Sentencia Penal 103/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 1/2025 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.- Al inicio del plenario, y al amparo del artículo 786. 2 de la LECr, la defensa del Sr. Desiderio, como cuestión previa, adujo la nulidad del procedimiento conforme a lo estipulado en los artículos 11 y 238 de la LOPJ, derivada a su vez de la del atestado policial por deficiencias en su elaboración, por cuanto de su contenido se infería que los efectivos policiales que lo habían realizado no habían indagado sobre la verdad material de lo acaecido, vulnerándose así, según manifiesta, los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y el de defensa de su patrocinado, garantizados todos ellos en el artículo 24 de nuestra Constitución, además de contravenir lo estipulado en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y que conlleva que todo lo actuado carezca de validez por mor de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, razón por la cual solicitó su absolución ante ausencia de elementos probatorios válidos que lo involucraran en los hechos de los que se le acusa.

Entre esas deficiencias destaca las siguientes: que la policía reflejó en su atestado que se entrevistaron con doce de las personas que viajaban en el cayuco (12) cuando eran cincuenta y dos las que venían (52), seis de ellos menores de edad (6), no explicando la razón o razones de no entrevistar a todas y además solo hicieron constar en él la declaración de tres de las entrevistadas (3), "curiosamente" las que involucraron al Sr. Desiderio.

Que los reconocimientos fotográficos que en él obran carecen de validez probatoria alguna ya que en el anexo sobre el que se hicieron únicamente aparecían reflejadas las fotografías de nueve de los ocupantes y nada explica de cómo se eligieron estos ni la causa de no haberse hecho sobre su totalidad.

Que no detalla el motivo o motivos por los qué encontrándose quince teléfonos móviles en poder de uno de ellos, el identificado con la pulsera NUM007, correspondiéndose con el Sr. Abelardo (folio 362 de las actuaciones) este no fue investigado, ni tampoco lo hicieron con relación a la persona que uno de los testigos sobre el que se preconstituyó la prueba dijo haberle entregado el dinero para la travesía.

Asimismo puso de relieve otras carencias que, al estar relacionadas con el valor a dar a determinados elementos probatorios, analizaremos al valorar esos elementos.

Efectivamente, denunció que las declaraciones de los testigos que sirvieron de sustento para la investigación policial e imputación del acusado no podían tomarse como válidas al no haber estado asistidos de letrado cuando las prestaron, vulnerándose con ello el contenido del artículo 520 de la LECr.

Tampoco lo serían sus declaraciones qué, como prueba preconstituida y al amparo del artículo 448 de la LECr, prestaron en la fase instructora, por no habérsele efectuado los apercibimientos oportunos, ni justificarse el motivo o motivos de realizarse sus exposiciones de esa forma.

Por último, manifiesta que lo mismo cabría decir con relación a las ruedas de reconocimiento realizadas en dicha fase al no constar en las actas que fue lo que se le preguntó en ellas.

Pues bien, entrando en el análisis de las denunciadas anomalías del atestado policial que, a criterio de la defensa, deberían conllevar la nulidad de todo lo actuado y con ello la libre absolución de su defendido, hemos de indicar que examinado este y las explicaciones dadas a las mismas por su instructor, el agente nº NUM010, cuya exposición fue corroborada en iguales términos por otros agentes que también intervinieron en su elaboración , como los nº NUM011 o NUM012, no observamos ninguna que conlleve el efecto invalidante pretendido o, dicho de otra forma, que desvirtúe la realidad de lo plasmado en él o que lo realizado no hubiese sido acorde a derecho.

El instructor adujo en la vista oral que la causa que en el atestado se reflejase que únicamente entrevistaron a 12 personas de las 52 que venían en la embarcación fue porque por razones operativas no podían interrogar a todas (carencias de intérpretes, llegadas masivas de personas, etc), que sólo hablaron con aquellas que desde la perspectiva policial observaban que podrían aportar algo a la investigación, añadiendo igualmente que si en el transcurso de las entrevistas veían que alguna estaba dispuesta a colaborar era cuando les tomaban declaración con todas las formalidades legales, siendo estas las que reflejaban en su atestado por ser las únicas útiles para la misma y no así las otras, por no aportar nada.

Asimismo manifestó sobre los anexos de reconocimientos fotográficos en él obrantes, y que, como señalamos, fueron cuestionados por la Sra. Letrada al figurar en ellos únicamente las fotos de 9 personas de las 52 que iban en el cayuco, que si bien eso se correspondía con la realidad, no lo era menos que previamente, a través de un ordenador, se les enseñaban las de todos los ocupantes, a los que se fotografiaban una vez estaban en condiciones para ello, y si identificaban a alguien que hubiese tenido algún papel relevante en la organización del viaje o durante la travesía (llevar el timón, dar instrucciones, repartír comida, etc), era cuando elaboraban el anexo con la foto del identificado y las de ocho ocupantes más, que incorporaban de forma aleatoria, para ver si lo volvían a reconocer, como aquí ha acaecido.

Proceder este que aunque pudiese pensarse que es anómalo no puede conllevar la nulidad instada al ser doctrina jurisprudencial consolidada la que determina que el reconocimiento fotográfico policial ha de ser considerado como un mero medio de investigación, esto es, tiene por objeto una primera identificación de personas sospechosas sobre las que dirigir luego la investigación policial, y, por consiguiente, carece de valor de prueba, de ahí que no teniendo tal consideración no sea susceptible de ser declarado como prueba nula y, menos aún, de acarrear la del resto de diligencias de investigación practicadas.

Ciertamente, como dice la STS. 617/2010 de 24-6, con cita las nº 1386/2009 de 30-12 y 503/2008 de 17-7,: "Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". Criterio que vuelve a reproducir en su también sentencia de 27 de octubre de 2022, a su vez alude la nº 35/16, de 2 de febrero.

Tampoco desvirtúa el contenido del atestado, y, menos que aún la totalidad de la instrucción, el no haberse investigado a la persona que portaba los 15 teléfonos móviles cuando llegó la embarcación a puerto ( Abelardo, identificado con la pulsera nº NUM007), pues ese dato no excluye la intervención en los hechos de otra u otras personas, y, como manifestó el instructor, no la investigaron, a pesar de extrañarles que tuviese tantos terminales, por carecer de otros elementos indiciarios que lo involucrasen en ellos, ya que nadie lo identificó como uno de los organizadores del viaje, patrón o que fuese una de las personas que repartiese o impartiese órdenes durante la travesía, ni tampoco reclamó como suyo alguno de esos teléfonos.

En lo que atañe a la falta de validez de lo declarado por los testigos en sede policial y sobre los que se preconstituyó la prueba en el Juzgado de Instrucción por no haber sido asistidos de letrado cuando declararon vulnerándose de esta manera el contenido del artículo 520 de la LECr, diremos que este precepto, como testigos que eran, y no detenidos o presos, no le era de aplicación.

Efectivamente este precepto, que se aplica a toda persona detenida o presa, establece las condiciones en las que debe realizarse la detención y la prisión provisional, asegurando que se respeten los derechos fundamentales del detenido, como el derecho al honor, la intimidad y la imagen, e, igualmente, regula aspectos clave como el derecho a guardar silencio, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho a asistencia letrada, y el derecho a comunicarse con un familiar o con su consulado en caso de ser extranjero, etc, , que no es caso de autos.

Y aunque es cierto que los migrantes que entran irregularmente en España tienen derecho a asistencia letrada, pues así lo estipula la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto está previsto, al estipularlo así su artículo 22, para aquellos procesos en los que sea parte, y especialmente en aquellos que puedan llevar a su devolución, expulsión o denegación de entrada, que no es el caso de autos, por cuanto ni son partes en este procedimiento ni se trata de ninguno de los acabados de citar.

Pues bien, con base en lo expuesto no procede acceder a la nulidad pretendida.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente se ha de indicar que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis núm. 1 del Código Penal (favorecimiento a la inmigración ilegal) , conforme a su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y que castiga a quien intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros.

Como señala la STS nº 108/2018, de 6 de marzo, con el mentado precepto, tras la reforma operada por la citada LO :". se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sanciona con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Como se decía en la STS nº 188/2016, de 4 de marzo, citada en la sentencia impugnada, "lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios".

No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves"

Hecho ilícito que es el perpetrado en el supuesto sometido a nuestra consideración al traerse desde las costas africanas (Senegal) a una serie de personas, concretamente a cincuenta y dos (52), siendo seis de ellas menores de edad (6), en una embarcación tipo cayuco, eludiendo toda clase de controles administrativos, no sólo en la partida, pues los testigos que depusieron en la vista oral así lo dejaron entrever al declarar que partieron de noche desde las costas de dicho país, sino sobre todo, que es lo que aquí importa, en la llegada al nuestro habida la forma que intentaban entrar en él, esto es, careciendo de todo tipo de documentación para ello y por un punto de entrada no habilitado a efectos fronterizos y, por ende, vulnerando la legislación ordenadora de entrada o tránsito en España de extranjeros.

Igualmente, concurren una serie de circunstancias que permiten considerar la existencia de una verdadera situación de riesgo o peligro para las personas que en dicha embarcación iban, y, por consiguiente, subsumible dicho proceder en el tipo agravado de la letra b) del apartado 3 del mentado precepto, al ser evidente que con el viaje se puso en peligro la vida o integridad física de las mismas, y así lo corrobora que varias resultasen lesionadas a consecuencia de la travesía.

Ciertamente, la embarcación utilizada no estaba preparada para el transporte de personas sino para la pesca de bajura (cayuco), y, por consiguiente, carecía de sistemas de seguridad y emergencia (ausencia de medio de comunicación náutica), no disponía de ningún tipo de luz de posicionamiento para su visualización nocturna o en situaciones de baja visibilidad, los bidones de combustible no guardaban ninguna medida de seguridad con relación a los ocupantes, por cuanto iban entre ellos, no portaba chalecos salvavidas para todos, ya que en esos términos lo declararon en el juicio varios de los testigos que en ella iban, los Sres. Baldomero y Hipolito, e, igualmente, aquellos sobre los que se preconstituyó la prueba.

Precariedad de la embarcación para el transporte de personas y para realizar viajes de largas distancias, como el del supuesto de autos realizado, que se puede verificar en las fotografías que de ella obran en autos, en las que asimismo se puede observar lo referido sobre los bidones de combustibles, máxime cuando de todos es conocido, por la repercusión mediática que tiene el tema, la peligrosidad que tiene la ruta canaria desde las costas africanas por su alta tasa de mortalidad.

En relación al subtipo agravado procede advertir que nuestro Tribunal Supremo en su sentencia nº 388/2018, de 25 de julio de 2018, con cita de la nº 1.248/2002, de 28 de junio , indicó que ".a determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no están debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia.

Los hechos declarados probados también son constitutivos de tres delitos de lesiones por imprudencia grave, y no de ocho como mantenía La Acusación Pública, del artículo 152.1.1 del Código Penal, que castiga al que: ".por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: 1. Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artículo 147.1.".

Y consideramos que son solo tres, personalizadas en los migrantes Sr, Fulgencio (pulsera 14), Sr. Baldomero (pulsera 18), y en el el Sr. Porfirio (pulsera 21), por cuanto de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio no ha quedado adverado, con la certeza requerida en el ámbito penal, que las lesiones que le fueron objetivadas a Maximiliano, Maximino, Abelardo, Juan Pedro y Hipolito en los partes médicos que sobre sus personas obran en autos fueran producto de la travesía, pues los tres primeros nunca han declarado sobre ellas al estar en ignorado paradero, lo que conlleva que desconozcamos por si mismos como se las produjeron, y los otros dos, Juan Pedro y Hipolito, que si declararon en el juicio, negaron que resultasen lesionados durante ella, y aunque es cierto que todo hace suponer que son consecuencia de la misma, ya en esos términos se pronunció el medico forense Sr. Mauricio en el plenario y así lo recogió en sus informes, no lo es menos que esto sólo sería una de las hipótesis posibles sobre la razón de su causación pero no la única, y, por ende, no susceptible de ser aceptada en contra del acusado por no ser inequívoca, mas aún cuando el mentado facultativo ni siquiera vio a los lesionados al elaborar sus informes con base en los partes médicos y hospitalarios que sobre ellos obran en el procedimiento.

Y decimos que son constitutivos de tres delitos de lesiones por cuanto los lesionados necesitaron para la curación de sus heridas, a tenor del contenido de los informes médicos forenses que de sus personas obran en autos, convenientemente ratificados por sus autores, además de la primera asistencia médica, tratamiento de la misma naturaleza, pues así lo refleja el informe del Sr. Fulgencio (pulsera 14) obrante al folio 445 y ss; el del Sr. Baldomero (pulsera 18), obrante al 448 y el del Porfirio (pulsera 21) obrante a los folios 432 y ss.).

Asimismo son de lesiones por imprudencia grave porque, como indica la STS 795/2023, de 25 de octubre, tras cita de la 54/2015, de 11 de febrero, lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia. A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS 1382/2000 de 24 de octubre, 1841/2000 de 1 de diciembre).

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

La conceptuación como grave o menos grave, dependerá de varios elementos que permitan la graduación, como la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta, a estos efectos, el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

Partiendo de lo descrito, no cabe duda que las lesiones sufridas por los tres antes reseñados se produjeron por la negligencia de una persona, que solo cabe de calificar de grave, al aceptar el manejo y mando de una embarcación que ni estaba preparada para una travesía por mar abierto tan larga y tan peligrosa, como lo es la que va desde las costas africanas a las canarias, ni tampoco para el transporte de personas, pues solo lo estaba para la pesca de bajura, lo que conllevaba que careciese de cualquier medida de seguridad, y encima la hiciese sin el suficiente avituallamiento para sus ocupantes, como lo refrenda que muchos llegasen con síntomas de deshidratación, como reflejan sus historias médicas,

Asimismo se debe indicar, como señaló la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial Nº 36/12, de 31 de enero, cuyo recurso de casación fue inadmitido a trámite por auto del TS de 17 de enero de 2013, al igual que la nuestra nº 60/23, de 10 de marzo, sobre la que también se inadmitió el citado recurso por auto del TS de 4 de marzo de 2024, el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se encuentra en relación de concurso real, que no de normas como la defensa instaba, con los tres delitos de lesiones por imprudencia apreciados.

Como se dice en ambas sentencias, el delito tipificado en el artículo 318 bis, número 3, del Código penal, se consuma con la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina de personas a España; o sea, con la facilitación del traslado de esas personas de forma ilegal y en condiciones peligrosas (delito de riesgo o peligro abstracto), y si las lesiones se incluyesen dentro de él , es decir, si se calificase todo como un solo delito, quedaría sin reproche la conducta de omisión de diligencia con el resultado de las lesiones, mientras que si fuese al revés, es decir, si los delitos imprudentes absolviesen al de inmigración ilegal quedaría sin reproche el delito doloso.

Por su parte, como también indican dichas resoluciones, los tres delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1 del Código Penal, lo estarían entre sí en relación de concurso ideal del artículo 77.1 del Código Penal, puesto que una misma acción ha ocasionado los tres resultados lesivos, estando en presencia, en consecuencia, de un concurso ideal pluriofensivo al que alude el citado artículo 77(no medial o instrumental). Concurso ideal que se da no sólo en el caso en el que el acto único produzca un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también cuando un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos ( S.T.S. 434/1.998, de 20 de marzo). Al respecto es especialmente ilustrativa la S.T.S. de 16 de abril de 2001, citada y transcrita parcialmente por la más reciente S.T.S. 528/2.011, de 6 de junio, cuando dice: "Es cierto que el sistema del crimen «culpae», que mantenía el Código Penal derogado, considera que el delito imprudente es único y que el resultado sólo importa a efectos de penalidad. Entre la imprudencia del sujeto y este resultado debe existir una conexión causal. Así pues, para este sistema que el resultado sea único (por ejemplo, una muerte) o múltiple (por ejemplo, varias muertes, lesiones, danos, etc) carece de importancia, dado que todo conforma el «resultado» que será tratado de forma unitaria. En este sistema los supuestos imprudentes son «numerus apertus».

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Desiderio, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal) , y si bien este negó en la vista oral, por cuanto en sede policial y fase instructora se acogió a su derecho a no declarar, y además lo hizo a preguntas de su Letrada ya que no quiso contestar a las del Ministerio Fiscal, que tuviese algo que ver con la organización del viaje o con la embarcación durante la travesía, entendemos que su exposición en esos términos, y cómo es legítimo, la realizó con fines exculpatorios.

Efectivamente, negó cualquier tipo de participación en los hechos de los que se le acusa, añadiendo que no sabe nada de navegación, ni del mar, pues era de un pueblo del interior de Senegal donde la gente, al igual que él, se dedica y vive de la agricultura, por lo que difícilmente podía llevar el cayuco al no tener conocimientos náuticos.

Igualmente dijo que venía en ella como pasajero junto con sus dos hijos, que tuvo que pagar por los tres 700.000 francos CFA, dinero que obtuvo en parte de su mujer y en parte de ayuda de amigos.

Declaración la suya que diverge completamente con las testificales depuesta en la fase instructora por tres de los ocupantes de la embarcación, los Sres. Desiderio, Eleuterio y Alexander, y sobre los que, como apuntamos, se tuvo que preconstituir la prueba al amparo del artículo 448 de la LECr ante el riesgo, como así sucedió, que no pudiesen ser habidos para el juicio, pues es frecuente que así suceda en hechos delictivos de análoga naturaleza a los de este procedimiento enjuiciados al afectar a personas que carecen de algún tipo de arraigo en España y muchas de las veces ni siquiera tienen la intención de quedarse a vivir en nuestro país sino que su prioridad es trasladarse a otros países de la Unión Europea, siendo este el motivo por el cual se preconstituyó la prueba por cuanto así aparece reflejado en el auto de incoación de diligencias previas obrante al folio 66 de las actuaciones, de ahí que no se ajuste del todo a la realidad lo aducido por la defensa que no se justificó su realización de esa forma.

Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio, que, a diferencia de la anticipada en sentido propio, la cual se practica ante el propio juez o tribunal de enjuciamiento, es aquella que se realiza ante el Juez Instructor y luego se "eleva al plenario", es válida a efectos de enervar la presunción de inocencia de todo acusado, estando reservadas las msmas, como dice la STS 374/19, de 23 de julio, para los supuestos de diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, estando entre las mismas, según la mentada sentencia ".las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr. " En palabras de la también sentencia del mentado Tribunal 848/2017, de 22 Diciembre: "Es prueba hecha a presencia judicial, y con intervención activa de las partes a través de sus direcciones letradas. Hubo posibilidad de interrogatorio cruzado sin límites: otra cosa es que las defensas no estimasen necesario formular más que algunas preguntas. Es prueba que fue objeto de grabación y luego se reprodujo en el acto del juicio oral donde fue visionada por Tribunal y partes. Por tanto son declaraciones realizadas con contradicción, a presencia judicial, reproducidas mediante su visionado en el plenario. No se les puede oponer ninguna tacha esencial.

Efectivamente, los Sres, Desiderio, Eleuterio y Alexander, como así pudo constatar este Tribunal en la vista oral a través del visionado de sus declaraciones, testificaron, previamente tomárseles juramento de decir verdad ( art. 433 de la LECr) , que salieron desde las costas de El Senegal, que abonaron 300 CFA senegaleses cada uno por el viaje, que el dinero se lo entregaron al acusado y que era quien llevaba la embarcación de noche, que se ayudaba de un GPS, y que de día la llevaban otras personas, las cuales no fueron identificadas.

Enjuiciado al que, sin ningún atisbo de duda, reconocieron personalmente cuando prestaron su declaración en el Juzgado de Instrucción, corroborando de esta manera los reconocimientos fotográficos y en rueda que de él previamente también habían hecho, reconocimientos en rueda a los que el letrado del Sr. Desiderio que a ellos asistió ninguna objeción hizo y sobre los que tampoco existen dudas que están relacionados con los hechos objeto de enjuiciamiento por así reflejarlo sus correspondientes actas (folios 70 y ss de las actuaciones).

Asimismo, el último de los citados, Sr. Alexander, precisó que él no le dio directamente al encausado el dinero del viaje sino a Eleuterio, al que conocía, y que luego este se lo entregó a aquel, de ahí que ante su exposición ninguna anomalía apreciamos en la actuación policial, como la defensa del Sr. Desiderio ponía de manifiesto, en no investigar al Sr. Eleuterio al no existir elementos indiciarios suficientes que lo involucrasen en los hechos.

Exposiciones la de los testigos a los que le otorgamos plena credibilidad, pues no se ha constatado que entre ellos y el encausado hubiese existido algún tipo de problema como para que quisieran atribuirle unos hechos que no se correspondiesen con la realidad, y más aun de la gravedad y trascendencia como los que le atribuyen, y aunque este expuso en el acto del juicio que la declaración en su contra pudo venir dada porque durante la travesía tuvo problemas con ellos al no querer cederles el puesto que, junto con sus hijos, tenía en la embarcación, concretamente en la parte central, tal incidente, aparte que mencionó por primera vez en dicho acto, no quedó adverado de ninguna forma, y eso que al mismo si que comparecieron otros testigos ocupantes del cayuco que ni siquiera fueron preguntados sobre él.

Testigos estos que si bien no reconocieron en el plenario al encausado como el que llevaba el cayuco, tampoco negaron que lo hubiese llevado, pues se limitaron a contestar que no vieron quien o quienes lo hacía, lo cual se hace difícil de creer si tenemos en cuenta que la travesía duró mas de una semana, según declararon, lo que refrenda lo expuesto por los agentes de policía que la mayoría de las personas que venían en la embarcación no quisieron colaborar y, por consiguiente, no plasmaron sus exposiciones en el atestado por carecer de interés para la investigación.

Igualmente, las declaraciones incriminatorias de los testigos sobre los que se preconstituyó la prueba vinieron corroboradas en parte por la del Sr. Baldomero, quien resultó lesionado en la travesía y declaró en la vista oral, al exponer que si bien no conocía a las personas que venían en el cayuco se acordaba del acusado porque cada vez que durante la travesía tenían problemas con el mar este se levantaba y los tranquilizaba, diciéndoles que no se preocuparan, que no era nada, proceder que no encaja con el de alguien que se dedica a la agricultura y carece de conocimientos sobre el mar y de navegación.

Tampoco puede pasar desapercibido, y que a entender de la Sala da también da visos de veracidad a las testificales preconstituídas, el papel intervenido al Sr. Desiderio, como así verificaron los efectivos policiales en el plenario y consta en el atestado, conteniendo unas anotaciones manuscritas de unas coordenadas, correspondiendo una de ellas a las costas de El Senegal, lugar de partida ( DIRECCION002), y otra a la zona sur de la isla de Tenerife , lugar de llegada ( DIRECCION003), ya que así se refleja al folio 68 del atestado y lo pudo constatar este tribunal a través de Google Maps.

Si a lo hasta aquí expuesto añadimos que las manifestaciones de los mentados testigos fueron, en lo sustancial, además de firmes, coincidentes con las que en un primer momento prestaron en sede policial, consideramos que las pruebas practicadas son suficientes en aras a desvirtuar la inicial presunción de inocencia del enjuiciado y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria para su persona, ya que no resta legitimidad a la conclusión alcanzada la circunstancia que hubiese viajado en el cayuco con sus dos hijos por no ser frecuente que los encargados de la travesía viajen con su familia, y que era uno de los argumentos empleados por la defensa para descartar la participación en los hechos de su defendido, puesto que ese dato por si sólo no excluye su autoría ya que eso tampoco es imposible.

CUARTO.- No concurre en el Sr. Desiderio ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, al no ser de aplicación al caso de autos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa conforme lo estipulado en el artículo 21.6 del Código Penal, y ello al no haber trascurrido el tiempo suficiente entre la incoación de las diligencias y su enjuiciamiento como para considerar que por parte de la administración de justicia ha existido una demora injustificable en su tramitación que merezca la aplicación de la referida atenuante

Las presentes diligencias se incoaron el día 25 de julio de 2023 (folio 66), el 9 de agosto de ese mismo año fue dictado auto adecuándolas a los trámites del procedimiento abreviado (folio 104), solicitando el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 780 de la LECr, la realización de una serie de diligencias complementarias a los efectos de poder formular acusación (folio 107), a lo que se accedió por el órgano instructor. Una vez realizadas las mismas, el día 28 de mayo de 2024 formuló acusación (folio 458), por lo que el día el 4 de junio de 2024 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 461) y una vez presentado escrito de defensa, que lo fue el día 15 de octubre de año (folio 509 y ss), se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial el 3 de enero del año en curso para su enjuiciamiento, lo cual acaeció el pasado 7 de abril, lo que hace que hayan transcurrido menos de dos años entre los hechos y su enjuiciamiento, lo que conlleva que no proceda apreciarle la indicada atenuante.

QUINTO .- En relación a las penas a imponer, por el delito contra la inmigración ilegal del artículo art 318,bis,1, 3b del CP, puesto en relación con su artículo 66.1.6ª, el cual, como hemos dicho en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, se encuentra en relación de concurso real con los delitos de lesiones imprudentes, y, por consiguiente, a sancionar separadamente por mor del artículo 73 del citado texto legal, visto que al acusado no le constan antecedentes policiales ni penales, debe ser la de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al no serle de aplicación el subtipo atenuado del artículo 318 bis. 6 del Código Penal que de forma subsidiaria interesó la defensa, que indica que " los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada".

Y ello es así porque analizadas las circunstancias del caso, y visto los avatares sufridos por los ocupantes de la embarcación, a consecuencia de lo cual resultaron varios lesionados, llegando incluso mucho de ellos con síntomas de deshidratación (ver partes médicos), lo que evidencia la escasez de agua existente en ella (ver partes médicos), unido a que el acusado asumió la conducción de la embarcación en esas condiciones de precariedad no es procedente aplicarle la norma invocada.

Por su parte, por los tres delitos de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1, y que, como también hemos apuntado, se encuentran en relación de concurso ideal y, en consecuencia, a penar conforme al artículo 77.2 del mentado texto punitivo, o sea, con la pena prevista para el más grave de ellos en su mitad superior salvo que resultase más favorable para el reo su punición por separado, visto que el mentado delito tiene prevista una pena que oscila entre los tres (3) a seis (6) meses de prisión, fluctuando la mitad superior entre los 4 meses y medio a 6 meses, mientras que si se penasen por separados alcanzaría, como mínimo, los 9 meses de prisión (3 meses por cada delito) es evidente que debe ser penado en su mitad superior, imponiéndole en este caso la pena de 5 meses, visto que fueron tres las personas lesionadas.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, al haber renunciado las personas que a consecuencia del viaje resultaron lesionadas a cualquier indemnización a la que tuviesen derecho por sus lesiones no procede fijar suma alguna por ellas.

SEPTIMO.- En lo concerniente a la actual situación de prisión preventiva del Sr. Desiderio, se resolverá en auto aparte, tras ser oído en comparecencia a celebrar al efecto.

OCTAVO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Al inicio del plenario, y al amparo del artículo 786. 2 de la LECr, la defensa del Sr. Desiderio, como cuestión previa, adujo la nulidad del procedimiento conforme a lo estipulado en los artículos 11 y 238 de la LOPJ, derivada a su vez de la del atestado policial por deficiencias en su elaboración, por cuanto de su contenido se infería que los efectivos policiales que lo habían realizado no habían indagado sobre la verdad material de lo acaecido, vulnerándose así, según manifiesta, los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y el de defensa de su patrocinado, garantizados todos ellos en el artículo 24 de nuestra Constitución, además de contravenir lo estipulado en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y que conlleva que todo lo actuado carezca de validez por mor de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, razón por la cual solicitó su absolución ante ausencia de elementos probatorios válidos que lo involucraran en los hechos de los que se le acusa.

Entre esas deficiencias destaca las siguientes: que la policía reflejó en su atestado que se entrevistaron con doce de las personas que viajaban en el cayuco (12) cuando eran cincuenta y dos las que venían (52), seis de ellos menores de edad (6), no explicando la razón o razones de no entrevistar a todas y además solo hicieron constar en él la declaración de tres de las entrevistadas (3), "curiosamente" las que involucraron al Sr. Desiderio.

Que los reconocimientos fotográficos que en él obran carecen de validez probatoria alguna ya que en el anexo sobre el que se hicieron únicamente aparecían reflejadas las fotografías de nueve de los ocupantes y nada explica de cómo se eligieron estos ni la causa de no haberse hecho sobre su totalidad.

Que no detalla el motivo o motivos por los qué encontrándose quince teléfonos móviles en poder de uno de ellos, el identificado con la pulsera NUM007, correspondiéndose con el Sr. Abelardo (folio 362 de las actuaciones) este no fue investigado, ni tampoco lo hicieron con relación a la persona que uno de los testigos sobre el que se preconstituyó la prueba dijo haberle entregado el dinero para la travesía.

Asimismo puso de relieve otras carencias que, al estar relacionadas con el valor a dar a determinados elementos probatorios, analizaremos al valorar esos elementos.

Efectivamente, denunció que las declaraciones de los testigos que sirvieron de sustento para la investigación policial e imputación del acusado no podían tomarse como válidas al no haber estado asistidos de letrado cuando las prestaron, vulnerándose con ello el contenido del artículo 520 de la LECr.

Tampoco lo serían sus declaraciones qué, como prueba preconstituida y al amparo del artículo 448 de la LECr, prestaron en la fase instructora, por no habérsele efectuado los apercibimientos oportunos, ni justificarse el motivo o motivos de realizarse sus exposiciones de esa forma.

Por último, manifiesta que lo mismo cabría decir con relación a las ruedas de reconocimiento realizadas en dicha fase al no constar en las actas que fue lo que se le preguntó en ellas.

Pues bien, entrando en el análisis de las denunciadas anomalías del atestado policial que, a criterio de la defensa, deberían conllevar la nulidad de todo lo actuado y con ello la libre absolución de su defendido, hemos de indicar que examinado este y las explicaciones dadas a las mismas por su instructor, el agente nº NUM010, cuya exposición fue corroborada en iguales términos por otros agentes que también intervinieron en su elaboración , como los nº NUM011 o NUM012, no observamos ninguna que conlleve el efecto invalidante pretendido o, dicho de otra forma, que desvirtúe la realidad de lo plasmado en él o que lo realizado no hubiese sido acorde a derecho.

El instructor adujo en la vista oral que la causa que en el atestado se reflejase que únicamente entrevistaron a 12 personas de las 52 que venían en la embarcación fue porque por razones operativas no podían interrogar a todas (carencias de intérpretes, llegadas masivas de personas, etc), que sólo hablaron con aquellas que desde la perspectiva policial observaban que podrían aportar algo a la investigación, añadiendo igualmente que si en el transcurso de las entrevistas veían que alguna estaba dispuesta a colaborar era cuando les tomaban declaración con todas las formalidades legales, siendo estas las que reflejaban en su atestado por ser las únicas útiles para la misma y no así las otras, por no aportar nada.

Asimismo manifestó sobre los anexos de reconocimientos fotográficos en él obrantes, y que, como señalamos, fueron cuestionados por la Sra. Letrada al figurar en ellos únicamente las fotos de 9 personas de las 52 que iban en el cayuco, que si bien eso se correspondía con la realidad, no lo era menos que previamente, a través de un ordenador, se les enseñaban las de todos los ocupantes, a los que se fotografiaban una vez estaban en condiciones para ello, y si identificaban a alguien que hubiese tenido algún papel relevante en la organización del viaje o durante la travesía (llevar el timón, dar instrucciones, repartír comida, etc), era cuando elaboraban el anexo con la foto del identificado y las de ocho ocupantes más, que incorporaban de forma aleatoria, para ver si lo volvían a reconocer, como aquí ha acaecido.

Proceder este que aunque pudiese pensarse que es anómalo no puede conllevar la nulidad instada al ser doctrina jurisprudencial consolidada la que determina que el reconocimiento fotográfico policial ha de ser considerado como un mero medio de investigación, esto es, tiene por objeto una primera identificación de personas sospechosas sobre las que dirigir luego la investigación policial, y, por consiguiente, carece de valor de prueba, de ahí que no teniendo tal consideración no sea susceptible de ser declarado como prueba nula y, menos aún, de acarrear la del resto de diligencias de investigación practicadas.

Ciertamente, como dice la STS. 617/2010 de 24-6, con cita las nº 1386/2009 de 30-12 y 503/2008 de 17-7,: "Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". Criterio que vuelve a reproducir en su también sentencia de 27 de octubre de 2022, a su vez alude la nº 35/16, de 2 de febrero.

Tampoco desvirtúa el contenido del atestado, y, menos que aún la totalidad de la instrucción, el no haberse investigado a la persona que portaba los 15 teléfonos móviles cuando llegó la embarcación a puerto ( Abelardo, identificado con la pulsera nº NUM007), pues ese dato no excluye la intervención en los hechos de otra u otras personas, y, como manifestó el instructor, no la investigaron, a pesar de extrañarles que tuviese tantos terminales, por carecer de otros elementos indiciarios que lo involucrasen en ellos, ya que nadie lo identificó como uno de los organizadores del viaje, patrón o que fuese una de las personas que repartiese o impartiese órdenes durante la travesía, ni tampoco reclamó como suyo alguno de esos teléfonos.

En lo que atañe a la falta de validez de lo declarado por los testigos en sede policial y sobre los que se preconstituyó la prueba en el Juzgado de Instrucción por no haber sido asistidos de letrado cuando declararon vulnerándose de esta manera el contenido del artículo 520 de la LECr, diremos que este precepto, como testigos que eran, y no detenidos o presos, no le era de aplicación.

Efectivamente este precepto, que se aplica a toda persona detenida o presa, establece las condiciones en las que debe realizarse la detención y la prisión provisional, asegurando que se respeten los derechos fundamentales del detenido, como el derecho al honor, la intimidad y la imagen, e, igualmente, regula aspectos clave como el derecho a guardar silencio, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho a asistencia letrada, y el derecho a comunicarse con un familiar o con su consulado en caso de ser extranjero, etc, , que no es caso de autos.

Y aunque es cierto que los migrantes que entran irregularmente en España tienen derecho a asistencia letrada, pues así lo estipula la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto está previsto, al estipularlo así su artículo 22, para aquellos procesos en los que sea parte, y especialmente en aquellos que puedan llevar a su devolución, expulsión o denegación de entrada, que no es el caso de autos, por cuanto ni son partes en este procedimiento ni se trata de ninguno de los acabados de citar.

Pues bien, con base en lo expuesto no procede acceder a la nulidad pretendida.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente se ha de indicar que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis núm. 1 del Código Penal (favorecimiento a la inmigración ilegal) , conforme a su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y que castiga a quien intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros.

Como señala la STS nº 108/2018, de 6 de marzo, con el mentado precepto, tras la reforma operada por la citada LO :". se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sanciona con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Como se decía en la STS nº 188/2016, de 4 de marzo, citada en la sentencia impugnada, "lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios".

No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves"

Hecho ilícito que es el perpetrado en el supuesto sometido a nuestra consideración al traerse desde las costas africanas (Senegal) a una serie de personas, concretamente a cincuenta y dos (52), siendo seis de ellas menores de edad (6), en una embarcación tipo cayuco, eludiendo toda clase de controles administrativos, no sólo en la partida, pues los testigos que depusieron en la vista oral así lo dejaron entrever al declarar que partieron de noche desde las costas de dicho país, sino sobre todo, que es lo que aquí importa, en la llegada al nuestro habida la forma que intentaban entrar en él, esto es, careciendo de todo tipo de documentación para ello y por un punto de entrada no habilitado a efectos fronterizos y, por ende, vulnerando la legislación ordenadora de entrada o tránsito en España de extranjeros.

Igualmente, concurren una serie de circunstancias que permiten considerar la existencia de una verdadera situación de riesgo o peligro para las personas que en dicha embarcación iban, y, por consiguiente, subsumible dicho proceder en el tipo agravado de la letra b) del apartado 3 del mentado precepto, al ser evidente que con el viaje se puso en peligro la vida o integridad física de las mismas, y así lo corrobora que varias resultasen lesionadas a consecuencia de la travesía.

Ciertamente, la embarcación utilizada no estaba preparada para el transporte de personas sino para la pesca de bajura (cayuco), y, por consiguiente, carecía de sistemas de seguridad y emergencia (ausencia de medio de comunicación náutica), no disponía de ningún tipo de luz de posicionamiento para su visualización nocturna o en situaciones de baja visibilidad, los bidones de combustible no guardaban ninguna medida de seguridad con relación a los ocupantes, por cuanto iban entre ellos, no portaba chalecos salvavidas para todos, ya que en esos términos lo declararon en el juicio varios de los testigos que en ella iban, los Sres. Baldomero y Hipolito, e, igualmente, aquellos sobre los que se preconstituyó la prueba.

Precariedad de la embarcación para el transporte de personas y para realizar viajes de largas distancias, como el del supuesto de autos realizado, que se puede verificar en las fotografías que de ella obran en autos, en las que asimismo se puede observar lo referido sobre los bidones de combustibles, máxime cuando de todos es conocido, por la repercusión mediática que tiene el tema, la peligrosidad que tiene la ruta canaria desde las costas africanas por su alta tasa de mortalidad.

En relación al subtipo agravado procede advertir que nuestro Tribunal Supremo en su sentencia nº 388/2018, de 25 de julio de 2018, con cita de la nº 1.248/2002, de 28 de junio , indicó que ".a determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no están debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia.

Los hechos declarados probados también son constitutivos de tres delitos de lesiones por imprudencia grave, y no de ocho como mantenía La Acusación Pública, del artículo 152.1.1 del Código Penal, que castiga al que: ".por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: 1. Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artículo 147.1.".

Y consideramos que son solo tres, personalizadas en los migrantes Sr, Fulgencio (pulsera 14), Sr. Baldomero (pulsera 18), y en el el Sr. Porfirio (pulsera 21), por cuanto de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio no ha quedado adverado, con la certeza requerida en el ámbito penal, que las lesiones que le fueron objetivadas a Maximiliano, Maximino, Abelardo, Juan Pedro y Hipolito en los partes médicos que sobre sus personas obran en autos fueran producto de la travesía, pues los tres primeros nunca han declarado sobre ellas al estar en ignorado paradero, lo que conlleva que desconozcamos por si mismos como se las produjeron, y los otros dos, Juan Pedro y Hipolito, que si declararon en el juicio, negaron que resultasen lesionados durante ella, y aunque es cierto que todo hace suponer que son consecuencia de la misma, ya en esos términos se pronunció el medico forense Sr. Mauricio en el plenario y así lo recogió en sus informes, no lo es menos que esto sólo sería una de las hipótesis posibles sobre la razón de su causación pero no la única, y, por ende, no susceptible de ser aceptada en contra del acusado por no ser inequívoca, mas aún cuando el mentado facultativo ni siquiera vio a los lesionados al elaborar sus informes con base en los partes médicos y hospitalarios que sobre ellos obran en el procedimiento.

Y decimos que son constitutivos de tres delitos de lesiones por cuanto los lesionados necesitaron para la curación de sus heridas, a tenor del contenido de los informes médicos forenses que de sus personas obran en autos, convenientemente ratificados por sus autores, además de la primera asistencia médica, tratamiento de la misma naturaleza, pues así lo refleja el informe del Sr. Fulgencio (pulsera 14) obrante al folio 445 y ss; el del Sr. Baldomero (pulsera 18), obrante al 448 y el del Porfirio (pulsera 21) obrante a los folios 432 y ss.).

Asimismo son de lesiones por imprudencia grave porque, como indica la STS 795/2023, de 25 de octubre, tras cita de la 54/2015, de 11 de febrero, lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia. A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS 1382/2000 de 24 de octubre, 1841/2000 de 1 de diciembre).

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

La conceptuación como grave o menos grave, dependerá de varios elementos que permitan la graduación, como la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta, a estos efectos, el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

Partiendo de lo descrito, no cabe duda que las lesiones sufridas por los tres antes reseñados se produjeron por la negligencia de una persona, que solo cabe de calificar de grave, al aceptar el manejo y mando de una embarcación que ni estaba preparada para una travesía por mar abierto tan larga y tan peligrosa, como lo es la que va desde las costas africanas a las canarias, ni tampoco para el transporte de personas, pues solo lo estaba para la pesca de bajura, lo que conllevaba que careciese de cualquier medida de seguridad, y encima la hiciese sin el suficiente avituallamiento para sus ocupantes, como lo refrenda que muchos llegasen con síntomas de deshidratación, como reflejan sus historias médicas,

Asimismo se debe indicar, como señaló la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial Nº 36/12, de 31 de enero, cuyo recurso de casación fue inadmitido a trámite por auto del TS de 17 de enero de 2013, al igual que la nuestra nº 60/23, de 10 de marzo, sobre la que también se inadmitió el citado recurso por auto del TS de 4 de marzo de 2024, el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se encuentra en relación de concurso real, que no de normas como la defensa instaba, con los tres delitos de lesiones por imprudencia apreciados.

Como se dice en ambas sentencias, el delito tipificado en el artículo 318 bis, número 3, del Código penal, se consuma con la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina de personas a España; o sea, con la facilitación del traslado de esas personas de forma ilegal y en condiciones peligrosas (delito de riesgo o peligro abstracto), y si las lesiones se incluyesen dentro de él , es decir, si se calificase todo como un solo delito, quedaría sin reproche la conducta de omisión de diligencia con el resultado de las lesiones, mientras que si fuese al revés, es decir, si los delitos imprudentes absolviesen al de inmigración ilegal quedaría sin reproche el delito doloso.

Por su parte, como también indican dichas resoluciones, los tres delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1 del Código Penal, lo estarían entre sí en relación de concurso ideal del artículo 77.1 del Código Penal, puesto que una misma acción ha ocasionado los tres resultados lesivos, estando en presencia, en consecuencia, de un concurso ideal pluriofensivo al que alude el citado artículo 77(no medial o instrumental). Concurso ideal que se da no sólo en el caso en el que el acto único produzca un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también cuando un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos ( S.T.S. 434/1.998, de 20 de marzo). Al respecto es especialmente ilustrativa la S.T.S. de 16 de abril de 2001, citada y transcrita parcialmente por la más reciente S.T.S. 528/2.011, de 6 de junio, cuando dice: "Es cierto que el sistema del crimen «culpae», que mantenía el Código Penal derogado, considera que el delito imprudente es único y que el resultado sólo importa a efectos de penalidad. Entre la imprudencia del sujeto y este resultado debe existir una conexión causal. Así pues, para este sistema que el resultado sea único (por ejemplo, una muerte) o múltiple (por ejemplo, varias muertes, lesiones, danos, etc) carece de importancia, dado que todo conforma el «resultado» que será tratado de forma unitaria. En este sistema los supuestos imprudentes son «numerus apertus».

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Desiderio, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal) , y si bien este negó en la vista oral, por cuanto en sede policial y fase instructora se acogió a su derecho a no declarar, y además lo hizo a preguntas de su Letrada ya que no quiso contestar a las del Ministerio Fiscal, que tuviese algo que ver con la organización del viaje o con la embarcación durante la travesía, entendemos que su exposición en esos términos, y cómo es legítimo, la realizó con fines exculpatorios.

Efectivamente, negó cualquier tipo de participación en los hechos de los que se le acusa, añadiendo que no sabe nada de navegación, ni del mar, pues era de un pueblo del interior de Senegal donde la gente, al igual que él, se dedica y vive de la agricultura, por lo que difícilmente podía llevar el cayuco al no tener conocimientos náuticos.

Igualmente dijo que venía en ella como pasajero junto con sus dos hijos, que tuvo que pagar por los tres 700.000 francos CFA, dinero que obtuvo en parte de su mujer y en parte de ayuda de amigos.

Declaración la suya que diverge completamente con las testificales depuesta en la fase instructora por tres de los ocupantes de la embarcación, los Sres. Desiderio, Eleuterio y Alexander, y sobre los que, como apuntamos, se tuvo que preconstituir la prueba al amparo del artículo 448 de la LECr ante el riesgo, como así sucedió, que no pudiesen ser habidos para el juicio, pues es frecuente que así suceda en hechos delictivos de análoga naturaleza a los de este procedimiento enjuiciados al afectar a personas que carecen de algún tipo de arraigo en España y muchas de las veces ni siquiera tienen la intención de quedarse a vivir en nuestro país sino que su prioridad es trasladarse a otros países de la Unión Europea, siendo este el motivo por el cual se preconstituyó la prueba por cuanto así aparece reflejado en el auto de incoación de diligencias previas obrante al folio 66 de las actuaciones, de ahí que no se ajuste del todo a la realidad lo aducido por la defensa que no se justificó su realización de esa forma.

Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio, que, a diferencia de la anticipada en sentido propio, la cual se practica ante el propio juez o tribunal de enjuciamiento, es aquella que se realiza ante el Juez Instructor y luego se "eleva al plenario", es válida a efectos de enervar la presunción de inocencia de todo acusado, estando reservadas las msmas, como dice la STS 374/19, de 23 de julio, para los supuestos de diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, estando entre las mismas, según la mentada sentencia ".las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr. " En palabras de la también sentencia del mentado Tribunal 848/2017, de 22 Diciembre: "Es prueba hecha a presencia judicial, y con intervención activa de las partes a través de sus direcciones letradas. Hubo posibilidad de interrogatorio cruzado sin límites: otra cosa es que las defensas no estimasen necesario formular más que algunas preguntas. Es prueba que fue objeto de grabación y luego se reprodujo en el acto del juicio oral donde fue visionada por Tribunal y partes. Por tanto son declaraciones realizadas con contradicción, a presencia judicial, reproducidas mediante su visionado en el plenario. No se les puede oponer ninguna tacha esencial.

Efectivamente, los Sres, Desiderio, Eleuterio y Alexander, como así pudo constatar este Tribunal en la vista oral a través del visionado de sus declaraciones, testificaron, previamente tomárseles juramento de decir verdad ( art. 433 de la LECr) , que salieron desde las costas de El Senegal, que abonaron 300 CFA senegaleses cada uno por el viaje, que el dinero se lo entregaron al acusado y que era quien llevaba la embarcación de noche, que se ayudaba de un GPS, y que de día la llevaban otras personas, las cuales no fueron identificadas.

Enjuiciado al que, sin ningún atisbo de duda, reconocieron personalmente cuando prestaron su declaración en el Juzgado de Instrucción, corroborando de esta manera los reconocimientos fotográficos y en rueda que de él previamente también habían hecho, reconocimientos en rueda a los que el letrado del Sr. Desiderio que a ellos asistió ninguna objeción hizo y sobre los que tampoco existen dudas que están relacionados con los hechos objeto de enjuiciamiento por así reflejarlo sus correspondientes actas (folios 70 y ss de las actuaciones).

Asimismo, el último de los citados, Sr. Alexander, precisó que él no le dio directamente al encausado el dinero del viaje sino a Eleuterio, al que conocía, y que luego este se lo entregó a aquel, de ahí que ante su exposición ninguna anomalía apreciamos en la actuación policial, como la defensa del Sr. Desiderio ponía de manifiesto, en no investigar al Sr. Eleuterio al no existir elementos indiciarios suficientes que lo involucrasen en los hechos.

Exposiciones la de los testigos a los que le otorgamos plena credibilidad, pues no se ha constatado que entre ellos y el encausado hubiese existido algún tipo de problema como para que quisieran atribuirle unos hechos que no se correspondiesen con la realidad, y más aun de la gravedad y trascendencia como los que le atribuyen, y aunque este expuso en el acto del juicio que la declaración en su contra pudo venir dada porque durante la travesía tuvo problemas con ellos al no querer cederles el puesto que, junto con sus hijos, tenía en la embarcación, concretamente en la parte central, tal incidente, aparte que mencionó por primera vez en dicho acto, no quedó adverado de ninguna forma, y eso que al mismo si que comparecieron otros testigos ocupantes del cayuco que ni siquiera fueron preguntados sobre él.

Testigos estos que si bien no reconocieron en el plenario al encausado como el que llevaba el cayuco, tampoco negaron que lo hubiese llevado, pues se limitaron a contestar que no vieron quien o quienes lo hacía, lo cual se hace difícil de creer si tenemos en cuenta que la travesía duró mas de una semana, según declararon, lo que refrenda lo expuesto por los agentes de policía que la mayoría de las personas que venían en la embarcación no quisieron colaborar y, por consiguiente, no plasmaron sus exposiciones en el atestado por carecer de interés para la investigación.

Igualmente, las declaraciones incriminatorias de los testigos sobre los que se preconstituyó la prueba vinieron corroboradas en parte por la del Sr. Baldomero, quien resultó lesionado en la travesía y declaró en la vista oral, al exponer que si bien no conocía a las personas que venían en el cayuco se acordaba del acusado porque cada vez que durante la travesía tenían problemas con el mar este se levantaba y los tranquilizaba, diciéndoles que no se preocuparan, que no era nada, proceder que no encaja con el de alguien que se dedica a la agricultura y carece de conocimientos sobre el mar y de navegación.

Tampoco puede pasar desapercibido, y que a entender de la Sala da también da visos de veracidad a las testificales preconstituídas, el papel intervenido al Sr. Desiderio, como así verificaron los efectivos policiales en el plenario y consta en el atestado, conteniendo unas anotaciones manuscritas de unas coordenadas, correspondiendo una de ellas a las costas de El Senegal, lugar de partida ( DIRECCION002), y otra a la zona sur de la isla de Tenerife , lugar de llegada ( DIRECCION003), ya que así se refleja al folio 68 del atestado y lo pudo constatar este tribunal a través de Google Maps.

Si a lo hasta aquí expuesto añadimos que las manifestaciones de los mentados testigos fueron, en lo sustancial, además de firmes, coincidentes con las que en un primer momento prestaron en sede policial, consideramos que las pruebas practicadas son suficientes en aras a desvirtuar la inicial presunción de inocencia del enjuiciado y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria para su persona, ya que no resta legitimidad a la conclusión alcanzada la circunstancia que hubiese viajado en el cayuco con sus dos hijos por no ser frecuente que los encargados de la travesía viajen con su familia, y que era uno de los argumentos empleados por la defensa para descartar la participación en los hechos de su defendido, puesto que ese dato por si sólo no excluye su autoría ya que eso tampoco es imposible.

CUARTO.- No concurre en el Sr. Desiderio ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, al no ser de aplicación al caso de autos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa conforme lo estipulado en el artículo 21.6 del Código Penal, y ello al no haber trascurrido el tiempo suficiente entre la incoación de las diligencias y su enjuiciamiento como para considerar que por parte de la administración de justicia ha existido una demora injustificable en su tramitación que merezca la aplicación de la referida atenuante

Las presentes diligencias se incoaron el día 25 de julio de 2023 (folio 66), el 9 de agosto de ese mismo año fue dictado auto adecuándolas a los trámites del procedimiento abreviado (folio 104), solicitando el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 780 de la LECr, la realización de una serie de diligencias complementarias a los efectos de poder formular acusación (folio 107), a lo que se accedió por el órgano instructor. Una vez realizadas las mismas, el día 28 de mayo de 2024 formuló acusación (folio 458), por lo que el día el 4 de junio de 2024 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 461) y una vez presentado escrito de defensa, que lo fue el día 15 de octubre de año (folio 509 y ss), se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial el 3 de enero del año en curso para su enjuiciamiento, lo cual acaeció el pasado 7 de abril, lo que hace que hayan transcurrido menos de dos años entre los hechos y su enjuiciamiento, lo que conlleva que no proceda apreciarle la indicada atenuante.

QUINTO .- En relación a las penas a imponer, por el delito contra la inmigración ilegal del artículo art 318,bis,1, 3b del CP, puesto en relación con su artículo 66.1.6ª, el cual, como hemos dicho en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, se encuentra en relación de concurso real con los delitos de lesiones imprudentes, y, por consiguiente, a sancionar separadamente por mor del artículo 73 del citado texto legal, visto que al acusado no le constan antecedentes policiales ni penales, debe ser la de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al no serle de aplicación el subtipo atenuado del artículo 318 bis. 6 del Código Penal que de forma subsidiaria interesó la defensa, que indica que " los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada".

Y ello es así porque analizadas las circunstancias del caso, y visto los avatares sufridos por los ocupantes de la embarcación, a consecuencia de lo cual resultaron varios lesionados, llegando incluso mucho de ellos con síntomas de deshidratación (ver partes médicos), lo que evidencia la escasez de agua existente en ella (ver partes médicos), unido a que el acusado asumió la conducción de la embarcación en esas condiciones de precariedad no es procedente aplicarle la norma invocada.

Por su parte, por los tres delitos de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1, y que, como también hemos apuntado, se encuentran en relación de concurso ideal y, en consecuencia, a penar conforme al artículo 77.2 del mentado texto punitivo, o sea, con la pena prevista para el más grave de ellos en su mitad superior salvo que resultase más favorable para el reo su punición por separado, visto que el mentado delito tiene prevista una pena que oscila entre los tres (3) a seis (6) meses de prisión, fluctuando la mitad superior entre los 4 meses y medio a 6 meses, mientras que si se penasen por separados alcanzaría, como mínimo, los 9 meses de prisión (3 meses por cada delito) es evidente que debe ser penado en su mitad superior, imponiéndole en este caso la pena de 5 meses, visto que fueron tres las personas lesionadas.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, al haber renunciado las personas que a consecuencia del viaje resultaron lesionadas a cualquier indemnización a la que tuviesen derecho por sus lesiones no procede fijar suma alguna por ellas.

SEPTIMO.- En lo concerniente a la actual situación de prisión preventiva del Sr. Desiderio, se resolverá en auto aparte, tras ser oído en comparecencia a celebrar al efecto.

OCTAVO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Al inicio del plenario, y al amparo del artículo 786. 2 de la LECr, la defensa del Sr. Desiderio, como cuestión previa, adujo la nulidad del procedimiento conforme a lo estipulado en los artículos 11 y 238 de la LOPJ, derivada a su vez de la del atestado policial por deficiencias en su elaboración, por cuanto de su contenido se infería que los efectivos policiales que lo habían realizado no habían indagado sobre la verdad material de lo acaecido, vulnerándose así, según manifiesta, los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y el de defensa de su patrocinado, garantizados todos ellos en el artículo 24 de nuestra Constitución, además de contravenir lo estipulado en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y que conlleva que todo lo actuado carezca de validez por mor de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, razón por la cual solicitó su absolución ante ausencia de elementos probatorios válidos que lo involucraran en los hechos de los que se le acusa.

Entre esas deficiencias destaca las siguientes: que la policía reflejó en su atestado que se entrevistaron con doce de las personas que viajaban en el cayuco (12) cuando eran cincuenta y dos las que venían (52), seis de ellos menores de edad (6), no explicando la razón o razones de no entrevistar a todas y además solo hicieron constar en él la declaración de tres de las entrevistadas (3), "curiosamente" las que involucraron al Sr. Desiderio.

Que los reconocimientos fotográficos que en él obran carecen de validez probatoria alguna ya que en el anexo sobre el que se hicieron únicamente aparecían reflejadas las fotografías de nueve de los ocupantes y nada explica de cómo se eligieron estos ni la causa de no haberse hecho sobre su totalidad.

Que no detalla el motivo o motivos por los qué encontrándose quince teléfonos móviles en poder de uno de ellos, el identificado con la pulsera NUM007, correspondiéndose con el Sr. Abelardo (folio 362 de las actuaciones) este no fue investigado, ni tampoco lo hicieron con relación a la persona que uno de los testigos sobre el que se preconstituyó la prueba dijo haberle entregado el dinero para la travesía.

Asimismo puso de relieve otras carencias que, al estar relacionadas con el valor a dar a determinados elementos probatorios, analizaremos al valorar esos elementos.

Efectivamente, denunció que las declaraciones de los testigos que sirvieron de sustento para la investigación policial e imputación del acusado no podían tomarse como válidas al no haber estado asistidos de letrado cuando las prestaron, vulnerándose con ello el contenido del artículo 520 de la LECr.

Tampoco lo serían sus declaraciones qué, como prueba preconstituida y al amparo del artículo 448 de la LECr, prestaron en la fase instructora, por no habérsele efectuado los apercibimientos oportunos, ni justificarse el motivo o motivos de realizarse sus exposiciones de esa forma.

Por último, manifiesta que lo mismo cabría decir con relación a las ruedas de reconocimiento realizadas en dicha fase al no constar en las actas que fue lo que se le preguntó en ellas.

Pues bien, entrando en el análisis de las denunciadas anomalías del atestado policial que, a criterio de la defensa, deberían conllevar la nulidad de todo lo actuado y con ello la libre absolución de su defendido, hemos de indicar que examinado este y las explicaciones dadas a las mismas por su instructor, el agente nº NUM010, cuya exposición fue corroborada en iguales términos por otros agentes que también intervinieron en su elaboración , como los nº NUM011 o NUM012, no observamos ninguna que conlleve el efecto invalidante pretendido o, dicho de otra forma, que desvirtúe la realidad de lo plasmado en él o que lo realizado no hubiese sido acorde a derecho.

El instructor adujo en la vista oral que la causa que en el atestado se reflejase que únicamente entrevistaron a 12 personas de las 52 que venían en la embarcación fue porque por razones operativas no podían interrogar a todas (carencias de intérpretes, llegadas masivas de personas, etc), que sólo hablaron con aquellas que desde la perspectiva policial observaban que podrían aportar algo a la investigación, añadiendo igualmente que si en el transcurso de las entrevistas veían que alguna estaba dispuesta a colaborar era cuando les tomaban declaración con todas las formalidades legales, siendo estas las que reflejaban en su atestado por ser las únicas útiles para la misma y no así las otras, por no aportar nada.

Asimismo manifestó sobre los anexos de reconocimientos fotográficos en él obrantes, y que, como señalamos, fueron cuestionados por la Sra. Letrada al figurar en ellos únicamente las fotos de 9 personas de las 52 que iban en el cayuco, que si bien eso se correspondía con la realidad, no lo era menos que previamente, a través de un ordenador, se les enseñaban las de todos los ocupantes, a los que se fotografiaban una vez estaban en condiciones para ello, y si identificaban a alguien que hubiese tenido algún papel relevante en la organización del viaje o durante la travesía (llevar el timón, dar instrucciones, repartír comida, etc), era cuando elaboraban el anexo con la foto del identificado y las de ocho ocupantes más, que incorporaban de forma aleatoria, para ver si lo volvían a reconocer, como aquí ha acaecido.

Proceder este que aunque pudiese pensarse que es anómalo no puede conllevar la nulidad instada al ser doctrina jurisprudencial consolidada la que determina que el reconocimiento fotográfico policial ha de ser considerado como un mero medio de investigación, esto es, tiene por objeto una primera identificación de personas sospechosas sobre las que dirigir luego la investigación policial, y, por consiguiente, carece de valor de prueba, de ahí que no teniendo tal consideración no sea susceptible de ser declarado como prueba nula y, menos aún, de acarrear la del resto de diligencias de investigación practicadas.

Ciertamente, como dice la STS. 617/2010 de 24-6, con cita las nº 1386/2009 de 30-12 y 503/2008 de 17-7,: "Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". Criterio que vuelve a reproducir en su también sentencia de 27 de octubre de 2022, a su vez alude la nº 35/16, de 2 de febrero.

Tampoco desvirtúa el contenido del atestado, y, menos que aún la totalidad de la instrucción, el no haberse investigado a la persona que portaba los 15 teléfonos móviles cuando llegó la embarcación a puerto ( Abelardo, identificado con la pulsera nº NUM007), pues ese dato no excluye la intervención en los hechos de otra u otras personas, y, como manifestó el instructor, no la investigaron, a pesar de extrañarles que tuviese tantos terminales, por carecer de otros elementos indiciarios que lo involucrasen en ellos, ya que nadie lo identificó como uno de los organizadores del viaje, patrón o que fuese una de las personas que repartiese o impartiese órdenes durante la travesía, ni tampoco reclamó como suyo alguno de esos teléfonos.

En lo que atañe a la falta de validez de lo declarado por los testigos en sede policial y sobre los que se preconstituyó la prueba en el Juzgado de Instrucción por no haber sido asistidos de letrado cuando declararon vulnerándose de esta manera el contenido del artículo 520 de la LECr, diremos que este precepto, como testigos que eran, y no detenidos o presos, no le era de aplicación.

Efectivamente este precepto, que se aplica a toda persona detenida o presa, establece las condiciones en las que debe realizarse la detención y la prisión provisional, asegurando que se respeten los derechos fundamentales del detenido, como el derecho al honor, la intimidad y la imagen, e, igualmente, regula aspectos clave como el derecho a guardar silencio, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho a asistencia letrada, y el derecho a comunicarse con un familiar o con su consulado en caso de ser extranjero, etc, , que no es caso de autos.

Y aunque es cierto que los migrantes que entran irregularmente en España tienen derecho a asistencia letrada, pues así lo estipula la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto está previsto, al estipularlo así su artículo 22, para aquellos procesos en los que sea parte, y especialmente en aquellos que puedan llevar a su devolución, expulsión o denegación de entrada, que no es el caso de autos, por cuanto ni son partes en este procedimiento ni se trata de ninguno de los acabados de citar.

Pues bien, con base en lo expuesto no procede acceder a la nulidad pretendida.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente se ha de indicar que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis núm. 1 del Código Penal (favorecimiento a la inmigración ilegal) , conforme a su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y que castiga a quien intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros.

Como señala la STS nº 108/2018, de 6 de marzo, con el mentado precepto, tras la reforma operada por la citada LO :". se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sanciona con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Como se decía en la STS nº 188/2016, de 4 de marzo, citada en la sentencia impugnada, "lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios".

No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves"

Hecho ilícito que es el perpetrado en el supuesto sometido a nuestra consideración al traerse desde las costas africanas (Senegal) a una serie de personas, concretamente a cincuenta y dos (52), siendo seis de ellas menores de edad (6), en una embarcación tipo cayuco, eludiendo toda clase de controles administrativos, no sólo en la partida, pues los testigos que depusieron en la vista oral así lo dejaron entrever al declarar que partieron de noche desde las costas de dicho país, sino sobre todo, que es lo que aquí importa, en la llegada al nuestro habida la forma que intentaban entrar en él, esto es, careciendo de todo tipo de documentación para ello y por un punto de entrada no habilitado a efectos fronterizos y, por ende, vulnerando la legislación ordenadora de entrada o tránsito en España de extranjeros.

Igualmente, concurren una serie de circunstancias que permiten considerar la existencia de una verdadera situación de riesgo o peligro para las personas que en dicha embarcación iban, y, por consiguiente, subsumible dicho proceder en el tipo agravado de la letra b) del apartado 3 del mentado precepto, al ser evidente que con el viaje se puso en peligro la vida o integridad física de las mismas, y así lo corrobora que varias resultasen lesionadas a consecuencia de la travesía.

Ciertamente, la embarcación utilizada no estaba preparada para el transporte de personas sino para la pesca de bajura (cayuco), y, por consiguiente, carecía de sistemas de seguridad y emergencia (ausencia de medio de comunicación náutica), no disponía de ningún tipo de luz de posicionamiento para su visualización nocturna o en situaciones de baja visibilidad, los bidones de combustible no guardaban ninguna medida de seguridad con relación a los ocupantes, por cuanto iban entre ellos, no portaba chalecos salvavidas para todos, ya que en esos términos lo declararon en el juicio varios de los testigos que en ella iban, los Sres. Baldomero y Hipolito, e, igualmente, aquellos sobre los que se preconstituyó la prueba.

Precariedad de la embarcación para el transporte de personas y para realizar viajes de largas distancias, como el del supuesto de autos realizado, que se puede verificar en las fotografías que de ella obran en autos, en las que asimismo se puede observar lo referido sobre los bidones de combustibles, máxime cuando de todos es conocido, por la repercusión mediática que tiene el tema, la peligrosidad que tiene la ruta canaria desde las costas africanas por su alta tasa de mortalidad.

En relación al subtipo agravado procede advertir que nuestro Tribunal Supremo en su sentencia nº 388/2018, de 25 de julio de 2018, con cita de la nº 1.248/2002, de 28 de junio , indicó que ".a determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no están debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia.

Los hechos declarados probados también son constitutivos de tres delitos de lesiones por imprudencia grave, y no de ocho como mantenía La Acusación Pública, del artículo 152.1.1 del Código Penal, que castiga al que: ".por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: 1. Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artículo 147.1.".

Y consideramos que son solo tres, personalizadas en los migrantes Sr, Fulgencio (pulsera 14), Sr. Baldomero (pulsera 18), y en el el Sr. Porfirio (pulsera 21), por cuanto de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio no ha quedado adverado, con la certeza requerida en el ámbito penal, que las lesiones que le fueron objetivadas a Maximiliano, Maximino, Abelardo, Juan Pedro y Hipolito en los partes médicos que sobre sus personas obran en autos fueran producto de la travesía, pues los tres primeros nunca han declarado sobre ellas al estar en ignorado paradero, lo que conlleva que desconozcamos por si mismos como se las produjeron, y los otros dos, Juan Pedro y Hipolito, que si declararon en el juicio, negaron que resultasen lesionados durante ella, y aunque es cierto que todo hace suponer que son consecuencia de la misma, ya en esos términos se pronunció el medico forense Sr. Mauricio en el plenario y así lo recogió en sus informes, no lo es menos que esto sólo sería una de las hipótesis posibles sobre la razón de su causación pero no la única, y, por ende, no susceptible de ser aceptada en contra del acusado por no ser inequívoca, mas aún cuando el mentado facultativo ni siquiera vio a los lesionados al elaborar sus informes con base en los partes médicos y hospitalarios que sobre ellos obran en el procedimiento.

Y decimos que son constitutivos de tres delitos de lesiones por cuanto los lesionados necesitaron para la curación de sus heridas, a tenor del contenido de los informes médicos forenses que de sus personas obran en autos, convenientemente ratificados por sus autores, además de la primera asistencia médica, tratamiento de la misma naturaleza, pues así lo refleja el informe del Sr. Fulgencio (pulsera 14) obrante al folio 445 y ss; el del Sr. Baldomero (pulsera 18), obrante al 448 y el del Porfirio (pulsera 21) obrante a los folios 432 y ss.).

Asimismo son de lesiones por imprudencia grave porque, como indica la STS 795/2023, de 25 de octubre, tras cita de la 54/2015, de 11 de febrero, lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia. A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS 1382/2000 de 24 de octubre, 1841/2000 de 1 de diciembre).

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

La conceptuación como grave o menos grave, dependerá de varios elementos que permitan la graduación, como la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta, a estos efectos, el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

Partiendo de lo descrito, no cabe duda que las lesiones sufridas por los tres antes reseñados se produjeron por la negligencia de una persona, que solo cabe de calificar de grave, al aceptar el manejo y mando de una embarcación que ni estaba preparada para una travesía por mar abierto tan larga y tan peligrosa, como lo es la que va desde las costas africanas a las canarias, ni tampoco para el transporte de personas, pues solo lo estaba para la pesca de bajura, lo que conllevaba que careciese de cualquier medida de seguridad, y encima la hiciese sin el suficiente avituallamiento para sus ocupantes, como lo refrenda que muchos llegasen con síntomas de deshidratación, como reflejan sus historias médicas,

Asimismo se debe indicar, como señaló la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial Nº 36/12, de 31 de enero, cuyo recurso de casación fue inadmitido a trámite por auto del TS de 17 de enero de 2013, al igual que la nuestra nº 60/23, de 10 de marzo, sobre la que también se inadmitió el citado recurso por auto del TS de 4 de marzo de 2024, el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se encuentra en relación de concurso real, que no de normas como la defensa instaba, con los tres delitos de lesiones por imprudencia apreciados.

Como se dice en ambas sentencias, el delito tipificado en el artículo 318 bis, número 3, del Código penal, se consuma con la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina de personas a España; o sea, con la facilitación del traslado de esas personas de forma ilegal y en condiciones peligrosas (delito de riesgo o peligro abstracto), y si las lesiones se incluyesen dentro de él , es decir, si se calificase todo como un solo delito, quedaría sin reproche la conducta de omisión de diligencia con el resultado de las lesiones, mientras que si fuese al revés, es decir, si los delitos imprudentes absolviesen al de inmigración ilegal quedaría sin reproche el delito doloso.

Por su parte, como también indican dichas resoluciones, los tres delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1 del Código Penal, lo estarían entre sí en relación de concurso ideal del artículo 77.1 del Código Penal, puesto que una misma acción ha ocasionado los tres resultados lesivos, estando en presencia, en consecuencia, de un concurso ideal pluriofensivo al que alude el citado artículo 77(no medial o instrumental). Concurso ideal que se da no sólo en el caso en el que el acto único produzca un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también cuando un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos ( S.T.S. 434/1.998, de 20 de marzo). Al respecto es especialmente ilustrativa la S.T.S. de 16 de abril de 2001, citada y transcrita parcialmente por la más reciente S.T.S. 528/2.011, de 6 de junio, cuando dice: "Es cierto que el sistema del crimen «culpae», que mantenía el Código Penal derogado, considera que el delito imprudente es único y que el resultado sólo importa a efectos de penalidad. Entre la imprudencia del sujeto y este resultado debe existir una conexión causal. Así pues, para este sistema que el resultado sea único (por ejemplo, una muerte) o múltiple (por ejemplo, varias muertes, lesiones, danos, etc) carece de importancia, dado que todo conforma el «resultado» que será tratado de forma unitaria. En este sistema los supuestos imprudentes son «numerus apertus».

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Desiderio, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal) , y si bien este negó en la vista oral, por cuanto en sede policial y fase instructora se acogió a su derecho a no declarar, y además lo hizo a preguntas de su Letrada ya que no quiso contestar a las del Ministerio Fiscal, que tuviese algo que ver con la organización del viaje o con la embarcación durante la travesía, entendemos que su exposición en esos términos, y cómo es legítimo, la realizó con fines exculpatorios.

Efectivamente, negó cualquier tipo de participación en los hechos de los que se le acusa, añadiendo que no sabe nada de navegación, ni del mar, pues era de un pueblo del interior de Senegal donde la gente, al igual que él, se dedica y vive de la agricultura, por lo que difícilmente podía llevar el cayuco al no tener conocimientos náuticos.

Igualmente dijo que venía en ella como pasajero junto con sus dos hijos, que tuvo que pagar por los tres 700.000 francos CFA, dinero que obtuvo en parte de su mujer y en parte de ayuda de amigos.

Declaración la suya que diverge completamente con las testificales depuesta en la fase instructora por tres de los ocupantes de la embarcación, los Sres. Desiderio, Eleuterio y Alexander, y sobre los que, como apuntamos, se tuvo que preconstituir la prueba al amparo del artículo 448 de la LECr ante el riesgo, como así sucedió, que no pudiesen ser habidos para el juicio, pues es frecuente que así suceda en hechos delictivos de análoga naturaleza a los de este procedimiento enjuiciados al afectar a personas que carecen de algún tipo de arraigo en España y muchas de las veces ni siquiera tienen la intención de quedarse a vivir en nuestro país sino que su prioridad es trasladarse a otros países de la Unión Europea, siendo este el motivo por el cual se preconstituyó la prueba por cuanto así aparece reflejado en el auto de incoación de diligencias previas obrante al folio 66 de las actuaciones, de ahí que no se ajuste del todo a la realidad lo aducido por la defensa que no se justificó su realización de esa forma.

Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio, que, a diferencia de la anticipada en sentido propio, la cual se practica ante el propio juez o tribunal de enjuciamiento, es aquella que se realiza ante el Juez Instructor y luego se "eleva al plenario", es válida a efectos de enervar la presunción de inocencia de todo acusado, estando reservadas las msmas, como dice la STS 374/19, de 23 de julio, para los supuestos de diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, estando entre las mismas, según la mentada sentencia ".las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr. " En palabras de la también sentencia del mentado Tribunal 848/2017, de 22 Diciembre: "Es prueba hecha a presencia judicial, y con intervención activa de las partes a través de sus direcciones letradas. Hubo posibilidad de interrogatorio cruzado sin límites: otra cosa es que las defensas no estimasen necesario formular más que algunas preguntas. Es prueba que fue objeto de grabación y luego se reprodujo en el acto del juicio oral donde fue visionada por Tribunal y partes. Por tanto son declaraciones realizadas con contradicción, a presencia judicial, reproducidas mediante su visionado en el plenario. No se les puede oponer ninguna tacha esencial.

Efectivamente, los Sres, Desiderio, Eleuterio y Alexander, como así pudo constatar este Tribunal en la vista oral a través del visionado de sus declaraciones, testificaron, previamente tomárseles juramento de decir verdad ( art. 433 de la LECr) , que salieron desde las costas de El Senegal, que abonaron 300 CFA senegaleses cada uno por el viaje, que el dinero se lo entregaron al acusado y que era quien llevaba la embarcación de noche, que se ayudaba de un GPS, y que de día la llevaban otras personas, las cuales no fueron identificadas.

Enjuiciado al que, sin ningún atisbo de duda, reconocieron personalmente cuando prestaron su declaración en el Juzgado de Instrucción, corroborando de esta manera los reconocimientos fotográficos y en rueda que de él previamente también habían hecho, reconocimientos en rueda a los que el letrado del Sr. Desiderio que a ellos asistió ninguna objeción hizo y sobre los que tampoco existen dudas que están relacionados con los hechos objeto de enjuiciamiento por así reflejarlo sus correspondientes actas (folios 70 y ss de las actuaciones).

Asimismo, el último de los citados, Sr. Alexander, precisó que él no le dio directamente al encausado el dinero del viaje sino a Eleuterio, al que conocía, y que luego este se lo entregó a aquel, de ahí que ante su exposición ninguna anomalía apreciamos en la actuación policial, como la defensa del Sr. Desiderio ponía de manifiesto, en no investigar al Sr. Eleuterio al no existir elementos indiciarios suficientes que lo involucrasen en los hechos.

Exposiciones la de los testigos a los que le otorgamos plena credibilidad, pues no se ha constatado que entre ellos y el encausado hubiese existido algún tipo de problema como para que quisieran atribuirle unos hechos que no se correspondiesen con la realidad, y más aun de la gravedad y trascendencia como los que le atribuyen, y aunque este expuso en el acto del juicio que la declaración en su contra pudo venir dada porque durante la travesía tuvo problemas con ellos al no querer cederles el puesto que, junto con sus hijos, tenía en la embarcación, concretamente en la parte central, tal incidente, aparte que mencionó por primera vez en dicho acto, no quedó adverado de ninguna forma, y eso que al mismo si que comparecieron otros testigos ocupantes del cayuco que ni siquiera fueron preguntados sobre él.

Testigos estos que si bien no reconocieron en el plenario al encausado como el que llevaba el cayuco, tampoco negaron que lo hubiese llevado, pues se limitaron a contestar que no vieron quien o quienes lo hacía, lo cual se hace difícil de creer si tenemos en cuenta que la travesía duró mas de una semana, según declararon, lo que refrenda lo expuesto por los agentes de policía que la mayoría de las personas que venían en la embarcación no quisieron colaborar y, por consiguiente, no plasmaron sus exposiciones en el atestado por carecer de interés para la investigación.

Igualmente, las declaraciones incriminatorias de los testigos sobre los que se preconstituyó la prueba vinieron corroboradas en parte por la del Sr. Baldomero, quien resultó lesionado en la travesía y declaró en la vista oral, al exponer que si bien no conocía a las personas que venían en el cayuco se acordaba del acusado porque cada vez que durante la travesía tenían problemas con el mar este se levantaba y los tranquilizaba, diciéndoles que no se preocuparan, que no era nada, proceder que no encaja con el de alguien que se dedica a la agricultura y carece de conocimientos sobre el mar y de navegación.

Tampoco puede pasar desapercibido, y que a entender de la Sala da también da visos de veracidad a las testificales preconstituídas, el papel intervenido al Sr. Desiderio, como así verificaron los efectivos policiales en el plenario y consta en el atestado, conteniendo unas anotaciones manuscritas de unas coordenadas, correspondiendo una de ellas a las costas de El Senegal, lugar de partida ( DIRECCION002), y otra a la zona sur de la isla de Tenerife , lugar de llegada ( DIRECCION003), ya que así se refleja al folio 68 del atestado y lo pudo constatar este tribunal a través de Google Maps.

Si a lo hasta aquí expuesto añadimos que las manifestaciones de los mentados testigos fueron, en lo sustancial, además de firmes, coincidentes con las que en un primer momento prestaron en sede policial, consideramos que las pruebas practicadas son suficientes en aras a desvirtuar la inicial presunción de inocencia del enjuiciado y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria para su persona, ya que no resta legitimidad a la conclusión alcanzada la circunstancia que hubiese viajado en el cayuco con sus dos hijos por no ser frecuente que los encargados de la travesía viajen con su familia, y que era uno de los argumentos empleados por la defensa para descartar la participación en los hechos de su defendido, puesto que ese dato por si sólo no excluye su autoría ya que eso tampoco es imposible.

CUARTO.- No concurre en el Sr. Desiderio ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, al no ser de aplicación al caso de autos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa conforme lo estipulado en el artículo 21.6 del Código Penal, y ello al no haber trascurrido el tiempo suficiente entre la incoación de las diligencias y su enjuiciamiento como para considerar que por parte de la administración de justicia ha existido una demora injustificable en su tramitación que merezca la aplicación de la referida atenuante

Las presentes diligencias se incoaron el día 25 de julio de 2023 (folio 66), el 9 de agosto de ese mismo año fue dictado auto adecuándolas a los trámites del procedimiento abreviado (folio 104), solicitando el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 780 de la LECr, la realización de una serie de diligencias complementarias a los efectos de poder formular acusación (folio 107), a lo que se accedió por el órgano instructor. Una vez realizadas las mismas, el día 28 de mayo de 2024 formuló acusación (folio 458), por lo que el día el 4 de junio de 2024 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 461) y una vez presentado escrito de defensa, que lo fue el día 15 de octubre de año (folio 509 y ss), se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial el 3 de enero del año en curso para su enjuiciamiento, lo cual acaeció el pasado 7 de abril, lo que hace que hayan transcurrido menos de dos años entre los hechos y su enjuiciamiento, lo que conlleva que no proceda apreciarle la indicada atenuante.

QUINTO .- En relación a las penas a imponer, por el delito contra la inmigración ilegal del artículo art 318,bis,1, 3b del CP, puesto en relación con su artículo 66.1.6ª, el cual, como hemos dicho en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, se encuentra en relación de concurso real con los delitos de lesiones imprudentes, y, por consiguiente, a sancionar separadamente por mor del artículo 73 del citado texto legal, visto que al acusado no le constan antecedentes policiales ni penales, debe ser la de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al no serle de aplicación el subtipo atenuado del artículo 318 bis. 6 del Código Penal que de forma subsidiaria interesó la defensa, que indica que " los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada".

Y ello es así porque analizadas las circunstancias del caso, y visto los avatares sufridos por los ocupantes de la embarcación, a consecuencia de lo cual resultaron varios lesionados, llegando incluso mucho de ellos con síntomas de deshidratación (ver partes médicos), lo que evidencia la escasez de agua existente en ella (ver partes médicos), unido a que el acusado asumió la conducción de la embarcación en esas condiciones de precariedad no es procedente aplicarle la norma invocada.

Por su parte, por los tres delitos de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1, y que, como también hemos apuntado, se encuentran en relación de concurso ideal y, en consecuencia, a penar conforme al artículo 77.2 del mentado texto punitivo, o sea, con la pena prevista para el más grave de ellos en su mitad superior salvo que resultase más favorable para el reo su punición por separado, visto que el mentado delito tiene prevista una pena que oscila entre los tres (3) a seis (6) meses de prisión, fluctuando la mitad superior entre los 4 meses y medio a 6 meses, mientras que si se penasen por separados alcanzaría, como mínimo, los 9 meses de prisión (3 meses por cada delito) es evidente que debe ser penado en su mitad superior, imponiéndole en este caso la pena de 5 meses, visto que fueron tres las personas lesionadas.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, al haber renunciado las personas que a consecuencia del viaje resultaron lesionadas a cualquier indemnización a la que tuviesen derecho por sus lesiones no procede fijar suma alguna por ellas.

SEPTIMO.- En lo concerniente a la actual situación de prisión preventiva del Sr. Desiderio, se resolverá en auto aparte, tras ser oído en comparecencia a celebrar al efecto.

OCTAVO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Al inicio del plenario, y al amparo del artículo 786. 2 de la LECr, la defensa del Sr. Desiderio, como cuestión previa, adujo la nulidad del procedimiento conforme a lo estipulado en los artículos 11 y 238 de la LOPJ, derivada a su vez de la del atestado policial por deficiencias en su elaboración, por cuanto de su contenido se infería que los efectivos policiales que lo habían realizado no habían indagado sobre la verdad material de lo acaecido, vulnerándose así, según manifiesta, los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y el de defensa de su patrocinado, garantizados todos ellos en el artículo 24 de nuestra Constitución, además de contravenir lo estipulado en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y que conlleva que todo lo actuado carezca de validez por mor de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, razón por la cual solicitó su absolución ante ausencia de elementos probatorios válidos que lo involucraran en los hechos de los que se le acusa.

Entre esas deficiencias destaca las siguientes: que la policía reflejó en su atestado que se entrevistaron con doce de las personas que viajaban en el cayuco (12) cuando eran cincuenta y dos las que venían (52), seis de ellos menores de edad (6), no explicando la razón o razones de no entrevistar a todas y además solo hicieron constar en él la declaración de tres de las entrevistadas (3), "curiosamente" las que involucraron al Sr. Desiderio.

Que los reconocimientos fotográficos que en él obran carecen de validez probatoria alguna ya que en el anexo sobre el que se hicieron únicamente aparecían reflejadas las fotografías de nueve de los ocupantes y nada explica de cómo se eligieron estos ni la causa de no haberse hecho sobre su totalidad.

Que no detalla el motivo o motivos por los qué encontrándose quince teléfonos móviles en poder de uno de ellos, el identificado con la pulsera NUM007, correspondiéndose con el Sr. Abelardo (folio 362 de las actuaciones) este no fue investigado, ni tampoco lo hicieron con relación a la persona que uno de los testigos sobre el que se preconstituyó la prueba dijo haberle entregado el dinero para la travesía.

Asimismo puso de relieve otras carencias que, al estar relacionadas con el valor a dar a determinados elementos probatorios, analizaremos al valorar esos elementos.

Efectivamente, denunció que las declaraciones de los testigos que sirvieron de sustento para la investigación policial e imputación del acusado no podían tomarse como válidas al no haber estado asistidos de letrado cuando las prestaron, vulnerándose con ello el contenido del artículo 520 de la LECr.

Tampoco lo serían sus declaraciones qué, como prueba preconstituida y al amparo del artículo 448 de la LECr, prestaron en la fase instructora, por no habérsele efectuado los apercibimientos oportunos, ni justificarse el motivo o motivos de realizarse sus exposiciones de esa forma.

Por último, manifiesta que lo mismo cabría decir con relación a las ruedas de reconocimiento realizadas en dicha fase al no constar en las actas que fue lo que se le preguntó en ellas.

Pues bien, entrando en el análisis de las denunciadas anomalías del atestado policial que, a criterio de la defensa, deberían conllevar la nulidad de todo lo actuado y con ello la libre absolución de su defendido, hemos de indicar que examinado este y las explicaciones dadas a las mismas por su instructor, el agente nº NUM010, cuya exposición fue corroborada en iguales términos por otros agentes que también intervinieron en su elaboración , como los nº NUM011 o NUM012, no observamos ninguna que conlleve el efecto invalidante pretendido o, dicho de otra forma, que desvirtúe la realidad de lo plasmado en él o que lo realizado no hubiese sido acorde a derecho.

El instructor adujo en la vista oral que la causa que en el atestado se reflejase que únicamente entrevistaron a 12 personas de las 52 que venían en la embarcación fue porque por razones operativas no podían interrogar a todas (carencias de intérpretes, llegadas masivas de personas, etc), que sólo hablaron con aquellas que desde la perspectiva policial observaban que podrían aportar algo a la investigación, añadiendo igualmente que si en el transcurso de las entrevistas veían que alguna estaba dispuesta a colaborar era cuando les tomaban declaración con todas las formalidades legales, siendo estas las que reflejaban en su atestado por ser las únicas útiles para la misma y no así las otras, por no aportar nada.

Asimismo manifestó sobre los anexos de reconocimientos fotográficos en él obrantes, y que, como señalamos, fueron cuestionados por la Sra. Letrada al figurar en ellos únicamente las fotos de 9 personas de las 52 que iban en el cayuco, que si bien eso se correspondía con la realidad, no lo era menos que previamente, a través de un ordenador, se les enseñaban las de todos los ocupantes, a los que se fotografiaban una vez estaban en condiciones para ello, y si identificaban a alguien que hubiese tenido algún papel relevante en la organización del viaje o durante la travesía (llevar el timón, dar instrucciones, repartír comida, etc), era cuando elaboraban el anexo con la foto del identificado y las de ocho ocupantes más, que incorporaban de forma aleatoria, para ver si lo volvían a reconocer, como aquí ha acaecido.

Proceder este que aunque pudiese pensarse que es anómalo no puede conllevar la nulidad instada al ser doctrina jurisprudencial consolidada la que determina que el reconocimiento fotográfico policial ha de ser considerado como un mero medio de investigación, esto es, tiene por objeto una primera identificación de personas sospechosas sobre las que dirigir luego la investigación policial, y, por consiguiente, carece de valor de prueba, de ahí que no teniendo tal consideración no sea susceptible de ser declarado como prueba nula y, menos aún, de acarrear la del resto de diligencias de investigación practicadas.

Ciertamente, como dice la STS. 617/2010 de 24-6, con cita las nº 1386/2009 de 30-12 y 503/2008 de 17-7,: "Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". Criterio que vuelve a reproducir en su también sentencia de 27 de octubre de 2022, a su vez alude la nº 35/16, de 2 de febrero.

Tampoco desvirtúa el contenido del atestado, y, menos que aún la totalidad de la instrucción, el no haberse investigado a la persona que portaba los 15 teléfonos móviles cuando llegó la embarcación a puerto ( Abelardo, identificado con la pulsera nº NUM007), pues ese dato no excluye la intervención en los hechos de otra u otras personas, y, como manifestó el instructor, no la investigaron, a pesar de extrañarles que tuviese tantos terminales, por carecer de otros elementos indiciarios que lo involucrasen en ellos, ya que nadie lo identificó como uno de los organizadores del viaje, patrón o que fuese una de las personas que repartiese o impartiese órdenes durante la travesía, ni tampoco reclamó como suyo alguno de esos teléfonos.

En lo que atañe a la falta de validez de lo declarado por los testigos en sede policial y sobre los que se preconstituyó la prueba en el Juzgado de Instrucción por no haber sido asistidos de letrado cuando declararon vulnerándose de esta manera el contenido del artículo 520 de la LECr, diremos que este precepto, como testigos que eran, y no detenidos o presos, no le era de aplicación.

Efectivamente este precepto, que se aplica a toda persona detenida o presa, establece las condiciones en las que debe realizarse la detención y la prisión provisional, asegurando que se respeten los derechos fundamentales del detenido, como el derecho al honor, la intimidad y la imagen, e, igualmente, regula aspectos clave como el derecho a guardar silencio, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho a asistencia letrada, y el derecho a comunicarse con un familiar o con su consulado en caso de ser extranjero, etc, , que no es caso de autos.

Y aunque es cierto que los migrantes que entran irregularmente en España tienen derecho a asistencia letrada, pues así lo estipula la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto está previsto, al estipularlo así su artículo 22, para aquellos procesos en los que sea parte, y especialmente en aquellos que puedan llevar a su devolución, expulsión o denegación de entrada, que no es el caso de autos, por cuanto ni son partes en este procedimiento ni se trata de ninguno de los acabados de citar.

Pues bien, con base en lo expuesto no procede acceder a la nulidad pretendida.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente se ha de indicar que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis núm. 1 del Código Penal (favorecimiento a la inmigración ilegal) , conforme a su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y que castiga a quien intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros.

Como señala la STS nº 108/2018, de 6 de marzo, con el mentado precepto, tras la reforma operada por la citada LO :". se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sanciona con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Como se decía en la STS nº 188/2016, de 4 de marzo, citada en la sentencia impugnada, "lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios".

No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves"

Hecho ilícito que es el perpetrado en el supuesto sometido a nuestra consideración al traerse desde las costas africanas (Senegal) a una serie de personas, concretamente a cincuenta y dos (52), siendo seis de ellas menores de edad (6), en una embarcación tipo cayuco, eludiendo toda clase de controles administrativos, no sólo en la partida, pues los testigos que depusieron en la vista oral así lo dejaron entrever al declarar que partieron de noche desde las costas de dicho país, sino sobre todo, que es lo que aquí importa, en la llegada al nuestro habida la forma que intentaban entrar en él, esto es, careciendo de todo tipo de documentación para ello y por un punto de entrada no habilitado a efectos fronterizos y, por ende, vulnerando la legislación ordenadora de entrada o tránsito en España de extranjeros.

Igualmente, concurren una serie de circunstancias que permiten considerar la existencia de una verdadera situación de riesgo o peligro para las personas que en dicha embarcación iban, y, por consiguiente, subsumible dicho proceder en el tipo agravado de la letra b) del apartado 3 del mentado precepto, al ser evidente que con el viaje se puso en peligro la vida o integridad física de las mismas, y así lo corrobora que varias resultasen lesionadas a consecuencia de la travesía.

Ciertamente, la embarcación utilizada no estaba preparada para el transporte de personas sino para la pesca de bajura (cayuco), y, por consiguiente, carecía de sistemas de seguridad y emergencia (ausencia de medio de comunicación náutica), no disponía de ningún tipo de luz de posicionamiento para su visualización nocturna o en situaciones de baja visibilidad, los bidones de combustible no guardaban ninguna medida de seguridad con relación a los ocupantes, por cuanto iban entre ellos, no portaba chalecos salvavidas para todos, ya que en esos términos lo declararon en el juicio varios de los testigos que en ella iban, los Sres. Baldomero y Hipolito, e, igualmente, aquellos sobre los que se preconstituyó la prueba.

Precariedad de la embarcación para el transporte de personas y para realizar viajes de largas distancias, como el del supuesto de autos realizado, que se puede verificar en las fotografías que de ella obran en autos, en las que asimismo se puede observar lo referido sobre los bidones de combustibles, máxime cuando de todos es conocido, por la repercusión mediática que tiene el tema, la peligrosidad que tiene la ruta canaria desde las costas africanas por su alta tasa de mortalidad.

En relación al subtipo agravado procede advertir que nuestro Tribunal Supremo en su sentencia nº 388/2018, de 25 de julio de 2018, con cita de la nº 1.248/2002, de 28 de junio , indicó que ".a determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no están debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia.

Los hechos declarados probados también son constitutivos de tres delitos de lesiones por imprudencia grave, y no de ocho como mantenía La Acusación Pública, del artículo 152.1.1 del Código Penal, que castiga al que: ".por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: 1. Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artículo 147.1.".

Y consideramos que son solo tres, personalizadas en los migrantes Sr, Fulgencio (pulsera 14), Sr. Baldomero (pulsera 18), y en el el Sr. Porfirio (pulsera 21), por cuanto de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio no ha quedado adverado, con la certeza requerida en el ámbito penal, que las lesiones que le fueron objetivadas a Maximiliano, Maximino, Abelardo, Juan Pedro y Hipolito en los partes médicos que sobre sus personas obran en autos fueran producto de la travesía, pues los tres primeros nunca han declarado sobre ellas al estar en ignorado paradero, lo que conlleva que desconozcamos por si mismos como se las produjeron, y los otros dos, Juan Pedro y Hipolito, que si declararon en el juicio, negaron que resultasen lesionados durante ella, y aunque es cierto que todo hace suponer que son consecuencia de la misma, ya en esos términos se pronunció el medico forense Sr. Mauricio en el plenario y así lo recogió en sus informes, no lo es menos que esto sólo sería una de las hipótesis posibles sobre la razón de su causación pero no la única, y, por ende, no susceptible de ser aceptada en contra del acusado por no ser inequívoca, mas aún cuando el mentado facultativo ni siquiera vio a los lesionados al elaborar sus informes con base en los partes médicos y hospitalarios que sobre ellos obran en el procedimiento.

Y decimos que son constitutivos de tres delitos de lesiones por cuanto los lesionados necesitaron para la curación de sus heridas, a tenor del contenido de los informes médicos forenses que de sus personas obran en autos, convenientemente ratificados por sus autores, además de la primera asistencia médica, tratamiento de la misma naturaleza, pues así lo refleja el informe del Sr. Fulgencio (pulsera 14) obrante al folio 445 y ss; el del Sr. Baldomero (pulsera 18), obrante al 448 y el del Porfirio (pulsera 21) obrante a los folios 432 y ss.).

Asimismo son de lesiones por imprudencia grave porque, como indica la STS 795/2023, de 25 de octubre, tras cita de la 54/2015, de 11 de febrero, lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia. A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS 1382/2000 de 24 de octubre, 1841/2000 de 1 de diciembre).

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

La conceptuación como grave o menos grave, dependerá de varios elementos que permitan la graduación, como la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta, a estos efectos, el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

Partiendo de lo descrito, no cabe duda que las lesiones sufridas por los tres antes reseñados se produjeron por la negligencia de una persona, que solo cabe de calificar de grave, al aceptar el manejo y mando de una embarcación que ni estaba preparada para una travesía por mar abierto tan larga y tan peligrosa, como lo es la que va desde las costas africanas a las canarias, ni tampoco para el transporte de personas, pues solo lo estaba para la pesca de bajura, lo que conllevaba que careciese de cualquier medida de seguridad, y encima la hiciese sin el suficiente avituallamiento para sus ocupantes, como lo refrenda que muchos llegasen con síntomas de deshidratación, como reflejan sus historias médicas,

Asimismo se debe indicar, como señaló la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial Nº 36/12, de 31 de enero, cuyo recurso de casación fue inadmitido a trámite por auto del TS de 17 de enero de 2013, al igual que la nuestra nº 60/23, de 10 de marzo, sobre la que también se inadmitió el citado recurso por auto del TS de 4 de marzo de 2024, el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se encuentra en relación de concurso real, que no de normas como la defensa instaba, con los tres delitos de lesiones por imprudencia apreciados.

Como se dice en ambas sentencias, el delito tipificado en el artículo 318 bis, número 3, del Código penal, se consuma con la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina de personas a España; o sea, con la facilitación del traslado de esas personas de forma ilegal y en condiciones peligrosas (delito de riesgo o peligro abstracto), y si las lesiones se incluyesen dentro de él , es decir, si se calificase todo como un solo delito, quedaría sin reproche la conducta de omisión de diligencia con el resultado de las lesiones, mientras que si fuese al revés, es decir, si los delitos imprudentes absolviesen al de inmigración ilegal quedaría sin reproche el delito doloso.

Por su parte, como también indican dichas resoluciones, los tres delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1 del Código Penal, lo estarían entre sí en relación de concurso ideal del artículo 77.1 del Código Penal, puesto que una misma acción ha ocasionado los tres resultados lesivos, estando en presencia, en consecuencia, de un concurso ideal pluriofensivo al que alude el citado artículo 77(no medial o instrumental). Concurso ideal que se da no sólo en el caso en el que el acto único produzca un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también cuando un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos ( S.T.S. 434/1.998, de 20 de marzo). Al respecto es especialmente ilustrativa la S.T.S. de 16 de abril de 2001, citada y transcrita parcialmente por la más reciente S.T.S. 528/2.011, de 6 de junio, cuando dice: "Es cierto que el sistema del crimen «culpae», que mantenía el Código Penal derogado, considera que el delito imprudente es único y que el resultado sólo importa a efectos de penalidad. Entre la imprudencia del sujeto y este resultado debe existir una conexión causal. Así pues, para este sistema que el resultado sea único (por ejemplo, una muerte) o múltiple (por ejemplo, varias muertes, lesiones, danos, etc) carece de importancia, dado que todo conforma el «resultado» que será tratado de forma unitaria. En este sistema los supuestos imprudentes son «numerus apertus».

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Desiderio, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal) , y si bien este negó en la vista oral, por cuanto en sede policial y fase instructora se acogió a su derecho a no declarar, y además lo hizo a preguntas de su Letrada ya que no quiso contestar a las del Ministerio Fiscal, que tuviese algo que ver con la organización del viaje o con la embarcación durante la travesía, entendemos que su exposición en esos términos, y cómo es legítimo, la realizó con fines exculpatorios.

Efectivamente, negó cualquier tipo de participación en los hechos de los que se le acusa, añadiendo que no sabe nada de navegación, ni del mar, pues era de un pueblo del interior de Senegal donde la gente, al igual que él, se dedica y vive de la agricultura, por lo que difícilmente podía llevar el cayuco al no tener conocimientos náuticos.

Igualmente dijo que venía en ella como pasajero junto con sus dos hijos, que tuvo que pagar por los tres 700.000 francos CFA, dinero que obtuvo en parte de su mujer y en parte de ayuda de amigos.

Declaración la suya que diverge completamente con las testificales depuesta en la fase instructora por tres de los ocupantes de la embarcación, los Sres. Desiderio, Eleuterio y Alexander, y sobre los que, como apuntamos, se tuvo que preconstituir la prueba al amparo del artículo 448 de la LECr ante el riesgo, como así sucedió, que no pudiesen ser habidos para el juicio, pues es frecuente que así suceda en hechos delictivos de análoga naturaleza a los de este procedimiento enjuiciados al afectar a personas que carecen de algún tipo de arraigo en España y muchas de las veces ni siquiera tienen la intención de quedarse a vivir en nuestro país sino que su prioridad es trasladarse a otros países de la Unión Europea, siendo este el motivo por el cual se preconstituyó la prueba por cuanto así aparece reflejado en el auto de incoación de diligencias previas obrante al folio 66 de las actuaciones, de ahí que no se ajuste del todo a la realidad lo aducido por la defensa que no se justificó su realización de esa forma.

Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio, que, a diferencia de la anticipada en sentido propio, la cual se practica ante el propio juez o tribunal de enjuciamiento, es aquella que se realiza ante el Juez Instructor y luego se "eleva al plenario", es válida a efectos de enervar la presunción de inocencia de todo acusado, estando reservadas las msmas, como dice la STS 374/19, de 23 de julio, para los supuestos de diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, estando entre las mismas, según la mentada sentencia ".las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr. " En palabras de la también sentencia del mentado Tribunal 848/2017, de 22 Diciembre: "Es prueba hecha a presencia judicial, y con intervención activa de las partes a través de sus direcciones letradas. Hubo posibilidad de interrogatorio cruzado sin límites: otra cosa es que las defensas no estimasen necesario formular más que algunas preguntas. Es prueba que fue objeto de grabación y luego se reprodujo en el acto del juicio oral donde fue visionada por Tribunal y partes. Por tanto son declaraciones realizadas con contradicción, a presencia judicial, reproducidas mediante su visionado en el plenario. No se les puede oponer ninguna tacha esencial.

Efectivamente, los Sres, Desiderio, Eleuterio y Alexander, como así pudo constatar este Tribunal en la vista oral a través del visionado de sus declaraciones, testificaron, previamente tomárseles juramento de decir verdad ( art. 433 de la LECr) , que salieron desde las costas de El Senegal, que abonaron 300 CFA senegaleses cada uno por el viaje, que el dinero se lo entregaron al acusado y que era quien llevaba la embarcación de noche, que se ayudaba de un GPS, y que de día la llevaban otras personas, las cuales no fueron identificadas.

Enjuiciado al que, sin ningún atisbo de duda, reconocieron personalmente cuando prestaron su declaración en el Juzgado de Instrucción, corroborando de esta manera los reconocimientos fotográficos y en rueda que de él previamente también habían hecho, reconocimientos en rueda a los que el letrado del Sr. Desiderio que a ellos asistió ninguna objeción hizo y sobre los que tampoco existen dudas que están relacionados con los hechos objeto de enjuiciamiento por así reflejarlo sus correspondientes actas (folios 70 y ss de las actuaciones).

Asimismo, el último de los citados, Sr. Alexander, precisó que él no le dio directamente al encausado el dinero del viaje sino a Eleuterio, al que conocía, y que luego este se lo entregó a aquel, de ahí que ante su exposición ninguna anomalía apreciamos en la actuación policial, como la defensa del Sr. Desiderio ponía de manifiesto, en no investigar al Sr. Eleuterio al no existir elementos indiciarios suficientes que lo involucrasen en los hechos.

Exposiciones la de los testigos a los que le otorgamos plena credibilidad, pues no se ha constatado que entre ellos y el encausado hubiese existido algún tipo de problema como para que quisieran atribuirle unos hechos que no se correspondiesen con la realidad, y más aun de la gravedad y trascendencia como los que le atribuyen, y aunque este expuso en el acto del juicio que la declaración en su contra pudo venir dada porque durante la travesía tuvo problemas con ellos al no querer cederles el puesto que, junto con sus hijos, tenía en la embarcación, concretamente en la parte central, tal incidente, aparte que mencionó por primera vez en dicho acto, no quedó adverado de ninguna forma, y eso que al mismo si que comparecieron otros testigos ocupantes del cayuco que ni siquiera fueron preguntados sobre él.

Testigos estos que si bien no reconocieron en el plenario al encausado como el que llevaba el cayuco, tampoco negaron que lo hubiese llevado, pues se limitaron a contestar que no vieron quien o quienes lo hacía, lo cual se hace difícil de creer si tenemos en cuenta que la travesía duró mas de una semana, según declararon, lo que refrenda lo expuesto por los agentes de policía que la mayoría de las personas que venían en la embarcación no quisieron colaborar y, por consiguiente, no plasmaron sus exposiciones en el atestado por carecer de interés para la investigación.

Igualmente, las declaraciones incriminatorias de los testigos sobre los que se preconstituyó la prueba vinieron corroboradas en parte por la del Sr. Baldomero, quien resultó lesionado en la travesía y declaró en la vista oral, al exponer que si bien no conocía a las personas que venían en el cayuco se acordaba del acusado porque cada vez que durante la travesía tenían problemas con el mar este se levantaba y los tranquilizaba, diciéndoles que no se preocuparan, que no era nada, proceder que no encaja con el de alguien que se dedica a la agricultura y carece de conocimientos sobre el mar y de navegación.

Tampoco puede pasar desapercibido, y que a entender de la Sala da también da visos de veracidad a las testificales preconstituídas, el papel intervenido al Sr. Desiderio, como así verificaron los efectivos policiales en el plenario y consta en el atestado, conteniendo unas anotaciones manuscritas de unas coordenadas, correspondiendo una de ellas a las costas de El Senegal, lugar de partida ( DIRECCION002), y otra a la zona sur de la isla de Tenerife , lugar de llegada ( DIRECCION003), ya que así se refleja al folio 68 del atestado y lo pudo constatar este tribunal a través de Google Maps.

Si a lo hasta aquí expuesto añadimos que las manifestaciones de los mentados testigos fueron, en lo sustancial, además de firmes, coincidentes con las que en un primer momento prestaron en sede policial, consideramos que las pruebas practicadas son suficientes en aras a desvirtuar la inicial presunción de inocencia del enjuiciado y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria para su persona, ya que no resta legitimidad a la conclusión alcanzada la circunstancia que hubiese viajado en el cayuco con sus dos hijos por no ser frecuente que los encargados de la travesía viajen con su familia, y que era uno de los argumentos empleados por la defensa para descartar la participación en los hechos de su defendido, puesto que ese dato por si sólo no excluye su autoría ya que eso tampoco es imposible.

CUARTO.- No concurre en el Sr. Desiderio ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, al no ser de aplicación al caso de autos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa conforme lo estipulado en el artículo 21.6 del Código Penal, y ello al no haber trascurrido el tiempo suficiente entre la incoación de las diligencias y su enjuiciamiento como para considerar que por parte de la administración de justicia ha existido una demora injustificable en su tramitación que merezca la aplicación de la referida atenuante

Las presentes diligencias se incoaron el día 25 de julio de 2023 (folio 66), el 9 de agosto de ese mismo año fue dictado auto adecuándolas a los trámites del procedimiento abreviado (folio 104), solicitando el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 780 de la LECr, la realización de una serie de diligencias complementarias a los efectos de poder formular acusación (folio 107), a lo que se accedió por el órgano instructor. Una vez realizadas las mismas, el día 28 de mayo de 2024 formuló acusación (folio 458), por lo que el día el 4 de junio de 2024 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 461) y una vez presentado escrito de defensa, que lo fue el día 15 de octubre de año (folio 509 y ss), se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial el 3 de enero del año en curso para su enjuiciamiento, lo cual acaeció el pasado 7 de abril, lo que hace que hayan transcurrido menos de dos años entre los hechos y su enjuiciamiento, lo que conlleva que no proceda apreciarle la indicada atenuante.

QUINTO .- En relación a las penas a imponer, por el delito contra la inmigración ilegal del artículo art 318,bis,1, 3b del CP, puesto en relación con su artículo 66.1.6ª, el cual, como hemos dicho en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, se encuentra en relación de concurso real con los delitos de lesiones imprudentes, y, por consiguiente, a sancionar separadamente por mor del artículo 73 del citado texto legal, visto que al acusado no le constan antecedentes policiales ni penales, debe ser la de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al no serle de aplicación el subtipo atenuado del artículo 318 bis. 6 del Código Penal que de forma subsidiaria interesó la defensa, que indica que " los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada".

Y ello es así porque analizadas las circunstancias del caso, y visto los avatares sufridos por los ocupantes de la embarcación, a consecuencia de lo cual resultaron varios lesionados, llegando incluso mucho de ellos con síntomas de deshidratación (ver partes médicos), lo que evidencia la escasez de agua existente en ella (ver partes médicos), unido a que el acusado asumió la conducción de la embarcación en esas condiciones de precariedad no es procedente aplicarle la norma invocada.

Por su parte, por los tres delitos de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1, y que, como también hemos apuntado, se encuentran en relación de concurso ideal y, en consecuencia, a penar conforme al artículo 77.2 del mentado texto punitivo, o sea, con la pena prevista para el más grave de ellos en su mitad superior salvo que resultase más favorable para el reo su punición por separado, visto que el mentado delito tiene prevista una pena que oscila entre los tres (3) a seis (6) meses de prisión, fluctuando la mitad superior entre los 4 meses y medio a 6 meses, mientras que si se penasen por separados alcanzaría, como mínimo, los 9 meses de prisión (3 meses por cada delito) es evidente que debe ser penado en su mitad superior, imponiéndole en este caso la pena de 5 meses, visto que fueron tres las personas lesionadas.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, al haber renunciado las personas que a consecuencia del viaje resultaron lesionadas a cualquier indemnización a la que tuviesen derecho por sus lesiones no procede fijar suma alguna por ellas.

SEPTIMO.- En lo concerniente a la actual situación de prisión preventiva del Sr. Desiderio, se resolverá en auto aparte, tras ser oído en comparecencia a celebrar al efecto.

OCTAVO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación