Sentencia Penal 127/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 942/2024 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.- Por la representación de los apelantes, Darío y Conrado, se interesa la revocación de la sentencia de 24 de abril de 2024 a través de la que fueron condenados como autores de un delito de robo con violencia con instrumento peligroso en establecimiento abierto al público del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal a la pena de 4 años y 5 meses de prisión. Darío aduce que, durante el plenario, no se practicó prueba de cargo suficiente para entender que en la madrugada del pasado día 20 de febrero de 2020, actuando de común acuerdo con Conrado y otras personas contra las que no se dirige la presente causa, accedió, haciendo uso de un cuchillo, al establecimiento Supermarket 24 sito en la Avenida Ernesto Sartí nº 1 de Adeje y, tras intimidar al dependiente, se apoderó de dinero que había en la caja registradora y de dos botellas. En concreto, refiere que el empleado del establecimiento y la propietaria del mismo no pudieron identificarlo, lo que tampoco se habría podido llevar a cabo a través del visionado de las cámaras de seguridad del establecimiento. Igualmente, advierte que no sería posible tener en cuenta, como prueba de cargo, la declaración que fue prestada por el mismo durante la instrucción en tanto que, durante el plenario, se acogió a su derecho a no declarar sin que se hubiera procedido a la lectura de dicha declaración en el acto del juicio oral, que tampoco podría ser corroborada por el Funcionario del CNP NUM001 quien no figura como uno de los agentes que le tomó declaración en sede policial. El recurrente rechaza que pueda ser utilizada, como prueba de cargo, la declaración que fue efectuada por el coacusado Conrado quien, únicamente, indicó que ese día había acudido al establecimiento junto con otras personas, entre las que se encontraba Darío a quien no atribuyó la comisión de ilícito alguno.

Por su parte, Conrado invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba puesto que aun cuando admitió que esa madrugada estuvo junto con Darío, no se practicó prueba de la que pudiera desprenderse que tenía conocimiento de que se iba a cometer un robo en el establecimiento. Igualmente, refiere que del visionado de las cámaras de seguridad no se desprende que Conrado llevara a cabo ninguna labor de vigilancia, a quien, por otro lado, se habrían comunicado indebidamente las circunstancias cualificadoras del robo puesto que no quedó probado que tuviera conocimiento que el robo iba a cometerse haciendo uso de un cuchillo.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Los recursos no pueden prosperar. Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

Igualmente, y en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

Alegándose por el recurrente la errónea valoración de la prueba por parte de la Juez a quo debe recordarse que según asentada doctrina jurisprudencial, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de prueba personal llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a dicha apreciación; se trata de pruebas practicadas a su presencia, quien goza de un privilegio que la sala no tiene, sin que ello se supla con el visionado del juicio volcado en soporte videográfico, lo cual tiene especial trascendencia, sobre todo, en la prueba testifical, y en el examen del acusado.

En ese sentido, y entre otras: vid v.gr. STS, Sala Segunda, nº 747/2016 de fecha 17 de enero de 2017: "(...) La imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2-12). Resulta también evidente que la sentencia se construye sobre el conocimiento que el Tribunal obtiene con ocasión de la prueba practicada a su presencia. Hemos declarado además que solo en aquellos casos en que se revelen en el acta hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1-2, con cita de la Sentencia 1403/2003, de 29-10, o (...) STS 1265/2005, de 31-10." O STS nº 372/2018 de 19 Jul. 2018: "(...) En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (...)".

TERCERO.- En el caso de autos, y visionada la grabación del acto del juicio oral así como los videos correspondientes a las cámaras de seguridad incorporadas a los autos, procede advertir que no resultó controvertido que en la madrugada del pasado día 20 de febrero de 2020, tres individuos accedieron al establecimiento Supermarket 24 horas sito en la Avenida Ernesto Sartí sn bajo 1 de Adeje y haciendo uso de cuchillos, se dirigieron a la caja registradora, intimidaron al empleado de la tienda, Eloy, y se apoderaron de 1.479 euros que se encontraban en su interior y dos botellas de bebidas alcohólicas, llegando a provocar desperfectos en la caja registradora, en un ordenador y en un detector de billetes falsos.

Así se desprendió de la declaración que fue prestada, durante el plenario, por el testigo Eloy, quien dijo que sobre las 3 o 4 de la madrugada estaba comiendo en una zona del establecimiento cuando escuchó un ruido en torno a la caja registradora, se acercó y vio a tres personas, encapuchadas y con cuchillos, de unos 5 o 7 cm de hoja. Trató de empujarlos para que se apartaran de la caja, pero uno de ellos le intimidó con el arma, al tiempo que le decía "quédate en el suelo pirobo". El testigo dijo que se quedó paralizado, y dejó que cogieran el dinero y se marcharan. En cuanto a la posible identificación de los autores, Eloy afirmó que tenían las caras tapadas y no podría identificarlos aunque sí apuntó que podrían ser colombianos puesto que pudo reconocer el acento - el testigo es venezolano- y además porque se dirigieron a él llamándole "pirobo", expresión usada en Colombia.

La propietaria del establecimiento, Adelaida, no pudo añadir datos significativos en relación al robo puesto que ella no se encontraba en el lugar cuando se produjo. No obstante, confirmó los efectos que fueron sustraídos y que no habían sido recuperados.

El visionado de las cámaras de seguridad tanto del interior como del exterior del establecimiento confirman, totalmente, los hechos expuestos por los testigos. Así las cámaras del interior del local permiten advertir que, entre las 3:56;40 y las 3:57:33 horas, tres individuos, que llevaban puestas sudaderas con capucha y las caras tapadas, accedieron al establecimiento con cuchillos, llegando hasta la zona de la caja registradora, pudiendo apreciar cómo Eloy trató de apartarlos pero tuvo que desistir al ser intimidado por uno de los atracadores que blandió delante de él el cuchillo que llevaba. A continuación, y tras tirar al suelo la caja registradora y otros efectos que se encontraban al lado, se apoderaron de dinero y de varias botellas, saliendo del local.

Igualmente, las cámaras correspondientes al exterior del establecimiento captaron como, instantes antes del robo, tres individuos bajaban corriendo por la rampa que da acceso al local, y salían minutos después, también a la carrera y hacia la calle principal que se corresponde con la Avenida Ernesto Sartí, de Adeje.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, la controversia se suscitó a propósito de la autoría de tales hechos. En relación a esta cuestión, la Magistrada a quo consideró acreditado la participación de ambos recurrentes en el robo quienes, no obstante, habrían asumido diferentes funciones. Así la Juzgadora entendió probado que Conrado conducía aquella noche su vehículo Peugeot 206 matrícula NUM000 en el que también se encontraban Darío, junto con otros individuos contra los que no se dirige la presente causa. Todos ellos se desplazaron hasta la Avenida Ernesto Sartí de Adeje , estacionaron el coche y mientras Conrado se quedaba en las cercanías del mismo haciendo labores de vigilancia y para garantizar la huida posterior del lugar de los hechos, Darío, junto con los otros dos individuos, accedieron al Supermarket 24 que se encontraba en la zona, cometiendo el robo anteriormente descrito.

Frente a estas afirmaciones, las defensas de los apelantes negaron su participación de los hechos, advirtiendo que no existió prueba de su implicación. Sin embargo, a criterio de esta Sala, sus alegaciones no pueden ser totalmente acogidas.

Lo primero que procede advertir es que aun cuando Darío se acogió a su derecho a no declarar durante el plenario, ni su declaración policial ni sumarial pudieron ser tenidas en cuenta en el caso de autos, al no haberse introducido correctamente

En este punto, procede traer a colación el contenido de la reciente STS de 30 de abril de 2025 que, por otro lado, recoge la Jurisprudencia que el TS ha venido manteniendo de manera constante a propósito de la posibilidad de valorar las declaraciones prestadas por acusados y testigos durante la fase sumarial: "La STS. 129/2014 de 26.2 , recoge este criterio, de acuerdo con la STC. 219/2009 de 21.12 , que señaló sobre este particular que al igual que sucedió en los casos de las STC 2/2002, de 14-1 , 38/2003, de 27-2 ; o 142/2006, de 8-5 - en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales de acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto- en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad del debate, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales en el que se documentaron, y finalmente, se respetó la posibilidad de contradicción, al formularse por el Ministerio Fiscal las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas".

Con ello, en el caso de que el acusado se negara a declarar podría admitirse que la parte a la que le interese "elevar al plenario" el contenido de una declaración sumarial del acusado pedir al juez o tribunal que se lea la parte de la declaración del acusado en fase sumarial que le interesa sea tenida en cuenta ante el silencio del acusado en el juicio, ya que existió la debida contradicción en esa declaración.

Es preciso que por la parte que interese esta valoración se hagan constar las preguntas que solicitaba fueran respondidas, pero, sobre todo, que interese la lectura de la declaración sumarial para que pueda ser valorada.

¿Pueden entonces leerse estas declaraciones del acusado en la fase sumarial y ser valoradas en la sentencia si el acusado mantiene su derecho a guardar silencio en el juicio?

En efecto, y los criterios son los siguientes:

1.- El Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006).

2.- Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim. ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y

2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos. ( STS 12.9.2003).

3.- Lectura de las declaraciones sumariales del acusado en la fase de instrucción para poder hacerlas valer en la sentencia.

4.- Posibilidad de que se hagan preguntas y obtengan respuestas de acusado sobre estas declaraciones sumariales aunque no se leyeran en el juicio oral. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

5.- Posibilidad del tribunal de valorar esas declaraciones sumariales.

Los requisitos para que el juez o tribunal pueda valorar esas declaraciones sumariales serían:

1.- Que la declaración sumarial se haya prestado ante el juez de instrucción por el acusado y con presencia de su letrado/a para garantizar la oportuna contradicción.

2.- Que se haya procedido a la lectura de esas declaraciones sumariales en el acto del juicio oral, no sirviendo que, simplemente, se den por reproducidas. El término de "dar por reproducida la declaración sumarial" impide que estas puedan ser tenidas en cuenta en la sentencia por incorrección formal en el plenario al no haber sido leídas esas declaraciones. No es válido "tenerlas por reproducidas".

3.- Cabe que se hagan preguntas al acusado sobre sus declaraciones sumariales sin que se hayan leído expresamente.

4.- Una vez cumplidos estos trámites la acusación podría hacer valer en su informe que se dé valor a esas declaraciones sumariales ante el silencio del acusado, pero siempre que se cumplan estas formalidades, porque en el caso contrario no podrían ser tenidas en cuenta.

5.- Si el acusado se niega a declarar en el juicio y sus declaraciones sumariales fueron autoincriminatorias no pueden tenerse por válidas en la sentencia para condenar si no fueron leídas en el acto del juicio oral para "elevarlas al plenario". Si no se realiza de esta manera y se condena y no hay más prueba hay que absolver.

Importante a estos efectos es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 68/2019 de 7 Feb. 2019, Rec. 2921/2017, que señala que:

"El Tribunal solo cita la referencia a una declaración sumarial sin llevar a cabo la elevación al plenario de la propia declaración, y no se cita ello en modo alguno más allá de una mera referencia a esa indagatoria, con lo que se incumple la exigencia de la debida contradicción en el plenario por la lectura de lo que expuso en la declaración sumarial y la conducta y actitud del acusado en el plenario. Y no se hace expresión en la sentencia de las razones de la mayor convicción de una declaración frente a otra, aunque fueran meras negativas a declarar, pero, al menos, se debe proceder a la mecánica de la lectura de las declaraciones sumariales y citarlo expresamente en la sentencia, porque es lo que constituye la verdadera categoría de prueba, y no la mera declaración sumarial. De suyo, si el coimputado que se niega a declarar en el plenario se autoinculpó en la declaración sumarial y lo hizo con el resto, se debe hacer constar en la sentencia no solo que esa declaración fue inculpatoria, sino que se procedió a su lectura y en qué medida individualizadora a cada acusado se extiende la declaración inculpatoria y su afectación. Pero no solo ello, sino lo que es más importante, y es que cuando existen varios acusados es preciso que se relacione de forma individual cuál fue la concreta participación de cada uno de ellos, a fin de que las partes condenadas sepan por qué se les condena, en base a qué prueba, y cuáles son los datos alegados por las partes que se desestiman y por qué se desestiman, así como los datos exactos que corroboran esa declaración sumarial".

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos tenemos que aun cuando las declaraciones que fueron prestadas por Darío tanto en la policía como en el Juzgado de Instrucción, fueron incriminatorias, al no pedir la acusación que se leyeran en el juicio oral, puesto que el representante del Ministerio Fiscal únicamente interesó en trámite de documental que se tuvieran "por reproducidas", no se pueden tener por introducidas en el plenario ni tampoco, por tanto, ser tenidas en cuenta como prueba de cargo.

Es cierto que, durante el plenario, se produjo la declaración del Funcionario del CNP NUM001 quien, tras ratificarse en su intervención, explicó que había estado presente cuando el recurrente reconoció su intervención en los hechos declarados probados; sin embargo, el punto de partida para resolver esta cuestión lo constituye el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de junio de dos mil quince, cuyo tenor literal es el siguiente: "UNICO PUNTO: Valor de las declaraciones en sede policial a efectos de valorar la presunción de inocencia.

ACUERDO: Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECri. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECri.

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye al que sobre la materia se había adoptado el 28/11/06."

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, tenemos que la declaración prestada por Darío no tiene valor probatorio, ni si quiera a través de la declaración del funcionario que la habría tomado que, además, en el caso de autos no fue el Funcionario del CNP NUM001 si bien dijo que "estuvo presente". Dicha ratificación permitirían dar valor probatorio a las llamadas "declaraciones espontáneas "realizadas por los implicados en presencia policial; sin embargo, como advierte la STS 308/2020 este tipo de manifestaciones se refiere a efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, que pudiera ser valoradas si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron. Estas circunstancias no concurren en el caso de autos, puesto que las manifestaciones realizadas por el apelante tuvieron lugar cuando ya estaba detenido (folios 128 y siguientes).

QUINTO.- Sin embargo, como ya dijimos, en el caso de autos, la participación del acusado en los hechos declarados probados debe considerarse acreditada por la existencia de prueba indiciaria suficiente. Como dice la STS de 2 de abril de 2025: " No parece necesario insistir en exceso que cuando el material probatorio producido en el juicio es indirecto, como es el caso, la cuestión de su suficiencia para fundar la condena adquiere una clara dimensión epistémica. Esto es, la inferencia sobre la realidad del hecho de la acusación para que pueda convertirse en hecho probado y, por tanto, en base de la declaración de condena debe ser lo suficientemente consistente para convertir a las otras hipótesis alternativas en liza en explicaciones fácticas carentes de la mínima probabilidad de producción.

Cabe recordar que el valor reconstructivo de la prueba indiciaria no se mide por una simple agregación de datos fácticos -los hechos indiciarios- sino por su lógica interacción, su ajuste recíproco. Esto es lo que permite, primero, superar la inicial ambigüedad que caracteriza a cada indicio aisladamente considerado y, segundo, decantar una inferencia -un hecho consecuencia- lo suficientemente concluyente para situar a la hipótesis alternativa de no participación criminal en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.".

Pues bien, el primer elemento probatorio de la participación de Darío en los hechos lo encontramos en la declaración que fue prestada por el coacusado Conrado.

Sobre el valor de las declaraciones de los coacusados como prueba de cargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2024 nos recuerda que: «8.6.- En cuanto a las declaraciones de los coimputados-acusados (...) existe una jurisprudencia consolidada que les otorga un valor probatorio condicionado pero efectivo ( SSTS 283/2021, de 19-3; 466/2021, de 31-5 ; 853/2021, de 10-11 ; 499/2022, de 9-5).

Igualmente el Tribunal Constitucional, consciente, ya desde la s. 153/97, de 28-9, de que el testimonio de coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción por la condición procesal de aquel y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo, no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( STC 57/2002, de 11-3 ; 132/2002, de 22-7; 132/2004, de 20-9) ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima a la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 )que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio ,entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 )en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ).Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 ,es que "la declaración quede "mínimamente corroborada" ( SSTC 153/1997 y 49/1998 )o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" ( STC 115/1998 ),dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004).

En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 ,FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 0 y 34/2006 de 13.2 ),teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC 57/2009 de 9.3 );y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 ,que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ).

En definitiva, la doctrina jurisprudencial sobre la valoración probatoria de la declaración del coimputado, podemos condensarla, siguiendo la STS 499/2022, de 9-5, en:

"a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre )."»

Así las cosas, durante el plenario, Conrado declaró ser el propietario del vehículo Peugeot, matrícula NUM000 y que conocía a Darío. En relación a los hechos enjuiciados indicó que en la madrugada el día 20 de febrero de 2020 fue en su vehículo a la zona de Adeje , y lo hizo en compañía de otras personas, entre las que se encontraban Darío. Indicó que sus compañeros le dijeron que iban al establecimiento a comprar una botella, pero él se quedó esperando cerca del vehículo. El acusado indicó que, mientras esperaba, se encontró con una amigo suyo que iba en un vehículo Dacia y se paró a hablar con él, no prestando atención a lo que pasaba dentro del supermercado. Al rato, sus acompañantes volvieron al vehículo , llevando la botella, y se subieron al coche. Conrado dijo que ninguno de ellos le explicó que hubiera tenido incidente alguno, emprendiendo la marcha hacia la zona del Valle de San Lorenzo.

Se trató, por tanto, de una versión similar a la que mantuvo durante la instrucción de la causa si bien en el plenario negó, como sí dijo en su relato sumarial, que cuando los chicos, entre los que se encontraba Darío, regresaron al coche le indicaron que "tenían que salir corriendo porque la había liado". Preguntado durante el plenario sobre dicha contradicción, advirtió que "no recordaba por qué lo dijo .. ya que había pasado mucho tiempo".

Por consiguiente, y sin perjuicio de analizar dicha declaración posteriormente a propósito de su participación en estos hechos, lo que se desprende del anterior relato es que Conrado reconoció que estuvo con Darío el día de los hechos y ubicó a éste en el tiempo y lugar en el que tuvo lugar el robo.

Dice el recurrente que dicho dato no permite concluir que fuera Darío uno de los autores del robo; sin embargo, a criterio de esta Sala, el resto de prueba practicada así como el visionado de las cámaras de seguridad no solo permite corroborar la declaración de Conrado sino también la participación de Darío en el robo.

En efecto, como se desprende del contenido de las actuaciones, tras la denuncia inicial de la propietaria y del empleado del establecimiento violentado, se procedió al visionado de las cámaras de seguridad tanto interiores como exteriores del local. Dicho visionado fue realizado por el Funcionario del CNP NUM001 quien, durante el plenario, se ratificó en su intervención.

Según la diligencia obrante en autos (folio 9 y siguientes) la grabación identificada como DIRECCION000 , correspondiente a la rampa a través de la que se accede al supermercado, permite advertir que a las 3:56:20 aparecen en las imágenes tres individuos corriendo, describiéndose la indumentaria que llevaban. En concreto, se identifica al varón 1 con zapatillas deportivas negras con la suela y perfil blanco, pantalón de chándal gris, chaqueta negra tras la que asoma una sudadera gris por las mangas como por la capucha y portando una braga negra que le tapa la boca; al varón 2, vistiendo zapatillas deportivas de color negro, pantalón de color negro o azul, chaqueta de color negro y blanca y capucha, tapándose la boca con una braga; y al varón 3 lleva zapatillas deportivas de color blanco con rayas negras, pantalón negro o azul, chaqueta con dos tonos de gris con un bolsillo gris oscuro en el pecho, capucha puesta y braga blanca tapándole la boca.

En el visionado de la cámara Exterior 2 se ve a los mismos individuos abandonando, a la carrera, el lugar a las 3:57:38.

Como se hizo constar en dicha diligencia y como se desprende del propio visionado de las grabaciones por esta Sala, estos mismos individuos son quienes, dentro del establecimiento, y haciendo uso de un cuchillo con el que intimidaban al dependiente, se apoderaron de dinero y efectos del interior del local.

Este visionado debe ponerse en relación con el correspondiente a las cámaras de seguridad del Hotel Playa Olid sito en la Avenida Ernesto Sartí (folio 11), que también ha sido visualizado por esta Sala. La secuencia que se observa en las mismas desde las 3:52:06 hasta las 3:35:35 es la siguiente:

- a las 3:52:06 aparecen 3 individuos caminando hacia la parte baja de la imagen. La vestimenta de los mismos coincide con la de quienes, minutos después, accedieron al interior del supermercado, cometiendo el robo.

- a las 3:52:08, aparece un 4º individuo que camina justo detrás de los anteriores. A criterio de esta Sala, es evidente que los cuatro forman parte del mismo grupo.

- a las 3:52:55, la cuarta persona aparece en la cámara procedente de la parte baja de la imagen, desapareciendo en la parte alta de la misma.

- a las 3:53:50, los tres primeros individuos vuelven a aparecer en la cámara, procedentes de la parte baja de la imagen. Es evidente que son los mismos puesto que llevan idéntica vestimenta que los anteriores.

- a las 3:54:17, se vuelve a ver a las mismas cuatro personas, esta vez juntos, caminando hacia la parte baja de la imagen, si bien a medio camino el individuo número 4 se queda en la zona, a cara descubierta. Es en este momento en el que, como ratificó durante el plenario, el funcionario del CNP NUM001 identificó a Conrado por intervenciones anteriores, lo que admitió el acusado.

- a las 3:56:35, se ve a los tres primeros individuos, corriendo, calle arriba.

Las imágenes de estas cámaras de seguridad coinciden con los movimientos que Conrado dijo que había hecho esa noche cuando se encontraba en compañía de Darío y otros. Lo que permite concluir que era este acusado uno de los que entró en el supermercado y cometió el robo que ha sido declarado probado puesto que Conrado siempre ha mantenido que Darío era una de las personas que le acompañaban, sin que exista ningún motivo espurio para que faltara a la verdad al respecto toda vez que el acusado si bien indicó que Darío había ido al supermercado, lo hizo para comprar una botella, regresando al coche poco después sin que nada le dijera sobre lo que había ocurrido en el supermercado. Es más, durante el plenario, se retractó de parte de dicha declaración y , tratando de beneficiar a Darío, indicó que no recordaba que éste le dijera, al llegar al coche, "corre corre que la hemos liado". Y aun cuando, Conrado, durante el plenario, dijo que cuando Darío y los otros llegaron al coche lo hicieron de manera normal, es evidente, porque así se desprende de la grabación de las cámaras de seguridad, que fueron corriendo hasta que llegaron al coche.

A mayor abundamiento, las cámaras de seguridad del interior y del exterior del establecimiento no revelan que accedieran al local, en la franja horaria en la que tuvo lugar el robo, otros individuos distintos de los que fueron captados por las cámaras del Hotel Playa Olid, entre los que se encontraban los acusados.

Por consiguiente, procede desestimar el recurso interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada en primera instancia, debiendo confirmar íntegramente su condena así como la pena impuesta.

SEXTO.- En relación a la participación de Conrado, la juzgadora a quo consideró acreditado que el recurrente, actuando de común acuerdo con Darío y el resto de individuos, les llevó hasta la Avenida Ernesto Sartí en su coche, lo estacionó y mientras el resto del grupo se dirigió al supermercado para cometer el robo, Conrado se quedó en el vehículo o en sus inmediaciones con la finalidad de facilitar la huida del resto.

Frente a esta afirmación, el apelante aduce que el hecho de que haya reconocido que esa noche acudió en su coche junto con el otro acusado a la zona de la Avenida Ernesto Sartí no permitiría concluir que tuvo conocimiento de los planes de Darío ni que éstos fueran a hacer uso de cuchillos para cometer el robo.

Sin embargo, como ya indicamos anteriormente, estos argumentos no pueden tener favorable acogida. La definición de coautoría del artículo 28 CP , como realización conjunta del hecho, viene a superar las objeciones doctrinales a la vía jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de coautoría, a través de la doctrina del acuerdo previo, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo ( SSTS 416/2007, de 23-5 y 9-11-2006 ). La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede ser expresa o tácita, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Bien entendido que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. A través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución, según el plan seguido en el hecho concreto. Por el contrario, deben excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

Por ello, desde la perspectiva de la presunción de inocencia no es exigible en estos casos la acreditación de la realización de los actos propios del tipo por cada uno de los partícipes, sino que es suficiente comprobar la aportación causal de cada uno, conscientemente ejecutada y orientada al fin concreto de que se trate.

Así, considera cooperación necesaria "los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo" ( STS 5-2 y 18-2-2002 ). También es calificada la conducta como de autoría, aquella que consiste en la"...utilización de un automóvil mientras se está cometiendo el robo, para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa..." ( STS 25-9-2001 y 18-2-2002 ). "Es cooperador necesario de robo quien realiza labores de vigilancia" ( STS 371/2000, de 10-3 ); se considera asimismo "cooperación necesaria conducir a los asaltantes al domicilio de la víctima, esperarles en el coche para proporcionarles la fuga y cobrar parte del botín" ( STS 15- 10-1996); o en fin, "el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo al violencia, vigilando y ofreciendo la disponibilidad, integran la coautoría material y no es complicidad" ( STS 20-7-2001 ).

Expuesto lo anterior, no podemos compartir las alegaciones del apelante. Como ya hemos hecho constar, Conrado siempre ha mantenido que en la madrugada del pasado día 20 de febrero de 2020 acudió, en su vehículo, junto con Darío a la zona de Adeje. Estacionó en la Avenida Ernesto Sartí y se quedó en las inmediaciones mientras sus acompañantes le dijeron que iban a comprar unas botellas. Regresaron al rato con las bebidas, se montaron en el coche y se dirigieron a la zona del Valle de San Lorenzo.

Ciertamente, el acusado negó tener conocimiento de los hechos que han sido declarados probados. Sin embargo, como hizo constar la Magistrada a quo, otra cosa se pudo desprender del visionado de la grabación de las cámaras de seguridad.

En este punto, procede advertir que resultó evidente que Conrado no fue una de las personas que accedió al interior del Supermarket 24 horas. Sin embargo, a criterio de esta Sala, su concierto con los ejecutores materiales del robo, quedó acreditada. Y, una vez más, debemos estar al contenido de las grabación de las cámaras de seguridad del Hotel Playa Olid.

Así en la grabación identificada como DIRECCION001 se recoge la siguiente secuencia:

- 3:52:08 horas se aprecia a los tres autores materiales del robo, caminando hacia la parte alta de la imagen. Todos llevan sudaderas con las capuchas puestas.

- 3:52:20 horas, esto es, pocos segundos después, aparece en la imagen un cuarto individuo. No existe ninguna duda de que se trata de Conrado porque así lo admitió el propio recurrente y porque el Funcionario del CNP NUM001 le identificó sin ningún género de dudas de anteriores intervenciones.

3:54:03 horas, vuelven a aparecer los tres primeros individuos, con las capuchas puestas, y junto a ellos se ve a Conrado quien camina junto con el grupo.

3;54:11 horas, Conrado se queda solo a medio camino, hasta que instantes después reemprende la marcha, desapareciendo de la imagen. Pocos segundos después de aprecia cómo los otros tres individuos aparecen corriendo en dirección a la parte baja de la imagen.

Especialmente, relevante debe considerarse el visionado de la grabación identificada como DIRECCION002 y en la que se puede advertir que a las 3:48:40 horas, se aprecia cómo un vehículo estaciona al fondo de la imagen, en la parte alta. En los minutos posteriores, se observa la misma secuencia descrita anteriormente si bien desde otro ángulo. Así se puede visionar a tres individuos, que coinciden con los autores del robo, caminando por la acera hasta la parte baja de la imagen, seguidos por una cuarta persona que es el recurrente.

También se observa que, poco después, Conrado camina solo calle abajo, parándose a medio camino, momento en el que se acerca otro vehículo; sin embargo, resulta significativo que a las 3;53:51 horas, Conrado se vuelve a encontrar con uno de los tres individuos anteriores, en concreto el que llevaba puesta una sudadera oscura con las mangas y la parte superior de color blanco, que lleva la capucha puesta ,y ambos, caminan juntos nuevamente hasta que desaparecer por la parte baja de la imagen.

A continuación a las 3:54:35 horas, el recurrente aparece caminando hacia la zona en la que quedó estacionado el vehículo, siendo así que 3:56:43 horas, se advierte cómo los otros tres individuos aparecen corriendo en la imagen procedentes de la zona baja de la imagen a donde se había dirigido instantes antes Conrado con uno de los atracadores y se dirigen hacia la zona en la que se hallaba el vehículo que vuelve a retomar la marcha a las 3:57 horas.

Esta secuencia evidencia la connivencia de Conrado con el resto de implicados en el robo puesto que aunque el apelante insistió en que se limitó a parar su coche y esperar al resto hasta que volvieran de comprar una botella, del visionado de las cámaras de seguridad se desprende que se bajó del vehículo y les acompañó en varias ocasiones hasta que finalmente se situó en su automóvil para asegurar la huida de los autores materiales del robo quienes llegaron hasta la citada zona de estacionamiento, corriendo, con las capuchas puestas y con una botella de la mano, procedentes del lugar en el que se encontraba el establecimiento violentado. Todo ello, a altas horas de la madrugada, lo que permite deducir la participación del recurrente en el ilícito que ha quedado probado.

SÉPTIMO.- En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias agravante de los hechos, esto es, el empleo de un cuchillo y la comisión de los hechos en un establecimiento abierto al público procede advertir que el apartado 1 del artículo 65 del Código Penal refiere que: "Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.". Por su parte, el apartado 2 indica: "Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito."

En relación a esta cuestión, procede traer a colación el contenido de la STS de 24 de octubre de 2019 según la cual: "Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás."

Igualmente la S.T.S. 434/2008 se ocupa del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirmando que aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por la Sala Segunda al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales ". Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a su disposición y la posesión concreta de cada una está en función del papel asignado a cada partícipe (también S.S.T.S. 134/2010 , 84/2010, 690/2009, 434/2007 y 838/2004).

En el caso presente es patente la aplicabilidad de la doctrina de las desviaciones previsibles a los hechos constatados en el relato histórico de la sentencia impugnada. El robo se cometió en establecimiento abierto al público al que Conrado sabía que iban a acudir sus acompañantes y autores materiales del delito quienes hicieron uso de un cuchillo con el que intimidaron al empleado del local y aun cuando, ciertamente, Conrado no fue una de las personas que entró en el supermercado, no pude obviarse que, como se desprende del visionado de las cámaras de seguridad del exterior del supermercado, los tres atracadores accedieron al local portando ya uno de ellos un cuchillo tanto a la entrada como a la salida del local (folio 10); luego teniendo en cuenta la secuencia temporal anterior y posterior al robo descrita anteriormente que se desprende del visionado de las cámaras de seguridad y en el que se puede advertir que Conrado estuvo en varias ocasiones en compañía de los tres autores materiales del hecho quienes, además, llegaron corriendo al coche del recurrente, todo ello en una secuencia temporal de poco menos de 2 minutos, procede concluir que Conrado era perfecto conocedor de las circunstancias de los hechos y, por tanto, es comunicable a su responsabilidad no solo el acceso a un establecimiento abierto al público sino el uso de un instrumento peligroso.

En definitiva, la Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria., por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto, puesto que lo que se pretende no es sino sustituir la valoración de la prueba efectuada por aquel por la propia del recurrente, parcial y subjetiva como parte interesada que es.

En este sentido, en STS 344/2024, de 24 de abril de 2024, entre otras, podemos leer: "consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5)".

El recurso debe ser desestimado con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.-En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose imponer de oficio las costas causadas en esta alzada.