Sentencia Penal 474/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 124/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se planteó por las defensas de los acusados, como cuestión previa en el acto del juicio, la nulidad del registro de la habitación donde dormían los dos acusados porque se realizó sin mandamiento judicial y no estar ante un supuesto de flagrancia delictiva.

Sobre la cuestión planteada la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2004 establece: "el art. 18.2 CE (RCL 1978\2836) contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a Leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. ( STC 160/1991 [RTC 1991\160])» (RJ 2000\8001).

Aunque no existe en nuestro derecho vigente una definición legal del delito flagrante, la Jurisprudencia entendió ( STS 29-3-1990 [RJ 1990\2647]) que se trata de un concepto que ha de ser objeto de interpretación restrictiva en aras del máximo respeto posible al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; y que su propia etimología -flagrare (arder o quemar)- hace referencia a lo que arde o resplandece como fuego o llama. De modo que «por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquél que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o evidencia escandalosa, que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito por el que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y, además, hay una razón de urgencia también para capturar al delincuente» (RJ 1990\2647).

Y, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y así, el Diccionario de la RAE se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa «que se está ejecutando actualmente», «de tal evidencia que no necesita pruebas» y en flagrante como modo adverbial que quiere decir «en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir». El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse «ejecutando en el momento en que se habla» y a ser «cosa muy evidente e innegable». En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

La muy conocida STC 341/93, de 18/11 (RTC 1993\341), que declara la inconstitucionalidad del art. 21.2 de la Ley Orgánica de Protección Ciudadana (RCL 1992\421), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el art. 18.2 CE en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a «la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito» (RTC 1993\341), no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la LO 7/88, de 28/12 (RCL 1988\2605), que suprimió la definición legal incorporada al art. 779 LECrim (LEG 1882\16), deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia; y que nunca las meras conjeturas o sospechas, por sí mismas, bastarían para configurar tal situación.

La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. La Sª núm. 351-00, de 7/3/00, rec. núm. 3432/98 (RJ 2000\1179), cuyo supuesto se basa en la percepción desde el exterior y a través de la puerta entreabierta de la compraventa de droga realizada, se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La Sª núm. 391/00, de 13/3/00, rec. núm. 3649/98 (RJ 2000\1466), sobre la comprobación a través de una ventana entreabierta de la transacción que se está efectuando, se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. Y la núm. 1062/00 de 9/6/00, rec. núm. 4875/98 (RJ 2000\4729), incide en lo mismo, a partir de la comprobación por la Policía, a través de la puerta entreabierta dejada por el comprador, de que en el interior de la vivienda se estaban preparando papelinas".

Por lo tanto, el delito flagrante requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) inmediatez de la acción, b) inmediatez personal y c) necesidad urgente de la intervención policial.

SEGUNDO.- En el caso de autos aparece que los agentes de la Policía Nacional acudieron al domicilio sito en la DIRECCION000, de Madrid, porque una mujer estaba en el balcón pidiendo ayuda, gritando "que me tira por la terraza", y al llegar a la referida vivienda y tras abriles la puerta esta mujer, manifestó a los agentes que el acusado Bartolomé le había intimidado con tirarla por la terraza, observando en ese momento que el acusado se dirigía de modo acelerado hacia su dormitorio, en el cual se encontraba su pareja sentimental, la también acusada Gloria, siendo seguido por los agentes que le dijeron que se detuviera, haciendo caso omiso, hasta que una vez en la habitación arrojó una bolsa junto a la cama que cayó al suelo debajo de la misma. También aparece que la ocupación no fue inmediata, sino que los agentes procedieron en primer lugar a la reducción y detención del acusado, dada su actitud violenta y agresiva, y una vez inmovilizado, procediendo a registrar la habitación e intervenir la bolsa que el acusado había tirado.

La inicial intervención de los agentes es totalmente correcta, aparecía una posible agresión y la persona supuestamente agredida les abrió la puerta de la vivienda, y una vez dentro, los agentes vieron al supuesto agresor, por lo que se dirigieron al mismo a fin de proceder a su identificación, pero el acusado reaccionó de la manera antes expuesta. Ninguno de los agentes vio que el acusado portara una bolsa en su mano cuando se dirigía a su habitación, y sólo uno de ellos vio, cuando la otra acusada pretendía cerrar la puerta, como el acusado tiraba esa bolsa junto a la cama, que cayó al suelo debajo de la misma.

A la vista de lo expuesto considera este Tribunal que no estamos ante un supuesto de delito flagrante pues no existía necesidad urgente de la intervención policial, ya que en caso de diferirse la actuación policial no habrían desaparecido las evidencias del delito, ni hubiera escapado el autor pues ya estaba detenido, al igual que la otra acusada, lo que no sucede cuando por ejemplo los agentes están viendo que en el interior de una vivienda se están vendiendo bolsitas que pudieran contener sustancia estupefaciente, en el que la necesidad de intervención es imperiosa para evitar la destrucción de la sustancia y la huida de los autores. No se olvide que la entrada en la vivienda se debió a la llamada de auxilio de una persona por una posible agresión, y que los agentes manifestaron que querían comprobar si el acusado portaba alguna arma, no sustancias estupefacientes. De modo que no había ningún indicio, ni indicador previo, que hiciera siquiera sospechar o intuir la existencia de drogas en el domicilio registrado. Debe añadirse que la flagrancia del delito en este supuesto, ante la ausencia de comunicación judicial, debería ser notoria, para poder otorgar regularidad formal al registro practicado y valor probatorio a los hallazgos, lo que no ha sucedido en el caso de autos. De modo que la actuación correcta, ya que se trataba de una morada, hubiera sido el aseguramiento de la vivienda para que no pudiera desaparecer la bolsa arrojada por el acusado, y solicitar del Juzgado un mandamiento de entrada y registro referido a un posible delito contra la salud pública, y más cuando los acusados ya estaban detenidos y no tenían posibilidad alguna de hacer desaparecer la posible sustancia estupefaciente.

En este sentido la STC 41/98, de 24 de febrero, afirma que "...el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención ( STS 834/2015, de 23 de diciembre )".

Tampoco se puede sostener que estemos ante un hallazgo casual y sorpresivo, pues la bolsa con sustancia se ocupó una vez que un agente vio desde la puerta de la habitación que el acusado arrojaba algo junto a la cama, sin proceder a su ocupación, pues antes se procedió a la reducción y detención del acusado.

Ello arrastra a constatar la existencia de un vicio invalidante en la diligencia practicada y a la declaración de nulidad de la misma, y en consecuencia a la ineficacia de la intervención de lo que resultó ser sustancias estupefacientes, ya que se sustrajeron inicialmente del control y autorización judicial, y conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", como en este caso lo sería la inviolabilidad del domicilio.

Ello determina la procedencia de absolver a los dos acusados del delito contra la salud pública de que eran acusados.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de atentado del Art. 550 nº 1 y 2 del Código Penal, y de un delito leve de lesiones del Art. 147.2 del mismo cuerpo legal, desde el momento en que el acusado agredió y lesionó al agente nº NUM003 de la Policía Nacional, sin que conste que sea el causante de las lesiones sufridas por el agente nº NUM002.

Los hechos que se han declarado probados han quedado acreditados por prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración de los agentes de la Policía Nacional que declararon en el juicio, que es el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El acusado sostiene que en ningún momento agredió a los agentes que procedían a su detención, al contrario, le dieron una paliza. Pero esta versión ha quedado totalmente desvirtuada por la testifical de los agentes de la Policía Nacional. Así los agentes de la Policía Nacional nº NUM006, NUM006 y NUM003, de modo uniforme, manifestaron en el juicio que una vez que estaban en el interior de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Madrid, vieron que el acusado se dirigía de modo acelerado a su dormitorio, ante lo que le dieron el alto, pero como no se detuvo, tuvieron que acercarse al mismo para reducirlo, a lo que se opuso de manera muy agresiva y violenta, dando patadas y puñetazos a los agentes, que alcanzaron a varios de ellos, siendo finalmente reducido y detenido.

Los hechos expuestos constituyen un delito de atentado y no de resistencia. Es preciso distinguir los siguientes supuestos, como señala la SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017, 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre. "...En consecuencia, cabe concluir lo siguiente:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP . En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP .

Aunque la resistencia del art. 556 CP , es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana)".

Y en el caso de autos estamos ante un caso de resistencia activa grave que constituye un delito de atentado, pues el acusado no se limitó a oponerse a la detención, no se limitó a forcejear con los agentes, sino que, de modo muy agresivo, como indicaron los testigos, empleó la violencia y se opuso a la detención, agrediendo con patadas y puñetazos a los agentes, llegando a lesionar de cierta entidad a uno de ellos, siendo necesaria la intervención de cuatro agentes para reducirlo.

En cuanto a las lesiones causadas es preciso señalar que dos agentes resultaron lesionados, pero el nº NUM002 manifestó en el juicio que no sabe si las lesiones que sufrió fueron causadas por el acusado. Sin embargo, el agente nº NUM003 de la Policía Nacional fue claro y preciso al indicar que sufrió una tendinitis del codo izquierdo, que fueron causadas por el acusado le hizo un movimiento de palanca en dicha zona. Por otra parte los partes médicos aportados y el informe de sanidad del Forense acreditan que el Policía Nacional NUM003 sufrió lesiones consistentes en tendinitis del codo izquierdo que solo precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 50 días de perjuicio personal básico.

La defensa del acusado sostiene que estas lesiones son posteriores a la fecha de los hechos, dando a entender que responden a otro incidente. La pretensión debe ser rechazada pues el informe de sanidad emitido por el Forense es claro y ha valorado todos los informes médicos aportados (folio 184), incluyendo el emitido por el servicio de rehabilitación de la clínica Imersa, y llega a la conclusión de que las lesiones causadas el 13 de agosto de 2022 tardaron en curar cincuenta días, precisando de rehabilitación de carácter paliativo. Si la defensa no estaba conforme con este informe, debería haberlo impugnado y solicitar la citación del perito apara el acto juicio, lo que no ha hecho.

CUARTO.- Del delito de atentado y de uno de los delitos leves de lesiones resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Bartolomé, al realizar directa y materialmente los hechos que los constituyen, tal y como se deduce de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, mientras que procede absolver a los dos acusados del delito contra la salud pública, y al acusado de uno de los delitos leves de lesiones.

QUINTO.- En la realización de tales delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a la imposición de las penas debe partirse del hecho de que el delito de atentado está sancionado con una pena de seis meses a tres años de prisión pudiendo recorrerse la pena en toda su extensión, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerse la pena de un año de prisión a la vista de la gravedad y reiteración de los actos agresivos del acusado hacia los agentes de policía, así como la elevada violencia empleada por el acusado. El delito leve de lesiones debe ser sancionado con la pena mínima de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, solicitada por el M. Fiscal.

Con relación a la cuota diaria de seis euros, que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 abril 2008 señala que "la cuota diaria de seis euros que es la ahora utilizada habitualmente por nuestros juzgados y tribunales cuando no aparezca determinada la situación económica del acusado y no se trate de persona indigente o de pobreza manifiesta".Aplicando lo expuesto al caso de autos debe indicarse que no consta determinada la situación económica del acusado, pero tampoco consta que se trate de un indigente, por lo que la cuota diaria de seis euros se considera ajustada. A lo expuesto debe añadirse que abarcando la pena de multa de 2 a 400 euros de cuota diaria, lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión, el primer escalón sería de 2 a 41,8 euros, por lo que, la cuota diaria de seis euros impuesta en la sentencia recurrida estaría en este primer tramo, siendo su importe muy próximo al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el juzgador ha acudido a una individualización prudencial y ponderada y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal.

SEXTO.- Respecto a la responsabilidad civil derivada del delito debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. Por lo que el acusado Bartolomé indemnizará al Policía Nacional NUM003 en la cantidad de 2.500 euros por las lesiones causadas, a razón de cincuenta euros por día de perjuicio personal básico; cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en la LEC.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal, procede acordar el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, por ser de comercio ilícito.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.