Sentencia Penal 143/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 474/2023 de 05 de abril del 2024

PRIMERO.-La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción " iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

Más en concreto, la STS núm. 750/2021 de 6 octubre, dispone que " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción."

SEGUNDO.-En primer lugar respecto al delito de agresión sexual continuada con acceso carnal a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1.2.3 y 4e) y el artículo 74 del Código Penal, los hechos habrían consistido en que sin poder determinar la fecha de inicio pero alrededor del año 2105 y hasta que el menor salió del domicilio familiar en el año 2018, el procesado con carácter habitual se dirigía a la habitación donde dormía el menor con ánimo libidinoso y de atentar contra la libertad sexual de menor , se metía en su cama y le exigía, en alguna ocasión, que le chupara el pene y en otras ocasiones le introducía su pene en el ano, llegando, en alguna ocasión, a taparle la boca para evitar que gritara. Al terminar le amenazaba diciéndole que si lo contaba le iba a echar de casa.

La prueba practicada ha consistido en la declaración de Dª Otilia ( madre del menor), declaración preconstituida del menor, declaración del procesado, declaración del agente de la Ertzaintza NUM002, declaraciones testificales de Dª Ramona, orientadora de DIRECCION002 Eskola, Dª Sara, Dª Fidela y D. Urbano, tutores del Colegio DIRECCION003, Dª Emma, médico pediatra del Centro de Salud DIRECCION004, y Dª Asunción, psicólogo. Además, de la documental que se dio por reproducida, y en concreto los informes periciales de la UVFI.

La declaración de la víctima, que como es sabido constituye el principal aporte probatorio de cargo para acreditar los hechos y, estando la misma constituida como parte acusadora, se hace preciso someterlo a un análisis minucioso para comprobar si su declaración es hábil para destruir el derecho a la presunción de inocencia. Para ello tienen que concurrir las siguientes notas o requisitos: Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso; Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En el presente contamos con la exploración del menor en fase de instrucción, prueba personal que fue practicada con todas las garantías y que fue reproducida en el acto de juicio, y con la prueba testifical de referencia de la madre. En relación al testigo de referencia se indica en la STS de 10 de junio de 2024, que: " el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno - y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -. Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la testigo, sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial. En suma, -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia".

En el presente la prueba de la testigo de referencia no permite, como se dirá, construir una sólida cadena de indicios que permitan construir una sólida cadena de indicios que permitan enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En el presente caso nos encontramos con que la denunciante, que se ratificó en la denuncia en el acto de juicio, relató los abusos que su hijo le contó el día 25 de octubre de 2021. El conocimiento que tuvo la madre en ningún caso fue directo sino transmitido por el menor, el cual le contó lo que se hizo constar en la denuncia. En concreto, en la denuncia, presentada por escrito, se recoge que su hijo le había dicho lo siguiente: " Qué pasa, amatxu, si te cuento que Romeo me follaba por el culete? Desde los 3 años que yo me acuerde, y a los 9 años también. Por eso lloraba cuando me lavabas en la ducha, me dolía mucho, por eso no quería ir al baño para hacer cacas, me dolía mucho, me limpiabas el culete; me dolía y me salía sangre; me asustaba y lloraba"

Pues bien, el único relato directo, con el que contamos, de los hechos denunciados es el que hace el menor en la declaración efectuada en la prueba preconstituida, y que fue reproducida en el acto de la vista. En dicha prueba el menor mantuvo que el procesado le introducía el pene en el culo, y, contó algo que no había revelado a su madre y era que, en alguna ocasión, le obligó a que le chupara el pene. Este hecho es novedoso, teniendo en cuenta que no se lo contó a su madre en aquella revelación que le hizo el 25 de octubre de 2021, y en las posteriores ocasiones en las que habló con ella, puesto que su madre no dijo nada en la denuncia, y tampoco en el acto de juicio, surgiendo una grieta al no coincidir las concretas agresiones reveladas a la madre y las puestas de manifiesto por el menor, y sin que se haya dado una explicación al motivo de por qué no contó a su madre que también le había obligado a chuparle el pene.

El menor también contó en la prueba preconstituida que creía que esto había ocurrido desde que tenía cuatro o cinco años hasta los 11 años que el procesado se fue, siendo más frecuente los dos últimos años. Esta manifestación, no es la misma que le contó a su madre y que se recogió en la denuncia, puesto que, en ella, la denunciante indicó que el menor les dijo que los hechos habían venido sucediendo desde los 3 hasta los 9 años. En el acto de juicio la propia denunciante modificó esta declaración, e indicó que su hijo le había dicho que esta situación duró hasta que el procesado se fue del domicilio. Es sorprendente que la propia denunciante, en el acto de juicio, cambiara la fecha en la que supuestamente habían acabado los abusos, haciéndola coincidir con la salida del procesado del domicilio tal y como indicó el menor en la prueba preconstituida y se recoge en los escritos de acusación, sin que tampoco en relación a las fechas se haya dado una explicación de los motivos por qué si los abusos habían durado hasta que el procesado se fue de casa, en la denuncia escrita que se presentó dos meses después de que su hijo le revelara que había sufrido esos abusos sexuales, manifestó que él había dicho que habían sido hasta los 9 años, por tanto dos años antes de lo que se dijo después.

Es, por tanto, un dato de suma importancia, que revela una importante contradicción ya que si atendemos a la denuncia los abusos habían terminado dos años antes de que el procesado se fuera del domicilio, esto es hacia el año 2016 o 2017, y no en el año 2018 como se indicó por el menor. También es contradictorio, con los datos que recoge el informe del Equipo de Valoración Forense Integral ( UVFI), cuando indican que el menor les dijo, a las integrantes del mismo, que no recordaba cuándo comenzaron los abusos ( a su madre le dijo que hacia los 3 años, y en la preconstituida indicó que hacia los 4 o 5 años), y que los mismos dejaron de suceder a los 7 u 8 años, esto es, casi tres años antes de que el procesado se fuera de casa, aproximándose más a la fecha que la madre recoge en la denuncia que a la que él mismo indica en la prueba preconstituida. Estas contradicciones en los datos aportados por el menor en las distintas declaraciones que ha efectuado sí son relevantes puesto que no podemos considerar que las distintas manifestaciones efectuadas por el menor a lo largo del procedimiento sean coincidentes entre sí, lo que impediría en cualquier caso fijar las fechas entre las que se produjeron los presuntos abusos, siendo que no acreditaría la existencia de abusos más allá de los 7 u 8 años, de los 9 años o hasta los 11, por lo que serían años de abusos sexuales que no podrían situarse en el tiempo.

Es más, no tiene ningún sentido este baile de fechas por cuanto que las revelaciones que hace el menor a su madre, a las integrantes del equipo de valoración forense integral y en la diligencia de prueba preconstituida, se hacen entre el año 2021 y 2022, cuando ya ha pasado más de dos años desde que el menor cesó la convivencia con el procesado. En concreto a su madre se lo dijo en octubre de 2021, a la UFVI en agosto de 2022, y la prueba preconstituida se efectúa en noviembre de 2022, cuando el menor tiene 14 años. Además, no tiene sentido que, en esta última declaración, el menor diga que los dos últimos años los abusos fueran más frecuentes, circunstancia que es puesta de relieve por el propio menor como dato importante y de trascendencia, y sin embargo a su madre le dijera que, hasta los 9 años, y en la UVFI señalara que hasta los 7 u 8 años. Si los dos últimos años, esto es con 10 y 11 años, los abusos eran más frecuentes en el tiempo, la fecha de finalización de las agresiones tendría que haber coincidido en todos los relatos. Esto no ocurre por lo que entendemos que existe una evidente contradicción sin que exista una razón lógica para ello.

Por otro lado, y en relación a las fechas de inicio de los abusos sexuales tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular la sitúan alrededor del año 2015. En esa fecha el menor tenía 7 años. Esto entra en contradicción con las fechas de inicio que se refleja en la denuncia, y la que el propio menor indica en la prueba preconstituida, y con la edad a la que dice a las integrantes de la UFVI que acaban y que es precisamente cuanto tiene 7 u 8 años, esto es en el año 2015. No tiene sentido que los abusos sexuales tengan lugar en el año 2015 cuando a las integrantes del equipo les indica que acaban precisamente en esas fechas. Además, si se sitúan alrededor del año 2015, por lo que todas las cuestiones que la madre relaciona con los abusos anteriores a esas fechas ( como son sangrados en las heces, inflamaciones del ano, vómitos, pesadillas, etc.) no tienen ninguna razón de ser. Tampoco que la madre de la denunciante le alertara de estas sospechas cuando estuvo con el menor en Rumanía, contando entonces con tan solo dos años.

Por ello, en atención a lo expuesto sería imposible fijar ninguna fecha de inicio o finalización de los abusos, contextualizarlos y acreditar la realidad de los mismos.

Otra cuestión que llama la atención y que hace que no coincidan las manifestaciones que hace el menor en la prueba preconstituida y lo que dice la madre que le dijo y refleja en la denuncia, es que el procesado le decía que no se lo contara a nadie porque si no le iba a echar de casa y que no le iba a dejar el móvil. En la denuncia la madre no indicó en qué consistieron esas amenazas, simplemente que le tenía amenazado, y a los integrantes del equipo de la UFVI les dijo que el menor le había dicho que el procesado le decía que si se lo contaba a alguien no le daba más el móvil ( en ningún momento que le fuera a echar de casa). En el propio informe se indica que esto no es una argumentación de base, es decir, que no tiene ningún sentido. El menor en la prueba preconstituida en ningún momento refiere que el procesado le dijera, como se indica en la denuncia, que se iba a morir de hambre, bajo un puente, con cucarachas y ratas, muerto de frio, con gente borracha, sucio y que no tendría donde limpiarse, ni con una cama calentita. Tampoco que le insultara diciéndole idiota, imbécil, inútil, no vales para nada, eres tonto, si fueras más alto serías más tonto. Tampoco la madre lo dice en su declaración en sede judicial. Ni en la denuncia, ni en la UFVI indica que el procesado le dijera que no hiciera ruido, o que le cerrara las persianas, las puertas y le dejara encerrado en la habitación. Por tanto, no se mantiene el mismo relato a lo largo de las distintas fases del proceso y el que se hace en el acto de juicio.

El menor introduce en su declaración otros datos que no pueden ser contrastados con la revelación que le hace a su madre, única persona a la que le cuenta lo ocurrido, según se desprende de la prueba practicada en el acto de juicio. Es así, que indicó que los abusos eran frecuentes, que venía de noche, se acercaba, le desnudaba, le despertaba, se metía en la cama, y hacía lo que quería. Al de media hora solía salir, siempre era lo mismo, le decía que se quedara boca abajo, que no hiciera ruido, y luego le metía el pene en el culo. Si hacía ruido le cerraba las puertas, las persianas, y no le dejaba salir. Esto ocurrió durante varios años, y no era fijo cuando acudía a su habitación. A veces un día sí y otro no, algunos días seguidos. Además, indicó que su madre se quedaba despierta y escuchaba, y por la mañana le preguntaba, e incluso algunos días le impidió al procesado entrar en la habitación. Esta última afirmación, es un relato que sin duda hace de lo que le ha contado su madre, puesto que es difícil que él pudiera saber lo que estaba haciendo su madre cuando estaba dentro de la habitación. Y la madre no dice esto, dice, en el acto de juicio ( en ningún momento en su denuncia) que ella le vio al procesado salir de la habitación de su hijo, y que le vio en " tantos años mucho". Pero no consta que en alguna ocasión entrara en la habitación, pese a que ya en el año 2018 fue advertida por algunos amigos de que el procesado " abusaba del menor". No es lógico que si durante muchos años había visto como el procesado salía de la habitación de su hijo por la noche, en el año 2018 fue advertida de esto por algunos amigos, y según su hijo, los dos últimos años antes de que el procesado se fuera de la vivienda los abusos eran más frecuentes, no entró nunca en la habitación, limitándose a preguntar a su hijo, según él, a la mañana siguiente si estaba bien. Tampoco, tenemos respuesta para esta cuestión. Tampoco, sabemos quiénes son estos amigos, ni han venido a declarar los motivos por los que pudieran haber sospechado que el menor era abusado por el procesado. Es cierto que el grueso de los hechos denunciados es puesto de manifiesto en el acto de juicio, pero existen numerosas contradicciones e imprecisiones que hacen que, las declaraciones de la madre y del menor, no puedan pasar el filtro de la persistencia en la incriminación, para ser hábiles para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Por otro lado, en la denuncia la madre señaló, que hubo comportamientos del menor que han cobrado sentido después de la revelación de su hijo y que concuerdan con el hecho de que estuviera siendo abusado, y es que desde los tres años el niño vomitaba, no quería ir solo al baño, tenía miedo a dormir solo, por las mañanas presentaba sangre en el ano y lo tenía inflamado, se hacía pis, y bajó el rendimiento escolar, teniendo comportamientos inadecuados en el colegio. En el acto de juicio introdujo una cuestión que no había mencionado en la denuncia y es que era el procesado el que le limpiaba el culo al niño ( incluso cuantificó las ocasiones en las que esto ocurría, señalando que eran el 95% de las ocasiones), y que era él el que acudía al médico con el menor. Sin embargo, estas afirmaciones no vienen corroboradas por las pruebas practicadas, y no prueban la existencia de abusos.

Es así que consta como documentos 252 a 254, documentación clínica del menor, remitida desde Osakidetza, donde se recogen únicamente episodios relativos a los años 2021 a 2022, sin que conste ningún apunte relacionado con los años en los que se denuncian ocurrieron los hechos. Además, no es compatible la manifestación de que era el procesado el que limpiaba el culo al niño, cuando el propio menor, y así se recoge en la denuncia, le dijo a su madre que él lloraba cuando ella le lavaba en la ducha o le limpiaba el culo porque le dolía mucho. Es por ello que resulta difícil creer que fuera el procesado la única persona que le aseaba, ya que, según el menor, era su madre la que lo hacía y, además, lloraba cuando lo hacía porque le dolía. El menor en la declaración preconstituida no hace referencia alguna a estos extremos.

Al acto de juicio acudió a declarar como testigo la pediatra del menor, Dª Emma, testigo de la acusación, la cual relató que acudían a los controles normales. El menor acudía siempre con la madre, y solo en una o dos ocasiones acudió con el procesado ( al que se refirió como padre), lo que además coincide con la declaración de éste en el acto de juicio. La pediatra manifestó que la madre le refirió solo en una ocasión que el menor presentaba sangre en el culo, en concreto que había sangre en las heces. Entendió la testigo que era algo normal, que era estreñimiento y que eso es muy habitual en los menores. Habló de una fisura superficial, pero sin que nada de ello le llamara la atención ya que no era una fisura " como para alarmarse". La profesional relató que el menor, con 6 o 7 años, tenía problemas escolares, con los profesores y enfrentamientos con la madre, y por este motivo le derivó al CSM de DIRECCION005. No recuerda nada en relación a que el menor presentara vómitos o que tuviera pesadillas.

Era por tanto la madre la que llevaba al menor al pediatra, y solo en una ocasión le dijo que el menor presentaba sangre en las heces. No resulta lógico que el niño sangraba de manera habitual, tenía el culo inflamado de manera habitual, y, como indicó en la denuncia cada vez que le duchaba o le limpiaba le dolía y lloraba, solo se lo mencionara a la pediatra en una ocasión. La profesional no vio nada anormal en el menor que le hiciera sospechar que hubiera sufrido algún tipo de abuso sexual. Y ello a pesar de que según contó en una ocasión le madre le dijo que había habido algún problema de " abuso". Ninguna dato objetivo o concreto tenemos a esta alusión efectuada por la pediatra, desconociendo en qué fecha se lo pudo decir, si fue antes del 2018 o con posterioridad a esta fecha. En el acto de juicio la madre introdujo otra cuestión novedosa que no ha sido acreditada y es que el menor sufrió algún tipo de operación y que el procesado acudió a estar con él. La madre refirió que era por el mismo motivo, esto es, que el procesado quería saber sí los médicos pudieran haber sospechado de los abusos. Esta afirmación no es más que una mera suposición, sin base probatoria alguna. Ni siquiera consta en el historial dicha operación. Es más, entendemos que de estar sufriendo abusos sexuales consistentes en penetraciones anales, de manera más o menos continuada en el tiempo como el mismo puso de relieve en su declaración, y con más frecuencia los dos últimos años, debería haber tenido lesiones físicas más evidentes que una simple fisura en el ano, y que en cualquiera en las revisiones rutinarias o controles pediátricos, e incluso en la operación a la que se ha hecho referencia, debería haberse advertido una circunstancia de este tipo. No existe ningún dato médico objetivo que permita constatar que el menor fuera abusado sexualmente. Ni una mínima sospecha.

También acudieron al acto de juicio orientadores y tutores de los colegios a los que acudió el menor.

La testigo Dª Fidela, testigo de la acusación, fue tutora del menor en el colegió DIRECCION003, en los cursos de 1º y 2º de Primaria. La tutora únicamente manifestó que era un niño muy listo, que luego cambió, sin acertar a indicar en qué consistió ese cambio. Señalando que jugaba solo, que no se llevaba bien con el resto de niños, y que no participaba en los juegos de los demás, y que hacía dibujos para llamar la atención, sin indicar qué tipo de dibujos, y sin manifestar en ningún momento que los mismos tuvieran un contenido sexual ( dibujos de penes). La tutora no hace mención a ninguna sospecha de abuso o agresión sexual. Por lo que su relato no corrobora nada en este sentido.

El testigo D. Urbano, testigo de la acusación, fue tutor del menor en el colegio DIRECCION003, en los cursos de 2º y 3º de Primaria. EL tutor declaró que el menor tenía comportamientos que no eran normales, altibajos emocionales y se distraía con facilidad, le abrazaba y lloraba, pero no daba explicaciones. Habló con la familia, con la madre, y ésta le comentó que estaba en tratamiento externo al colegio. EL tutor no mencionó ninguna sospecha de abuso o agresión sexual. Por lo que su relato tampoco corrobora nada en este sentido.

También declaró Dª Sara, testigo de la acusación, tutora del menor en el colegio DIRECCION003 en el curso de 4º de Primaria, cuando el menor contaba con 8 o 9 años. Señaló que el menor era un niño " atípico" Ella veía " cosas extrañas", y se lo comentaron a la madre, y le dieron toda la información. El niño hacia dibujos " atípicos", no recordando el contenido de los mismos, indicando que no tenían ningún significado. Además, recordó una anécdota en la que le faltó el teléfono del aula, y se puso en contacto con la familia del menor y fue muy desagradable, porque el procesado ( al que se refirió como Romeo) no fue " muy cortés". No mencionó nada de sospechas de abusos o agresiones sexuales relacionadas con el comportamiento del menor. Por ello, esta declaración no corrobora los hechos denunciados.

Finalmente, declaró Dª Ramona, testigo de la acusación, orientadora de DIRECCION002 Eskola en el curso 2020/2021, esto es, dos años después de que finalizara la relación con el procesado, la cual indicó que el menor presentaba apatía y tristeza, le costaba aceptar la figura del adulto, y lo hablaron con la madre. Ésta en el mes de marzo les enseñó la nota de suicidio que había encontrado. Ello se puso en contacto con los Servicios Sociales para solicitar un educador social, y con Inspección de Educación. No indica en ningún momento de la declaración que pudiera sospecharse de abusos o agresión sexual. Por ello, esta declaración tampoco corrobora los hechos.

El psicólogo D. Asunción, testigo de la acusación, manifestó que fue la madre, y no el menor, el que le contó que había sufrido abusos sexuales. Esta revelación del menor a su madre tuvo lugar unos días después de comenzar a ser tratado por D. Asunción. A pesar de ello, y de la inmediatez entre la revelación y el tratamiento, el menor no le contó nada, porque según el testigo se bloqueaba, y tenía que parar la sesión para no generar más daño. Él testigo no identificó cuál era la causa del malestar que presentaba el menor, indicando que podía ser sucesos del pasado o del presente. Por tanto, el menor no le contó en ningún momento que había sido abusado, a pesar de que estuvo tratando al menor durante aproximadamente un año ( octubre de 2021 a noviembre de 2022), y a pesar de que su madre señaló que después de contárselo a ella, sentía que el niño se había quitado un peso de encima y estaba más contento. Por tanto, esta declaración no corrobora los hechos denunciados.

La testigo Dª Erica, testigo de la defensa, psicóloga de DIRECCION006, indicó que no es amiga personal del procesado, y que trató al menor ya que " no iba muy bien" en el colegio. El informe que hizo fue para el colegio, y el menor no le dijo nada sobre haber sido abusado o agredido sexualmente.

El agente de la Ertzaintza que declaro en el acto de juicio, se ratificó en la comparecencia que obra en el atestado, sin que aportara nada relevante en relación los hechos.

En cuanto, al informe de la Unidad de Valoración Forense Integral relativo al reconocimiento efectuado sobre el menor, en este se señala que, en el año 2015, cuando el menor tenía 7 años, es diagnosticado de DIRECCION007 en la infancia, estando derivado al servicio de Haurrentzat desde ese mismo año, dejando la madre de llevarle por la distancia. Acuden a la psicóloga privada ( Dª Erica), que en informe de fecha 2016 refiere que el menor presenta dificultades para expresar y manejar sus emociones, baja autoestima y dificultades para el control de impulsos. En el centro escolar se aprecia falta de atención y concentración y en ocasiones dificultades para cumplir con las normas del aula, así como dificultades para relacionarse con sus iguales. Los integrantes de la UFVI para emitir el informe se coordinaron con el Médico Forense ( lectura de la historia clínica del sistema DIRECCION008), con la trabajadora social del CSM de DIRECCION005 ( DIRECCION009), con la psicóloga del Módulo de Psicosocial de Auzolan ( Casco Viejo), con el psicólogo privado, y con las trabajadoras sociales pertenecientes al Servicio Social de Base interviniente. En todos estos no existe ningún dato que relacione su comportamiento con la posible existencia de abusos o agresiones sexuales intrafamiliares.

En el informe de la UFVI se indica que el 16 de marzo de 2021, el menor acudió al CSM de DIRECCION005, tras atención en la urgencia por " carta" de temática suicida que le encuentra la madre, y que en urgencias no valoran riesgo real, sin que se entiende como una vía de desahogo del menor. La carta fue localizada por la madre en enero de 2021. En ella se indica textualmente que: " Me llamo Evelio y tengo 12 años, si lees esta carta es porque me he suicidado y mi vida es un ñordo ( mierda) bueno era mi ñordo, no veo un futuro en mi vida y almenos mi amigo ( Romualdo) me ayuda a entenderlo un poco ( dirección: " ; " yo estoy en DIRECCION010 del colegio DIRECCION002 eskola y algunos de clase son la parte de la razón por la que me he suicidado la cantidad de personas son 1 y es la profesora, la otra parte es Romeo, la otra es Araceli de DIRECCION010 y la otra mi vida. Si la policía o la ertzintza encuentra este papel no se lo digan a mi madre, se quedará destrozada y menos que he muerto." , " Hola Romualdo es para decirte Hola y adios por ultima vez, porfavor no se lo digas a nadie y no le enseñes la carta a nadie, sobre Marcial ya ablaremos por wasap por video llamada. Porfavor no llores. Evelio"

La carta no corrobora los hechos denunciados. Ni siquiera de la misma pudiera sospecharse la existencia de abusos o agresiones, siendo que tampoco los profesionales que le atendieron por esta cuestión pusieron en valor la posibilidad de que hubiera sido escrito como consecuencia de haber sido víctima de esos abusos. En relación a la carta el menor en la prueba preconstituida indicó que su madre no supo lo que lo hacía Romeo hasta que lo vio en un diario. Estaba todo escrito, dijo que se iba a suicidar y ahí lo vio su madre y ahí contó lo que ocurría con Romeo. Lo vio su madre y le preguntó por el papel y fueron a un psicólogo de DIRECCION000. Pues bien, atendiendo a estas manifestaciones del menor, diremos que leyendo la carta no consta alusión alguna a estos abusos. De la prueba practicada y en concreto de la declaración de la madre, no queda acreditado que se enterara de los abusos cuando encontró y leyó la carta en enero de 2021, ya que no fue hasta octubre de 2021, cuando dice que se enteró de esta circunstancia tras la revelación de su hijo. Es más, en la carta no solo menciona a Romeo, también a una profesora e incluso de una compañera llamada Araceli. Es más no ha quedado probado que la carta se escribiese con un propósito firme de suicidio, sino como un desahogo del menor. Es así que incluso a las integrantes de la UFVI les indicó que la escribió para no pegar a la almohada, refiriéndoles estar " enfadado y nervioso con el mundo", así como estar preocupado por todo, pero más por lo de Romeo, sin especificar a qué se estaba refiriendo, y sin que pudieran determinar que esto guardaba relación con abusos sexuales.

En el informe de la UFVI no se recoge la existencia de ningún trauma que pudiera ser compatible con los hechos denunciados. Se indica que en la exploración psicológica el menor se mostró esquivo a la hora de dar detalles sobre los hechos denunciados. Y que en referencia a la puntuación alta obtenida en el inventario clínico para adolescentes Milton, sobre abusos en la infancia, esta escala expresa vergüenza o disgusto por haber estado sometido a abusos verbales, físicos o sexuales, no se especifica el tipo de abusos y a pesar de estar basada en criterios clínicos, únicamente mide la percepción y el recuerdo de los acontecimientos; esto no afirma necesariamente la realidad de estas experiencias.Por ello, a pesar de que el menor en el momento de la valoración presentara rasgos de personalidad con tendencia rebelde y oposicionista, mostrando desagrado por su propio cuerpo, presenta baja autoestima, escasa empatía, con escaso interés en construir vínculos personales cálidos y afectuosos y con sentimiento de distanciamiento familiar. Todo lo que puede ser contextualizado con las consideraciones que la UVFI hace en el informe de la madre, cuando indica que: " ... se observa en la entrevista, que Otilia pretende dar una imagen muy positiva de sí misma y por el contrario muy negativa del investigado. Tiene un pensamiento rígido y realiza una interpretación y atribución de todos los problemas conductuales y emocionales de su hijo, a Romeo, incluso aspectos que son propios de su momento evolutivo. Sobredimensiona síntomas y actitudes del menor ( ej. En la historia clínica consta algún episodio de dolor abdominal acompañado de estreñimiento de corta evolución y sin otros síntomas. No se hace referencia a la sangre que la denunciante menciona. En referencia al a carta, los profesionales no valoraban un riesgo real, lo entendían como una vía de desahogo del niño, esto coincide con lo expuesto por Evelio en la exploración psicológica realizada en la unidad de valoración forense integral) Así mismo, Otilia hace referencia a autolesiones por parte de su hijo, mientras que el menor relata que se quita los granos porque le genera satisfacción ( impulso ansioso) confirmado con su psicólogo actual. Otro dato relevante, es que la denunciante lleva al menor a tratamiento psicológico desde el 2015, previamente no se menciona problemas en la relación con el investigado, psicóloga privada, recomienda mayor contacto con Romeo que Otilia reinterpreta actualmente como contraproducente. Tas la separación, Otilia menciona miedos del menor, hacia el investigado, se contrasta esta información, siendo esos, de manera consciente o inconsciente transmitidos por la madre ( el menor lleva sin mantener contacto con el investigado desde noviembre de 2020). Refiere que el menor, no reveló antes los abusos sexuales por amenazas del investigado, no observándose una argumentación de base ( " porque si no, no le daba más el móvil")" Los informes de la UVFI, incluida la valoración que hacen del procesado, no corroboran que la problemática del menor a lo largo de la convivencia con el procesado guarde relación de causalidad con una situación de abusos o agresiones sexuales que en ningún momento les fue referida por el menor.

La prueba que ha sido examinada no corrobora los hechos denunciados, y, en consecuencia, no es posible desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del procesado.

Es así, que de la prueba practicada no ha quedado suficientemente acreditado, más allá de toda duda razonable, que el procesado agrediera sexualmente al menor en el domicilio familiar mientras duró la convivencia con éste. La declaración del menor no es persistente por los motivos expuestos y, entra en contradicción con la declaración de la madre, que es la única persona a la que le revela los abusos. Además, estos no vienen corroborados por ninguna de las otras pruebas practicadas, ni por las declaraciones de los profesores, tutores y orientadores que trataron al menor a lo largo de su vida académica, ni por las declaraciones de los profesionales de la medicina y psicología que le atendieron, ni por la documental obrante en autos, esto es, historial médico e informes de la UFVI. En consecuencia, no se considera que la declaración del menor sea suficiente en este caso para para justificar en el aspecto fáctico, elementos objetivos y subjetivos, la condena solicitada, y en tal caso, conforme al principio " in dubio pro reo" se impone la absolución del acusado, del delito continuado de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años.

TERCERO.-En cuanto al delito de maltrato psicológico habitual en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2 párrafo 2 y 3 del C.Penal, es conocida la jurisprudencia establecida por la STS 684/2021, de 15 de septiembre, a la que nos remitimos, en la que se destacan las características del maltrato habitual a lo largo de veintisiete reglas que fijan lo que se ha venido en denominar el abecedario del maltrato habitual. Y, entre muchas otras, según la SAP Barcelona de 30 de noviembre de 2015 el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga aquellos actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma reiterada sobre el cónyuge o la persona que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad, hasta crear una atmósfera irrespirable para la víctima quien se encuentra regida por el miedo y la dominación. Son actos de agresión permanente que menoscaban la dignidad y rebasan cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual. Más allá de la integridad o salud física o psíquica que se protege mediante los delitos de lesiones, en el delito de malos tratos habituales se defiende el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad consagrado art. 10 CE y su derecho a no ser sometido a tratos humillantes o degradantes en el ámbito de la familia o relaciones de pareja sentimental o de análoga afectividad, sin que se exija la convivencia.

Los hechos objeto del presente habrían consistido en que durante el tiempo que duró la convivencia en el domicilio de Bilbao, el procesado , con ánimo de atentar contra la paz familiar e impedir que la víctima pudiera desarrollar una vida normal, de manera habitual le profería insultos y menosprecios, y le controlaba mirando el teléfono móvil, llegando a colocarle una aplicación para controlar sus movimientos, controlándose su forma de vestir así mismo con ánimo de menospreciarle utilizaba términos como " puta, zorra, vete a la mierda, no vas a valer para nada porque tienes un niño, no vas a encontrar trabajo porque como eres de fuera no te van a entender ni creer, eres tonta"

La victima declaró en el acto de juicio, en relación a estos hechos, que al principio de la relación todo iba bien, y los problemas empezaron en DIRECCION000, luego fue mal porque no le gustaba " lo que hacía con el niño". Él le gritaba por el tema del niño, y le llamaba " gorda", siendo que a la pregunta concreta del Ministerio Fiscal si le insultaba con los insultos de puta, zorra, vete a la mierda, no vas a valer para nada porque tienes un niño, no vas a encontrar trabajo porque como eres de fuera no te van a entender ni creer, eres tonta, manifestó que sí. El procesado era celoso y le colocó una aplicación en el móvil y podía saber dónde iba. El niño fue el que le dijo en el año 2018 que le había colocado una aplicación en el teléfono. Ella se sentía aislada.

El procesado ha negado estos hechos, y siendo las declaraciones de las partes contradictorias, diremos que la prueba practicada no ha venido a corroborar los hechos denunciados. En primer lugar porque la declaración de la denunciante no es concisa, ya que en la denuncia relató una serie de hechos y en la declaración en el acto de juicio, introdujo otros, que hicieron que no fuera clara, ni pudieran concretarse los hechos. Ella indicó que el maltrato era habitual desde el inicio de la relación, pero cuando se le preguntó específicamente por ello, manifestó que " no muy habituales, pero sí" Por tanto, ya introdujo una duda sobre si los insultos, menosprecios y el control al que dice le sometía era algo puntual o no. En relación a los insultos indicó que él le llamaba " gorda", y no fue sino a la pregunta concreta del Ministerio Fiscal sobre si le llamaba puta, zorra, vete a la mierda, no vas a valer para nada porque tienes un niño, no vas a encontrar trabajo porque como eres de fuera no te van a entender ni creer, eres tonta, que ella dijo que sí. No siendo espontánea la contestación. No señala con qué frecuencia sufría estos insultos y menosprecios, ni en qué ocasiones el procesado profería los mismos. No indicó cuando fue la última vez que sucedieron, señalando de modo genérico que desde que comenzó la relación hasta que finalizó la misma le insultaba y menospreciaba. No ha concretado en qué ha consistido el control que él ejercía sobre ella, ya que cuando fue preguntada si le controlaba la forma de vestir, ella manifestó que no porque no era de llevar escotes o faldas cortas. No consta como llegó a anularla, o a aislarla socialmente, ya que manifestó que en año 2014 estuvo trabajando en una residencia y llevando a cabo un programa de curso de español, e incluso en los mensajes aportados por la defensa se puede apreciar que se relaciona con distintas personas de estos estudios. Lo único que indicó es que para controlarla le instaló una aplicación en el móvil para conocer su ubicación, pero también señaló que ella sabía que esa aplicación estaba instalada en los teléfonos que él compró y del que le dio uno a ella. Todos estos hechos no vienen corroborados por la prueba practicada ya que, a pesar de que se puso de manifiesto que el maltrato se había producido en el domicilio familiar y había sido presenciado por el menor, éste solo relató una ocasión en la que el procesado le preguntó a su madre por un " policía" y ésta le dijo que era un " amigo" y el procesado empezó a tirar cosas. No contamos con la declaración de ninguna persona que pueda acreditar, ni si quiera como testigo de referencia, que pudiera indicar que fuera aislada socialmente, que el procesado le impedía salir y relacionarse con personas de su trabajo o con las que cursaba estudios. No consta ningún informe en el que conste que el procesado le hubiera suministrado algún tipo de sustancia en la comida o en la bebida, que hiciera que ella perdiera el control de sus movimientos. Tampoco ha acudido a declarar la persona que en relación a estas manifestaciones le dijo que la veía como " borracha".

Ninguno de los testigos que han depuesto en el acto de la vista, han sido testigos de que el procesado de manera habitual o puntual atacara la dignidad de la víctima, mediante violencia psíquica, y que esto se tradujera en un clima de terror que hiciera imposible la convivencia. No consta que pese al periplo de médicos y psicólogos al que acudieron ella y el menor durante el tiempo de la convivencia, en ningún momento manifestara, que estuviera viviendo una situación de maltrato psicológico, y ello pese a que como reconoció en el acto de la vista, ya había denunciado a su anterior pareja, ( padre del menor) por violencia de género, por lo que ya conocía los mecanismos jurídicos y recursos sociales para denunciar estos hechos. Es cierto, que el testigo Dª Asunción, manifestó que la víctima, además de contarle la revelación sobre los abusos de su hijo, le dijo que ella había sufrido maltrato psicológico, pero no entró en más detalles, señalando que, si bien parecía creíble, no podía decir que fuera cierto lo que le contó. La defensa por su parte aportó una serie de testigos, entre ellos el hermano del procesado, que manifestaron que nunca observaron insultos o desprecios de éste a su mujer. Al contrario, manifestaron que ella formaba parte del círculo familiar y de amigos del procesado, y que la relación entre ellos, y con el niño era muy buena e incluso la calificaron de " extraordinaria". Los mensajes aportados por la defensa ( a partir de febrero de 2018) que constan como prueba documental, y que no fueron impugnados por las acusaciones, revelan una relación normal de pareja en la que hay mensajes de cariño, en el que no constan injurias o desprecios, o situaciones de control perversas que traspasen lo lícito, y ello a pesar de que, ya se intuye que hay un desgaste en la relación a partir de junio de 2018, y, en el mes de noviembre, coincidiendo con la fecha en la que él se va del domicilio familiar la relación, una ruptura total ( mensajes de fecha 16/11/2018)

Por otro lado, en el informe de la Unidad de Valoración Forense Integral se recoge el mismo relato genérico, sin entrar en detalles, o manifestando cuestiones que no han sido puestas de manifiesto en la denuncia o durante la vista. En las conclusiones que se recogen en el informe, se indica que se observa en la exploración, intención de sobredimensionar síntomas y aptitudes del menor, atribuyendo todos los problemas de comportamiento y emocionales de su hijo al investigado. La explorada presentó un DIRECCION011: reacción mixta de ansiedad y depresión secundario a proceso de separación. En la actualidad refiere un malestar clínico, con síntomas de tristeza y ansiedad, y se identifican varios cofactores causales, los hechos enunciados, procesos judiciales, entre otros, sin poder establecer el peso específico de los mismos. Este informe no viene a acreditar que el malestar que presenta la denunciante o tenga relación causal con el maltrato psicológico habitual.

Por ello, el maltrato psicológico habitual no ha venido corroborado por datos periféricos y por tanto no reúne el requisito de la verosimilitud, necesario para que la declaración de la víctima se hábil para destruir la presunción de inocencia del procesado.

Por último, sí que debemos hacer constar que la denuncia efectuada por Dª Otilia, pudiera estar motivada por un ánimo espurio, puesto que como se indicó a las integrantes de la UFVI, el acusado le prometió adoptar al niño y no lo hizo, atribuyéndole, además, asuntos económicos relacionado con el piso y el dinero de las cuentas, entre otros. Es así que en los mensajes aportado por la defensa, a partir de día 26 de diciembre de 2018 ( folios 195 y siguientes de las actuaciones), es Dª Otilia, la que le dice al procesado que le va a denunciar por el dinero del niño, le dice que se han quedado así como al principio, ni una noche vas a dormir después del juicio como no salga como nosotros hemos quedado, tenlo claro, solo daño me has hecho, en esta vida rezo a Dios todos los días para que pagues por todo porque me has quitado todo lo poco que yo tenía; no me has puesto la mitad de la casa a mi nombre y eso ha hecho que estalle, por mil euros has perdido una familia; te quitará todo y te dejara debajo de un puente; hasta tu propia madre te engaña y a ella le queda un telediario;etc. Es más, la propia denunciante le envía un mensaje que obra en el folio 201, relacionado con el divorcio, en el que le dice que le de 40.000 euros, firma los papeles, y desaparece de su vida, si no te haré la vida imposible.En fecha 19 de diciembre de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao concediéndoles el divorcio, atribuyéndole el domicilio familiar a Dª Otilia, por tiempo de un año, y no atribuyéndole pensión compensatoria. Dicha sentencia fue confirmada en fecha 16 de abril de 2020 por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Dª Otilia, indicando en el Fundamento de Derecho Tercero que: " En el caso de autos, no concurre el desequilibrio que habilita para ser beneficiario de una pensión compensatoria, ya que el desequilibrio económico aquí existente, no se deriva del hecho de matrimonio, ni la dedicación a la familia, sino de su propias circunstancias personales, ajenas al hecho del matrimonio. La recurrente no ha tenido dedicación a la familia, no consta acreditado que se le obligara a abandonar el mercado laboral, y ha estado realizando trabajos remunerados."Por todo lo expuesto, se puede atisbar cierta inquina hacia el procesado que hace dudar de las verdaderas intenciones de la denunciante a la hora de interponer la presente denuncia.

Por todo ello, entendemos que la prueba practicada tampoco ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia en relación al delito continuado de maltrato psicológico habitual en el ámbito de la violencia de género y el procesado debe ser absuelto de dicho delito.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas del procedimiento ( artículo 240 de la LECr. ).

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.