Sentencia Penal 548/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 6, Rec. 166/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Se imputa al acusado D. Imanol de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 250 1. 1º del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada anterior a la Ley Orgánica de 14/2022, en concurso de normas del artículo 8.3 del código penal con un delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal, en relación con los artículos 390.1. 1º del Código Penal y 74.1 y 2 del mismo texto legal.

Y la Acusación Particular imputa al acusado un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal

SEGUNDO. -A la vista de las acusaciones formuladas procede examinar la prueba practicada en el plenario, a fin de valorar si ha quedado acreditado si el acusado observó la conducta que se le imputa, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a).- Así en primer lugar presto declaración Imanol, que vino a reconocer los hechos, manifestando que durante el asó 2021 y 2022, era gestor, estando dado de alta en la oficina del Paseo de las delicias nº 20 o 30, en un centro de negocios.

Jesús Luis y Juana, contactan con él porque querían comprar una vivienda, que era propiedad de David y Consuelo, el declarante solo se ocupaba de dar luz verde a la financiación, solo se realizaría la operación si David y Consuelo, adquirían la vivienda sita en la DIRECCION000 de Valdemoro, propiedad de Justa añadió que se conocían por ser del mismo barrio.

Jesús Luis y Juana le dicen al acusado, que tienen una inmobiliaria pero que es dudosa, y por eso contacto directamente con Justa.

Señaló que Justa tenía que hacer una donación y resolver un usufructo y él le dice que se puede hacer.

Todo se hace simultáneamente, se hace la hoja de encargo para la financiación y para la donación. Se formalizó las primeras arras, con Jesús Luis y Juana y nada culmino, contacto con el BBVA, es su banco y le dan el OK definitivo.

David le hizo una transferencia de 400 euros dependiendo de la tasación.

Cuando le detuvieron, a consecuencia de la actuación de Olegario, considerando que fue mal detenido dijo que podía resolverlo todo. En todo caso, no le han reclamado por vía civil.

Las cantidades que cobró eran sus honorarios, estaba presente en la prórroga del contrato, y era para que no venciera el plazo.

Añadió que lleva ejerciendo como Autónomo unos 25 años en las finanzas y en el sector inmobiliario llevaría unos ocho meses.

La empresa TRANSACCIONES ACAM es un nombre comercial.

Añadió que en el BBVA no había nada porque no había decido con que banco iba a trabajar. Estando presente en todas las firmas de arras y sus prórrogas

Señala que el CIF corresponde a SERVICIOS INIMOBILIARIOS MED, estando colegiado.

Posteriormente prestó declaración D. David, manifestando que conocía a Jesús Luis, tenían un piso en venta con un agente inmobiliario, visito la casa y estuvo sin saber nada, Jesús Luis le presentó al acusado, que le comento que se dedicaban a ello, que quería comprar en Valdemoro, y le dijo que le podía mejorar la financiación, no firmo hoja de encargo, los 400 euros iban destinados a la tasación, firmaron un contrato de arras con Jesús Luis y Juana y luego con la otra pareja, recibió 3.000 euros, tenía pre concedido el préstamo pero tenía que vender para comprar y ampliaron arras porque le dijeron que Jesús Luis y Juana no tenían nada y que no conseguían la financiación, visto que no se había gestionado nada, hablo con las personas que vendían el chalet, y les dijeron que no había ido nadie a tasar. Envió un correo al acusado para que le devolviera los 400 euros, que no ha recibió.

No ha devuelto las arras que recibió porque finalizado el contrato de arras y se hizo la prórroga, pasaron varias semanas entendiendo por tanto que hay un incumplimiento de contrato, pero si recibió las arras de Olegario y Justa, porque les demando, tras varias conversaciones llegaron a un acuerdo de 3.000 euros porque estaba en plazo

Estuvo en la oficina del acusado.

Acompaño a Jesús Luis al banco BBVA en que le daban a él el préstamo, estaría en vigor el contrato de arras, aunque puede que fuera posterior.

Iba a devolver las arras si se las devolvían a él, como dijo en sede de Instrucción, solo si se las devolvían durante el periodo de la vigencia del contrato.

Al firmarse la prórroga el dejo de enseñar, la vivienda y continúa viviendo en ella.

En el plenario prestó declaración el funcionario de Cuerpo Nacional de Policía que manifestó que se recibió una llamada en la sala del 091, siendo comisionados, se personaron en el lugar desde donde procedía la llamada y les enseño el requirente una denuncia que había interpuesto, el acusado negaba los hechos.

Presto declaración en el Juicio Oral Consuelo, relatando que no tenido contacto directo con el acusado, Jesús Luis y Juana fueron a su casa para firmar el contrato de las arras, y no les volvió a ver, se encargó su marido, ( David), recibieron 3.000 euros que se devolvieron porque la prórroga estaba vencida.

Ellos recuperaron las arras, por que demandaron, Jesús Luis y Juana fueron al Banco para ver si obtenían financiación

Los 400 euros eran para la tasación de la casa que no se realizó, no recordaba si el contrato estaba redactado o lo redactaron ellos, o si el acusado lo redacto por ellos. Hablaron con dos abogados y dado el tiempo transcurrido no tenían que devolver las arras. Continúan viviendo en la vivienda, y no han recibido demanda de Jesús Luis y Juana reclamándoles el importe de las arras.

En relación a los hechos probados del apartado b) testificó D. Olegario, manifestado que conoció al acusado, porque su mujer ( Justa) vendía la casa de sus padres fallecidos (sita en la localidad de Valdemoro), y la tenían anunciada en el portal inmobiliario el idealista.

Les llamó el acusado porque tenía unos amigos interesados por la casa, aceptaron la operación, le encargaron la gestión y el tema de la donación de una parte a la hermana de su mujer, pasó el tiempo y cada vez que se querían entrevistar siempre ponía problemas, empezó a mirar en redes sociales y vio en Facebook que había un grupo de afectados, cuando consulto el CIF, le salía otra empresa, hizo gestiones y descubrió que también alquilaba habitaciones a estudiantes.

Era imposible quedar con él, en la hoja de encargo no figuraba ningún dato de David, y el acusado no se los dio, contacto con él a través de Facebook, devolvieron a David las arras, ya que iba a finalizar el contrato de arras que firmaron, no han recuperado los 1.200 euros que entregaron.

En la vivienda vivía una hermana de su mujer, se le encargo todo el papeleo, cancelar un usufructo, la herencia no estaba repartida.

El contrato de arras cree que lo redacto el acusado. A través de una fotografía identificaron a Jesús Luis para reclamar los tres.

Justa, relato en el plenario, que es la esposa de Olegario, les llamó el acusado por teléfono porque tenía un amigo que estaba interesado en el chalet, (que vendía en la localidad de Valdemoro) asegurando que se encargaría de todo, primero de las arras para la venta con David, en segundo lugar, un contrato para ayudar con la donación, plusvalía etc..., le manifiesto que les podía ayudar su empresa y le dio un presupuesto de 1200 euros.

Empezaron a sospechar, porque les daba largas, no cogía el teléfono... David se negó a devolver las arras.

El testigo D. Jesús Luis, en relación a los hechos, manifestó que conoció al acusado a través de un amigo de su suegra, era para "sacarle la hipoteca", gestiones para obtener la financiación, hicieron dos pagos que no han recuperado, firmaron un contrato de arras que hizo el acusado en c asa de David, pagaron 3.000 euros a David que dijo que los había utilizado para las arras del chalet, y les manifestó que si se lo devolvían a él se los devolvería a él. El acusado se encargó de la tasación luego solo les daba largas y como excusa le decía que iban a comprar el chalet, hicieron gestiones y fueron a la dirección de la empresa, y les dijeron que no había dicha empresa.

El contrato de arras se prorrogó porque no obtenían la financiación.

Conocía de vista a David como cliente de la churrería y había visto la casa en internet y luego fueron a ver la casa, siendo la primera vez a que David conoce al acusado, fueron a firmar el contrato de arras y la prórroga. Los plazos los ponía el acusado.

Se reunieron los tres por sospechas, han reclamado a David los 3000 euros, pero no le han demandado civilmente.

Dª. Juana, esposa de Jesús Luis, relató que conoció al acusado porque se lo recomendó un vecino del barrio, para "sacar la hipoteca".

Firmaron la hoja de encargo para obtener la financiación para la compra de la casa de David, entregaron al acusado primero 2390 euros en efectivo, en una segunda ocasión 1972,55 en efectivo y 417,45 euros para la tasación, y cambió el modo de comunicación, al principio a través de WhatsApp y luego a través del correo electrónico.

Fueron a la dirección de la empresa y le dijeron que allí no existía, el director del banco les dijo que no había nada respecto a su financiación, no han recuperado ninguna de las cantidades.

Empezaron a sospechar que era una estafa cuando el banco de Santander le dijo que no había nada, hicieron la prórroga del contrato de arras, que les envió el acusado vía WhatsApp.

Era inviable sacar la hipoteca, no han recibido nada, a raíz del primer pago el acusado se comunicaba menos.

La prórroga la propuso el acusado.

b) En cuanto a la prueba documental, obra en las actuaciones la hoja de encargo, gestiones y aceptación de presupuesto, folio 45, entre Justa y la empresa transacciones ACAM con CIF J82540022, de fecha 7 de enero de 2022, (Folio 45) habiendo realizado una transferencia, en la que figura como ordenante Justa, que trasfiere 1.200 euros, al beneficiario TRANSACIONES ACAM. (folio 48)

En la hoja de encargo se recoge como actuaciones de la parte gestora, el acusado, 1º.-cancelación registral de los usufructos, elaboración de instancias, liquidación en la oficina liquidadora, gestión y tramitación en el registro de la propiedad correspondiente. 2º.-Elaboración del borrador para la notaria de la escritura de donación (para la hermana de la clienta), generar la instancia y liquidarla en la oficina liquidadora para seguidamente inscribir en el registro y 3º Declaración de IRPF con ganancia patrimonial. Estando fechado el contrato el día 7 de enero de 2022.

Figura en las actuaciones el contrato de arras, folio 53, firmado por D. David (como parte compradora), y Justa (como parte vendedora), fijándose el precio de la transmisión siendo la fecha de dicho contrato de 5 de enero de 2022.

Obra al folio 63, la hoja de encargo y gestiones y aceptación de presupuesto, firmado entre Juana y D. Jesús Luis, y de otra parte la empresa Transacciones ACAM bajo el CIF J82540022, de fecha 15 de diciembre de 2021, siendo el objeto del acuerdo, encargando al acusado la gestión de asesoramiento e intervenciones para la concesión de la financiación hipotecaria para la compra de la vivienda en la DIRECCION001 de Madrid, perteneciendo al distrito de entrevías asamblea de Madrid, además de la vivienda una plaza de garaje a nombre de la misma titularidad.

Obra en las actuaciones, folio 67 y ss., de la misma fecha 15 de diciembre de 2021, un contrato de arras, entre D. David, como parte vendedora, en su nombre y en el de su mujer, y de otra parte D. Jesús Luis y Dª Juana, como compradora, entregando estos últimos la suma de 3000 euros en concepto de arras, en el que se establece que dicha reserva queda condicionada a ser devuelta a los compradores solo en el caso de que hubiera una denegación del préstamo hipotecario para la compra del inmueble por razones ajenas a la voluntad de los compradores.

Pagando estos a los acusados el 14 de enero de 2022, como segundo pago de honorarios la suma de 1975, 55 euros

Las partes mencionadas en fecha 28 de febrero de 2022, firmaron una ampliación del documento de arras firmado el 15 de diciembre de 2021, (folio 70 de las actuaciones), Manteniendo la cláusulas y condiciones del contrato de arras firmado anteriormente.

Se recogen a continuación las actuaciones a realizar por la parte gestora, acusado, entre otras, la elaboración del contrato de arras, tasación del inmueble, preparación del expediente con la entidad que la gestoría consideré oportuna y siempre la más rentable en las condiciones para los clientes y siempre financiando el 100% del valor del inmueble, elaboración de borrador de escritura de compraventa, actuación presencial el día de la firma de escritura de compraventa y firma de préstamo, supervisión y seguimiento de la inscripción en el registro de las escrituras (...), fijándose como honorarios por los trabajos encargados la suma de 6.000 euros.

Al día siguiente Jesús Luis y Consuelo, se reúnen con el acusado para pagarle 1975,55 euros en mano y realizando una transferencia a la empresa tasadora "TINSA"

D. David y Dª Consuelo, con intención de comprar la vivienda de Valdemoro y vender la vivienda de su propiedad en Madrid, pagaron al acusado 400 euros en concepto de tasación, realizando una transferencia a nombre GESTORA ACAM, según obra al folio 195. Acompañando el acusado el día 3 de febrero de 2022, a la firma de solicitud del préstamo a la entidad BBVA en el Paseo de las delicias.

Obrando al folio 802 el informe realizado por TINSA en relación a la tasación del inmueble sito en DIRECCION001, así como el pago de 400 euros pagados por Juana, folio 806 y ss.

TERCERO. -Se ha de recordar que el derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia.

En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ).Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril ,de un derecho que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

En atención a la doctrina expuesta, procede la valoración de la prueba practicada en el plenario, y comprobar si han quedado acreditados los hechos que se imputan al acusado, y por tanto si este observó una conducta reprochable penalmente.

Se imputa al acusado un delito de estafa continuada previsto en el artículo 248 .1 en relación con el artículo 250.1 1º del Código Penal, que establece la pena con la que será sancionada la estafa, en el apartado 1º) si esta recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Establece el artículo 248 n º 1 del Código Penal "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno,"tal y como señala el Tribunal Supremo "La estafa no es más que un desplazamiento patrimonial originado por una situación o recreación que produce un error en el sujeto pasivo, de manera que se autolesiona. Para producir este error, es necesario la existencia de engaño, de modo que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. O como dice la STS 5 de julio de 2005 , tiene declarado esta Sala, con reiteración, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito (injusta disminución del patrimonio ajeno). De otra manera, como dice la Sentencia n.º 628/2005 de fecha 13/05/2005 :" ... por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse "

Siendo los elementos del delito de estafa, según reiterada jurisprudencia del Tribunal supremo, el engaño concurrente o precedente, dicho engaño tiene que ser suficiente, bastante y proporcional, ya que el engaño tiene que ser proporcional con el fin que persigue el autor del delito. Debe provocar error en la otra parte, en la víctima. Provoca un acto de disposición de la víctima, el ánimo que preside al autor de los hechos es el ánimo de lucro, intención de obtener una ventaja económica y debe existir un nexo causal, entre el engaño y el perjuicio patrimonial de la víctima. En el presente caso, concurren los elementos del tipo mencionado, habiendo quedado acreditado que, el acusado D. Imanol, con ánimo de incrementar su patrimonio, haciéndose pasar por gestor inmobiliario, actuando a través de una empresa inexistente denominada TRANSACCIONES ACAM, que según el acusado es un nombre comercial, bajo un CIF falso, o cuando menos que no corresponde a la empresa mencionada, una vez se pusieron en contacto con él, D. Jesús Luis y Dª Juana, y le manifestaron su interés por adquirir la vivienda sita en la DIRECCION001 y una plaza de garaje de Madrid, y el interés de D. David y Dª Consuelo de comprar la vivienda sita en la DIRECCION000 de Valdemoro, así como el interés de los propietarios de esta D. Olegario y Dª Justa, en venderla, les engaño firmando una hoja de encargó, gestión y aceptación de presupuesto, entre la Sra. Justa y el acusado, actuando en nombre la empresa TRANSACCIONES ACAM CIF J82540022, que según el acusado es el CIF de la empresa Servicios Inmobiliarios MD SC, en la hoja de encargo el acusado se comprometía, 1º.-cancelación registral de los usufructos, elaboración de instancias, liquidación en la oficina liquidadora, gestión y tramitación en el registro de la propiedad correspondiente. 2º.-Elaboración del borrador para la notaria de la escritura de donación (para la hermana de la clienta), generar la instancia y liquidarla en la oficina liquidadora para seguidamente inscribir en el registro y 3º Declaración de IRPF con ganancia patrimonial. Estando fechado el contrato el día 7 de enero de 2022. Sin que conste que el acusado realizara gestión alguna de las que se comprometía a realizar y, según obra al folio 48 de las actuaciones, presupuestó su actuación en 1.600 euros, realizando la Sra. Justa, una transferencia por 1.200 euros, siendo el beneficiario Transacciones ACAM. Los restantes 400 euros los abonaría a la terminación de los tramites.

Por tanto, el acusado, con ánimo de lucro, y sin intención de realizar gestión alguna, engaño a los propietarios de la vivienda sita en Valdemoro, obteniendo la suma de 1.200 euros.

Consistiendo el engaño, al margen de hacerse pasar por gestor inmobiliario, en poner en contacto a los propietarios mencionados anteriormente con D. David y Dª Consuelo, a quienes convenció para que aceptaran su intermediación, en la compra de la vivienda sita en Valdemoro y la venta la vivienda de su propiedad sita en la DIRECCION001 de Madrid. A tal efecto, el acusado convenció al Sr. David, haciéndole creer que para la obtención de la hipoteca de la vivienda sita en Valdemoro, debía abonar la suma de 400 euros, a la cuenta NUM002, a nombre de GESTORA ACAM en concepto de provisión y Tasación Valdemoro, DIRECCION000, lo cual realizó el Sr. David, ( el 22 de enero de 2022) según consta al folio 195 de las actuaciones.

En definitiva, el acusado con ánimo de obtener un beneficio, engaño al Sr. David, y se apoderó de 400 euros de este y de su esposa.

Respecto a D. Jesús Luis y Dª Juana, contactaron con el acusado, al ofertarse D. Imanol como gestor inmobiliario de la venta de la vivienda sita en Madrid, y actuando con el mismo ánimo de obtener un beneficio, firmo con ellos una supuesta hoja de encargo, gestiones y aceptación de presupuesto, actuando el acusado como representante de la ya mencionada e inexistente empresa TRANSACCIONES ACAM con el falso CIF J82540022, folio 63 de las actuaciones, entre las gestiones figuraba la realización de gestiones para la obtención de una hipoteca, gestiones que el acusado no realizó, fijándose como honorarios a cobrar por el acusado la suma de 6.000 euros, entregando, el día de la firma del contrato 2.390 euros en efectivo, realizando un segundo pago de 2.390 euros, de los que 1975,55 euros entregaron en efectivo, realizando la Sra. Juana una transferencia por importe de 417,45 euros en la cuenta de TINSA TRANSACIONES INMOBILIARIAS SAU (TINSA) obrando el justificante de la transferencia al folio 806 y ss., de las actuaciones, así como un informe de TINSA, que obra al folio 802 de las actuaciones.

El acusado con ánimo de obtener un beneficio, engaño a D. Jesús Luis y Dª Juana, sin intención de cumplir con los compromisos que adquirió con los compradores, relatando el Sr. Jesús Luis en el plenario, que fue al banco de Santander donde supuestamente el acusado iba a gestionar la hipoteca de los Sres. Jesús Luis y Juana, y le manifestaron que no se había hecho gestión alguna en relación a su operación.

El acusado tras tener conocimiento a través de un portal inmobiliario de la venta de la vivienda de Valdemoro, contacto con la propiedad, haciéndoles creer que era amigo de una persona interesada en comprarla, D. David y su esposa, propietarios de la vivienda sita en Madrid, con los que contacto al saber que D. Jesús Luis y Dª Juana estaban interesados en dicha vivienda en Madrid.

Y para dar credibilidad al entramado que organizó, haciéndose pasar por gestor inmobiliario, y tras poner en contacto a D. David y Dª Juana con los vendedores de la vivienda de Valdemoro, les cito en una oficina sita en el "Centro de Negocios Atocha" Paseo de la Delicias nº 30 piso segundo de Madrid, donde firmaron un contrato de arras, folio 53, por el que Dª Justa y D. Olegario, entregaron a D. David y a Dª Juana la suma de 3000 euros, cantidad que al no realizarse la operación devolvieron, mediante acuerdo judicial. Acompañando el acusado al Sr. David a la sucursal del banco BBVA sita en el Paseo de las Delicias nº2º de Madrid, a la firma de la solicitud del préstamo.

Con anterioridad, D. David y Dª Juana, firmaron con los que iban a ser los compradores de su vivienda el Sr. Jesús Luis y la Sra. Juana, tal y como ellos manifestaron en el plenario, el día 15 de diciembre de 2021, fecha de la hoja de encargo de los supuestos compradores, un contrato de arras, pagando la segunda pareja a la primera la suma de 3.000 euros, renovándose dicho contrato de arras, el 28 de febrero de 2022, folio 67 de las actuaciones, dado que al no realizar gestión alguna por parte del acusado, el Sr. Jesús Luis y la Sra. Juana no obtuvieron financiación alguna, realizándose la prórroga a propuesta del acusado que era la persona que fijaba los plazos, tal y como relato D. Jesús Luis en el plenario. Y que justifico en el retraso de las gestiones hipotecarias, ampliando el plazo para la firma de la escritura pública al día 31 de marzo de 2021, siendo la fecha máxima para la firma de la escritura.

Arras que no han sido devueltas a los supuestos compradores por D. David, como han admitido ambas partes.

En definitiva, el acusado con ánimo de lucro, organizó un entramado, haciéndose pasar por gestor inmobiliario, en representación de una empresa inexistente, engaño a las tres parejas mencionadas, que le encargaron la realización de unas gestiones, que desde el inicio de la operación D. Imanol no tenía intención de realizar, y por los que percibió las cantidades mencionadas.

El acusado, que reconoce los hechos, manifestó en el plenario, en su descargo, que estaba dado de alta como gestor y la oficina la tenía en un centro de negocios sito en el Paseo de la Delicias nº 20 o 30 y que el CIF correspondía a otra sociedad, sin embargo, no ha aportado documento alguno que acredite sus afirmaciones, y él era quien podía aportar la acreditación de las mismas.

La falsedad continuada que se imputa al acusado, en concurso de normas con la estafa, es sancionada en el artículo 390 del Código Penal, estableciendo el mencionado precepto en el nº primero que serán sancionados el que alterare un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial

En relación al delito en falsedad documental, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

Se imputa al acusado D. Imanol, la elaboración de unos documentos, las denominadas "hojas de encargo, gestión y aceptación de presupuestos" elaborados al efecto de engañar a los perjudicados, correspondiendo a una empresa inexistente TRANSACCIONES ACAM con un CIF que no le correspondía y que no respondía a la realidad, haciéndose pasar por gestor inmobiliario perteneciente a dicha empresa, estampando en las mencionadas hojas de encargo un sello falso de la empresa, obrando la falsa hoja de encargo firmada por el Sr. Jesús Luis y la Sra. Juana y el acusado al folio 63 de las actuaciones, y la falsa hoja de encargo firmada por Dª Justa al folio 45 de las actuaciones.

Considerando este Tribunal que se ha practicado prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia, prueba consistente en la prueba documental, el testimonio de los perjudicados e incluso el testimonio del acusado que viene a reconocer los hechos, si bien sostiene que es gestor inmobiliario, y que las cantidades que percibió eran sus honorarios.

CUARTO. -De lo anterior se concluye que D. Imanol es responsable criminalmente, en concepto de autor, a tenor del artículo 28 del Código Penal del delito continuado de estafa, en concurso con el delito continuado de falsedad.

QUINTO.Se interesa por la acusación particular que se aprecie la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia al haber sido condenado el acusado como autor de dos delitos de apropiación indebida, tal y como se recoge en los hechos probados de la presente resolución.

Conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recogida entre otros muchos en el Auto nº 1472/2014, de 18 de septiembre, los delitos de estafa y apropiación indebida, pese a que se ubican en el mismo capítulo del Código Penal, no pueden considerarse de la misma naturaleza y por tanto el acusado no es reincidente a pesar de haber sido condenado anteriormente por apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida no requiere engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza ( SSTS 5/2002, de 14 de enero, 299/2010 de 31 de marzo y 971/2020, de 12 de enero)

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado, hay que tener en cuenta que el artículo 249 del Código Penal sanciona la conducta que tipifica el artículo 248 del mencionado Texto Legal, con la pena de prisión de seis meses a tres años, estableciendo que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Señalando el artículo 250 del Código Penal, que la pena de prisión será de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando, como en el presente caso, recaiga sobre cosas de primera necesidad, vivienda y otros bienes de reconocida utilidad social.

Por otra parte, nos encontramos ante un concurso de normas, que se produce cuando un solo hecho podría ser calificado con arreglo a dos o más normas penales, pero solo una de ellas debe ser aplicada para no vulnerar el principio non bis in ídem.

Teniendo que recordar que la sentencia del Tribunal Supremo núm. 126/2016, de 23 de febrero (LA LEY 8141/2016), inicia su defensa de la aplicación de las reglas del concurso de normas a la concurrencia del delito de estafa junto al de falsedad en documento privado haciendo alusión a que este último, ex art. 395 CP, requiere que la conducta se lleve a cabo «para perjudicar a otro». Y afirma, a continuación que dicho perjuicio coincide con el de la estafa y que, por lo tanto, proceder a aplicar un concurso de delitos «supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción». En lo que resta del contenido de la Sentencia se recuerda que la doctrina consideró al documento falsificado que tiene por destino ser el instrumento para la comisión de la estafa, un elemento identificable con el engaño que aquélla requiere, concluyendo que, por regla general, la estafa «absorberá la falsedad», haciendo alusión a la regla concursal recogida en el artículo 8.3 CP.

Dispone el artículo 8.3 del Código Penal "Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: (...) 3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél."

Por lo que la pena a imponer al acusado se encontrara dentro de la horquilla que establece el mencionado artículo 249 en relación con el artículo 250.1 del Código Penal, al tratarse del delito que sanciona, la estafa, más amplio.

Por otra parte, nos encontramos ante un delito continuado de estafa, disponiendo el artículo 74 del Código Penal, "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 207/2022 de 9 Mar. 2022, Rec. 4222/2020, en relación a la continuidad delictiva, señala " El art. 74.1 CP , en referencia al delito continuado, establece que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados [...]".No es preciso, pues, que las distintas acciones sean constitutivas de un mismo delito, sino que basta con que se trate de delitos de igual o semejante naturaleza, y qué duda cabe que la apropiación indebida y la estafa lo son, y basta para ello con remitirnos al propio Código Penal, que, dentro de su Título XIII, en su Capítulo VI, "de las defraudaciones", incluye a ambas, en la Sección 1ª a la estafa y en la actual 2ª bis (2ª antes de la reforma de 2015) a la apropiación indebida."

De los hechos declarados probados se concluye que nos encontramos ante un delito continuado, ya que el acusado en ejecución de un plan preconcebido o cuando menos aprovechando idéntica ocasión, una vez que tuvo conocimiento del interés de D. Jesús Luis y de Dª Juana, de adquirir la vivienda de D. David y de Dª Consuelo, y el interés de estos por vender su propiedad y adquirir la vivienda propiedad de Dª Justa, elaboró un plan, con ánimo de obtener un beneficio, cobrar unos honorarios, por gestiones que ni podía ni quería realizar, haciéndose pasar por gestor inmobiliario, de una empresa inexistente, redactando y firmando hojas de encargo y de gestión falsos para dar apariencia de realidad a sus actos.

Por tanto, la pena a imponer al acusado, estando sancionada su conducta con la pena de prisión de entre uno y seis años de y multa de seis a doce meses, lo será en su mitad superior al encontrarnos ante un delito continuado de falsedad, estando la horquilla de la pena a imponer al acusado, entre la pena de prisión de tres años, y seis meses a seis años, y la multa de nueve meses a doce meses.

Entendiendo este Tribunal, en atención a las circunstancias del hecho, que ha afectado a varios perjudicados, aunque en cuantías no muy elevadas, que la pena que procede imponerle es la de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Código Penal y la pena de multa de 9 meses, señalándose como cuota diaria la suma de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal.

SEPTIMO.-Tal y como establece el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios, Imanol deberá indemnizar a los perjudicados

- A D. Olegario y Dª Justa en la suma de 1.200 euros

- A D. Jesús Luis y Dª Juana, en la cantidad de 4.780 euros, incluidos los 417,45 euros entregados para la tasación de la vivienda que fue realizada por la empresa TINSA TASCIONES INMOBOLIARIAS SAU

-A D. David y Dª Consuelo en la suma de 400 euros por el dinero entregado para la tasación de la vivienda de su propiedad.

Y el acusado D. Imanol Y D. David en su cualidad de responsable civil a título lucrativo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Juana en la suma de 3.000 euros, por el dinero entregado en concepto de arras a D. David.

OCTAVO.-Este Tribunal considera que D. David reúne la cualidad de responsable civil a título lucrativo, ya que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia 30/2022 de 19 Ene. 2022, Rec. 4313/2020, señalando que " Pero hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 2263/2017 )que:"Sobre esta modalidad de responsabilidad civil, que no penal, se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 447/2016 de 25 May. 2016,Rec. 1729/2015 señalando que: a.- Tiene responsabilidad civil, no penal: "El partícipe a título lucrativo no es un responsable penal. No puede ser, por tanto, condenado. Su responsabilidad es exclusivamente civil y como tal ha de ser declarada, por más que se ventile en un proceso penal. A esta conclusión no se opone el hecho de que esa responsabilidad -insistimos, de carácter civil- se derive de una acción delictiva ejecutada por otro. La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. Y esta consideración afecta, no sólo a la ubicación física del responsable en el escenario del juicio oral, sino a las normas que disciplinan su citación para el plenario. De ahí que su comparecencia sea una carga procesal, más que una obligación".

b.- Requisitos de la derivación de responsabilidad del partícipe a título lucrativo:

En palabras de esta Sala, decíamos en la STS 57/2009, 2 de febrero que el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo , 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre ). Para ello es indispensable:

1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica;

2º) el adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptationis" en concepto de autor, cómplices y encubridor;

3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).

c.- Se trata de la "receptación civil":

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 362/2003 de 14 Mar. 2003, Rec. 2047/2000 :

"Se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo".

No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada.

No se trata de un caso de responsabilidad civil "ex delicto", a la que se refieren los artículos anteriores de este art. 108 (ó 122), sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada".

Existe una clara relación entre e art. 122 CP y el art. 1305 CC ,ya que, como apunta la doctrina, el origen de este precepto penal estaría en el art. 1305 CC que menciona la nulidad de los contratos si el hecho del que prevenga es ilícito."

En el presente caso, D. David, sin tener participación alguna en los hechos imputados D. Imanol, por tanto, sin intervención en el delito como autor o cómplice, no siendo responsable penal si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, habiendo obtenido el beneficio en virtud de un título lucrativo, Ya que percibió 3.000 euros, en virtud del contrato de arras que firmo con D. Jesús Luis y Dª Juana, con la intermediación del acusado, que engaño a estos últimos para que le abonaran 6.000 euros a fin de que les facilitara la financiación, habiendo recuperado el Sr. David los 3000 euros que entrego a consecuencia del contrato de arras que firmo con Dª Justa, contrato que igualmente se firmó por intermediación del acusado.

A mayor abundamiento, en el contrato de arras que firmó con D. Jesús Luis y Dª Juana, se hacía constar "(...) se establece que dicha reserva queda condicionada a ser devuelta a los compradores solo en el caso de que hubiera una denegación del préstamo hipotecario para la compra del inmueble por razones ajenas a la voluntad de los compradores."

NOVENO. -Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, los cuales son también responsables civilmente, imponiéndose las costas a Imanol, incluidas las de la Acusación Particular, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.