Sentencia Penal 440/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 116/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- Consideración previa en relación a la no petición de pena por el delito leve de amenazas del artículo 171.7.

Con carácter inicial debemos poner de manifiesto que tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal acusan por un delito leve de amenazas del art. 171.7 CP, per sin embargo no formulan petición de pena alguna. Avanzamos que ante la no petición de pena, el Tribunal va a acordar la libre absolución por dicho delito ante la imposibilidad de aplicar una pena no solicitada por las partes, quebrando el principio de imparcialidad que corresponde a este Tribunal, que en modo alguno puede colocarse en la posición de la parte acusadora y optar por una u otra pena (inclusive la mínima) respecto de la cual ninguna defensa ha podido ejercer, materialmente, el acusado por no haberse solicitado formalmente ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas.

En este sentido debemos referirnos a la STC, Constitucional sección 1 del 15 de junio de 2020 ( ROJ: STC 47/2020 - ECLI:ES:TC:2020:47), que dispone:

" Aunque el principio acusatorio no aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para entender protegidos por el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales. En este sentido, se resaltó la vinculación del principio acusatorio tanto con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial. Por lo que afecta al fundamento del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, como manifestación del principio acusatorio contenida en el derecho a un proceso con todas las garantías, la citada sentencia expuso su directa relación, principalmente, con el derecho a la defensa y a estar informado de la acusación; de modo que si el juzgador se extralimita en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferentes de los pretendidos por las acusaciones, priva a la defensa de la necesaria contradicción. Este deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías: el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, pues un pronunciamiento judicial que vaya más allá de la concreta pretensión punitiva solicitada por quienes sostengan la acusación, implicará la invasión por el órgano judicial de competencias reservadas constitucionalmente a aquellas acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitarla; ello conduciría, además, a una pérdida de su necesaria posición de imparcialidad, con efectos sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( SSTC 123/2005 , FJ 4 ; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2 , o 170/2006, de 5 de junio , FJ 2). Así pues, la vinculación entre la pretensión punitiva sostenida por las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con lo solicitado por aquellas. Lo cual responde a la necesidad no solo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los distintos participantes en el proceso penal ( arts. 117 y 124 CE ). De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( STC 155/2009 , FJ 4, siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo ). De otra parte, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que, el órgano judicial, modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( STC 155/2009 , FJ 4, y jurisprudencia allí citada). b) En cuanto al deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo que respecta a la posible pena a imponer -cuestión que se suscita en la presente demanda de amparo-, la STC 155/2009, de 25 de junio , aclaró en sus fundamentos jurídicos 5 y 6 que el órgano judicial no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso. De este modo se refuerzan y garantizan, en su debida dimensión constitucional, los derechos de defensa del acusado. La pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye -al igual que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquella se sustenta- un elemento esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante por ello de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a este ha de informársele ex art. 24.2 CE no solo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquella pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita. El acusado, ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación, por los hechos imputados y la calificación jurídica que estos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario, giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquel ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación. Tal criterio se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio acusatorio. Ciertamente, aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal. En este sentido, "desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer de la acusación [...] como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas" ( SSTC 123/2005, FJ 4 , y 155/2009 , FJ 6). La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación, resulta incluso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal, al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden".

Es por ello que avanzamos la libre absolución por el delito de amenazas leves, indicando que, no obstante, ello no será óbice para que los hechos que configuraban el mismo puedan ser tenidos en cuenta para integrar otros tipos delictivos sobre los que sí existe petición correcta y concreta de pena.

SEGUNDO.- De la apreciación y valoración de las pruebas practicadas en el plenario.

En primer lugar, declaró el acusado Enrique, que manifestó que la denunciante lo dejó en verano de 2018. A principios del 2019 (febrero o marzo) volvieron y estuvieron hasta junio de 2019. Discutían mucho y siempre por el mismo tema, porque ella lo engañó en verano de 2018. Durante el curso 2017/2018 sí que convivían y en junio de 2019 se dictó la sentencia que establecía un régimen de custodia compartida. Cuando el niño estaba con él estaban en casa de sus padres (abuelos paternos) y su padre todavía vivía al principio. No veía habitualmente a sus hermanos y, según el acusado, ello era culpa de su ex pareja la denunciante que, según él, es manipuladora. Cuando rompieron su familia empezó a disfrutar del niño. Cuando lo dejaron cogió depresión (verano 2018). No notó en segundo de primaria que su relación con su hijo cambiara o empeorara y después de la separación tampoco. Puede que durante la convivencia el niño escuchara insultos. Después de la ruptura es posible que el niño lo haya escuchado hablar mal de la madre, pero nunca le ha dicho que vaya a matar a su madre.

En relación a las agresiones hacia el menor el acusado las negó rotundamente y dijo no haberlo pegado ni insultado nunca, añadiendo que el menor come muy bien y que nunca se ha enfadado con él por no comer. En ocasiones lo ha regañado, pero lo normal. No cree haberlo pegado nunca de forma que se lo haya podido tomar como una agresión.

En relación a las conductas sexuales inadecuadas, el acusado manifestó que nunca se masturbó delante del niño, sin estar delante del niño tampoco le consta que él lo haya visto nunca. El niño nunca le ha dicho nada. Negó haber realizado tocamientos a su hijo. Nunca han dormido desnudos. Nunca le ha mostrado fotos de prostitutas. En relación a las fotos del niño unidas a los folios 23 y siguientes de las actuaciones, sí que las hizo porque la madre le pidió fotos. En una foto salía el niño con el pene erecto, la madre le preguntó cómo estaba el niño y el padre le dijo "no sé lo que estará soñando pero mira como está" y le mandó la foto. La madre respondió con fotos de cerditos. En cuanto al video unido al folio 26 bis en que van en coche desnudos y sin cinturón, reconoce que lo hizo él y lo mandó a la denunciante y que sabe que está mal, pero que recorrieron unos metros nada más, iban del hotel a la pescadería de su hermana en Lloret, era en verano de 2018 (luego a preguntas de su letrada aclaró que fue en verano de 2019).

Cuando empezó la pandemia en 2020 para no marear al niño el régimen era por semanas y hubo un día en que su hermana fue al Mercadona (que era el lugar de intercambio porque él tenía una orden de alejamiento) a buscar al niño y el niño ya no quiso venir (marzo de 2020 aproximadamente). Estuvo de abril a diciembre de 2020 sin ver al niño y lo volvió a ver el 30 de diciembre de 2020. Luego en abril de 2021 hasta enero de 2022 é estuvo ingresado por motivos psiquiátricos. Ahora está en tratamiento psiquiátrico y trabaja.

A preguntas de la acusación particular en relación al motivo de la denuncia el acusado manifestó que quiere pensar que la madre ha manipulado al menor.

A preguntas de la defensa el acusado manifestó que el proceso de familia fue contencioso, que él quería custodia compartida, y que en junio de 2019 firmaron un convenio regulador fijando un régimen de custodia compartida, y que sus hermanas Ramiro y Maritza firmaron un documento de compromiso para hacer de soporte. Desde junio de 2019 hasta abril de 2020 el régimen se desarrolló con normalidad. Él en aquella época no trabajaba porque durante el pleito por la custodia ella alegó que él cobraba en negro y ella propuso al jefe de él como testigo para decir eso y su jefe lo despidió. Estaba en casa de sus padres y cuando falleció su padre en diciembre de 2019, convivía con ellos una cuidadora para su madre que tiene DIRECCION001, cuidadora que iba tres horas al día. Llevaba al menor al colegio, a los entrenos, partidos de futbol (la madre trabajaba los sábados), hacía deberes, lo llevaba al médico etc. Se desvivía por su hijo. Luego le pusieron una orden de protección y eso le impedía llevar al niño al colegio, por los metros, y entonces eran su hermana y su cuñado quienes lo llevaban.

El acusado dijo que no sabe por qué el menor no quiso ir más con él en abril de 2020 y la madre no le dio ninguna explicación. Hablaban a través de las hermanas de él. El niño repitió segundo de primaria el niño, iba justo en el colegio y hubo problemas de mentiras. En los informes del colegio decían que el niño decía mentiras y cuando lo pillaban mantenía la mentira. También decía que la madre lo pegaba y él sabe que no era cierto. Su hermana Ramiro se entrevistó con la tutora por el tema de las mentiras.

Insistió el acusado en que las fotos del folio 23 y siguientes eran para mandarlas a la madre. No le dio ninguna importancia. Y la fotografía del menor con el pene erecto eran las 7:00 de la mañana o así y la madre respondió con risas. No le dio ninguna importancia.

En cuanto al consumo de drogas dijo que sí era fumador de cannabis, pero delante del niño nunca. Con 20 años sí que consumía cocaína pero luego no. Bebía cerveza pero a nivel social, no con asiduidad. El 30 diciembre de 2020 al retomar el contacto con su hijo, cuando fueron sus hermanas a buscarlo, el niño al verlo a él ya lo abrazó, jugaron a futbol y fue como si no hubiese pasado nada. Se quedaron sus hermanas a dormir. Luego no hubo ningún problema. Cuando recuperó al niño para él fue un poco de subidón y un día cuando no tenía al niño (pero si a su madre con DIRECCION001) llamó a algunos amigos y estuvieron en casa de su madre bebiendo, consumieron etc. Sus hermanas lo vieron y llamaron a los MMEE, hicieron fotos etc., y las mandaron a ella. Se discutió mucho con sus hermanas por ello. Luego tuvo un juicio con sus hermanos y con su expareja. Después de los juicios pidió una furgoneta a un amigo y se fue al País Vasco. Allí le robaron, se peleó con un amigo, etc. Acabó caminando descalzo por San Sebastián. Tuvo un brote psicótico, tenía manía persecutoria. Llamaron a una ambulancia y lo llevaron a urgencias. Lo ingresaron. Primera en el País Vasco y luego lo trasladaron a DIRECCION002.

Fueron a la psicóloga Giuliana porque la abogada del tema civil se lo recomendó. Al retomar la relación con el niño un día el niño le pidió perdón y dijo "ja saps la mama com és". Manifestó el acusado que la denunciante tiene otra hija de una relación anterior y que en 10 años que estuvo con ella, esa otra hija vio dos veces a su padre. La denunciante también estuvo con juicios con el padre de su hija y que éste acabó harto y dijo que ya no quería saber nada de la hija.

Durante el covid cuando no le dejó ver al niño, la madre tampoco dejaba que lo vieran los abuelos maternos. El acusado dijo que tiene relación a diario con los abuelos maternos y con la hermana de ella también tiene contacto y muy buena relación. Lo poco que sabe del niño lo sabe por su ex suegra. Ahora sí tiene trabajo, lo han ayudado los servicios sociales. Su familia le dio la espalda, no tiene relación. Vive en una habitación alquilada. Trabaja de mozo de almacén en exponovias con contrato fijo. Reitera que recuperar a su hijo y que nunca le ha puesto la mano encima, ni lo ha insultado, ni ha hablado de sexo con su hijo.

En segundo lugar declaró la denunciante Joyce, que manifestó que en 2018 se separaron, que ya estaban mal en enero o febrero pero se separaron en octubre de 2018. Después retomaron la relación y volvieron a convivir pero fueron pocas semanas. Después de la sentencia en junio de 2019 se cumplió el régimen de forma normal, iba el niño con el padre. Durante segundo de primaria no notó nada raro en el niño. El síntoma de alerta lo notó en verano de 2019 cree, estaban en la cama y el niño tapado con la sábana hasta arriba y estaba sudando. No lo veía normal. Ella estaba siendo atendida en el SIE y al niño lo derivaron a DIRECCION003 a las psicólogas y entonces ella supo lo que pasaba. Y entonces su hijo se lo contó y ella denunció. El niño le contó que su padre le hacía fotos desnudo en la cama, que le tocaba sus partes en la cama, en la ducha, etc. Pero nunca le había hecho nada raro aparte de eso. También le dijo que su padre se había masturbado delante de él, pero no con estas palabras, le dijo que su padre veía videos de chicas desnudas y que entonces se tocaba. Hablar con el padre era imposible, ellos vivían siempre con el miedo. Él la amenazó para que ella firmara la separación. Él bebía y consumía y se ha demostrado. Su hija mayor le dijo "o se va él o me voy yo porque aquí morirá alguien". Antes de que las psicólogas hablaran con ella, el niño ya le había explicado que su padre le pegaba. Después de haber estado con su padre el niño le decía cosas tipo "el papa diu que et matarà". Durante el matrimonio se llevaba bien con sus cuñadas, pero después no han querido saber nada del niño.

El niño contaba que lo insultaba y lo pegaba y que el papa estaba con sus amigos y que se reían de él y lo pegaba delante de sus amigos. Cuando recibió las fotos del niño desnudo, su reacción fue decirle que por qué hacía eso. La reacción con cerditos no la recuerda. Sabía que él había ido a un psicólogo hacía tiempo, luego pasado todo, los hermanos de él le dijeron que tenía un DIRECCION004 y la reacción de ella fue "y me lo decís ahora después de haber tenido un hijo con él?". Después de 30 de diciembre de 2020 no recuerda si menor volvió a ir con el padre. No recuerda el periodo en que el niño estuvo sin ver al padre en 2020. Cuando ella puso la denuncia él ya no fue más con el padre. Él pegaba a todos los de su casa, cada dos por tres estaba la policía en su casa. Hubo un momento en que las hermanas ya no hicieron de intermediarias porque ya no se hablaban con él.

La primera noticia de que el padre se masturbaba delante de él la tiene por las psicólogas y luego niño se lo explica. El niño concretamente le explicaba que le tocaba en la ducha, o a lo mejor en la cama se le ponía erecta y su padre le tocaba etc. Cuando el padre hablaba mal de la mama y el niño le decía que no hablara así de la mama, entonces el padre le pegaba.

La denunciante dijo no recordar si la sentencia de junio de 2019 era de custodia compartida, pero sí que recuerda que en abril de 2020 dejó de ir con su padre. Cuando empezó la pandemia acordaron que la custodia fuera por semanas y en abril de 2020 hubo un día en que niño no quiso ir más. Le dijo que era porque le pegaba, que pasaba miedo, que iban por la calle y a lo mejor el padre se pegaba con alguien etc. No se lo comentó a su cuñada, simplemente dijo que el niño no quería ir y ya está. Llevó al niño primero a la asistenta social y lo derivaron a las psicólogas de Can Ruti. Durante este tiempo el niño no tuvo contacto ni con los abuelos ni con tías paternas. La denunciante manifestó al final de su declaración que sí que recordaba que el 30 de diciembre de 2020 el acusado retomó el contacto con su hijo, cuando al principio de la declaración dijo no recordarlo, y dijo que entonces al principio alguna de las tías paternas se quedaba con él a dormir. Ese día, el 30 de diciembre de 2020 al niño se lo tuvieron que arrancar de sus brazos, llorando. Se lo llevaron sus dos hermanas. Durante unos meses a principios de 2021 el niño fue con padre, pero luego las tías paternas le dijeron a la declarante que se hiciera cargo ella del niño porque el padre estaba mal. Había días en que niño estaba con la play hasta las 3:00, ni hacía deberes ni nada.

En relación a un hematoma que un día el niño presentaba en la pierna, ella le preguntó y el menor dijo que como la había defendido delante del padre le dio una patada. Dijo no recordar que tutora de segundo los llamara porque el niño mentía. En relación a las fotos de los folios 23 y siguientes dijo que son de verano de 2019 cree, que estaban de vacaciones padre e hijo, no recuerda haber contestado con cerditos. Su hijo le dijo que el padre consumía polvos blancos. Cuando estaban juntos no, cuando se separaron. Cuando estaban juntos no le pegaba, aunque aclaró que alguna vez le daba algún manotazo, y añadió "lo normal". Actualmente ella no tiene relación con ningún familiar suyo (ni madre, ni hermana, ni padre de su hija mayor, etc). El menor Kevin fue al SIE de DIRECCION005 pero ya le dieron el alta.

Declaró también en el plenario la testigo Ramiro, hermana del acusado. Dijo que se acogía a su derecho a no declarar contra su hermano, respondiendo únicamente a las preguntas que no le perjudicaran. Manifestó que cuando Kevin hacía segundo no tenían una relación muy fluida con su hermano. Cuando se separó la relación aumentó porque vinieron a vivir a casa de sus padres y ella también vivía allí. Maritza y ella suscribieron un documento de apoyo cuando se separaron y sí que hicieron de intermediarias para recoger al niño por la orden de alejamiento. Desde junio de 2019 hasta abril de 2020 ellas eran las intermediarias. No recuerda el día en que el niño no quiso ir con su padre ni recuerda el motivo. En el juicio de diciembre de 2020 sí que recuerda que dijo que no había presenciado nada inadecuado. Si lo hubiese presenciado habría hecho algo al respecto. Sí recuerda una reunión con tutora. Fue ella a la reunión porque el padre no podía acceder a Torrelles donde residía la madre. Sí que hablaron de la mentira. La testigo dijo que sí que ha utilizado el menor la mentira a veces y a título de ejemplo manifestó que una vez el menor dijo que la hija mayor de la declarante lo había pegado y no era verdad y él persistía en la mentira. La tutora comentó el tema de la mentira. La reanudación de las visitas en diciembre de 2020 fue todo con bastante normalidad y ella no tiene ningún indicio de estos hechos por los que se le acusa, que ella haya presenciado.

También declaró la otra hermana del acusado, Maritza, y también se acogió a su derecho a no declarar contra su hermano, respondiendo únicamente a las preguntas que no le perjudicaran. Manifestó que tenía poca relación con su sobrino cuando el niño era pequeño. Después de la separación aumentó la relación. Nunca presenció comportamientos inadecuados. Si lo hubiese presenciado habría sido la primera en denunciarlo. Es educadora social y trabaja con menores en riesgo e insistió en que nunca ha visto nada inadecuado. No recuerda el documento de apoyo de junio de 2019, pero sí que recuerda que hacían apoyo con el niño, lo iban a buscar a colegio etc. La madre del niño tiene un carácter especial y por eso no tenían mucha relación cuando el niño era pequeño. La madre criticaba a la familia paterna, era una persona tóxica. Después de la separación el acusado fue a casa de los padres, siempre había alguien. El acusado se ocupaba de su hijo, totalmente, era un padre implicado. Las hermanas iban cada día. El punto de recogida era el colegio. No recuerda muy bien cuando en abril de 2020 el niño dejó de ir. El juicio de diciembre de 2020 era para recuperar al Kevin, tenían custodia compartida pero Kevin no iba con su padre. Había un informe de DIRECCION003 que decía que el niño había sufrido algún tipo de abuso sexual, pero el informe se desestimó en el juicio. Cuando la declarante lo supo pensó "que mal parida ella". El reencuentro en diciembre de 2020 fue muy dramático porque la madre y la hermana de Kevin lloraban y entonces Kevin dijo que no quería ir, pero la declarante lo cogió de la mano y el niño luego estuvo muy bien. Ahora no tiene relación con su hermano.

El hermano del acusado, Eliseo, en el mismo sentido que sus hermanas, se acogió al derecho a no contestar a las preguntas que perjudicaran al acusado, y en ejercicio de dicho derecho, no contestó a la pregunta de si vio que su hermano pegara o insultara al niño. No vio conductas sexualmente inadecuadas. Sí sabe que el niño había tenido algún problema en el colegio porque decía mentiras y sí lo ha visto mentir cuando las cosas no salían cuando él quería. Ahora no tiene relación con su hermano.

La hermana de la denunciante, Jael, también declaró como testigo, habiendo sido propuesta por el acusado. La misma empezó su declaración contestando, a la pregunta de si era hermana de la denunciante, "bueno, hijas del mismo padre y misma madre", dando a entender que tiene una relación pésima con su hermana. Dijo que nunca ha visto comportamientos inadecuados del acusado hacia el niño, ni de tipo sexual ni de pegarlo, ni de burlarse. Manifestó que la relación de padre e hijo es normal, correcta. Dijo que con Joyce no tiene relación y que ésta no le deja ver a su sobrino, que Joyce tiene problemas con todo el mundo. Dijo que las pocas veces que ha visto al niño ha podido porque el acusado ha propiciado los encuentros. Sí que recuerda el juicio de diciembre de 2020 y que hubo un informe de DIRECCION003, pero no recuerda si el niño decía que su padre lo pegaba. Ella tiene relación con sus dos ex cuñados y la madre de ella también (la abuela materna del niño).

Finalmente en cuanto a las testificales, declaró Thais (tutora de segundo de primaria del menor). Dijo que ahora lleva cuatro años jubilada y que fue dos años tutora de Kevin, en primero y segundo cree. Manifestó que el niño repitió curso y que recuerda una entrevista con su tía, aunque no recuerda si se habló del tema de la mentira. A veces Kevin tenía conflicto con los otros niños.

En cuanto a la exploración del menor Kevin, fue explorado el día 6 de julio de 2021 cuando tenía 9 años, habiéndose practicado la exploración por parte de técnicas del EATP y como prueba preconstituida. En Sala se visualizó la grabación de dicha exploración, en que el menor manifestó que su padre en ocasiones lo dejaba solo en casa y él se despertaba y lloraba, que a veces llegaba borracho y entonces decía palabrotas, conducía raro y le daba patadas, hablaba mal, decía que iba a matar a su madre (madre de menor) y a su novio, y que también le tocaba la "tita". Tras el relato libre de menor, la técnica le hizo algunas preguntas para tratar de profundizar más en las distintas manifestaciones realizadas, y, centrándonos en los hechos objeto de enjuiciamiento, el menor dijo que un día estaba en casa de su tía Ramiro y que su padre le pegó. Dijo que él no quería comer, que discutieron y que él se tiró al suelo, y entonces estando él en el suelo su padre le dio una patada por la zona de debajo del pecho, señalándose el menor la zona. Dijo además que le dolió pero que se le pasó rápido y que lo vieron su tía, su tío y sus primas. También dijo que lo de pegar ha pasado otras veces y que por ejemplo un día en casa de sus abuelos su padre le dio un bofetón en la mejilla y que él notó que picaba. Y añadió que lo ha pegado muchas veces pero que no se acuerda de todas, y que en una ocasión le dejó la pierna amoratada. Dijo que su padre bebía cerveza casi todos los días y que él sabía que estaba borracho por el olor y porque se ponía de aquella manera, y que entonces estaba agresivo, chillaba, pegaba y empujaba a la gente. También dijo que decía palabrotas muy fuertes hacia su madre y hacia él mismo como "gilipollas, tonto, fill de puta" y que iba a matar a su madre (madre del niño) y a su novio. Dijo que no lo sabía explicar pero que él sabe cuándo su padre está borracho. También explicó que lo ridiculizaba, literalmente el menor dijo "me hacía ridídulo" y preguntado por la técnica dijo que por ejemplo le decía que era muy malo en futbol.

En cuanto a las conductas sexuales, el menor dijo que su padre le tocaba "la tita" y que se reía. Dijo que él quería dormir y que se estaba durmiendo y que su padre le tocaba "la tita". Esto pasaba por la noche y su padre decía "qué tita tan pequeña" y él se sentía mal cuando esto pasaba. El menor se refería al pene sin duda, porque la técnica le preguntó para qué sirve la "tita" y contestó "ara mear". También dijo que estos tocamientos pasaron más de una vez y cuando la técnica le preguntó cómo se la tocaba, el menor hizo un gesto con la mano hacia abajo y hacia arriba como si su padre lo masturbase. Dijo que lo de la tita no lo vio nadie nunca y que había algo más que le daba mucha vergüenza explicar, motivo por el cual la técnica le preguntó si ella podía hacer algo para que le diese menos vergüenza, a lo que el menor sugirió que lo podía escribir en un papel. Se le dio un papel y el menor escribió "hacía pajillas". Luego explicó que se refería a que en una ocasión su padre se estaba masturbando en el lavabo con la puerta abierta y que el menor lo vio y su padre lo vio a él y le dijo "qué miras?" y el menor se fue a su habitación a jugar. Esto solamente pasó una vez. También dijo que su padre le enseñó fotos una vez de él con una prostituta paseando en un paseo cerca de la playa, se le preguntó que como sabía que era una prostituta y dijo que su madre se lo había dicho.

Respecto a las periciales, en primer lugar declaró en el plenario la técnica del EATP Nº NUM002, psicóloga perito, que ratificó el informe de credibilidad del testimonio del menor, unido a las actuaciones al folio 149 y siguientes. En relación a la exploración realizada al menor manifestó que el niño hablaba como un niño de nueve años con un lenguaje propio de la edad, y que no detectaron que el niño estuviese manipulado. No era un relato lineal como si lo hubiese aprendido de memoria y además había detalles contextuales. Valoraron si había habido sugestión o alguna patología mental y lo descartaron. No apreciaron inducción, que hubiese sido sugestionado, ni tampoco patología que incidiera. Situaba los hechos a nivel contextual. No eran afirmaciones genéricas ni un relato lineal aprendido de memoria, sino que era un relato amplio y detallado. Sí que detectaron afectación emocional relevante y sí que parecía tener relación con los hechos acaecidos. En conclusión sí que era un testimonio competente y en cuanto a la afectación del menor presentaba una amplia sintomatología: ansiedad social y también síntomas de carácter postraumáticos en relación a la figura paterna, problemas para dormir, para dormir solo, pesadillas en relación al padre, dolor de estómago, etc.

La perito aclaró que ser un testimonio competente significa que puede explicar de manera entendedora unos hechos vividos. Y "no tendencia patológica a la fabulación" significa que el menor no presenta ninguna anomalía en su salud mental que le lleve a creerse cosas que no han pasado, es decir, no miente de manera patológica creyéndose sus mentiras. La perito aclaró que se refería a fabulación desde el punto de vista de la salud mental, no fabulación desde el punto de vista judicial. Dijo también que cuando el menor decía que tiene miedo del padre sabía explicar muy bien porqué y que era un miedo razonable por las conductas que él explicaba que había vivido, y que otros niños tienen miedo y no saben explicar muy bien por qué. El niño estaba traumatizado por vivencias muy concretas, no "porque papa y mama se pelean". Para tener sintomatología postraumática el niño tiene que percibir que él está en peligro.

Y finalmente, depusieron en el plenario Amaia y Pamela, psicóloga y trabajadora social respectivamente, de la Unitat Pediátrica Social del Hospital DIRECCION006, que ratificaron el informe unido a las actuaciones a los folios 18 y siguientes. Explicaron que la psicóloga vio al menor tras o cuatro veces y luego con la trabajadora social ven también al padre y la madre. En este caso el menor vino derivado del SIE. En las sesiones con la psicóloga ésta primero habla con él, luego se le hace algún test, y luego se le pregunta si sabe por qué ha venido etc. El niño en este caso verbalizaba una situación de maltrato y violencia con el padre. Lo expresaba con mucho temor. También explicaba conductas abusivas, que "papa bebía, estaba raro", etc. En relación a los tocamientos, el niño decía que cuando iba a "cagar" su padre le tocaba "la tita". El menor estaba bastante asustado. Explicaron las peritos que cuando es un relato vivido aparecen emociones expresadas como "a mi me da corte, estaba enfadado" etc, existe un malestar emocional en general. En este caso sí que había síntomas compatibles con estrés postraumático, bajo rendimiento escolar, niño muy inhibido, tenía miedo por las noches, estado de hiperalerta, etc. Además presentaba muy baja autoestima, depresión, insatisfacción familiar, etc. Para Kevin la cuidadora principal era mamá y al papá lo veía como una figura más punitiva, no quería ver a su padre. No acababa de entender muy bien lo que hacía el padre, había conductas que no entendía, tenía miedo. Las llamó el SIE porque la madre había explicado cosas que podían hacer pensar que había una situación abusiva. El video del coche (documento unido al folio 26 bis) era muy impactante, lo mostró en una entrevista con la trabajadora social, se veía al niño desnudo y se veía mucha incomodidad del niño en el video.

En relación a dicha imágenes y video, la Sala los ha visionado y en el video no se aprecia que el niño vaya desnudo, puesto que se intuye que lleva bañador. Se ve al acusado conduciendo y el niño en la silla en el asiento trasero, sin abrochar, y con bañador. Sí que se le ve una expresión de incomodidad en el rostro.

La defensa propuso en su escrito de conclusiones provisionales la pericial de la psicóloga Sra. Giuliana (informe obrante al folio 197 de las actuaciones), si bien en el acto de la vista renunció a dicha pericial, estando el informe unido a las actuaciones y habiendo sido valorado como prueba documental. Cabe decir en relación a dicho informe que fue solicitado en enero de 2021, es decir cuando se acababan de retomar las estancias del menor con su padre, y a petición de una de las hermanas del acusado según consta en dicho informe. La psicóloga elaboró el informe después de haber entrevistado al padre, al menor, y después de haberlos observado en una sesión de juego en que ambos interactuaron con distintos juegos propuestos en la consulta. Pues bien, en relación a dicho informe lo cierto es que no aporta gran cosa en relación a los hechos que son enjuiciados, puesto que se centra mucho en la aparentemente buena relación entre padre e hijo tras unos meses de desconexión, pero ninguna referencia hace a lo acaecido en el pasado. Sí que dice que en algunos momentos el menor muestra "desajuste emocional, bloqueo, sufrimiento y estado de inquietud" y dice también que sería conveniente que se sometiera a terapia, pero no profundiza en relación al origen de dicho sufrimiento y lo achaca a que los progenitores no han sabido preservar al menor del conflicto.

Pues bien, valorando de forma conjunta toda la prueba practicada en el acto del plenario conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala alcanza la convicción de que son ciertos y tienen relevancia penal los hechos que se han declarado probados. Decimos que únicamente se han recogido en el apartado de hechos probados hechos que tienen relevancia penal porque muchas de las preguntas formuladas tanto al acusado como a los distintos testigos que depusieron en el plenario, eran preguntas relacionadas no tanto con los delitos objeto de enjuiciamiento sino con cuestiones más propias de un procedimiento civil de familia. En otras palabras, se han dejado fuera del apartado de hechos probados, y no realizaremos ninguna valoración al respecto, cuestiones como el hecho de que en alguna ocasión puntual el acusado dejara solo al menor de noche, o de que hubiese consumo de estupefacientes delante del mismo, o de que fuesen un día en coche sin cinturón de seguridad, etc. Todas dichas cuestiones han ido saliendo a lo largo de la vista oral y en realidad son cuestiones que se encuentran dentro del ámbito de los deberes inherentes a la potestad parental, o a las aptitudes para ejercer dicha potestad parental, más propias de un procedimiento de familia que de un procedimiento penal donde se enjuician conductas que pueden ser constitutivas de delito. Por ello, no realizaremos ninguna valoración en relación a dichas conductas que, por más reprochables que puedan ser, se encuentran fuera de dicho ámbito penal.

Una vez excluidas de nuestro ámbito de enjuiciamiento dichas cuestiones más propias del ámbito de la familia, y centrándonos en los hechos que han sido declarados probados, debemos decir que principalmente el relato de hechos probados es consecuencia de la exploración judicial del menor Kevin, a la cual se da total credibilidad y fiabilidad, siendo un testimonio competente, como concluyó el informe del EATP ratificado en el acto de la vista. Debemos valorar también que gran parte de los hechos denunciados no fueron presenciados por ningún testigo, como los tocamientos que explicó, o los insultos o desprecios que le profería en la intimidad, o la amenazas de matar a su madre. Y en relación a los hechos que el menor Kevin dice que sí que fueron presenciados por algún testigo (como el episodio en que no quería comer y su padre le dio una patada estando él en el suelo, estando presente según el menor la tía Ramiro) dichos testigos se acogieron a su derecho a no declarar en el acto del plenario, con lo cual tanto en unos episodios como en los otros, en lo esencial únicamente contamos con la declaración del menor. Y en relación a las condenas que se basan casi exclusivamente en la declaración del menor la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1949/2021, de fecha 20 de mayo de 2021 nos recuerda que "cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio".

En este sentido, el Tribunal Supremo de forma recurrente, -por todas, Sentencia número 570/2021, de 30 de junio, y 480/2022, de 18 de mayo- ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, -cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción-; su credibilidad objetiva, -que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato-; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único).

Vayamos por partes:

A ) Empezando por la credibilidad subjetiva del menor Kevin, el informe del EATP de 21 de enero de 2022 que obra a los folios 149 y siguientes de las actuaciones, ratificado en el acto de la vista, concluye que el menor es un testimonio plenamente competente.

Es importante destacar del relato de hechos que realizó el menor, que el lenguaje que utilizó fue un lenguaje propio de su edad y que no pareció un relato que hubiese aprendido de memoria. Además, el menor contextualizaba algunos de los episodios relatados, dando detalles del lugar donde se encontraba cuando sucedieron los hechos o en compañía de quién estaba, que cursaba segundo de primaria, etc. Añadía además al relato detalles de cómo se sentía él mientras ello sucedía, explicando de forma muy entendible las emociones que sentía, lo cual difícilmente podría haber hecho si no fuesen ciertas las vivencias relatadas. Explicó sensaciones de miedo, de vergüenza ("que le daba corte"), de sentirse mal, o incluso de no entender lo que estaba pasando.

Las técnicas del EATP además no detectaron ninguna tendencia patológica a la fabulación, lo cual no es incompatible con el hecho de que el menor pueda mentir, pero sí que es relevante dicho extremo porque durante el juicio salió en varias ocasiones el hecho de que el menor durante la fecha de los hechos parece ser que mentía. Esta es la tesis de la defensa, que mantuvo que incluso la tutora del menor tuvo una reunión con la familia de Kevin porque éste mentía mucho y sostenía la mentira durante mucho tiempo incluso después de ser descubierto. Pues bien, en relación a dicho extremo, la que fue tutora del menor la testigo Thais manifestó no recordarlo. Los únicos que sí que se refirieron a la mentira en el acto de la vista fueron los hermanos del acusado, los testigos Eliseo y Ramiro, habiendo manifestado ésta incluso que fue ella la que acudió a una reunión con la tutora de Kevin en una ocasión por el tema de la mentira. En relación a dicha cuestión la Sala entiende que habiendo concluido el informe del EATP que no existe ninguna patología que le haga tener tendencia a la fabulación y teniendo en cuenta el gran número de detalles aportados por el menor en relación a los episodios vividos, episodios que además el menor ha ido explicando de la misma manera de forma repetida, sin incurrir en contradicciones, desde julio de 2020 en que lo relata por primera vez ante la psicóloga Pamela y la trabajadora social Amaia de la Unitat Pediátrica Social del Hospital DIRECCION006, hasta julio de 2021 en que lo relata a la técnica del EATP durante la práctica de la exploración judicial, no hay ningún motivo para dudar de la veracidad de lo que explica. Además, como manifestaron las Sras. Pamela y Amaia, cuando se trata de un episodio vivido por el menor aparecen las emociones que dicho menor sintió, y en el relato que realiza Kevin, tanto ante ellas como durante la exploración judicial, aparecen constantemente dichas emociones ("me daba corte", "me sentía mal", "me daba miedo", etc.). Constantemente aparecen dichas emociones negativas en ambos relatos, y son emociones expresadas en un lenguaje propio de su edad, sin que exista ningún atisbo de sospecha de manipulación por parte de la denunciante. No se aprecian indicios de sugestión o de que el relato del menor haya sido conducido por su madre. Todo lo contrario.

B ) Con respecto a la credibilidad objetiva de ese mismo relato, la Sala, como ya hemos dicho, aprecia una clara persistencia en el relato de hechos del menor, que en todo momento explica los mismos episodios, además con detalles, y no existe ninguna contradicción destacable entre lo manifestado por el mismo ante la psicóloga Pamela y la trabajadora social Amaia de la Unitat Pediàtrica Social del Hospital DIRECCION006 en julio de 2020, y lo manifestado durante su exploración judicial en julio de 2021. Los episodios relatados son los mismos, con algunas variaciones como puede ser el hecho de que en julio de 2020 explica que los tocamientos se producen en varios lugares: en el sofá, en la cocina, en el baño, en la cama, etc.; mientras que cuando es explorado en julio de 2021 centra dichos tocamientos más en la cama y de noche cuando él trataba de dormirse y su padre le tocaba "la tita". También en relación a las agresiones físicas, el menor en líneas generales aporta más detalles cuando explica los hechos en julio de 2020 ante las profesionales de la Unidad Pediátrica del Hospital DIRECCION006, donde habla de "puñetazos en pecho, patadas en las piernas, golpes en la cabeza, etc.", que cuando los explica durante su exploración judicial al cabo de un año, donde lo explica de forma más genérica aunque también relatando algún episodio más concreto como el del día en casa de su tía Ramiro en que no quería comer.

Aun así, no se aprecian contradicciones en el relato del menor, siendo en cierto modo natural que con el paso del tiempo los recuerdos se vayan desdibujando y más en un menor de tan corta edad. Por lo tanto, el relato del menor también reúne dicho requisito de credibilidad objetiva, siendo un relato persistente y sin contradicciones.

C ) Finalmente, en el ámbito periférico de la denuncia, al haber sucedido gran parte de los hechos en la intimidad del domicilio, como siempre sucede en este tipo de delitos, existe poca corroboración periférica, pero aun así sí que hay distintos elementos periféricos que corroborarían que efectivamente los hechos sucedieron tal y como el menor los explicó. En primer lugar y en relación a las agresiones físicas, sí que hubo un día en que el menor volvió de estar con su padre con la pierna "amoratada". Así lo manifestó el menor en su exploración judicial y también así lo manifestó de forma coincidente su madre. Desconocemos cuándo sucedió dicho episodio, pero lo que sí que dijo la denunciante es que el menor le había explicado que su padre lo había golpeado por defenderla a ella.

En el ámbito sexual, las fotografías y videos obrantes en las actuaciones (folios 23 y siguientes) también corroborarían en cierto modo el comportamiento sexualmente inadecuado del acusado, y también lo corroboraría el hecho de que en pleno verano haciendo calor el menor en la cama se tapase hasta la cabeza con la sábana, comportamiento que extrañó a su madre y que le hizo saltar la señal de alarma. Además, en abril de 2020 sin dar ninguna explicación aparente el menor empezó a rechazar frontalmente irse con su padre, elemento que también confirmaría que algo malo estaba sucediendo en dichas estancias con el acusado.

Pero sobretodo los informes psicológicos unidos a las actuaciones, tanto el informe elaborado por la Unitat Pediátrica Social del Hospital DIRECCION006 (folio 18), como el informe del EATP (folio 149) corroboran que efectivamente los hechos se produjeron, por cuanto ambos informes ponen de manifiesto una gran afectación emocional en el menor y en su desarrollo personal. Los dos informes son coincidentes en el hecho de que el menor sufría ansiedad, muchos miedos y temores, problemas con el sueño, estado de hiperalerta, baja autoestima e inseguridad, depresión, algunas somatizaciones como dolor de tripa al pensar en su padre, etc. Todo ello también son elementos periféricos objetivos que apuntalan la versión del menor, la dotan de mayores garantías de veracidad. El informe del EATP además constata que el menor presenta una sintomatología de tipo postraumático que se relaciona directamente con los hechos.

En definitiva, los hechos que se han declarado probados tuvieron una afectación psicológica en el menor enorme, afectación que a su vez corrobora la existencia y veracidad de los hechos denunciados. Incluso el informe de la psicóloga Sra. Giuliana, aportado por la defensa aunque no ratificado en el acto del plenario porque la misma parte renunció a él, observa a principios de 2021 que el menor muestra momentos de "desajuste emocional con bloqueo, sufrimiento y estados de inquietud". El mismo informe aportado por la defensa dice que el menor necesita someterse a terapia, aunque dicho informe entiende que el malestar proviene del hecho de que los progenitores no lo han sabido preservar del conflicto, sin profundizar en los verdaderos motivos de dicho malestar.

TERCERO.- Calificación penal.

Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de distintos delitos.

En primer lugar, existe sin duda un delito de maltrato habitual previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal. Dicho artículo establece:

"2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza".

La conducta del acusado en relación a su hijo Kevin, sostenida a lo largo de varios meses, es sin duda constitutiva de un delito de violencia habitual, violencia que fue tanto física como psíquica, dado que no solamente fueron golpes, sino que también entendemos comprendidas en dicho precepto todas las conductas de insultos y desprecios hacia el menor que se han declarado probadas. Además, dichos actos de violencia, o la gran mayoría, fueron cometidos en el domicilio donde convivían padre e hijo, con lo cual estaríamos ante el subtipo agravado del párrafo segundo.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron la condena, además de por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2, también por dos delitos de maltrato de obra del artículo 153.1 y 3, por un delito continuado de vejaciones leves de los artículos 173.4 y 74 y por un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal, además de por un delito de abuso sexual a menor de 16 años. Pues bien, en relación a la concurrencia de dichos delitos con el delito de maltrato habitual del artículo 173.2, nos parece oportuno mencionar una reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 288/2024 de 21 de marzo, que dice:

"Entre otras muchas, la STS 665/2019, de 14 de enero de 2020 , condensó la doctrina de esta Sala sobre el tipo cuya aplicación se reclama Y como decíamos en la misma, el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 del Código Penal , castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal , es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010, de 17 de mayo ; 889/2010, de 19 de octubre ; 1154/2011, de 10 de noviembre ; 168/2012, de 14 de marzo y 66/2013, de 25 de enero ). Aspecto este que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/1999, de 29 abril ; 834/2000, de 19 de mayo ; 927/2000, de 24 de junio ; 1161/2000, de 26 de junio ; 164/2001, de 5 marzo ; 105/2007, de 14 febrero ; 1050/2007, de 20 de diciembre ; 716/2009, de 2 de julio ; 192/2011, de 18 de marzo ; STS 765/2011, de 19 de julio ; STS 782/2012, de 2 de octubre ; STS 1059/2012, de 27 de diciembre ; 66/2013, de 25 de enero ; 701/2013, de 30 de septiembre ; 981/2013, de 23 de diciembre o 856/2014, de 26 de diciembre ).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte del sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 del Código Penal se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, con independencia de la consideración típica que merezcan como hechos aislados. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 del Código Penal a efectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011, de 19 de julio ; 701/2013, de 30 de septiembre ; 981/2013, de 23 de diciembre ; 856 /2014, de 26 de diciembre ; 232/2015, de 20 de abril ; 328/2016, de 20 de abril ; 305/2017, de 27 de abril ; 247/2018, de 24 de mayo ; 27/2019, de 24 de enero )".

Y la misma sentencia, más adelante en relación a la concurrencia del delito de maltrato habitual con el delito de amenazas dice: "La doctrina de esta Sala sobre la eventual concurrencia de los delitos de malos tratos habituales en el ámbito doméstico y amenazas en el mismo contexto familiar destaca que ambas figuras delictivas protegen bienes jurídicos distintos, de modo que el delito de maltrato habitual no puede absorber la reprochabilidad y condena de las amenazas personales. El bien jurídico protegido en los delitos de malos tratos habituales hace referencia al valor humano o dignidad de la persona, con autonomía propia, independiente y distinta de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al valor. La integridad moral se configura así como un espacio propio y susceptible de protección penal, de modo que el derecho a ser tratado como ser humano libre y no como objeto, no agota la protección de los demás derechos.

Como destaca el alegato del Ministerio Fiscal, en nuestra reciente Sentencia 892/2021, de 18 de noviembre , decíamos " No tendría sentido, por ejemplo, que una amenaza quedara absorbida bajo un acto de maltrato, ya que en todo caso solamente la amenaza precedente a un acto más grave consecutivo a esta, por ejemplo, amenazar y lesionar, o amenazar y matar, puede producir la absorción de la primera respecto al delito más grave, pero no la amenaza en situación de igualdad con un delito consecutivo a aquella o antecedente. Y ello, porque produciría una situación de impunidad si se predicara la absorción, siendo por ello más graves las conductas en las que concurren amenazas junto a otros hechos cuya tipificación protegen bienes jurídicos diferentes que uno de estos hechos considerado aisladamente, siendo contradictorio sancionar de la misma manera con la absorción del artículo 8.3 CP este hecho aislado que cuando se cometa junto con otros al mismo tiempo".

Pues bien, en base a dicha doctrina la Sala estima que procede también condenar al acusado como autor de un delito continuado de vejaciones leves del artículo 173.4 y artículo 74 del Código Penal, en relación a los insultos y desprecios constantes al menor, que este relató y que se han considerado probados.

Respecto al delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal en relación a la amenaza de que iba a matar a su madre (madre del menor) y a la pareja de ésta, la Sala entiende que también se da, sin perjuicio de que no vayamos a condenar por él por los motivos expresados en el fundamento jurídico primero. Cabe decir en relación a dicha amenaza que si bien el destinatario del mal no era el propio menor Kevin, sino que era su madre, sí que concurre el tipo ya que el artículo 169 del Código Penal, cuando habla de las amenazas en general, se refiere a "El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico".Es decir que el destinatario del mal no tiene por qué ser necesariamente la persona ante la que se está profiriendo la amenaza. En el caso de autos la amenaza era con matar a la madre de menor y a la pareja de la madre, manifestación que como es natural producía un gran desasosiego en el menor, y por lo tanto la conducta sí que sería subsumible en unas amenazas leves del artículo 171.7 del Código Penal tal y como interesaron las partes acusadoras. Sin embargo absolveremos al acusado de dicho delito por los motivos ya mencionados.

En cuanto a los delitos de maltrato de obra, por la prueba que fue practicada en el plenario únicamente hemos considerado probado el maltrato que se produjo en fecha indeterminada, pero en el domicilio de la tía Ramiro, el día en que el menor parece ser que no quería comer, discutió con el acusado y éste terminó dándole una patada por la zona de debajo del pecho estando el menor en el suelo. Dicho hecho es constitutivo de un delito de maltrato de obra del artículo 153.1 y 3 del Código Penal. En relación al otro episodio al cual se refieren los escritos de calificación de las partes acusadoras, entendemos que no existe prueba suficiente en cuanto al contexto en que se produjo dicho hecho, y además durante la exploración del menor, Kevin explicó que un día en el domicilio de sus abuelos su padre le pegó en la mejilla, pero sin embargo explicó lo del moratón en la pierna de forma desconectada de aquel día, como si se tratase de un episodio distintos, es decir, como si un día le hubiese dado el bofetón en la mejilla, y otro día distinto la patada en la pierna. Al no existir un relato claro de lo sucedido ese día en el domicilio de los abuelos, no podemos dar por probado dicho episodio, y por lo tanto únicamente hemos considerado probado un episodio de maltrato de obra.

Y finalmente procede también condenar al acusado, tal y como interesan las partes acusadoras, como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1 y 4 d) del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos ( LO1/2015), estableciendo dicho artículo 183.1: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años",concurriendo además el subtipo agravado de la letra d) de apartado 4 , que dice que será aplicable la pena en su mitad superior "d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En relación a la aplicación de dicho subtipo agravado, debemos recordar que la Sala Segunda del Tribunal Supremo entiende que no se debe aplicar dicho subtipo de forma automática siempre que se dé una relación de parentesco entre las partes. En este sentido establece el ATS, Penal sección 1 del 30 de abril de 2024 ( ROJ: ATS 6181/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6181A ): "Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) del Código Penal (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio ).

Recuerda la sentencia de esta Sala 630/2016, de 14 de julio , que el prevalimiento se configura como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de las partes, en la que una de ellas se encuentra en manifiesta posición de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta derivada de su relación laboral, docente, familiar, cuasifamiliar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su capacidad de decidir sobre la relación sexual requerida. Para el diccionario, prevalerse es valerse o servirse de una calidad que confiere una posición de privilegio o depara alguna ventaja. En consecuencia, en el caso actual la doble circunstancia de la diferencia de edad y la relación de primo y padrino del acusado con el menor (relación familiar), es la que determina el prevalimiento, sin que esta última relación deba configurar una causa autónoma de agravación genérica.

La agravante de prevalimiento de una situación de superioridad resulta, pues, apreciable en todos los supuestos en los que se acredite un notorio desnivel entre las posibilidades de decidir libremente que tiene el agresor y las de su víctima, siempre que esta desigualdad no derive exclusivamente de la diferente edad que necesariamente debe haber entre el sujeto pasivo de este tipo penal y un autor; como hemos visto sucede en el presente caso ( STS 654/2021 de 23 de julio , 945/2023 de 20 de diciembre , entre otras").

En el caso de autos entendemos que procede la aplicación de dicho subtipo agravado por entender que efectivamente hubo un abuso de una situación de prevalimiento por la forma en que se producían los hechos la mayor parte de las veces: en la cama, cuando el menor se acostaba e intentaba dormirse, como él mismo manifestó, con escasas o nulas posibilidades de irse o de esquivar la situación, o a veces incluso estando medio dormido.

Y en relación al delito de abuso sexual, queremos aclarar también que de todas las conductas que las partes acusadoras han entendido que eran constitutivas de delito de abuso sexual, esta Sala únicamente ha incluido en el apartado de hechos probados los tocamientos que el acusado realizó al miembro del menor, tocamientos que se produjeron varias veces, en ocasiones con movimientos con la mano como si lo estuviese masturbando, y que atentaron contra la indemnidad sexual del menor, causándole una enorme incomodidad y angustia. El episodio en que el menor vio a su padre masturbándose en el lavabo, entendemos que no es constitutivo de delito, puesto que el mismo menor explicó que ello sucedió una única vez y que su padre estaba en el lavabo con la puerta entre abierta. Entendemos que dicha conducta no puede ser constitutiva de delito, puesto que si bien fue en cierto modo negligente por el fácil acceso que el menor tenía a la estancia donde estaba su padre realizando dicho acto, en ningún momento el acusado tuvo intención de hacer partícipe al menor de ello, ni tan siquiera tuvo intención de hacerlo delante de él.

Y del mismo modo, en relación a las fotografías de prostitutas a las cuales se ha hecho referencia, tampoco ha quedado acreditado que el acusado exhibiera ningún tipo de fotografía de carácter sexual al menor. Durante la exploración Kevin dijo que había visto fotografías de su padre con "prostitutas", pero aclaró que eran fotografías de los dos paseando en un puerto o un paseo cercano al mar. Es decir, no eran fotografías de carácter sexual. No se aprecia delito en dicha conducta.

CUARTO.- Individualización de las penas.

En primer lugar en relación al delito de maltrato habitual del artículo 173.2del Código Penal , éste prevé las siguientes penas: "la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

En el caso de autos, a pesar de haberse cometido los hechos (o gran parte de ellos) en el domicilio común, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han solicitado la imposición de una pena de un año de prisión, pena que se encuentra en la parte baja de la horquilla prevista y que esta Sala entiende ajustada a la gravedad de los hechos. Dicha pena de prisión llevará aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena. También se impone la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, que es la duración mínima prevista por dicho artículo 173.2 del Código Penal.

El delito de maltrato habitual también prevé la posibilidad de imponer una inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años "cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección".En el caso de autos dicha pena fue solicitada por las partes acusadoras y entiende la Sala que es procedente habida cuenta las graves consecuencias psicológicas y emocionales causadas al menor Kevin. Por ello, se estima adecuado imponer una inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un plazo de dos años, de acuerdo con lo solicitado, entendiendo que dicha duración es proporcionada a la gravedad de los hechos y a las graves consecuencias de dichos hechos han tenido sobre el menor. Y asimismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 57 del Código Penal se le impone también la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de su hijo Kevin, su domicilio, o cualquier lugar donde se encuentre y prohibición de comunicarse con él por dos años.

En segundo lugar en relación al delito de maltrato de obra del artículo 153.1 y 3del Código Penal , dicho artículo prevé las siguientes penas: "pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

Aquí sí que las partes acusadoras han interesado la imposición de las penas en su mitad superior (artículo 153.3) por haberse cometido los hechos en el domicilio común. Por ello, la horquilla de la pena de prisión iría de los nueve meses y un día al año. Las partes acusadoras han interesado la pena máxima prevista y entendemos que no hay motivos para ello. Además, dicha petición de la pena máxima es incongruente con la petición de la pena de un año de prisión realizada en relación al delito de maltrato habitual del artículo 173.2, pena que es inferior incluso a la que correspondería teniendo en cuenta que los hechos se cometieron en el domicilio común. Por todo ello, y por una cuestión de coherencia, entendemos excesiva la imposición de dicha pena de un año de prisión interesada, y consideramos más proporcionado imponer la pena de nueve meses y un día de prisión, que es la mínima dentro de la mitad superior de las que prevé el artículo 153.1 en relación con el apartado 3. Se impone también la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por los mismos motivos entendemos que es excesiva la imposición de una pena de tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, considerando más proporcionada la duración de dos años y un día.

En relación a la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, sí que estimamos adecuado la imposición de dicha pena por los motivos antes ya expresados, y en cuanto a su duración el artículo 153 prevé una duración de hasta cinco años, habiendo interesado las partes acusadoras sin embargo una duración de dos años, que aquí sí que estimamos adecuado, sobre todo teniendo en cuenta que para el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 ya se le ha impuesto otra privación de dos años, con lo cual sumarán un total de cuatro años. Y finalmente, y por los mismos motivos antes expresados también imponemos, de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal, una pena de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de su hijo Kevin, su domicilio, o cualquier lugar donde se encuentra y prohibición de comunicarse con él por dos años.

En tercer lugar en relación al delito continuado de vejaciones levesdel artículo 173.4 y 74 del Código Penal, dicho precepto prevé penas de cinco a treinta días de localización permanente, y entiende la Sala que es proporcionada la imposición de la pena de treinta días interesada, en primer lugar por la continuidad de las vejaciones, que según manifestó el menor eran habituales; en segundo lugar por el carácter especialmente dañino de las mismas por proceder del padre de menor, figura que debería de ser protectora y no hostil; tercero porque muchas veces los comentarios se producían delante de terceras personas (familiares o amigos) tal y como manifestó el menor con el plus de humillación que ello implica; y finalmente en cuarto lugar por las graves consecuencias de tipo psicológico y emocional que tuvieron en el menor, siendo en muchas ocasiones dichas vejaciones más dolorosas que los propios golpes. Por lo tanto, se impone por dichas vejaciones la pena de treinta días de localización permanente en domicilio separado y alejado del de la víctima.

En cuarto lugar en relación al delito leve de amenazas del artículo 171.7del Código Penal , salvo error de esta Sala, si bien sí que se ha interesado la condena por dicho delito, ninguna pena en particular se ha interesado en el escrito del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular, y por ello absolveremos al acusado.

Y finalmente en relación al delito de abuso sexual, el artículo 183.1vigente a la fecha de los hechos preveía penas de prisión de dos a seis años, debiendo imponer la pena en su mitad superior por aplicación del subtipo agravado del apartado 4 letra d), como ya hemos justificado en el fundamento jurídico anterior.

Las partes acusadoras han interesado la pena máxima de seis años de prisión, pero la Sala entiende que es más proporcionada a la gravedad de los hechos la imposición de una pena de cuatro años y un día, que es la pena mínima dentro de dicha mitad superior. Entendemos que no está justificada la imposición de la pena máxima por el tipo de actos realizados y por el hecho de que algunas de las conductas que las partes acusadoras entendían constitutivas de delito esta Sala las ha dejado fuera del objeto de condena. Por todo ello, imponemos por este delito la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y finalmente, y por los mismos motivos antes expresados también imponemos, de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal, una pena de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de su hijo Kevin, su domicilio, o cualquier lugar donde se encuentra y prohibición de comunicarse con él por dos años.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

El artículo 109.1 del Código Penal dispone: "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados".

En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal interesó una indemnización de 6000 euros a favor de Joyce, en representación del menor Kevin, por los daños morales causados al menor. La acusación particular solicitó una indemnización de 12000 euros.

Durante la declaración de la Sra. Joyce, madre de menor, ésta manifestó que no quería dinero del acusado, que no quería ninguna indemnización, pero sin embargo no podemos entender que tal manifestación, realizada durante el interrogatorio estando la denunciante visiblemente nerviosa, constituyan una renuncia a la responsabilidad civil derivada del delito. En este sentido es oportuno hacer mención de una reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, nº 297/2024 de 3 de abril, que recuerda que la renuncia a la responsabilidad civil debe ser expresa, clara y terminante. Dice la sentencia:

"Del mismo modo, el art. 109.2º C.P . contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el curso del proceso penal, en armonía con el criterio doctrinal de que, aun ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los artículos 106 y siguientes L.E.Cr . y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112 L.E.Cr .

Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108 , que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante", lo que no acontece en casos de no ratificación judicial de renuncias en sede policial e incomparecencia al acto del juicio oral no puede equivaler necesaria y automáticamente a la renuncia al ejercicio de la acción civil, renuncia que debe ser expresa y terminante ( STS. 1045/2005 de 29.9 ), "que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia acerca de cuál fue la voluntad del renunciante" y "los actos de renuncia tienen que ser interpretados de un modo absolutamente restrictivo" ( STS 908/2014, de 30-12 ). Hay que atender a las frases y al contexto, ya que "toda renuncia de derechos, para producir efectos, debe ser clara y precisa, sin que puedan equipararse a ella manifestaciones o actos equívocos ( STS 566/2015, de 9-10 ).

En este sentido se pronuncia también la STS 908/2014, de 30-12 : "la renuncia para que tenga efectividad extintiva del derecho a ser reparado, que sea formal y expresa ( STS 681/2012, de 20-9 ; 1394/2011, de 27-9 ); expresa y terminante, que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia, acerca de cual fue la voluntad del renunciante ( SSTS 1753/2003, de 19-2 y 250/2005, de 28-2 )".

La misma sentencia de dicha Sala Segunda, refiriéndose a un caso en que una madre de una víctima menor de edad a la fecha de los hechos renunció a la indemnización derivada del delito, nos recuerda que para decidir qué efectos debe tener dicha renuncia, debe prevalecer en todo caso el interés superior del menor. En este sentido continua diciendo la sentencia, refiriéndose a su vez a la STC 178/2020, de 14 de diciembre:

"Son muy numerosos ya los pronunciamientos en los que este tribunal ha insistido en la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público ( STC 141/2000 , FJ 5). Deben procurarlo, incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2, y 77/2018, de 5 de julio, FJ 2). Hemos advertido en todas aquellas ocasiones en las que se nos ha planteado una posible lesión del derecho fundamental de un menor, que su interés superior "inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales" ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 7). En la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, se subraya que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (FJ 4)".

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, concluimos que las manifestaciones de la Sra. Joyce en el acto del plenario no pueden tener como efecto la renuncia a la indemnización que le corresponde al menor Kevin por los daños morales sufridos a consecuencia de los delitos cometidos por su padre el acusado. En primer lugar no puede tener dicho efecto porque la manifestación de la Sra. Joyce no fue una renuncia ni clara, ni expresa, ni terminante, sino que más bien fue una manifestación que realizó durante su interrogatorio, sin ser informada en aquél momento de las consecuencias de la renuncia, y fruto de los nervios de momento. Pero es que en segundo lugar, y en base a la jurisprudencia a la cual se ha hecho referencia, tampoco tendría legitimidad la denunciante Sra. Joyce para renunciar a dicha responsabilidad civil ya que ello perjudicaría a los intereses del menor Kevin, y nuestro pronunciamiento se debe basar, como no puede ser de otro modo, en el interés superior del menor.

Así pues, y centrándonos ya en el importe de dicha indemnización, la defensa manifestó en fase de informe que no se ha probado la afectación del menor Kevin y que además el menor no estuvo en tratamiento, que acudió al SIE pero que no se sometió a terapia ninguna. Pues bien, en relación a dicha manifestación cabe decir que no es cierto que no hubiese afectación del menor. Sí que la hubo, y no nos reiteraremos en dicho punto porque ya hemos hecho referencia a dicha afectación de forma extensa cuando nos hemos referido a los informes periciales obrantes en las actuaciones ("Los dos informes son coincidentes en el hecho de que el menor sufría ansiedad, muchos miedos y temores, problemas con el sueño, estado de hiperalerta, baja autoestima e inseguridad, depresión, algunas somatizaciones como dolor de tripa al pensar en su padre, etc.").Incluso el propio dictamen pericial aportado por la defensa, elaborado por la psicóloga Sra. Giuliana y no ratificado en el acto de la vista por haber sido renunciado, también dice que "el menor muestra desajuste emocional, bloqueo, sufrimiento y estado de inquietud" y dice que habría que someter al menor a terapia.

Además, en los delitos de naturaleza sexual cabe entender que existe siempre y en todo caso daño moral, siendo este daño inherente a la propia naturaleza del delito. En este sentido la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 800/2023 de 25 de octubre dice:

"Hemos indicado en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre con cita de varios precedentes, que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur , cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado"; así como que, esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ).

Por su parte, la STS 349/2023 de 11 de mayo , precisa que la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea desproporcionada, entiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales".

En la línea expuesta en dicha resolución, sí que cabe condenar al acusado a satisfacer una indemnización a favor de su hijo Kevin, víctima de los delitos cometidos. Y atendiendo a las peticiones de las partes acusadoras, nos parece razonable por ser proporcionado a los hechos enjuiciados el importe de 6000 euros interesado por el Ministerio Fiscal. Por lo tanto condenamos al acusado a satisfacer en concepto de responsabilidad civil el importe de 6000 euros a Joyce como representante legal de la víctima menor de edad Kevin.

La cantidad fijada por este concepto devengará el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las 4/6 partes de las mismas al acusado, puesto que finalmente ha sido condenado por cuatro de los seis delitos por los que se le acusaba.

Aunque se ha estimado gran parte de la pretensión acusatoria tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, la condición de víctima del menor que contaba con entre siete y nueve años en el momento de los hechos, y la afectación sobre la vida familiar que estos hechos comportan justifican la personación de la madre en ejercicio de la acusación particular y no dejar la pretensión punitiva exclusivamente en manos del Ministerio Fiscal. Y por ello, incluimos en la condena en costas también las de la acusación particular, en la proporción antes mencionada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,