Sentencia Penal 204/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 12/2024 de 31 de julio del 2025

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal que de forma alternativa al tipificado en su artículo 510.2 a) -delito de odio-, las acusaciones imputaban al acusado.

Y así lo consideramos por cuanto de la actividad probatoria desplegada en la vista oral se concluye que la finalidad que lo movió a actuar de la forma en que lo hizo en contra de los denunciantes no fue la de discriminarlos o fomentar la discriminación en su contra por ser de una determinada orientación sexual, sino menoscabar su dignidad debido a problemas vecinales que con ellos mantenía, pues, como las propias víctimas reconocieron en dicho acto, las complicaciones con él surgieron a raíz de unas obras que comenzaron a realizar en su piso, que está frente al suyo y que, según él, no le dejaban descansar. Proximidad la de los pisos que pudo constatar este Tribunal en la visualización de la grabación videográfica realizadas por los denunciantes con su teléfono móvil desde el suyo, y a la que otorgamos pleno valor probatorio, a pesar que la defensa del Sr. Sergio la cuestionó al inicio del plenario, no sólo por no constar que estuviese manipulada, ya que eso lo descartó en dicho acto el perito a tales efectos propuesto por la Acusación Particular, Sr. Segismundo, sino porque ninguna de las partes en conflicto la negó.

Como refiere la STSJ de Madrid nº 164/24, de 16 de abril, :, Dicho precepto se encuentra ubicado, dentro del Libro II del C.P, en el Título XXI "Delitos contra la Constitución". Capítulo IV "delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas". Sección Primera "delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución", siendo el bien jurídico protegido la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo.

En el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal entre otros extremos en la regulación de las conductas de incitación al odio y a la violencia, remitiéndose a la redacción del artículo 510 del CP se señala, como la nueva regulación tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia.

Al respecto la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, en la que hace hincapié la sentencia impugnada, incide como en el nuevo precepto en el primer inciso se contiene una infracción de resultado: "lesionar la dignidad" de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, "mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito". Recordando como la STS n.º 656/2007, de 17 de julio, define el descrédito como la "disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas"; menosprecio como "equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén"; y humillación como "herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo" (FJ 2). También como en consonancia con el bien jurídico protegido en los delitos de odio, la dignidad de las personas se convierte en el eje central de esta figura del inciso primero, que es el objeto de la lesión causada a través de la humillación, el menosprecio o el descrédito. Lo relevante, en todo caso, es que se trata de una infracción de resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial. Como recuerda la STS n.º 752/2012, de 3 de octubre, (si bien en el ámbito del art. 578 CP) "la humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente a su honor como víctimas y, en último término, a su dignidad, valores que tienen reconocida igual relevancia en la Carta Magna ( arts. 18.1 y 10 CE) " (FJ 3).

A su vez la STSJ de Madrid de fecha 12/4/2018 (26 /2018) remitiéndose a la SAP Madrid - 676/2017, de 30 de octubre, reseña que el art 510 del código Penal incide en la protección de la seguridad o indemnidad de ciertos colectivos especialmente vulnerables frente a potenciales comportamientos de discriminación, violencia, odio hostilidad. Y dentro de él, en el apartado 2 se tutela expresamente la dignidad, junto al derecho a la no discriminación como bien jurídico común. La Constitución consagra los principios de igualdad y no discriminación ( Art 14 CE) , disponiendo que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Se trata de un delito autónomo de peligro abstracto dirigido a prevenir comportamientos que puedan afectar a todo un colectivo de referencia, y a integrantes del mismo, respecto de aquellas conductas que, por su naturaleza, generen o fomenten un clima de hostilidad, odio o discriminación contra dicho colectivo protegido. La jurisprudencia anterior a la reforma introducida por la LO 1/2015 venía exigiendo que la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia se refiriera a un colectivo como tal, excluyendo el carácter delictivo de la conducta cuando está se haga contra personas concretas (S AP Madrid 19-3-2001). Con este nuevo delito del apartado 2 del Art 510 se castigan los atentados contra la dignidad de las personas a través de expresiones humillantes, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos protegidos, una parte de los mismos o cualquiera de sus miembros. El móvil como elemento subjetivo del injusto y, por tanto, integrado en la antijuridicidad, es el determinante de esta tipificación delictiva específica, que sólo tiene justificación por móviles discriminatorios, es decir, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad".

Por su parte la STS 47/2019 de fecha 4 de febrero de 2019 adentrándose en la tipicidad de los delitos de odio, recuerda que el término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación......el bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. El elemento que caracteriza, según expone la STS 47/2019 de 4 de febrero a "los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas...Indicando como, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma...

Señalan las SSTS n.º 820/2016, de 2 de noviembre y 846/2015, de 30 de diciembre, que "no es exigible una especie de "animus" singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar" a los concretos destinatarios de la acción "como si fuese un añadido al dolo genérico: basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo propio". Además, y haciendo un paralelismo con los delitos de injuria y calumnia, afirman abiertamente que "la doctrina más moderna y también el Código Penal de 1995 han abandonado las añejas construcciones sobre elementos subjetivos especiales" en estos delitos, "levantadas sobre una frágil base gramatical" (el término "en" interpretado en clave finalística). La teoría del "animus injuriandi" en los delitos de injuria y calumnia ya se abandonó. Basta un dolo genérico, aclarando, a continuación, que "cosa distinta es que el contexto, el momento, el tono, las circunstancias hayan de tenerse en cuenta al evaluar la idoneidad del texto para evidenciar humillación o desprecio".

Finalmente resultan muy ilustrativos los indicadores que la Circular de la Fiscalía General del Estado 7 / 2019, recoge como orientativos para la determinación del delito de odio que se agrupan en tres grandes grupos: la víctima, el autor y el contexto, cuyo contenido trascribe la sentencia impugnada dada su relevancia:

a) La víctima de la infracción.

El testimonio de la víctima siempre es relevante en cualquier hecho delictivo, pero en infracciones tan valorativas como las que nos ocupan la figura de la víctima se convierte en el eje central desde el que orientar toda la actividad de investigación. A tal efecto, habrá que tener en cuenta los siguientes factores:

- La percepción que la propia víctima pueda expresar sobre el origen o motivo de la conducta. No se trata de que la persona deba haberse sentido afectada por la acción punible para que ésta encaje en el tipo penal ......pero indudablemente, para valorar la lesividad de la conducta, su percepción es un relevante elemento valorativo....

- Su pertenencia a un colectivo de los descritos en el tipo penal o a las asociaciones que tengan por objeto el apoyo o solidaridad con esos colectivos.

- Las relaciones personales, familiares, laborales o de amistad con personas relacionadas con esos colectivos.

b) El autor del hecho.

Sin caer en la doctrina proscrita del "derecho penal de autor", las características o circunstancias que rodean a la persona denunciada o presunta autora del hecho pueden ofrecer datos indicativos de la existencia de un móvil de odio o discriminación en la conducta realizada. Entre otros, se pueden destacar los siguientes:

- Los antecedentes penales o policiales por conductas similares, como pudieran ser sanciones basadas en la Ley de Seguridad Ciudadana por manifestaciones "ultras" o sanciones por violencia en el deporte, etc.

- El análisis de sus comunicaciones en las redes sociales (hilos de conversaciones en chats, vídeos difundidos, etc.), anteriores y posteriores a los hechos, así como su número de seguidores.......

- Las frases o gestos que haya podido expresar en el momento de cometer los hechos.

- Su integración en grupos caracterizados por su odio o por la promoción de la violencia contra determinados colectivos o ideas (ideología neonazi, homófoba o xenófoba, radicalismo religioso, grupos ultra deportivos, colectivos antisistema, las denominadas "bandas latinas", etc.), y su posición de relevancia pública o liderazgo en los mismos.

Para determinar esa pertenencia, cuando no sea directamente reconocida por el afectado, pueden tomarse como elementos de valoración, siempre dentro de una adecuada ponderación, elementos externos que porte el sujeto (tatuajes, vestuario, peinados...) que en el uso social se identifiquen con esos grupos a los que se asigna su pertenencia.

- Instrumentos utilizados o que se porten (banderas, bufandas, pancartas asociados a alguno de esos grupos.

c) El contexto en el que se desarrolla la acción.

La casuística puede ser muy variada pero algunos criterios pueden ser relevantes para orientar la investigación, al menos inicialmente, hacia alguna de las modalidades de delito de odio. Así:

- La aparente irracionalidad, falta de justificación o gratuidad de los actos. - La ausencia de relación previa entre agresor y agredido.

- La presencia de una relación de enemistad manifiesta o histórica entre los colectivos a los que pertenecen.

- La fecha o el lugar de los hechos, que sea simbólica para un colectivo (una conmemoración o un lugar de culto".

En consecuencia, desde la perspectiva acabada de referir, si a lo declarado por las víctimas en la vista oral añadimos que tampoco consta que el inculpado hubiese protagonizado otros episodios de igual naturaleza a los enjuiciados en esta causa con otras personas de igual orientación sexual a la de sus vecinos, ni que hubiese proferido o empleado expresiones en redes sociales o perteneciese o fuese simpatizante de algún colectivo que denotasen su odio o animadversión hacía ellas; en definitiva, que hubiese actuado así por su animadversión, rencor, antipatía u odio a sus personas por su homosexualidad o, dicho de otra forma, por su condición de homosexuales, es por lo que consideramos que no procede incardinar su conducta en el tipo del artículo 510. 2.a) del Código Penal, más aún cuando, como dice la STS 646/2018, de 1 de Diciembre: "El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas

Por el contrario, entendemos que si son constitutivos de un delito contra integridad moral de su artículo 173.1, ya que como señaló el Tribunal Supremo con relación al mismo en su sentencia nº 227/2021, de 11 de marzo en el primer motivo del 7º de sus F.J:"...t El delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP recoge una de las protecciones penales dentro de nuestro Derecho positivo, del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución, cuando establece que "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". El concepto de trato degradante proviene del artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950, que, a su vez, tiene como antecedente el artículo 5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, preceptos que proscriben de manera absoluta los tratos degradantes, entendiendo éstos como aquellos que por su contenido vejatorio o humillante, atenten contra la dignidad de la persona o a su integridad física o moral. ( STS, Sala 5ª, de 20 de setiembre de 2002).

Requiere como resultado un grave menoscabo de la integridad moral causado a través de un trato degradante. Se entiende por tal, según la STS de 29 de septiembre de 1998, " aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral".

La acción típica, pues, consiste en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en adecuada relación causal un menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión "trato degradante" que, -en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante, puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello.

Por lo que hace referencia al resultado, se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico protegido por la norma y que se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana. ( STS nº 1061/2009, de 26 de octubre y STS nº 86/2020, de 3 de marzo)".

Indicando en su sentencia n.º 1023/2021, de 17 de enero, la cual a su vez cita, entre otras, la nº 213/2005, de 22 de febrero : "...De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso, nos referimos a la nota de la gravedad "....menoscabando gravemente su integridad moral....", nos dice el art. 173 del Código Penal , esta exigencia de gravedad, deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al art. 173, sino sólo los más lesivos, ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y de la Jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes - STS 294/2003 de 16 de abril -:

a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima".

Elementos todos estos que concurren en el caso de autos por cuanto los actos llevados a cabo por el Sr. Sergio tienen un claro contenido vejatorio y degradante, se han venido dando durante cierto tiempo y han producido en las víctimas, como estas dijeron en la vista oral, un sentimiento de impotencia, intranquilidad e inseguridad, hasta tal punto que tenían miedo de salir a la calle.

En lo que atañe a las amenazas proferidas por el encausado a sus personas, y que el Ministerio Fiscal calificó como constitutivas de un delito leve del artículo 171.7 del Codigo Penal, y que entendemos que sería su calificación correcta habida su entidad y no así de un delito de igual naturaleza de su artículo 169 como decía la Acusación Particular, deben subsumirse en el tipo delictivo del artículo 173.1 al desarrollarse en un mismo marco físico y temporal y existir un dolo unitario y no renovado con un mismo propósito exteriorizado de modo progresivo lo que permite considerar una unidad de acción típica perfectamente encuadrable en el reseñado tipo delictivo que no puede ser objeto de doble reproche.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Sergio, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal) , y si bien este, como es legítimo en aras a preservar su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, aún reconociendo en el acto del juicio, y sólo a preguntas de su Letrado al acogerse a su derecho a no contestar a las de las acusaciones, que era cierto que tenía problemas con sus vecinos debido a las continuas molestias que estos le causaban por las numerosas obras y fiestas que hacían en su vivienda, hasta tal punto que no le dejaban descansar, ni a su hijo tampoco, negó que los hubiese insultado o amenazado y más aún que lo hubiese hecho por su condición de homosexuales habida cuenta que en su familia tenía personas de dicha condición, sin embargo su exposición en esos términos fue contradicha rotundamente por los afectados por su acción.

Efectivamente, el Sr Leopoldo y el Sr. Justino manifestaron en la vista oral, como ya destacamos en el primero de los antecedentes fácticos de esta resolución, que en un principio no tenían problemas con el encausado, que estos surgieron cuando, por el año 2016 empezaron a realizar obras en su piso, porque, según él, le molestaban y no le dejaban descansar. Añadieron que a raíz de las mismas cambió completamente su actitud para con sus personas y desde entonces comenzó a incomodarle todo lo que hacían y por eso empezó a meterse con ellos de forma constante, llamándoles "maricones de mierda", les decía que "ya están los maricones dando por culo otra vez", "ya los maricones tienen fiesta" e, incluso, cuando pasaba a su lado, lo hacía en una actitud desafiante, escupía al suelo y les daba besitos.

Especificaron que en una ocasión, concretamente con motivo del cumpleaños de su sobrina que lo iban a celebrar en la terraza de su piso, comenzó decir en voz alta que los maricones tenían fiesta y que los iban a volver locos; al igual que una noche de navidad, estando preparando la cena en su piso en compañía del hermano de Leopoldo, Juan Manuel, a través de la ventana de su cocina llamó maricón a Leopoldo y le dijo que le iba a arruinar la vida, que a consecuencia de eso a Leopoldo le dio una crisis de ansiedad que motivó que su hermano lo llevase a un centro de Salud.

Por último expusieron que al prolongarse dicha situación en el tiempo y no aguantarla mas, pues les estaba afectando bastante hasta tal punto que tenían miedo, es por lo que decidieron a denunciar tales hechos, y que no era la única denuncia que le habían interpuesto, lo cual se constata en las actuaciones al obrar una sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, de 19 de diciembre de 2019, en el seno del juicio por delito leve nº 2215/19 de ese año, condenado al aquí acusado ( Sergio) por un delito leve de lesiones en la persona del Sr. Justino.

Exposiciones las suyas a las que esta Sala otorga plena credibilidad, aparte de ser firmes, persistentes y coincidentes con las que en su momento prestaron en la fase instructora y existir una razón que explicaría el comportamiento anómalo del enjuiciado para con ellos, sobre todo cuando él la reconoció como cierta, cual es la mala relación de vecindad entre ellos existente por los motivos ya referidos, porque sus manifestaciones en esos términos vinieron corroboradas, en la mayor parte y en lo sustancial, por la del hermano del Sr. Leopoldo, Juan Manuel, que fue testigo presencial de muchos de esos actos, y sobre cuyo testimonio no vemos motivos para dudar por cuanto este, como manifestó en el juicio, ningún problema tenía con el inculpado, al que conocía de vista de pequeño, luego de DIRECCION002 y del gimnasio.

Ciertamente, declaró que ha presenciado como el encausado al pasar por delante de su hermano y de su cuñado escupía al suelo y les daba besitos, al igual que en el cumpleaños de su hija, en NUM001 de 2019, cuando lo preparaban en la terraza del piso de su hermano, ya que lo iban a celebrar allí, aquel empezó a decir en voz alta que los maricones ya tenían fiestas y que los iban a volver locos con ellas, que recordaba ese día por lo significado que era y lo que había pasado.

También recordaba, igualmente por la época que era y porque había salido de vacaciones de navidad ese mismo día, el episodio acaecido el día 20 de diciembre de ese año estando en la cocina del piso con su hermano preparando la cena, donde el acusado, desde la ventana del suyo, llamó lo llamó maricón y le dijo que le iba a arruinar la vida, que incluso a su hermano le dio una crisis de ansiedad por la que tuvo que llevarlo, con su cuñado, al Centro de Salud de DIRECCION003, dato refrendado por este.

Así las cosas, consideramos que las pruebas practicadas en la vista oral son suficientes en aras a tener por convenientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del enjuiciado y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria con relación a su persona.

TERCERO.- En la realización del expresado delito consideramos no concurre en el encausado la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de discriminación por razón de la orientación o identidad sexual de los afectados por su proceder del artículo 22.4 del Código Penal que ambas acusaciones le atribuían por cuanto lo que le movió a actuar de la forma en que lo hizo, como expusimos, no fue la orientación sexual de los perjudicados.

Como refiere la STS 1145/06, de 23 de noviembre "..para la aplicación de esta circunstancia será necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate así como la participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad, y esto es una injerencia o juicio de valor que debe ser motivada, art. 120.3 CE . Se trata en definitiva, de un elemento subjetivo atinente al animo o móvil especifico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Resulta, por ello, innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito"

Asimismo, como dice la Sección 2º, de la AP de Castellón de 2 de mayo de de 2023, con cita de la anterior sentencia del TS, " La agravante que regula el art. 22.4 CP (EDL 1995/16398) sanciona el incremento del desvalor de acción que concurre en los casos en los que la motivación principal del delito es, en este caso, la homofobia. Y esa motivación se pone suficientemente de manifiesto en supuestos en los que no existe relación previa de ninguna clase entre agresores y agredidos y no se ha producido anteriormente ningún incidente entre ellos que pudiera constituir la causa de la agresión. Al contrario, se trata de la agresión emprendida sin motivo alguno contra dos personas que están bailando en la vía pública durante las fiestas de carnaval, y que se produce mientras uno de los agresores verbaliza un evidente rechazo y desprecio hacia las personas homosexuales utilizando la expresión "maricones de mierda". No cabe duda que la exteriorización de estos sentimientos en el mismo momento en que se acomete sin causa alguna a dos desconocidos golpeándolos con violencia puede ser lícitamente valorada como prueba de la motivación homófoba del ataque (cfr. STS 24-2-2006 , 12-7-2002 ).".

Cosa esta que en el caso de autos no ha acaecido por cuanto las partes no sólo se conocían sino que ningún problema existía entre ellas hasta que, como tantas veces hemos reseñado, las víctimas comenzaron a realizar obras y fiestas en su piso.

Por el contrario es de apreciarle, aún cuando la defensa no la alegó en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo en el plenario, la atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del citado texto legal, ya que eso no impide que este Tribunal pueda apreciarla de oficio porque, como dice el TS en su sentencia 711/22, de 13 de julio, con cita de su auto nº 791/17,de 11 de mayo,".si no se abriese esa puerta, se llegaría, "a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( SSTS 157/2012, de 7 de marzo 707/2012, de 26 de abril y 435/2016, de 20 de mayo).

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 662/2004 de 19 de mayo; 595/2014, de 23 de julio, y 728/2019, de 5 de marzo."

La mentada atenuante, regulada con sustantividad propia tras la reforma operada en el texto punitivo por la L.O. 5/10, de 22 de junio, en su artículo 21.6, pues con anterioridad a ella se consideraba como atenuante analógica del n 7º del mentado precepto, y que tiene como fundamento en que el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas equivale a una pena natural que debe compensarse con la que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010, entre otras. ).

Trasladando lo expuesto al caso de autos vemos que los hechos enjuiciados fueron denunciados a finales de diciembre de 2019, no siendo hasta finales de 2024 cuando han sido enjuiciados, es decir, casi cinco años después, comprobándose que la causa ha estado paralizada, sin realizar actuación procesal alguna relevante y sin que hubiese sido por culpa del acusado, ni tampoco motivada por el "covid", que ha sido una de las causas que ha originado la tardanza en su tramitación, desde el día 19 de enero de 2021, que fue cuando se tomó declaración al investigado y a un testigo (el hermano de una de las víctimas, folios 118 y ss), hasta el 12 de julio de 2022, que fue cuando se dictó el auto de adecuación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado (folios 123 y ss), o sea, casi año y medio, siendo remitido a este Tribunal para su enjuiciamiento el 15 de febrero de 2024 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia al que por equivocación se habían remitido las actuaciones .

Circunstancia atenuante que se debe considerar como simple por cuanto el tiempo trascurrido impide que se pueda catalogar como muy cualificada, la cual nuestro Tribunal Supremo suele darle tal carácter en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04), lo cual no acaece en el supuesto de autos.

CUARTO.- Que la pena a imponer al Sr. Sergio, a tenor de lo estipulado en los artículos 56, 66-1.1ª y 173.1 del Código Penal, habido el tiempo transcurrido desde que acaecieron los hechos y porque, como las víctimas reconocieron en la vista oral, desde la denuncia la situación se había moderado bastante, debe ser la mínima prevista para el ilícito penal perpetrado por el acusado, esto es, la de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 57 del citado texto legal en conexión con su artículo 48, para salvaguardar la tranquilidad y sosiego de las víctimas, procede imponerle la pena de la prohibición de comunicarse o dirigirse a ellas por cualquier medio durante un plazo de un año y seis meses, coincidiendo estos seis meses con la pena privativa de libertad.

QUINTO.- Conforme a lo recogido en sus artículos 109 y 110 el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

Aquí la responsabilidad civil debe concretarse a los daños morales que el proceder del acusado ha causado en la personas afectadas, al ser evidente que la acción delictiva por él perpetrada, habida su naturaleza, produce en la víctima, en este caso víctimas, un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza, como estas mismas reconocieron en la vista oral.

Daños morales que a nadie escapa, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas, de ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales del perjudicado; por consiguiente, desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 3.000 euros para cada uno de los afectados.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación