Sentencia Penal 610/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 156/2024 de 08 de julio del 2024

PRIMERO.- Del objeto del recurso y la tutela solicitada.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Victorino se fundamenta en:

i) Error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia. Considera el recurrente -sin cuestionar la obligación de pago establecida en sentencia ni tampoco el incumplimiento de dicha obligación- que el impago se debió a que el Sr. Victorino carecía de medios económicos. Entiende que en el presente caso la valoración de indicios en su conjunto no permite alcanzar la suficiente certeza sobre la voluntariedad del impago.

ii) Y así, frente a la conclusión de la sentencia -que establece que el acusado tenía capacidad económica a partir fundamentalmente de la averiguación patrimonial y del hecho de que la sentencia se estableciera judicialmente y no hubiera sido modificada- el recurrente entiende que los indicios son débiles. En este sentido, el establecimiento del importe de la pensión en la resolución judicial sugiere que en el momento en que la pensión se estableció tenía capacidad económica, pero no así para el momento en que se produce el impago. Por otro lado, que no se solicitara la modificación posterior de la pensión puede ser debido a diversas circunstancias. En relación con el segundo indicio, el hecho de que el Sr. Victorino estuviera dado de alta como autónomo es poco revelador de capacidad económica, máxime cuando no se han incorporado a los autos otra información como declaraciones fiscales o datos de contabilidad.

iii) En consecuencia, concluye el recurrente que la prueba practicada lleva a no poder descartar la existencia de dudas razonables sobre si el apelante tenía la capacidad económica necesaria para hacer frente al pago de la pensión de alimentos en los meses que dejó de hacerlo.

En el suplico del recurso se interesa la revocación de la sentencia, dictando nueva resolución por la que se absuelva a Don Victorino del delito por el que ha sido condenado.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Considera que el fallo condenatorio se sustenta en las plurales pruebas practicadas en el juicio en condiciones de inmediación y contradicción, siendo la valoración de las pruebas lógica, racional y argumentada. Las alegaciones del recurrente sobre insuficiencia y error en la valoración la prueba en relación con la capacidad económica del acusado -quien ni siquiera compareció para alegar carencia de medios económicos- no desvirtúa la valoración probatoria realizada por el juez a quo.Por ello considera que debe desestimarse el recurso, confirmado la sentencia recurrida.

Finalmente, la representación procesal de Doña Tarsila impugna también el recurso. Considera que quedó acreditado que la pensión de alimentos ha sido voluntaria y dolosamente impagada. Considera que, de la documental obrante, se constata que el acusado tiene capacidad económica sin que se aportara por la defensa del Sr. Victorino documental relativa a probar que viviera de ayudas, siendo relevante el hecho de que no hubiese pedido una modificación de medidas si su situación económica devino a peor. Por consiguiente, considera que debe desestimarse el recurso.

SEGUNDO.- Del delito de impago de pensiones del art. 227 CP . Elementos. En especial, el requisito subjetivo.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, viene previsto y penado en el art. 227 CP que establece que "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".Por consiguiente, el delito requiere una obligación de pago de una prestación económica establecida en resolución judicial, el impago de la prestación en los plazos señalados y, además, la concurrencia de un dolo especifico, de omisión dolosa, que comprende el conocimiento de la obligación de pago y la voluntariedad en el impago pese a disponer de capacidad para ello. El tipo penal "constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto"( STS 576/2001, de 3 de abril).

Según ha venido estableciendo el Tribunal Supremo ( STS 348/20, de 25 de junio) los elementos constitutivos de este delito son los siguientes:

1. La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

2. Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, esto es, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

3. Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquella impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La falta de la voluntariedad en el cumplimiento de la prestación económica en el caso de imposibilidad objetiva de pago por insuficiencia real y efectiva de medios económicos es una exigencia del artículo 5 CP, y de que otra cosa supondría una forma encubierta de prisión por deudas, prohibida por el artículo11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 que establece que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual",y que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º CE. En este sentido, la STS 185/01, de 13 de febrero, indica que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla".

A la vista de lo expuesto, si bien no ofrece mayor discusión el hecho de que carecen de repercusión criminal los impagos de pensiones provocados por la ausencia de medios económicos por el obligado al pago, todavía subyace el debate relativo a quién le corresponde acreditar la insuficiencia económica del obligado. Al respecto, tradicionalmente se ha podido observar la existencia de dos posiciones jurisprudenciales opuestas. En primer lugar, estaría aquella postura que considera que, tratándose de un elemento esencial del delito, corresponde a la acusación acreditar que el sujeto activo tenía la capacidad para hacer frente al pago (a modo de ejemplo, SAP de Girona nº 275/2021, de 22 de junio, Ponente: Manuel Ignacio Marcello Ruiz, donde se establece que "La capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias; efectivamente, dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere que, para serle reprochada al autor su conducta omisiva se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia").

Frente a esta postura, se afirma que la falta de capacidad económica para pagar las pensiones como una causa de exención de pena, asociada a la justificación o a la inexigibilidad, y, por tanto, la carga de la prueba de tal falta de capacidad económica, corresponde a quien la alega. Ejemplo de esta posición jurisprudencial es la SAP de Madrid nº 416/2021, de 23 de junio, Ponente: Eduardo Urbano Castillo, que razona lo siguiente: "El elemento subjetivo referido, se considera inexistente cuando el obligado al pago acredita insuficiencia de recursos para el cumplimiento de las obligaciones judiciales impuestas al respecto, lo que constituye una carga probatoria del mismo, como ya dijera la antigua STS 185/2001, de 13 de febrero , en criterio asumido por numerosas resoluciones de la llamada 'jurisprudencia menor', recordando la regla general en materia de prueba, de que corresponde a la acusación acreditar los elementos del delito y a la defensa, aquellos que excluirían su cumplimiento, en este caso, la falta de recursos suficientes para cumplir con una obligación impuesta judicialmente, extremo este último del que no hay la menor duda. Baste citar, al respecto, entre otras muchas sentencias, las de las AAPP de Burgos Sección 1ª 258/2015, de 8 de junio ; Valencia Sección 3ª 368/2015, de 15 de mayo o, Zaragoza Sección 3ª nº 459/2016 de 27 de septiembre que afirma: 'recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el acusado quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado".Esta postura fue expresamente acogida por el Tribunal Supremo ( STS 185/2001, de 13 de febrero) estableciendo que "De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Frente a estas posturas antagónicas, que pueden provocar situaciones poco satisfactorias -pues, con la primera de ellas, para absolver al acusado bastaría con que este alegara sin más su incapacidad económica, mientras que en segundo supuesto se podría producir una quiebra de la presunción de inocencia- se constata la existencia de una tercera vía jurisprudencial que viene a establecer que, aunque la capacidad de pago, como elemento objetivo del tipo, debe ser probada por la acusación, ello no impide que su concurrencia pueda hacerse mediante la prueba de indicios y, en este sentido, tiene una especial significación la inactividad del obligado al pago en relación con la modificación del importe de la pensión establecida en la sentencia dictada en el proceso civil de familia. Y no solo porque ello le permite adaptar la pensión a su situación económica, sino porque, en definitiva, conjura el riesgo de que una insuficiencia económica pueda derivar en un incumplimiento con repercusión criminal. Ejemplo de esta línea intermedia es la SAP de Barcelona, Secc. 7ª, de 3 de mayo, nº 336/2021, Ponente: María Calvo López, de la que se concluye que la acreditación de la intencionalidad de la conducta, esto es del impago y en definitiva de su carácter doloso, es carga de la prueba de la acusación. Ahora bien, su acreditación permite el uso de los medios de prueba admitidos en Derecho y, entre ellos, la prueba indiciaria, cuyos requisitos (indicios plurales, unidireccionales y no contradictorios de los que racionalmente quepa extraer una consecuencia lógica), a los que dedicaremos análisis más completo a continuación, son también exigibles para determinar el elemento subjetivo del impago de la pensión. En sentido parecido, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach, donde se establece que "Además, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, y por tanto mediante solicitud judicial a tal fin, hemos dicho que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente, y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

TERCERO.- De la prueba indiciaria para la determinación del elemento subjetivo.

Naturalmente, salvo que el acusado admita expresamente el hecho, subyace, como hemos apuntado, el problema de determinar la intencionalidad, esto es, si medió voluntariedad en el impago por parte del obligado. Y aunque consideramos que la intencionalidad puede sustentarse sobre la base de determinados indicios aportados a la causa y acreditados mediante prueba directa -v. gr.,haber firmado un convenio regulador donde se asumía un determinado pago mensual, no haber solicitado una modificación de medidas ex art. 775 LEC, o su cualificación profesional- estos pueden venir contradichos por argumentaciones lógicas que, por supuesto, deben sustentarse también en otros indicios -por ejemplo, que acredite carecer de ingresos, bienes o cualquier otra circunstancia que acredite notables cargas económicas- que desvirtúen los incriminatorios.

Y así, "hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88,de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas). Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial"(de nuevo, SAP de Barcelona, Sec. 9ª, de 2/11/2022, nº 747/2022. Ponente: Joan Ràfols Llach).

Es decir, la prueba por indicios es suficiente para tener por acreditada la intencionalidad en la voluntariedad del impago, siempre y cuando se sustente en pruebas efectivamente desarrolladas en el juicio oral. Al respecto, (i) la aceptación de un determinado importe de pensión en el convenio regulador o en el proceso civil de familia, (ii) la ausencia de petición de modificación de la pensión fijada en resolución judicial, (iii) la constatación de bienes o de actividad laboral, y (iv) la propia calificación profesional, entre otros, son indicios, cuya concurrencia, es más que suficiente para probar el elemento intencional. No obstante, estos indicios pueden ser neutralizados mediante la aportación al proceso -según hemos visto, por parte de la defensa del acusado- de otros elementos o indicios acreditativos de insuficiencia económica o de factores de fuerza mayor que han impedido el pago.

CUARTO.- Del inexistente error en valoración de la prueba. Ausencia de infracción del derecho a la presunción de inocencia. Correcta valoración de la prueba indiciaria.

El recurrente apela la sentencia de fecha 2/05/2024 considerando que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia por error en valoración de la prueba toda vez que, de la práctica de esta y la valoración de indicios en su conjunto, no habría quedado acreditado que Don Victorino habría impagado la pensión de forma voluntaria.

Sin perjuicio de dar por reproducidos los razonamientos expuestos hasta el momento relativos a la carga de probar el elemento intencional en la voluntariedad del impago y la viabilidad de la prueba por indicios, no está de más recordar que el derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa. Ello se traduce, en esencia, en: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Al propio tiempo el tratamiento de la valoración probatoria ha sido reiteradamente abordado por la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 6 oct. 1999 [RJ 1999\7022] y de 21 feb. 2000 [RJ 2000\1790], entre otras) en el sentido de que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los coacusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecrim, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, de modo que en el marco de la apelación el tribunal ad quemno puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente -sin perjuicio del visionado que puede hacer el tribunal ad quemde la grabación de la vista a través de sistemas de reproducción de la imagen y el sonido-, salvo que se compruebe que ha existido un error patente y manifiesto en tan personal función valorativa, por conducir a resultados absurdos o contrarios a lo que de ordinario conllevan las pruebas practicadas.

A tenor de lo expresado, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reoy errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución. Y es que, una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen -al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba- si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790.2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por último, al suscitarse un error en la valoración probatoria del caso debemos recordar que la declaración de hechos probados, como resultado de la percepción directa y del examen imparcial de las pruebas practicadas en la primera instancia, ajustada a las prescripciones del artículo 741 LECr, no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados.

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina expuesta y descendiendo a los motivos alegados por el recurrente de apelación, consideramos que solo cabe su desestimación, toda vez que la sentencia de instancia desgrana adecuadamente la motivación lógica que le permite dar por acreditada la repercusión criminal de los hechos y su autoría por parte del recurrente, y, en concreto, la concurrencia del elemento subjetivo.

Vayamos a su análisis.

En primer lugar, en la sentencia se razonan los elementos que llevan a tener por probado el elemento subjetivo del tipo; y así, establece que "de la consulta integral llevada a cabo (folios 205 y ss.) se advierte que Victorino mantiene su alta como autónomo habida en 2019, sólo le consta una baja médica de mayo a julio de 2017 -de todos modos cubierta por subsidio abierto para seis meses- y no concurre ninguna petición de modificación de medidas definitivas cuando éstas fueron acordadas de mutuo acuerdo, implicando con ello una situación económica reconocida de propia capacidad. En este sentido, se ha proclamado que la incapacidad económica para pagar la pensión de alimentos debe alegarla, y probarla, la defensa ( SAP Barcelona, Sección 7ª, 25-III-2013, rollo 20/2013 , ponente Luis Fernando Martínez Zapater), y si bien este planteamiento pudiera ser matizable por un cambio a peor de circunstancias económicas que obviamente se introducirían como supuesto de hecho por quien las diga padecer, al no tratarse de un juicio civil contradictorio en el que puede discutirse el criterio judicial, sino de un convenio de mutuo acuerdo homologado (folios 8 y ss.), y el incumplimiento, como se documenta a contrario (folios 81 a 152), lo fue desde el primer día, resulta palmaria la capacidad económica del obligado también desde ese primer momento, sin que siquiera se alegue un cambio de circunstancias que permite modificar tal planteamiento respecto de la capacidad, amén de lo ya razonado en corroboración de la versión incriminatoria".

Asimismo, el Juzgador a quovaloró también la declaración testifical de la denunciante Doña Tarsila -sin perjuicio de desechar las manifestaciones relativas al hecho de que colgara imágenes de las obras en las que participa y de que le manifestaba a diversos testigos que trabajaba, al ser una exposición mero referencial- quien manifestó, según se recoge en sentencia y se ha podido comprobar mediante el oportuno visionado de la grabación de la vista, que "ya conviviendo con el acusado, padre de su hijo, el mismo cobraba en negó(sic.), como autónomo en el ramo de la albañilería, que siempre ha sido muy trabajador pero que el dinero se lo gasta en drogas y alcohol y en ir de fiesta, y que ni le paga a ella ni a otras dos parejas y sus respectivos hijos con ellas, sabiendo en la actualidad que sigue trabajando".

Por otro lado, discute el recurrente la debilidad de los indicios, pero es que, frente a estos, el acusado no desarrolló prueba alguna. Es decir, más allá de minusvalorar los indicios, no existe elemento -opinión parcial del recurrente mediante- que contradiga las consecuencias que el Juzgador a quodeduce de estos. Al respecto, no solo no impugnó la documental obrante en la causa, sino que el acusado ni tan siquiera compareció al acto de juicio para ofrecer una versión exculpatoria o, cuanto menos, para declarar en relación con su capacidad económica. Pero es más. En ninguna fase del proceso el Sr. Victorino ofreció explicación de los motivos por los que no pagó la pensión pues en su declaración como investigado se acogió a su derecho a no declarar; derecho absolutamente lícito, pero que no ofrece elementos de valoración al Juzgador. Frente a los indicios examinados en sentencia y basados en pruebas directas no se aportaron por la defensa documentos u otras pruebas que pudieran combatir ni las manifestaciones de la Sra. Tarsila -quien dijo que el acusado trabajaba- ni el informe económico (folio 215) donde se constata que está dado de alta como autónomo y ni tampoco el hecho de que no se hubiera iniciado un procedimiento de modificación de la pensión en aras a su adecuación a una supuesta imposibilidad económica.

Y así, se constata que existe una resolución judicial -la Sentencia nº 836 dictada el 10/12/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Badalona (autos 1060/2020)- que establecía una pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad -hijo habido con la Sra. Tarsila- de 200 € mensuales y que dicha pensión se estableció con la aquiescencia del Sr. Victorino. Esta pensión, nunca ha sido abonada ni ha sido modificada por el Sr. Victorino. El acusado está dado de alta como autónomo, teniendo la capacitación profesional de albañil y, según declaración testifical de la denunciante, siempre ha trabajado. Todo estos indicios -que, recordemos vienen acreditados mediante pruebas directas (documentales y testifical)- son suficientes para sustentar la intencionalidad en el impago sin que por parte de la defensa se aporten argumentos -que obviamente se apoyen en indicios y pruebas directas, no siendo válida la mera discrepancia o valoración parcial e interesada huérfana de prueba- que desvirtúen la valoración que de aquellos ha realizado el Juzgado a quoy que permitieron a esta concluir que el impago de las pensiones por parte del acusado es voluntario, sin que exista ningún elemento o causa que justifique el incumplimiento. En consecuencia, procede concluir que la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba que resulta de la documental que consta en la causa y de la declaración del testigo, ya que todo ello conduce a considerar que el impago obedece a la propia voluntad del acusado.

En definitiva, esta Sala no aprecia la vulneración denunciada de Derechos Fundamentales -presunción de inocencia- ni fallos en la racionalidad deductiva del discurso o errores por mala apreciación del material de hecho aportado por la prueba llevada a efecto en el plenario, confirmando, en consecuencia, la resolución recurrida.

Por todo ello, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación, sin imposición de las costas de esta alzada al no observarse temeridad ni mala fe por parte del recurrente.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables,