Sentencia Penal 330/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 11/2024 de 30 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, la acusación particular formula acusación contra don Abilio por un delito agravado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, al ser el valor del perjuicio superior a los 50.00 euros.

A su entender el acusado les engañó al venderles las participaciones de Strasse Park SL. Les ocultó que había un problema con el Ayuntamiento de Santa Cruz con el suministro eléctrico del kiosco. Este se venía nutriendo con una acometida de titularidad municipal que suministraba energía eléctrica a todo el parque pero no abonaba importe alguno al Ayuntamiento y por ello este había requerido a la mercantil concesionaria a fin de que, no solo ejecutara las obras precisas para contar con una acometida propia, sino para que pagara todos los suministros disfrutados a su costa desde el inicio de la concesión. Sin embargo el querellado no informó a su representada que existía este problema, ocultándolo deliberadamente con el objeto de llevarles a error sobre las condiciones del bien objeto de la compraventa y lograr que esta tuviera lugar.

Por su parte la defensa interesó la libre absolución al entender que no concurrían los elementos del tipo de estafa, particularmente el engaño. El comprador sabía lo que adquiría, habiéndole explicando su patrocinado el problema con la luz. Este iba a ejecutar una obra para contar con una acometida independiente la cual iba a hacerse a escasos veinte metros del local con lo que el posible gasto era nimio comparado con los ingresos que iba a generar la explotación del Strasse, habiendo presentado su patrocinado un proyecto para ejecutar el acometimiento y pagado la tasa para efectuar la zanja necesaria para llevarlo a cabo. Además expuso que debía valorarse que cuando la querellante recibe la estimación de gasto de luz es en agosto de 2021 cuando ya se había producido la venta sin que su patrocinado supiera que existía esa deuda con lo que no podía informar de algo que él mismo no sabía pero, además, la realidad es que nunca antes de la venta se le había reclamado formalmente esa cantidad, la deuda habría prescrito y la luz nunca se le ha cortado. Además la querellante tuvo acceso a toda la documentación habiendo podido percatarse que los únicos gastos de luz eran los generados por el local de la calle 25 de julio.

El Ministerio Fiscal, tras la celebración del juicio modificó sus conclusiones e interesó la libre absolución expresando que no habría estafa en la medida que no ha habido perjuicio económico dado que a la querellante ni se le había cortado la luz, ni había ejecutado la obra ni había abonado cantidad alguna por los suministros devengados antes de que empezara la explotación. La escritura de compraventa tuvo lugar en junio de 2021 y desde entonces han venido disfrutando de la concesión sin problema. A su entender se estaría ante una cuestión civil relativa a la valoración de la empresa, si efectivamente se ejecutara la obra y se abonaran los suministros.

Expuestas las conclusiones de las partes es preciso comenzar fijando el marco y elementos del delito estafa, regulado en el artículo 248 del Código para luego valorar con base en la prueba practicada si concurren o no aquellos.

El artículo 248.1 del vigente Código Penal establece que «... (cometen) estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno...»

Recuerda la Sentencia 667/2012, de 19 de julio, invocando la doctrina reiterada por la precedente 880/2005, de 4 de julio, que «... el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro....».

Insiste en el núcleo de esta doctrina la Sentencia 379/2014, de 8 de mayo: «... Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva".

Por tanto el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contempla ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contrae.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

SEGUNDO.- Una vez detallado el marco penal planteado por las partes en sus conclusiones definitivas es necesario determinar los hechos que resultan acreditados a través de la actividad probatoria desarrollada en el acto del plenario para poder realizar el juicio de subsunción jurídica.

La pruebas practicadas, fueron las declaraciones testificales de Raúl, Luis Carlos, Jesús Ángel, Hugo, Agustina, Abel, Hermenegildo, Ezequias, Abelardo y Alfredo, pericial que consistió en informes sobre valoración de la mercantil Strasse emitidos por Genaro y Fabio así como informe sobre valor de los consumos eléctricos del kiosco emitido por don Abelardo Por último la documental designada por las partes y declarada pertinente que se dio por reproducida sin ninguna impugnación.

A través de acervo probatorio, particularmente la documental, quedó determinado que la mercantil Strasse Park Tenerife SL había obtenido la concesión del uso privativo del dominio público para la explotación comercial de un quiosco bar situado en la parte alta del parque García Sanabria. El capital social de dicha entidad mercantil, a principios de 2021, estaba participado en un 75% por Don Abilio y por don Jesús Ángel en el 25% restante. En fecha 21 de mayo de 2021, y ante el Notario D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, bajo el número 1347 de su Protocolo, se formalizó la escritura de compraventa de las participaciones sociales pertenecientes a D. Abilio, en virtud de la cual éste vendió 6.525 participaciones sociales de la entidad Strasse, números 1 al 6.525, ambas inclusive, a Prodigy Business SL, por el precio de 230.550€; y 975 participaciones sociales, números 6.526 al 7.500, ambas inclusive, al Sr. Raúl, por el precio de 34.450€. En misma fecha y ante el mismo Notario, bajo el número 1348 de su Protocolo, el Sr. Jesús Ángel vendió 2.175 participaciones sociales de la entidad Strasse, números 7.501 al 9.675, ambas inclusive, a Prodigy, por el precio de 52.200€; y vendió 325 participaciones sociales, números 9.676 al 10.000, ambas inclusive, al Sr. Raúl, por el precio de 7.800€.

Asimismo quedó determinado, a través de la declaración de don Everardo y don Luis Carlos, los adquirentes de las participaciones de la mercantil Strasse que desde la fecha de la compra de estas han venido explotando el kiosco bar de manera continuada sin que el Ayuntamiento les haya cortado la luz y sin abonar importe alguno por el suministro eléctrico del que siempre se ha disfrutado.

Desde el comienzo de la explotación del kiosco bar, año 2015, una vez obtenida la concesión, se ha venido alimentando de la energía eléctrica suministrada desde un centro de transformación de titularidad municipal, situado en el Parque García Sanabria, al carecer el local de acometida independiente y si bien en el pliego por el que se otorgaba la concesión se especificaba que el concesionario tenía que realizar a su costa las instalaciones necesarias del quiosco, dotando a este con acometida propia y contador independiente ello nunca se hizo (en estos términos declaró la técnico del área de infraestructuras, doña Agustina y resulta del pliego de condiciones económico administrativas, obrante a los folios 399 a 413 de las actuaciones).

Del examen del expediente relativo a la concesión del uso privativo de dominio público para la explotación comercial del quisco bar "García Sanabria II" con nombre comercial Strasse Park consta que el 23 de junio de 2020 se emitió informe por la Sección de Transportes, Vías Públicas y Alumbrado en el que se indicaba que con fecha 21 de noviembre de 2019 ya se había informado que el local se encontraba conectado al centro de transformación municipal. Asimismo que el 5 de junio de 2020 se había recibido oficio del Area de Infraestructuras en el que se solicitaba a la mencionada Sección que realizara las gestiones que se estimaran oportunas de cara a repercutir los costes de suministro a la entidad concesionaria y/o al corte inmediato del suministro desde el centro de transformación municipal y que con fecha 17 de junio de 2020, se había visitado el local con presencia de los representantes de la entidad concesionaria comprobándose que todavía el suministro eléctrico del quiosco estaba conectado a la red municipal. Este informe dio lugar a un requerimiento efectuado por la Directora General de Infraestructuras a la mercantil Strasse Park a fin de que en un plazo de diez días presentara las alegaciones, documentación y justificaciones que estimara pertinente así como para que subsanara las deficiencias puestas de manifiesto en el mencionado informe con apercibimiento de que, de no cumplirse, se procedería al corte del suministro eléctrico, todo ello sin perjuicio de la obligación de pago de las facturas adeudadas por el consumo del suministro eléctrico devengado y cuyo importe total le iba a ser reclamado y notificado por el procedimiento administrativo que correspondiese, a los efectos de dar cumplimiento a la cláusula 22.7 del contrato de concesión en virtud del cual la concesionaria debía sufragar, entre otros, el gasto de mantenimiento de las instalaciones así como los suministros de agua y energía eléctrica.

Asimismo resulta que el requerimiento fue notificado a Strasse y que don Abilio, en representación de esta, presentó un escrito de alegaciones en el que exponía que no había existido una conducta pasiva por parte de la entidad para solventar el problema del suministro eléctrico ya que al servicio municipal le constaban las múltiples y continuadas gestiones efectuadas en aras a dar solución, tanto con la empresa de suministro eléctrico como con la Viceconsejería de Industria, Energía y Comercio del Gobierno de Canarias para obtener viabilidad al proyecto propuesto en relación a la acometida; que se había formalizado un encargo profesional a un ingeniero técnico industrial, don Alfredo, por un importe de 26.180,55 euros y con un plazo de ejecución de 3 meses y 23 días que sería asumido por la mercantil y que solicitaba que se permitiera seguir con el uso de la acometida de suministro eléctrico, todo ello sin perjuicio de liquidar posteriormente el referido flujo.

Este escrito, al que se adjuntaba el proyecto, dio lugar a la petición de informe al Servicio Técnico del Area de Infraestructuras a fin de que lo valorara, exponiendo este que era necesario, además de efectuar algunas aclaraciones, que se pidiera licencia para la apertura y cierre de zanja. Efectuadas las aclaraciones por Strasse, con fecha 5 de marzo de 2021 se emitió nuevo informe por el Servicio Técnico en el que se concluía que no existía inconveniente técnico alguno para la ejecución de los trabajos de acometida eléctrica del quiosco, siempre previa solicitud de la apertura de zanjas. A continuación con fecha 16 de abril de 2021, doña Caridad, Directora General de Infraestructuras firmó una comunicación para informar a Strasse Park del contenido del mencionado informe y requerirle a fin de que en un plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a la recepción, presentara la preceptiva solicitud de apertura de zanja, advirtiendo que en el caso de que no procediera a la solicitud y a la ejecución de las obras se acordaría el corte del suministro eléctrico y la incoación del procedimiento sancionador que correspondiese sin perjuicio de la obligación de pago de las facturas adeudadas por el consumo de suministro eléctrico devengado y cuyo importe total le será reclamado y notificado por el procedimiento administrativo que corresponda a los efectos de dar cumplimiento a la clásula 22.7 del contrato de concesión.

El 30 de abril de 2021, don Abilio solicitó que le concediera una ampliación del plazo en 5 días hábiles lo que dio lugar a una nueva comunicación por parte de la Directora General, fechada el 6 de mayo de 2021, en virtud de la cual se le otorgaba esa ampliación de 5 días hábiles, constando que el 13 de mayo de 2021 solicitó la licencia de zanja en el paseo paralelo a la Rambla de Santa Cruz desde esquina con la calle Numancia a la fachada de la cafetería Strasse Park, designando a don Alfredo para que asumiera la responsabilidad técnica de la ejecución y seguridad y salud de las obras, adjuntando un presupuesto con un monto total de 29.949,30 euros y abonando la tasa municipal.

El 21 de mayo de 2021, la técnico de administración general, doña Agustina emitió informe desfavorable exponiendo que para poder ejecutar la obra era necesario obtener una autorización del Cabildo dado que la actuación iba a tener lugar en el ámbito del del Conjunto Histórico Barrio de los Hoteles y Pino de Oro así como en un bien de interés cultural con categoría de jardín histórico - el Parque García Sanabria-; además que era preciso aportar un seguro de responsabilidad civil de las empresas que fueran a intervenir en la obra de referencia, así como un estudio de seguridad y salud, un gráfico de la superficie a ocupar por las obras que reflejara también los elementos de seguridad y salud a utilizar y que se debía informar sobre el tiempo máximo de ejecución y ocupación del dominio público.

Esta información concuerda con lo narrado por el testigo don Hugo, que en la fecha de los hechos era el Concejal de Vía Pública y por doña Agustina, técnica del Area de Infraestructuras y don Alfredo, ingeniero técnico contratado por Strasse para elaborar y dirigir el proyecto para ejecutar la acometida.

El primero narró que empezó como concejal en junio de 2020 y se alertó al ver el consumo tan alto de energía eléctrica del Parque Garcia Sanabria, descubriendo que ello era debido a que el bar Strasse estaba conectado al alumbrado eléctrico y no tenía acometida independiente. Se puso en contacto con Jesús Ángel, que era la persona de contacto del concesionario con el ayuntamiento, y le indicó que tenía que individualizar el contador y dado que no había pagado un céntimo de luz tenía que arreglar la cuestión o se les iba a cortar la luz. Finalmente habla con Abilio y este le dice que ha vendido la empresa, tras lo que le escribe un señor diciéndole que es el nuevo concesionario. Mantiene una reunión con esta persona en la que está presente la técnico Agustina y otro técnico, cuyo nombre no recordaba. Aclaró que no se cortó la luz porque los técnicos le informaron que había voluntad de arreglar el problema y estaban tramitando la autorización del Cabildo.

Asimismo Agustina declaró que durante un año fue jefa del Area de Infraestructura por sustitución, teniendo ello lugar en el año 2020. Es en ese periodo cuando se vuelve a requerir a la concesionaria del kiosco del parque por el tema de la energía eléctrica y es cuando presentan alegaciones diciendo que van a presentar el proyecto en breve y que se harán cargo del suministro eléctrico del que han disfrutado desde el inicio de la concesión. El proyecto fue presentado y se pasa al servicio técnico, tras lo que se requiere a la concesionaria para subsanar los defectos y para que obtenga la autorización preceptiva de Patrimonio del Cabildo para poder aperturar la zanja. Aclaró que la concesionaria tenía la obligación de tener una acometida independiente, figurando así en el pliego de condiciones de la concesión. Asimismo dijo que recordaba haber tenido reuniones presenciales con los nuevos adquirentes y que en una de ellas, creía que la segunda, también había estado un funcionario de servicios públicos, competente en materia de infraestructuras eléctricas que era quien había hecho un calculo del coste de suministros devengado desde el comienzo de la explotación de la concesión. Que recordaba que mostraron sorpresa porque si bien parecían saber que había que ejecutar una obra lo que no sabían era el coste. Que la impresión que le causó es que podía ser que supieran que había que hacer la obra, que había un proyecto presentado por los antiguos socios y que ellos tomarían las riendas y adaptarían el proyecto pero mostraron asombro cuando se les exhibió el informe sobre el cálculo del suministro adeudado.

De todo ello resulta que en la fecha de venta de las participaciones, si bien se le había indicado al acusado que debía hacer frente al pago de las facturas adeudadas por el consumo del suministro eléctrico, lo que en puridad se le había comunicado formalmente desde el Area de Infraestructuras era que el importe total le sería reclamado y notificado por el procedimiento administrativo que correspondiese pero sin precisar cantidad alguna. Sin embargo no quedó acreditado con la prueba practicada que antes de la venta conociera a cuanto podía ascender la reclamación. Así debemos destacar que el informe emitido por don Armando, jefe de sección de Transportes, Vías Públicas y Alumbrado y don Obdulio, Jefe del Servicio Técnico de Control y Gestión de Servicios Públicos, por el que se efectúa el cálculo del coste económico en concepto de suministro de energía por importe de 83.059, 33 euros consta firmado y emitido en agosto de 2021.

Además queda probado que a la fecha de las negociaciones y de la venta no se había emitido ningún informe desfavorable a la concesión de la apertura de la zanja y comienzo de las obras. Lo que resulta es que el 13 de mayo de 2021, el acusado solicitó la licencia para aperturar la zanja en el paseo paralelo a la Rambla de Santa Cruz y ejecutar el proyecto elaborado por el ingeniero técnico, don Alfredo con un presupuesto total de 29.949,30 euros, llegando a abonar la tasa municipal al tener los parabienes del servicio técnico del Ayuntamiento. Es el mismo día de la venta cuanto la técnica de administración general, doña Agustina emite informe desfavorable exponiendo que era preciso el informe sectorial del Cabildo.

Don Alfredo, el ingeniero técnico industrial contratado por el acusado para efectuar el proyecto de la acometida independiente, declaró que presentó el proyecto en mayo de 2021 y que el presupuesto de la obra rondaba los 29.000 euros. Que no era cierto que se hubiera rechazado el proyecto sino que lo primero que se presentó fue un proyecto inicial y luego se aportó una memoria para aclararlo y desarrollarlo. Que primero se planteó ejecutar la obra a través del parque abriendo una zanja y que no fue aceptado por el ayuntamiento, por lo que se optó hacerlo desde la calle. Que recordaba haber sido citado a una reunión en el Strasse y ahí conoció al nuevo propietario, estando también Abilio. El le explicó el proyecto y lo que había que hacer, precisando que a su juicio este señor mostró asombro porque no sabía nada de la obra. También aclaró que no sabía que el ayuntamiento reclamaba el consumo desde el inicio de la concesión y que por conversaciones con los técnicos municipales sabía que si no se presentaba el proyecto se iba a producir el corte del suministro. Que hubo varias idas y venidas con Endesa porque entendían que el punto de conexión que concedía esta empresa no era el adecuado. Que hizo una primera propuesta para hacerlo dentro del parque, pero que el Ayuntamiento lo rechazó , consiguiendo que Endesa diera punto de conexión pero exigía pasar por la calle.

Con todo lo anterior, aún aceptando lo sostenido por la querellante que el querellado no les informó de que hubiera ese conflicto con el Ayuntamiento, puesto que así resulta no solo de lo sostenido por don Raúl y don Luis Carlos sino por lo declarado con estos términos de posible desconocimiento, don Hugo, doña Agustina y don Alfredo, lo cierto es que no hay prueba de que el acusado supiera que el coste de la obra iba a ser superior al proyectado ni tampoco que iba a ser preciso un informe sectorial del Cabildo ni cuál era el importe que pensaba exigir el Ayuntamiento por los suministros devengados a lo que debemos añadir que estos devengos nunca han sido formalmente reclamados.

Cuando se firmó el contrato de compraventa el querellado había cumplido con el requerimiento de aportar el proyecto y con ello, había decaído el posible corte de suministro al haberse cumplido con lo demandado por el Ayuntamiento. Por tanto a su entender el problema podría estar solventado no siendo el importe de ejecución excesivamente elevado, unos 29.000 euros. En cuanto a la reclamación de los importes devengados por suministro de luz no se puede pasar por alto que al querellado nunca se le efectuó una reclamación administrativa sino que simplemente se le comunicó que tendría que hacer frente cuando se abriese se el procedimiento administrativo que correspondiese, a los efectos de dar cumplimiento a la cláusula 22.7 del contrato de concesión en virtud del cual la concesionaria debía sufragar, entre otros, el gasto de mantenimiento de las instalaciones así como los suministros de agua y energía eléctrica.

Por ello descartamos que hubiera engaño con relevancia penal.

Por otro lado, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. En este caso, como hemos indicado, no queda probado la realidad del engaño pero es que, además, a día de hoy se puede afirmar que el negocio jurídico de la compraventa no solo se perfeccionó sino que el querellado ha cumplido con las obligaciones inherentes a la posición de vendedor ya que transmitió la propiedad del bien que es lícito, concreto y determinado y la querellante ha venido poseyendo de manera pacífica y útil el kiosco con lo que al día de la fecha no se vislumbra ningún perjuicio material.

Entendemos por todo ello que la prueba practicada no permite desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y por ende debe ser absuelto.

TERCERO.- Recayendo una sentencia absolutoria y al no apreciarse temeridad o mala fe en la acusación particular, valorando que el Ministerio Fiscal también formuló escrito de acusación y la Audiencia Provincial confirmó el auto de adecuación a los trámites del procedimiento abreviado, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 240 de la L.E.Cr, se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación