Sentencia Penal 51/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 140/2024 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Dos son los recurrentes de la presente resolución. De un lado, el Ministerio Fiscal interesó la revocación de la sentencia de instancia si bien, únicamente, en relación la individualización de la pena impuesta por cuanto habiendo sido condenado Rafael por la comisión de un delito continuado de estafa del artículo 248, 249 y 74 del Código Penal, la pena mínima a imponer sería de 1 año y 9 meses de prisión, en lugar de los 12 meses de prisión que fijó la Magistrada a quo.

Por su parte, la representación de Rafael interesa que se deje sin efecto la condena impuesta al mismo por entender que se ha producido un error en la valoración de la prueba. En síntesis, refiere que, de la prueba practicada, no habría quedado acreditado que Rafael se hizo pasar por trabajador de Hacienda ante Joaquín provocando que éste le abonar la cantidad de 570 euros y 3510 euros como importe correspondiente a la adquisición de dos vehículos que, finalmente, no le fueron entregados al perjudicado. Al contrario, el recurrente advierte que fue el denunciante quien, teniendo conocimiento de que Rafael, se dedicaba a hacer realizar gestiones ante las Administraciones Públicas, le pidió que realizara los trámites oportunos para la adquisición de dos vehículos en subasta pública, siendo así que los importes abonados fueron en concepto de los honorarios que el recurrente cobraba por dichas gestiones.

SEGUNDO.- Procede abordar, en primer lugar, el recurso formulado por la representación de Rafael.

Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

Igualmente, y en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

TERCERO.- Avanzando en el examen del motivo planteado, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

La prueba de cargo, aportada regularmente, sobre lo que no cabe objeción, en que se apoya el juzgado de instancia para dictar su fallo condenatorio, está constituida, fundamentalmente, por la declaración del perjudicado Joaquín así como la documental obrante en autos y los archivos de audio que fueron reproducidos en el acto del juicio oral.

En relación a la declaración de la víctima, testigos y demás pruebas de carácter subjetivo como prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, el Tribunal Supremo tiene una consolidada doctrina relativa que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

Así la STS. 16 de septiembre de 2020 , señala: "Y respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril , 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras).

No obstante, hemos indicado también en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio común que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetiva y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios.".

Pues bien, aplicando la doctrina anterior al caso de autos, procede advertir que la resolución combatida analiza la declaración prestada por Joaquín para llegar a la conclusión de que el mismo fue víctima de un delito de estafa por parte del recurrente Rafael; conclusiones que esta Sala comparte.

En efecto, no resultó controvertido que con fecha de 9 de noviembre y 15 de noviembre de 2021 Joaquín efectuó dos ingresos por importe de 570 euros y 3510 euros respectivamente en la cuenta corriente número NUM002 de titularidad conjunta de Rafael con Marí Juana quien el acusado reconoció que era su esposa (folios 15 y siguientes). Los resguardos de los ingresos realizados por el perjudicado recogen dos conceptos. El de 9 de noviembre se hizo constar "co84100vehículo" mientras que el ingreso de 15 de noviembre se indicó "vehículo NUM003". Por consiguiente, la cuestión controvertida exige determinar en qué concepto.

Del contenido de la grabación del acto del juicio oral, se desprende que Joaquín declaró que conocía de vista a Rafael puesto que alguna vez había coincidido con él en la zona de los bares del Mercado de Nuestra Señora de África de esta capital. Comentó que quería comprarle a su hijo un coche y entonces el acusado le contó que trabajaba en Hacienda y que si le entregaba el dinero a él, podría conseguírselos puesto que se trataba de vehículos embargados y que Hacienda sacaba a subasta pública.

El denunciante dijo que Rafael le enseño varios vehículos y vio uno pequeño, marca Kia, que le gustaba para su hijo. Igualmente, Joaquín explicó que, días después, el acusado le mostró otros vehículos, observando uno marca BMW que le gustaba para él. Le pareció que estaban a buen precio, razón por la que accedió a abonarle el importe de los mismos en la cuenta que le indicó el acusado.

Joaquín afirmó que, a partir de ese momento, acompañó al acusado a realizar varias gestiones ante diferentes Administraciones si bien él siempre se quedaba en el coche, mientras que Rafael acudía a dichas sedes y volvía con unos papeles que nunca le entregó ni tampoco llegó a rellenar. El perjudicado explicó que cuando preguntaba a Rafael por ello, le decía que él se encargaría de rellenarlos puesto que podría agilizar trámites, lo que Joaquín creyó puesto que entendía que era trabajador de Hacienda.

No obstante, el perjudicado dijo que empezó a sospechar de la actitud de Rafael puesto que, tras hacerle los ingresos, y pese a que le había dicho que le avisaría para que fuera a ver los vehículos al depósito de Hacienda, este hecho no se producía.

El perjudicado contó que cuando le pedía al acusado que le dejara ver los vehículos por los que había pagado, éste le "daba largas", diciéndole que "no había nadie en el depósito" o que "tenía que esperar a que le avisaran", hasta que el acusado dejó de atender a sus llamadas.

Joaquín indicó que el acusado le dijo que la cuenta en la que tenía que hacer el ingreso no era de Hacienda sino una particular, puesto que así el ingreso se haría más rápido. El perjudicado negó que el acusado le indicara que era un mero intermediario para tramitar papeleo ante la Administración sino que él iba a conseguirle los vehículos. Igualmente, explicó que nunca le dijo que tenía que rellenar el formulario-modelo 620 para que le suministraran unos códigos y poder acceder al portal de subasta de la Agencias Tributaria, siendo así que era el acusado quien se bajaba del coche, entraba en las diferentes sedes administrativas a las que decía que tenía que ir, pero nunca le entregó ningún documento. Además, el perjudicado también afirmó que nunca sospechó que el acusado no fuera trabajador de Hacienda porque le decía que estaba "hablando con compañeros".

Frente a este relato de hechos, Rafael admitió que conocía al perjudicado y sabía que el acusado se dedicaba a hacer trámites ante las Administraciones. El día 9 de noviembre de 2021 estaba hablando con un compañero en un bar cuando se le acercó Joaquín y le dijo que estaba interesando en comprar unos coches. El recurrente afirmó que le enseñó las fotos de unos vehículos que de las web de subastas públicas y Joaquín se mostró interesado por dos de ellos: un Kia y un BMW y le dijo que si estaba interesado en pujar por ellos, él se ofrecía a tramitarle la documentación necesaria a cambio de unos honorarios correspondientes al 10% del importe de los vehículos.

Rafael dijo que el perjudicado aceptó y ambos fueron a realizar todos los trámites. El acusado insistió en que no se comprometió a la entrega de los vehículos sino a tramitar la documentación para que Joaquín pudiera acceder a la subasta pública. Insistió que le explicó al perjudicado que para poder pujar debía rellenar el modelo 620, pagar las tasas, lo que le permitía obtener unos códigos que le daban acceso al portal de subastas, bloquear los vehículos por los que quería pujar, proceder a participar en la subasta.

El acusado indicó que si el perjudicado no adquirió los vehículos fue porque no siguió sus pasos para acceder al portal de subastas públicas y participar en ella. Y esa es la razón por la que considera que fue denunciado.

Dice el recurrente que durante el plenario no se practicó prueba de cargo suficiente para entender acreditado que engañó a Joaquín; sin embargo, a criterio de esta Sala, la declaración del perjudicado debe considerarse avalada por un elemento de corroboración periférica que se practicó durante el plenario y que fueron los audios que el acusado habría enviado a Joaquín.

En efecto, fueron 11 archivos de audio, a los que la Magistrada a quo también hace referencia, y de los que se puede desprender, tras ser escuchados por esta Sala, que , como afirmó Joaquín, Rafael le hizo creer que era trabajador de Hacienda.

Así en el primer audio se pudo escuchar cómo el acusado le decía a Joaquín: "me tienes que confirmar ayer..para yo llamar a Martina.. para mandarte todo y te lo bloqueen...eso se lo llevan sobre la marcha.". Del contenido de este mensaje se deduce que el acusado no solo le dijo al perjudicado que se encargaría de tramitarle papeles sino que realizaría las gestiones pertinente para "bloquear" el vehículo y que Joaquín pudiera adquirirlo.

En el tercer audio, le dice: " estoy con los compañeros... para lo del traslado por el vehículo son 109,36 euros .. después lo vemos". Este audio resulta interesante. De un lado porque el acusado le dice a Joaquín que está "con los compañeros" dando a entender que son quienes trabajan con él en Hacienda, y además le indica que tiene que abonar la cantidad de 109,36 euros "para el traslado", lo que resultó significativo puesto que, durante el plenario, Joaquín dijo que Rafael le indicó que uno de los vehículos estaba en Las Palmas y tenía que abonar dicha cantidad para trasladarlo. Y esto contrastó con la declaración del acusado quien insistió que ese dinero fueron un regalo que le hizo Joaquín "para su nieta", negando que existiera ningún audio donde le pedía ese dinero para el traslado del coche, lo que se contradice con el contenido del audio que esta Sala ha podido escuchar y donde, de manera clara, el acusado le indica a Joaquín que tiene que ingresarle ese dinero para "el traslado".

En el audio n.º 5, el acusado le indica " voy a solicitar lo que son los antecedentes directamente.. y ya se los vuelto a enviar" y en el n.º 7: " está perfecto..a las 8 o 9 y rellenar documentación y hay que hacerlo antes de las 2 porque cierran todos los sistemas y cuanto antes de haga mejor.. ".

En el auto n.º 8 se oye cómo el acusado le dice: " acuérdese mañana tempranito para rellenar los papeles del vehículo de quien sabe usted...y preparar lo otro urgente porque ya hablé con Martina, estuve hablando con la compañera ...y me dijo que la avisáramos a primera hora... y bloquearlo y bloquear la máquina suya..". En el n.º 9 le indica: "..para comentarle el vehículo suyo...que va a ser suyo el X6" y en el n.º 10 que resultó especialmente significativo le indica: " sí perfecto en el bar...estamos tranquilitos, no van a trafico.. van directamente... primero van a nosotros abajo a Hacienda y después tenemos que salir corriendo para arriba para lo del registro del otro vehículo...porque Martina me lo comentó, se lo solicito a Catalina o Rafael. a los compañeros, a uno de los dos... que llamen a Martina que ya lo sabe y automáticamente me da los antecedentes y todo lo del vehículo que va a ser suyo, señor.".

Como se puede apreciar del contenido de los mensajes se desprende, con claridad, que el acusado pretendendía hacer creer a Joaquín que trabaja en Hacienda. Para ello, menciona sus nombres con familiaridad " Martina, Catalina, Rafael" y se refiere a ellos como "compañeros" que van a "bloquearle" el vehículo. Incluso, le indica que "los vehículos no van a tráfico..primero van a nosotros abajo a Hacienda", llegando a indicarle que debe abonar la cantidad de 109 euros para trasladar el vehículo en el que Joaquín está interesado.

Dice el recurrente que no era posible que Joaquín creyera que podría adquirir los vehículos en los que estaba interesado por el importe que abonó en la cuenta del acusado. En relación a la cautela del consumidor a propósito de los delitos de estafa, procede traer a colación el contenido de la Sts de 17 de enero de 2024 en la que se advierte: "Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero, tal doctrina ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre) ha de ser manejada con cautela para no cuartear hasta límites intolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. El supuesto ahora contemplado escapa a esa doctrina que ha de aplicarse con restricciones.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra, extraer del círculo protector de la estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles (como aquí) con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina:

"Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP- que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003)".

Pues bien, a criterio de esa Sala, en el caso de autos procede apreciar la existencia de un engaño antecedentes causante y bastante que provocó en el perjudicado la realización del desplazamiento patrimonial. Rafael se presentó ante Joaquín como trabajador de Hacienda, acudieron juntos ante diferentes sedes administrativas a las que el acusado accedía, regresando con varios papeles que no llegaba a enseñar al perjudicado que, actuando en la creencia de que el acusado era trabajador de Hacienda, consideraba que podría rellenarlos adecuadamente. Además, esta creencia se vio reforzada por los audios que el acusado le mandaba, donde se refería a sus "compañeros" , llamándoles por sus nombres de manera familiar " Martina, Catalina, Rafael", dando apariencia de que, efectivamente, estaba haciendo las gestiones oportunas en su supuesto de trabajo en Hacienda para que el perjudicado pudiera adquirir los vehículos en los que estaba interesado.

En conclusión, el Juzgado a quo, ha formado su convicción con arreglo a prueba en sentido material (prueba personal o real). Son pruebas con contenido incriminatorio. La prueba ha sido constitucionalmente obtenida, y ha sido practicada con regularidad procesal. A juicio de esta Sala es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente ha sido racionalmente valorada por el Juzgador de instancia.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal se interesó la revocación de la sentencia de instancia, únicamente, en relación a la pena impuesta puesto que haciendo sido calificados los hechos como un delito continuado de estafa del artículo 248, 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal, la pena mínima debía ser de 1 año y 9 meses de prisión en lugar de los 12 meses de prisión que fijó la Juzgadora a quo.

El art. 74 1 del Código Penal dispone en los casos de ejecución de un plan preconcebido o de aprovechamiento de idéntica ocasión, los hechos que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan preceptos iguales o similares serán castigados como un delito continuado " con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado", en el caso de delitos patrimoniales el art. 74.2 dispone otra regla distinta puesto que dispone que en este tipo de casos " se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado".

Para reconducir lo que podría pensarse que es un problema de incompatibilidad se dictó el Acuerdo del Pleno no de la Sala Segunda de 30-10-07; se establece en dicho acuerdo que "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado; la regla primera, artículo 74. 1 del Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

En aplicación del mencionado Acuerdo la STS de 13-11-07 entiende " que si bien el artículo 74. 2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial ".

En este sentido señala la STS Sala de lo Penal de 19 de abril de 2017 que "El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior- que si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial;

Teniendo en cuenta la doctrina anterior, como quiera que en el caso de autos, los dos desplazamientos patrimoniales efectuados por el perjudicado superaban, individualmente, los 400 euros, procede apreciar la figura del delito continuado y aplicar la pena legalmente prevista en su mitad superior, tal y cono exige el artículo 74.1 del Código Penal. Por consiguiente, procede imponer al acusado la pena de 21 meses de prisión.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.