infringir el deber de declarar y esta conducta no podían llevarla a cabo los acusados: el deber de declarar un impuesto es un deber de carácter personal que prácticamente no admite contribución alguna. Últimamente se admiten algunos supuestos de ayuda en la defraudación, siempre que se aporte por el cooperador un conocimiento relevante en la maquinación, como ocurre en algunos supuestos de asesoría fiscal, sin que el simple asesoramiento fiscal sea contribución necesaria para el delito.

En definitiva, las maniobras fraudulentas que se describen en la calificación (y que básicamente consisten en el endoso a favor de terceros de los cheques que contenían el importe del IVA) pueden ser constitutivas de otros delitos diferentes, pero no del delito contra la hacienda pública en concepto de cooperación necesaria.

De modo que el sujeto activo de este delito solo puede ser el deudor tributario. En este caso la persona que ostentaba el cargo de administrador de MOLDIS ECHARRO S.L Sr Camilo que fue quien, según la calificación jurídica, dejó de presentar la liquidación del Iva del ejercicio de 2010 ocultando una cuota a pagar de 779.344,21 euros y contra la que no se ha dirigido el procedimiento por haber fallecido antes de iniciar las actuaciones judiciales y el Sr Abel quien dejó de presentar la liquidación del Iva ejercicio 2012 por importe de 796.741,94 el 30/01/2013, persona que también falleció, una vez iniciado el procedimiento.

Estamos hablando de delitos que el legislador ha entendido que sólo pueden ser reprochados a determinados sujetos muy concretos, pues son los únicos que pueden violentar el bien jurídico protegido.

Así pues, descartamos que la conducta enjuiciada sea constitutiva del delito contra la Hacienda pública, dado que la única persona acusada que pudo cometer este delito ( Abel) ha fallecido.

2.2.- DELITO DE APROPIACION INDEBIDA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.

Descartado el delito principal, el resto de la calificación, como vamos a analizar, queda muy debilitada debido a que el peso de los hechos que se consideran delictivos se hace recaer sobre el objetivo ilícito y principal que habrían tenido los encausados de idear un conjunto de operaciones-que implicaban la liquidación del activo patrimonial de la empresa- con la finalidad de hacerse con el importe del dinero destinado a abonar el IVA, pero ya hemos visto que la responsabilidad de liquidar este impuesto recaía sobre el administrador de la mercantil obligada al pago y, añadimos, también la responsabilidad de proteger el patrimonio de la empresa en su condición de administrador.

Es significativo, en este contexto, que los actuarios de la Diputación Foral que han examinado estas operaciones- en una actuación preliminar- no hayan encontrado más indicios de delito que el delito contra la hacienda pública atribuible a Moldis S.L o un delito de blanqueo de capitales conexo a la defraudación tributaria del ejercicio 2010. (fol 159) que después no se llega a concretar y que finalmente la DFB no formule acusación por el delito de apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida, como decimos, se atribuye a los cinco acusados, limitándose el escrito de acusación a narrar lo acontecido, sin identificar el elemento objetivo del delito en relación con cada uno de los periodos y acusados, que como veremos, despliegan conductas diferentes.

2.2.1.- PRIMER PERIODO.

La conducta que se atribuye a los tres acusados sería la de "apropiarse del importe del Iva que todos sabían que debía ingresarse antes del 31 de enero de 2011 en la hacienda pública y que fue a parar al patrimonio de las tres empresas de las que los encausados son administradores, integradas en su esfera de control," del modo que se describe y que pasamos a analizar.

El encausado Ángel Jesús, había intervenido como comprador de dos parcelas: Una parcela en Gernika adquirida por Elorrea Invest S.L de la que era administrador mancomunado y otra parcela en Almería adquirida por Krossyr de la que era administrador único.

En ambos casos el importe del Iva fue abonado a Moldis SL mediante sendos cheques, en el momento de la compra, cheques que inmediatamente fueron sustituidos por dos pagarés que fueron abonados por Elorrea Invest a la fecha de su vencimiento (dos años después).

La conducta consistente en sustituir los cheques por los pagarés con vencimiento 31/12/2012, fue llevada a cabo conjuntamente por el acusado Sr Ángel Jesús y el administrador de Moldis Sr Camilo ya fallecido. Nos dice el Ministerio Fiscal que "en tales operaciones tanto el vendedor como los compradores faltaron a la verdadsiendo conscientes, porque así lo habían convenido previamente, de que tales cheques iban a ser sustituidos por pagarés ".

Sin embargo, no es eso lo que quedó acreditado en la sala o por lo menos, no le podemos atribuir a esta conducta, la trascendencia penal que le atribuye la acusación pública.

Uno de los compradores de los terrenos fue el Sr Cirilo, a la sazón, administrador mancomunado de Elorrea Invest, quien declaró en el acto de la vista oral que la sustitución de cheques por pagarés- al parecer documentada en acuerdo privado- tuvo lugar porque se subrogaron en la hipoteca que tenía el Banco Popular y carecían de financiación para pagar el IVA, por lo que acordaron con el vendedor que lo pagarían mientras ejecutaban la promoción de viviendas.

Así lo ratificó el responsable del banco que financió la operación en el acto de la vista oral y esta es la conclusión razonada que obtiene del estudio de todos los documentos el perito Sr Gervasio propuesto por la defensa del Sr Ángel Jesús, en su informe al folio 3027:

"solo disponían de liquidez suficiente para pagar los Iva a la fecha de la compra utilizando el crédito promotor del banco Popular, razón por la que proponen al vendedor canjear los cheques por pagarés a dos años, y Moldis acepta financiar al comprador ".

De forma que no podemos dar por acreditado que esta actuación, en la que interviene, como hemos dicho el Sr Cirilo- contra el que no se sigue ninguna acción penal- forme parte de ningún plan defraudatorio, sino que, por el contrario, tiene una explicación lógica y racional dado que, tanto los cheques como los pagarés son documentos válidos de pago.

Si el importe destinado a pagar el Iva "fue a parar al patrimonio de las tres empresas"- utilizando la terminología del escrito del Ministerio Fiscal- ello fue debido a que el administrador de Moldis, Sr Camilo, endosó ambos pagarés a la empresa Investment Teochard S.L en diciembre de 2010, aceptando el endoso el Sr Nicolas su administrador único. Esta operación de endoso se realizó antes de que venciera el plazo para autoliquidar el Iva (enero de 2011) y antes incluso de que la promoción de viviendas se iniciara.

El Sr Camilo ha fallecido y por tanto desconocemos la razón por la cual, decidió endosar los pagarés con el importe del Iva a la empresa citada, pero sin duda esta es la acción que permitió el flujo de dinero hacia las empresas de los tres acusados.

En el informe final nos dice el Ministerio Fiscal que los administradores eran personas octogenarias y con enfermedades, de lo que se habrían aprovechado el resto de los acusados para hacerse con el patrimonio de la empresa. Sin embargo, no encontramos ni rastro de esta afirmación en el escrito de acusación. Y el escenario cambia radicalmente. De forma que solo podemos partir de la consideración de que, por lo que toca a estos hechos el Sr Camilo era una persona capaz que tomó esta decisión voluntariamente y que tenía razones para hacerlo, pues nadie se desprende de 578.291.67 euros, sin un motivo relevante. Y este es el punto en el que desconocemos cual es la ventaja que de esta operación obtenía Moldis y su administrador, para desviar el dinero que debía ingresar en Hacienda y asumir en primera persona dicha responsabilidad.

Dejamos constancia de ello, porque es imprescindible practicar la prueba en aval de la hipótesis que cada parte reclame. El hecho de no contar con el testimonio del administrador de Moldis, debilita enormemente la tesis acusatoria, como razonaremos más adelante.

Los pagarés fueron abonados a la fecha de vencimiento por el obligado al pago que era Elorrea Invest y es cierto que hay un retorno del dinero que sale de Elorrea Invest ( de la que es administrador el Sr Ángel Jesús) y acaba en Urceman (de la que también es administrador el Sr Ángel Jesús). De forma que, según el Ministerio Fiscal, en el camino, Nicolas habría obtenido 50.126.67 euros, Carlos Alberto 95.892.11 euros y Ángel Jesús 432.272.89 euros. Omitimos describir el circuito del dinero porque los hechos, como decimos, han sido admitidos y constan en los escritos de acusación.

Para el Ministerio Fiscal los servicios profesionales que daban soporte a las relaciones comerciales que se facturaron simplemente no existían, de forma que se trataba de simples simulaciones mediante una cadena de relaciones comerciales ficticias que permitió al Sr Ángel Jesús recuperar parte de la cantidad de IVA que inicialmente había abonado.

Las defensas invocan, por el contrario, que las prestaciones de servicios que documentan las facturas fueron reales y existentes, aportando prueba de ellas.

En este punto, convenimos con la acusación en que las operaciones que describen los actuarios presentan indicios de irregularidad (fol 164). Se trata de operaciones sospechosas. Sin embargo, los propios actuarios afirman que no han podido realizar todas las actuaciones que serían necesarias para corroborar dichas afirmaciones, de forma que surgen dudas que, ya adelantamos, no ha sido posible despejar.

En primer lugar, Investment Teochard, es una empresa pequeña sin gastos de personal y con una cifra de negocio en 2010 de 66.841 euros. La prestación de servicios inmobiliarios a Moldis,- por importe de 578.291,67- euros, aparentemente carece de contenido económico, dado que Moldis en 2009 estaba sufriendo la crisis económica del sector inmobiliario y había dejado de cumplir con sus obligaciones, por lo que no tenía capacidad para pagar dicha suma de dinero. No obstante, como decimos, se ha aportado abundante documentación por parte de la empresa que justifica una prestación de servicios (tomo II de las actuaciones) que aparenta ser una relación económica real. El encausado en su declaración nos aporta ciertos datos del trabajo que realizó, tratándose de un solar para 900 viviendas en la localidad de Torrelavega, resultando que, como consecuencia de su gestión profesional con la Administración, el valor final de la parcela se incrementó en cuatro veces. También realizó otros trabajos en Ayuntamientos de Madrid. Finalizado el trabajo, Moldis no le puedo pagar y lo hizo con un pagaré que cobró más tarde y que hubo que adaptar, porque la cantidad debida era mayor. No tenemos datos para poner en cuestión la realidad de estos trabajos. Las dudas que suscita este encargo se refieren al importe de los servicios prestados, pero ello nos situaría en el ámbito de la falsedad ideológica- impune como nos recuerda la STS 18 /03 /2024.

"El hecho del faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular, es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular ( SSTS 869/1997, 13 de junio, 1452/1997, 25 de noviembre, 224/1998, 26 de febrero y 1571/1999, 28 de septiembre). Y es que el debate doctrinal acerca de la punición de la falsedad ideológica cometida por particulares fue definitivamente zanjado por el CP de 1995, dando pie a sostener que el particular que falta a la verdad en la declaración de hechos que quiere incorporar a un documento no comete delito, ya que no existe un deber de veracidad por parte de los ciudadanos. En definitiva, se descarta el tratamiento penal de la mentira, pese a sus evidentes repercusiones personales y económicas ( STS 1256/2004, 10 de diciembre)."

Constatamos, además, que, según el informe realizado por la agencia tributaria, Investment incluye las facturas cuestionadas por las acusaciones, en sus declaraciones de Iva y de impuesto de sociedades, lo que carece aparentemente de sentido en un contexto defraudatorio.

Por otro lado, la defensa de Eraikinet, ha presentado un listado de facturación de clientes habituales con importes similares a los facturados a Investment, de forma que aun resultando sospechosa la venta de la aplicación REMO a Investment- que al parecer no tiene trabajadores-,no podemos avanzar en el establecimiento de conclusiones seguras y ciertas, única guía que ha de seguir nuestro enjuiciamiento, sin un informe de la actividad de ambas empresas que nos permita sentar conclusiones sobre bases objetivas.

También resulta sospechoso el pago de 350.000 euros en concepto de servicios profesionales para la liquidación de concursos que realiza Eraikinet en favor de Urceman: ciertamente es un importe muy elevado, sin embargo, están identificadas de forma clara concreta y contrastable cada uno de los concursos y liquidación de sociedades en los que se prestó el servicio facturado además de otras facturas que incluyen otros servicios diferentes y no se ha practicado prueba alguna que nos permita dudar de la existencia real de dichas relaciones jurídicas, prueba que corresponde a las acusaciones.

El actuario señala que se trata de dos empresas activas, con facturas cruzadas. Se reconoce que no han podido analizar en profundidad la facturación, dado que el procedimiento de inspección se paralizó como consecuencia de la apertura de las diligencias judiciales y por otro lado, Eraikinet es una empresa guipuzcoana y carecen de competencia para investigarla.

Por otro lado, mientras Erakinet y Urceman presentan indudables vínculos accionariales y relaciones previas comerciales, no podemos decir lo mismo de Moldis e Investment ni de Investment con Eraikinet.

En definitiva, pese al esfuerzo realizado en la instrucción de esta causa, falta una investigación sólida sobre el circuito de facturas que se denuncia, las empresas involucradas, y las concretas relaciones jurídicas cuestionadas, que permita establecer conclusiones objetivas sobre las que justificar la hipótesis que sostienen las acusaciones. En definitiva, falta pasar de los indicios- apariencia- a las pruebas.

De otra parte, encontramos muy razonables las conclusiones de la pericial privada propuesta por el Sr Ángel Jesús en relación con la falta de prueba de la inexistencia de los servicios comprometidos en la facturación, dado que se trata de declaraciones de ingresos con trascendencia fiscal positiva, como hemos visto, lo que traslada la carga probatoria a la acusación.

En segundo lugar, la hipótesis en la que se basa el escrito de acusación sería que el circuito de facturas falsas se habría diseñado para que Urceman fundamentalmente recupere el IVA devengado en la compra de solares a Moldis.

Sin embargo, como se deduce del informe ( fol 3037 ) de los 580.884.86 pagados, la trama solo recupera 262.445,88 euros.Si se tiene en cuenta la carga tributaria de la operativa descrita para las empresas que participan de forma hipotética en la trama, ello conduce a pensar que la trama planteada carece de sentido (fol 3039) y que, si la intención era no pagar el Iva y que la cantidad quedara en manos de los acusados, la fórmula empleada para ello es ciertamente compleja, puesto que a la fecha en la que Moldis endosó los pagarés ya había dejado de cumplir sus obligaciones tributarias, de modo que no necesitaba de ningún entramado para eludir el pago del IVA y desviar su importe.

A modo de ejemplo, para la empresa Investment, que según el relato del Fiscal se apropió de 50.000 euros, si se descuenta la carga fiscal soportada, realmente el beneficio fue de 22.370,88 euros, empleando para ello facturas falsas por importes superiores a 500.000 euros.

En definitiva, la acción penal por delito de falsedad en documento mercantil no puede prosperar ya que no contamos con prueba suficiente de la inexistencia de las relaciones comerciales que soportan el flujo del dinero entre las empresas. Ni contamos con prueba suficiente del circuito defraudatorio, ni tampoco conocemos las razones que tenía el administrador de Moldis para formar parte de este acuerdo de voluntades, porque el procedimiento nunca se ha dirigido contra él, de forma que solo podemos concluir con seguridad que la actuación del administrador, desviando el dinero del fin al que estaba destinado, rompe el nexo de causalidad que el Ministerio Fiscal pretende establecer entre todas estas conductas.

Descartada la comisión del delito de falsedad cometido como medio de comisión de la apropiación indebida, aparece igualmente debilitada la acusación por este último delito.

La calificación jurídica que proponen tanto el Ministerio Fiscal como la Administración concursal, - delito de apropiación indebida-, tiene muy difícil encaje en la conducta enjuiciada.

La apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, al convertir el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, ejercitando sobre los bienes o dinero facultades dominicales que no le han sido concedidas rompiendo dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados.

Los términos del escrito de acusación parecen sugerir que la conducta que se atribuye a los encausados es a título de autor del delito y no de cooperación necesaria en el delito cometido por el administrador fallecido. Sin embargo, ello plantea problemas.

El elemento objetivo del delito exige haber recibido dinero por cualquier título que produzca la obligación de devolverlo y las acusaciones no han individualizado que títulos son los que habrían producido esta obligación de devolver en cada uno de los tres acusados, que sería constitutiva de delito.

En primer lugar,Elorrea Invest no recibió ningún dinero, sino que, por el contrario, contrajo la obligación de pagar el Iva y abonó los pagarés a su vencimiento.

Investment Teochard, Eraikinet y Urceman realizan prestaciones de servicios a cambio de dinero.

Ninguna de ellas recibió dinero en concepto de administración, préstamo, comisión o cualquier otro que produzca la obligación de devolverlo.

Por el contrario, el administrador de Moldis, era quien tenía facultades de administración del dinero destinado a abonar el Iva que recibió y fue quien decidió darle otro destino distinto del pago de la deuda con la Hacienda Pública, conducta esta, que, en función de las circunstancias, si puede ser constitutiva del delito de administración desleal. Esta opción, en la que los acusados serían cooperadores necesarios del delito cometido por el administrador, se complica por el hecho de que el administrador de Moldis falleció antes de que se iniciara el procedimiento penal contra él y en consecuencia, no se ha ejercido ninguna acción penal contra él, por lo que, sin contar con su testimonio, y teniendo en cuenta las deficiencias probatorias ya examinadas, la acusación no puede prosperar.

En consecuencia, la acción penal por este delito también va a decaer.

2.2.2 PERIODO SEGUNDO

Los escritos de acusación describen tres situaciones que vamos a analizar por separado.

1.-El 13 de marzo de 2012 los acusados actuando como apoderados de Moldis venden una parcela ubicada en el sector 42 del PGOU de Miñano Mayor a la empresa Anida, que abona el Iva de la operación mediante un cheque por importe de 796.741,94 euros. El administrador de Moldis- fallecido- endosa ese cheque a la entidad Logizira (administrada por los dos acusados Srs Humberto y Aquilino) y los acusados ingresan el importe íntegro del cheque en la cuenta de la entidad.

Es nuevamente el endoso del cheque, el núcleo de la conducta delictiva que se somete a nuestra consideración. En este caso, se acusa al administrador Sr Abel y a los Srs Humberto y Aquilino de haber ingresado el dinero en la cuenta de Logizira en lugar de pagar a Hacienda y se reclama que, aunque habían sido facultados por el administrador para pagar a los acreedores con las cantidades obtenidas por la enajenación de la finca, los tres eran conscientes de que no lo cumplirían.

Las defensas por el contario, afirman que utilizaron el dinero recibido para pagar a los acreedores de Moldis y en estos términos queda fijado el debate contradictorio : si el mandato de pago se cumplió o no en los términos establecidos.

Para valorar la conducta enjuiciada es preciso hacer las siguientes constataciones:

El contexto en el que se produce esta operación es ciertamente dramático y necesita ser explicado. En dicha parcela se iban a construir un total de 162 viviendas de protección oficial (VPO). La cooperativa Anboto Altube había pagado 1.600.000 euros para la ejecución del proyecto y el banco BBVA había concedido a Moldis un préstamo por importe de 9.000.000 de euros, sin embargo, las obras estaban paralizadas y el saldo deudor del préstamo era de 7.000.000 de euros. Con la operación de desinversión que se encarga a los acusados, se llega a un acuerdo de dación en pago de la parcela hipotecada a la empresa Anida- inmobiliaria relacionada con el BBVA- por 4.426.344,09 euros. (fol 1235).

El encausado Humberto había adquirido parte del aprovechamiento de la parcela, adelantando 420.000 euros en concepto de gastos de la cooperativa Anboto Altube con la esperanza de que la operación fuera viable, cosa que no ocurrió. ( Documento de 1/03/2006 de reconocimiento de pago emitido por Ambrosio, letrado de la cooperativa Anboto Altube ) .Moldis fue demandada por la cooperativa, de forma que hubo que negociar el desistimiento de la demanda (por importe de 1.600.000 euros) y el levantamiento del embargo sobre la parcela. Finalmente, la parcela no ha podido ser destinada a la construcción de viviendas, formando parte del trazado del TAV.

El vendedor, como en el caso anterior, es Moldis y actúa en la venta a través de los acusados Humberto y Aquilino que habían sido facultados por el administrador de Moldis Don Abel para lo siguiente:

"Para que cualquier ingreso o cantidadque se perciba a nombre de Moldis SL en la venta del sector 42 de Miñano Mayor sea destinada y endosada a favor de acreedoresde la mercantil de la que soy administrador según los criterios de prioridades de los facultados.Del mismo modo, se tratará de dejar un remanente de €50000 a nombre de Moldis SL para afrontar diversos compromisos de pago de esta mercantil y liquidar los gastos y pagos fruto de la citada compraventa".Se trata de un documento firmado el 29 de noviembre de 2011, que obra al folio 1193 y cuya firma está certificada por el notario del ilustre Colegio de Madrid, Manuel Hernández Antolín, al folio, 1194.

En definitiva, los encausados tenían el encargo profesional de vender el terreno y conseguir que se construyeran las viviendas comprometidas y, por otro lado, estaban autorizados por el administrador para hacer pagos a los acreedores de Moldis con las cantidades obtenidas según el modo que consideraran conveniente.

Pues bien, tras la firma de la escritura de compraventa otorgada a favor de Anida,el administrador de Moldis, el citado Abel recibe el cheque emitido por Anida por importe de 796.741,94 euros para el pago del Iva de la operación, cheque que, sin solución de continuidad, endosa a favor de la entidad Logizira S.L, aceptando el endoso los dos acusados, que actúan en representación de ella.

En este contexto, la acción de endosar el cheque, aparentemente, es coherente con las órdenes que el mismo administrador había consignado en el documento privado, elevado a público a que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. El administrador ordenó a los acusados pagar a los acreedores de Moldis en la forma que tuvieran por conveniente y por esa razón les endosó el cheque. Los acusados ingresaron el cheque en una cuenta de su propiedad (la empresa Logizira ).

Las acusaciones, consideran que ese mandato de pago no se cumplió, y los tres eran conscientes de ello, de forma que el endoso, en sí mismo, constituye un desvío fraudulento de dinero, un artificio, una forma de conseguir que el dinero saliera de Moldis en beneficio propio de los acusados. Esto es lo que se describe en el escrito de acusación.

Por su parte, las defensas reclaman que el administrador endosó a Logizira el pagaré con el importe del IVA, para el pago de deudas que tenía Moldis con diversas entidades y personas, entre ellas los dos encausados, conducta que resultaría atípica al estar facultados para ello por el administrador.

Como estamos recordando, son las acusaciones las que deben presentar prueba en aval de la tesis acusatoria que reclaman y ninguna prueba se ha practicado sobre la inexistencia de las relaciones mercantiles que justifican los pagos o sobre el incumplimiento de la autorización dada a los apoderados para realizar pagos con el cheque endosado.

El Ministerio Fiscal se limita a señalar que el importe del dinero se ingresó en una cuenta de la que eran titulares los dos acusados. Pero ello no es suficiente para llegar a la convicción de que los acusados se apropiaron de dicho dinero por las siguientes razones:

1.-Los encausados estaban expresamente facultados por el administrador de Moldis para pagar a los acreedores en la forma que consideraran oportuno. Se trata no solo de un apoderamiento sino de una orden expresa concebida en términos muy amplios.

2.- Los acusados utilizan el dinero ingresado en la cuenta de Logizira en pago de deudas que tenía Moldis con terceros, por ejemplo, la cooperativa Amboto Altube o el abogado de la cooperativa, de forma que el escrito de acusación presenta graves inconsistencias en este punto.

Tal y como se recoge al folio 1258 el dinero ingresado en la cuenta de Logizira se destinó a pagar las siguientes deudas:

- La cooperativa de viviendas recibió 150.000 euros

- Ambrosio, abogado de la cooperativa 50.000

- Diversos intermediarios y servicios externos 40.000

- Aquilino como asesor de la venta percibió 120.000 en un cheque al portador.

- Aquilino percibió 60.000 euros como asesor jurídico externo.

- Humberto recibió 245.000 euros como pago de deuda de Moldis desde el año 2006.

- 140.000 euros para pago de atrasos de seguridad Social, préstamo y proveedores.

Al folio 1247 constan los movimientos de la cuenta de Logizira, que se corresponden aparentemente con dichas cantidades. Estos movimientos bancarios no han sido analizados en los escritos de las acusaciones.

Por otro lado, se ha acreditado que la negociación de la venta de la parcela incluía una cantidad de dinero para la cooperativa y en el acto de la firma de la venta se encontraban presentes el presidente de la cooperativa, miembros de la junta rectora asi como el abogado de la cooperativa Sr Ambrosio, todos los cuales conocían la finalidad del endoso y se beneficiaron del importe del cheque, lo que ciertamente se compadece mal con el escrito de acusación. No es cierto que los acusados no cumplieran la orden de pago dada por el Sr Abel.

3.- Humberto, era acreedor de Moldis,pues había adquirido las parcelas de equipamiento privado que tenían que entregarse urbanizadas y los bajos de los edificios de VPO de la anterior propietaria del terreno, la inmobiliaria Hekaberri y había realizado pagos por importe de 400.000 euros para la promoción de la parcela, como resulta de la documentación aportada en el acto de la vista.

4.- Aquilino recibió el encargo profesional de negociación de la operación de desinversión con el BBVA- consta igualmente acreditada su intervención profesional en la negociación-. El propio Humberto- a pesar de las evidentes discrepancias entre ambas partes- reconoce que, sin su intervención profesional, la operación no se habría llevado a cabo.

Los créditos que ambos ostentaban frente a Moldis no han sido cuestionados por la acusación ni expresa, ni tácitamente: ni su existencia, ni su cuantía, a pesar de que como decimos, los datos obran en la causa, de forma que no nos corresponde valorar el reparto que hicieron del dinero que les fue confiado, dados los amplios términos del mandato de pago. Aparentemente los créditos están justificados. Todo ello nos aleja del contexto delictivo y situa el ámbito de la discusión en la jurisdicción civil- limites del mandato de pago-.

Si se trata de exigir responsabilidades penales por apropiación indebida del dinero ingresado en la cuenta de Logizira en connivencia con el Sr Abel, es preciso identificar con precisión los hechos - el tipo objetivo- que no es, como razonamos, incumplir el mandato de pago, y en segundo lugar es la acusación la que tiene la carga de investigar y probar el destino de la totalidad de los pagos realizados desde la cuenta de Logizira con el importe del cheque endosado.

Tal prueba no se ha producido y por ello concluimos que procede la absolución por este delito.

2.- El 16 de abril de 2012 el acusado Aquilino vende- actuando en representación de Moldis- dos parcelas ubicadas en el sector 42 del PGOU por importe de 14.000- abonadas en metálico por los compradores- según la escritura al folio 1261, pero sin ingresar el precio en las cuentas de Moldis, hechos que reconoce en el acto de la vista oral, aunque manifiesta que el dinero no lo incorporó a su patrimonio personal, sino que lo entregó a "los clientes".

Para esta operación utilizó una escritura de apoderamiento otorgada el 03/03/2011 pero el poderdante había fallecido el 03/04/2011 hecho que el encausado conocía, porque consta que el nuevo administrador nombrado el 04/05/2011, le facultó expresamente el 29/11/2011 en relación con la operación que se ha reseñado en el punto anterior. A pesar de ello, manifestó al Notario que el apoderamiento se hallaba vigente.

Con relación a este hecho, debemos concluir que la sola manifestación en el acto del juicio oral de que no se apropió del dinero que reconoce que fue entregado por los compradores, no es suficiente para desvirtuar las manifestaciones consignadas en escritura pública y la declaración del interventor de la sociedad, de que dichas cantidades no fueron incorporadas al patrimonio societario. Se precisa algo más para debilitar la fuerza probatoria de estas pruebas.

En consecuencia, tenemos que concluir, que se ha producido un delito de apropiación indebida, al recibir el acusado Sr Aquilino- utilizando un poder no vigente- un dinero que debía incorporar al patrimonio de Moldis , transformando el título por el que lo ha recibido y dándole un destino diferente al debido. Basta esta constatación, sin que sea preciso que las acusaciones concreten el destino preciso que se dio al patrimonio recibido. En consecuencia, y por estos hechos procede el dictado de una sentencia condenatoria.

3.-El 11 de julio de 2012 el acusado Humberto- actuando en representación de Moldis-vende a Legutiano Investment - representada por Aquilino - otras dos parcelas por precio de 60.000 euros, dinero que, aunque en la escritura figura que ha sido entregado en efectivo, afirman ambos en el acto del juicio oral que no se abonó, porque se trataba de poner a nombre de Humberto unas parcelas que ya eran suyas.

El objeto de la compraventa, según la escritura pública, son las parcelas destinadas a equipamiento privado Re-F y G ( fol 1297)

El importe consignado en la escritura, según los acusados, se hizo constar por indicaciones del Notario para formalizar la venta, haciéndose constar el valor catastral.

Las parcelas según la escritura pública, a que nos referimos, le habían sido adjudicadas a Moldis en la reparcelación del sector 42 de Miñano.

Al igual que en el caso anterior, los dos acusados, estaban autorizados por Moldis en relación con este sector. El encausado Humberto, ha aportado documentación en el acto de la vista oral que acredita la adquisición previa mediante documento privado de 12 de mayo de 2006, de las parcelas de equipamiento que se transfieren después mediante escritura pública, y aunque dicho contrato de compraventa quedó sin cumplir parcialmente ,tenemos que concluir que los elementos objetivos del delito no han quedado suficientemente acreditados, pues la actuacion entra dentro del ámbito del mandato y tiene por objeto un bien en litigio entre ambas partes.

2.3 DELITOS DE INSOLVENCIA PUNIBLE Y ALZAMIENTO DE BIENES.

Según la calificación del Ministerio Fiscal "los acusados habrían realizado actos de disposición sobre el patrimonio de Moldis, frustrando las expectativas de cobro de las obligaciones tributarias, al traspasar los importes de Iva a entidades de su esfera de control."

Dado que los hechos relativos a este delito se refieren única y exclusivamente al "traspaso de importes de IVA a entidades de su esfera de control" nos referiremos única y exclusivamente a los hechos nº 5 del primer periodo y hecho nº1 del segundo periodo.

El hecho punible consistiría en transmitir ficticiamente los importes de Iva, para ponerlos a salvo de los acreedores, agravando dolosamente la insolvencia de la empresa, transmisión ficticia en la que habrían cooperado necesariamente los acusados con el deudor tributario.

El Aº 260 del CP, vigente en el momento de los hechos (único por el que formula acusación la DFB) sancionaba la siguiente conducta:

"El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudoro persona que actúe en su nombre.2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica.3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.

Este delito exigía la concurrencia de tres requisitos:

"i) relación de causalidad entre el acto y la agravación o generación de la insolvencia o crisis económica del deudor; (ii) la intención del autor de provocar o agravar esa insolvencia o crisis a fin de perjudicar a sus acreedores; y (iii) que el deudor, ya sea persona física o jurídica, hubiera sido declarado en concurso.

Como es sabido, la amplitud de sus conductas había conducido a una escasa aplicación del precepto que ha sido modificado en el año 2015 para castigar al deudor que encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.

Por otro lado, el delito de alzamiento de bienes del Aº 257 sancionaba la siguiente conducta:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Como ya hemos advertido se trata de delitos cuyo autor propio es el deudor, que es quien actuaría para alzarse con sus bienes- en este caso los bienes de la empresa Moldis - poniéndolos a salvo de la exigencia de responsabilidad de la Hacienda Pública.

Cuando las operaciones realizadas por el deudor tienen como fin pagar a los acreedores, no hay acción típica, que es precisamente lo que ocurre en el segundo periodo examinado según hemos visto.

La Sentencia de Tribunal Supremo núm. 725/2002, de 25 de abril, señalaba que el alzamiento de bienes no es una tipificación penal de la vulneración de normas civiles o mercantiles relativa ni a la prelación de créditos ni a la preferencia entre acreedores para la satisfacción de sus respectivos derechos, pues esto sería una materia propia del ámbito del Derecho Civil o Mercantil, que no afecta al tipo de injusto del alzamiento de bienes.

Tampoco podemos hablar de actuaciones orientadas al agravamiento de la insolvencia,- menoscabar la situación de crisis en la que ya se encontraba la empresa es lo que dice el Ministerio Fiscal- si se tiene en cuenta que las operaciones inmobiliarias que hemos examinado tuvieron como finalidad precisamente aliviar el fuerte endeudamiento bancario que soportaba Moldis,de modo que no es posible concluir que estas operaciones que fueron- en su conjunto- gestionadas por los acusados con los bancos que gravaban las fincas, consiguiendo aliviar su situación financiera, agravaran dolosamente la situación de insolvencia de Moldis, por más que la Administración tributaria haya resultado finalmente perjudicada, de modo que también hemos de rechazar la concurrencia del delito sancionado en el Aº 260 del CP.

Con relación a los endosos de los cheques, ya hemos argumentado que no contamos con prueba suficiente de la finalidad que guió el endoso del primer periodo .Para acreditar este delito hubiéramos necesitado una prueba sólida del operativo de facturas falsas denunciado y de la finalidad del mismo: un artificioso cambio de titularidad del dinero, para ponerlo a salvo de la agencia tributaria, ideado por el deudor en connivencia de los acusados y no para que los acusados se hicieran pago de deudas realmente existentes, con Moldis o entre ellos. Tal prueba no se ha producido.

En definitiva, con estas operaciones los bancos cobraron parcialmente sus créditos y también otras personas acreedoras de Moldis, por lo que no cabe concluir que el deudor y los acusados cooperando con él, se alzaron con sus bienes en perjuicio de los acreedores.

TERCERO.- Del delito de apropiación indebida es autor Aquilino.

Con anterioridad al juicio ha abonado directamente a la concursada 40.000 euros, por lo que concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas por los argumentos señalados por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Por los hechos procede imponer una pena inferior en grado de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. La responsabilidad civil se ha satisfecho con anterioridad a la celebración del juicio.

QUINTO.- Se imponen las costas únicamente respecto del delito por el que ha sido condenado el Sr Aquilino.

El resto de las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación