Sentencia Penal 176/2026 Audiencia Provincial Penal nº 6 de Bizkaia, Rec. 948/2024 de 21 de abril del 2026

PRIMERO.-La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción " iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del procesado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al procesado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba pretender que sea el procesado quien muestre su inocencia.

Más en concreto, la STS núm. 750/2021 de 6 octubre, dispone que " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del procesado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del procesado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción."

SEGUNDO.-En el presente, tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme a lo que luego se diga, nos encontramos en presencia de dos delitos de agresión sexual del artículo 178 y 179 y 180. 1 y 4º del C.Penal, y de un delito de quebrantamiento de orden de protección del art. 468.2 del C.Penal.

A la conclusión condenatoria se ha llegado a través de la valoración de distintos medios de prueba practicados en el acto de la vista oral. En concreto la declaración del procesado, de la propia víctima, declaraciones testificales, periciales y documental que se ha dado por reproducida.

En relación con la declaración de la víctima, debemos recordar sintéticamente la doctrina jurisprudencial sobre dicha prueba, singularmente trascendente en casos como el presente, donde los hechos se desarrollan en una intimidad de la que sólo son conocedores las personas implicadas -el procesado y la víctima- y, por tanto, no puede otra prueba directa del hecho que la declaración de tales personas. Para atribuir valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

1º) Persistencia en la incriminación, la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesador-procesado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido sentido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez. Y por otro lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones; o bien de las previas relaciones procesado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que por sí solo no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en el presente, el testimonio de la víctima constituye el principal aporte probatorio de cargo para acreditar los hechos y estando la misma constituida como acusación particular se hace preciso someterlo a un análisis minucioso para comprobar si su declaración es hábil para destruir el derecho a la presunción de inocencia.

Así en primer lugar, siguiendo las pautas de interpretación reiteradamente aconsejadas por la doctrina del Tribunal Supremo advertimos que el testimonio de Guadalupe es persistente, sin que en el relato dado en el acto de juicio oral se hayan observado modificaciones esenciales ni vaguedades, generalidades o contradicciones.

La declaración dada lo fue con una conexión lógica con las versiones anteriores. En todas sus declaraciones ha mantenido haber sido penetrada vaginalmente, en dos ocasiones, por el procesado sin su consentimiento. En todas ellas, ha referido que los hechos ocurrieron en una primera ocasión, sobre la 1:00 horas del día 29 de mayo de 2023, y una segunda vez a las 8:00 horas del día 30 de mayo de 2023, y el lugar exacto de la vivienda donde se produjo la agresión sexual. En todas las declaraciones prestadas ha efectuado un relato detallado de cómo ocurrieron los hechos, indicando que la primera agresión sexual ocurrió cuando acudió a su habitación a pedirle que no diera portazos y bajara la música porque sus hijos estaban durmiendo y al día siguiente tenían colegio. En el caso de la segunda agresión sexual, señaló que se encontraba en la cocina, con el detalle de que se estaba haciendo un café, y que el procesado comenzó a besarle en el cuello, le cogió fuerte para sacarle de la cocina, le tiró en el sofá del salón, donde forcejó con él. Después le volvió a coger y la llevó a su habitación, allí le tiró al suelo, le quitó la ropa y le penetró vaginalmente.

En todas las declaraciones ha declarado las expresiones que le dirigió, siendo completamente coincidentes entre todas ellas. Así en la denuncia interpuesta, momento más inmediato a la comisión de los hechos, indicó que el primer día le dijo, mientras le penetraba vaginalmente, "a ti te gusta que te coja así, que te lo haga duro y que te llene de leche la vagina" y cuando finalizó le dijo que se podía "ir tranquila a la cama" que ya "iba a bajar la música". En el acto de juicio manifestó en similares términos, indicando que le dijo que a ver qué se sentía "teniendo la vagina llena de semen, tenerlo dentro", y cuando acabó le dijo que "ya podía bajar la música e irse a la cama tranquilamente." Respecto al segundo día refirió que después de que ella le dijera que le dejara, que no quería mantener relaciones sexuales, el procesado le dijo que "si no te dejas, esta vez te voy a forzar por detrás". En el juicio relató que le dijo efectivamente que, si no se dejaba, se lo hacía "por detrás".

Asimismo, todas sus declaraciones son coincidentes respecto a la violencia e intimidación empleada por el procesado, siendo que en el acto de juicio manifestó que el día 29 de mayo, para obligarle a mantener relaciones sexuales le cogió del cuello y le tiró contra la cama, allí le quitó la ropa, se puso encima de ella, "forcejeó con él" y le penetró. El segundo día indicó que "le cogió fuerte" y le sacó de la cocina, le tiró en el sofá "donde forcejeó con él", le cogió y le llevó a la habitación, donde le dijo que si no se dejaba le forzaría analmente. A lo largo de todas las declaraciones ha mantenido que las lesiones que presentaba en las mamas y en el cuello fueron como consecuencia de la agresión ocurrida el segundo día.

Consideramos en atención a lo expuesto que el testimonio de Guadalupe es persistente, tal y como lo entiende el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia nº 108/2023, de 16 de febrero, que establece que:

"Previamente, en relación a las contradicciones de la víctima, esta Sala, en SSTS 585/2020, de 5-11 ; 672/2022, de 1-7 ; 741/2022, de 20-7 , y 1016/2022, de 18-1-2023 , entre las más recientes, tiene dicho: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)."

Por otro lado, consideramos acreditado que, en la declaración prestada por Guadalupe, se da una total ausencia de móviles espurios. No encontramos datos objetivos que nos permitan alcanzar el convencimiento de que la denunciante ha fabulado los hechos ni que los haya exagerado, o haya actuado movida por los celos.

La pareja estaba rota cuando ocurren los hechos, como lo acredita que ambos durmieran en habitaciones diferentes, ella con sus hijos en una y él en otra. Guadalupe no ha manifestado en alguna de sus declaraciones que hubiera interpuesto la denuncia contra el procesado porque el mismo día de la interposición le hubiera visto en la habitación con otra mujer, llamada María Consuelo, que declaró en el acto de juicio y manifestó que solo coincidió con Guadalupe en el ascensor del inmueble, y que le dijo a ella "pobre muchachita", y se refirió al procesado como "cretino". La testigo no dijo, en el acto de juico, que Guadalupe le dijera que iba a denunciar al procesado, como mantuvo ésta para desacreditar a la denunciante.

Por tanto, podemos llegar al convencimiento de que Guadalupe interpuso la denuncia poque había sido agredida sexualmente por el procesado que le obligó a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento en dos ocasiones y porque, como explicó en el acto de juicio, quería que esto no volviera a sucederle a ella, ni a su hija, lo que es lógico teniendo en cuenta que el procesado seguía viviendo con ella en el mismo domicilio. Tampoco ha quedao acreditado que fuera porque quisiera, como indicó el procesado, obtener una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, ya que ya tenía una autorización de residencia por estudios. La autorización fue, en su caso, una consecuencia legal de la interposición de la denuncia, pero que fuera el fin en sí mismo.

Por otro lado, no ha querido ningún tipo de indemnización por lo que entre sus intenciones no estaba la de obtener un beneficio económico, al que desde luego tendría derecho como consecuencia del daño psíquico y moral que provoca un hecho traumático como el sufrido, no solo para ella, sino también para sus hijos que vieron alterado el normal desarrollo de su vida, ya que después de la denuncia, incluso tuvieron que acudir a casa de la hermana de Guadalupe a vivir.

Por tanto, ningún ánimo de venganza o resentimiento podemos encontrar en su testimonio, que goza de credibilidad subjetiva. No es posible poner en duda la credibilidad del testigo con fundamento en el eventual resentimiento surgido de la propia comisión del delito o de sus consecuencias, porque los eventuales móviles espurios en el testimonio de la víctima de un delito, como factor a tener en cuenta para juzgar su credibilidad, han de fundarse en motivos anteriores y diferentes de los que puedan tener su origen en los propios hechos denunciados, y hasta el momento de que se produjera la agresión sexual no había ningún motivo para denunciar al procesado ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1582/2002 de 30 de septiembre), de manera que como indica la también sentencia del Tribunal Supremo nº 1168/2001 de 15 de junio:

"la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre el ofendido y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia".

CUARTO.-Abundando en los requisitos antes expuestos, y continuando con los razonamientos y argumentos de la presente, debemos señalar la prueba practicada ha acreditado que el procesado mantuvo las dos relaciones sexuales con penetración vaginal y que ésta no consintió en ninguna de las dos ocasiones, y de ello hay corroboraciones periféricas que dotan el testimonio de Guadalupe de verosimilitud objetiva, a pesar de que el procesado ha mantenido que ella quería y consintió las dos veces.

El procesado prestó declaración en el acto de la vista y reconoció que sobre la 1:00 horas del día 29 de mayo de 2023 tenía la música puesta porque había estado con el otro inquilino de la vivienda tomando unas cervezas. También reconoció que Guadalupe había acudido a pedirle que bajara la música, lo que tiene todo el sentido porque como ella misma explicó por la mañana lo menores tenía que ir al colegio. Por tanto, consideramos acreditado que Guadalupe no acudió a la habitación del procesado porque quisiera mantener relaciones sexuales con él sino porque estaba haciendo ruido, y había dado un portazo con lo que estaba causando molestias. A pesar de lo detallada que fue la declaración de Guadalupe respecto a lo que ocurrió dentro de la habitación el procesado se limitó a decir que no la forzó en ningún momento y que las relaciones fueron consentidas, reconociendo parcialmente que expresiones como "a ti te gusta que te coja así", que "te de duro" o que "te llene de leche la vagina", son términos que utiliza habitualmente en sus relaciones sexuales.

En el mismo sentido declaró el procesado respecto a la agresión ocurrida sobre las 8:00 horas del día 1 de mayo de 2023, donde indicó que las relaciones sexuales fueron consentidas, pero sin especificar nada más al respecto, negando que le dijera que le iba a "forzar por detrás", y ello a pesar de lo detallada que fue la declaración de Guadalupe, que indicó donde se encontraba cuando él empezó a besarle, como le sacó de la cocina empleando fuerza, como intentó penetrarla en el salón, y le llevó por la fuerza hasta la habitación donde le quitó la ropa y le penetró vaginalmente con la amenaza de penétrale analmente si no se dejaba.

No solo el procesado no ha contado cómo o de qué manera era consciente de que Guadalupe quiso ambas relaciones sexuales, a pesar de lo detallada que fue la declaración de ésta respecto a cómo expresó su deseo de no mantener ningún contacto sexual con él. Así, declaró que el día 29 de mayo le dijo que le dejara salir de la habitación y que parara -como indicó a preguntas de la defensa-, forcejando con él, haciendo el procesado caso omiso a este ruego y continuando hasta satisfacer sus deseos sexuales sin ningún tipo de consideración hacia Guadalupe. Y el día 30 de mayo ella le dijo, cuándo él comenzó a besarle en la cocina, que si no había tenido suficiente el lunes y que la dejara en paz. Esto no le sirvió para detenerse, y tampoco sirvió para ello que en el salón ella forcejeara con él -en la denuncia, momento más inmediato a los hechos, indicó que le dio patadas, no consiguiendo penetrarla, por lo que le arrastró hasta la habitación, donde tampoco le sirvió para parar la agresión que ella le dijera que parara, sucumbiendo a la penetración vaginal ante el temor de que pudiera penetrarla analmente como le había amenazado. Por tanto, a pesar de que el procesado era consciente, al utilizar la fuerza para doblegar la voluntad de Guadalupe, de que ella no quería, además de que está explícitamente, no solo de palabra sino con su actitud, le había hecho saber que no consentía en las relaciones sexuales, el procesado le penetró vaginalmente en las dos ocasiones.

El relato. además, viene corroborado por la declaración de la menor, Cecilia hija de Guadalupe de 13 años, que declaró a través de prueba preconstituida que, cuando ocurrieron los hechos del día 29 de mayo, se despertó y escuchó la discusión entre su madre y el procesado en la habitación de al lado. Recuerda que dormía con su madre y con su hermano en la misma habitación, porque su madre y el procesado se habían distanciado como pareja desde hacía dos o tres semanas. Ese día se levantó porque escuchó como gritos, ruidos. No estaba su madre, y se quedó escuchando y oyó a su madre que le decía que le dejara en paz, que le dejara la ropa, que por qué estaba así. Ella no salió de la habitación porque le dio miedo, ya que en una ocasión que estuvo a punto de entrar en la habitación del procesado, éste le intentó pegar. Ella creyó que el procesado le estaba haciendo daño a su madre, pegando, discutiendo, que le estaba golpeando o tocando. Ella siguió escuchando ruidos y voces y golpes, intentó despertar a su hermano, pero dormía profundamente. Ella no sabía lo que hacer o si debía llamar a alguien. Ella se quedó acostada y luego se quedó dormida. Al día siguiente le preguntó a su madre, porque sabía que había pasado algo grave. Su madre no le quiso decir nada, y se quedó en la casa y lloraba mucho, ella estaba muy preocupada por su madre. Fue el viernes cuando se lo contó y le dijo que le había violado, y le enseñó los moratones que tenía en el pecho y el cuello. Ella lloró mucho porque le dolió que él le hiciera eso a su madre. Su madre le dijo que estaba borracho. Ella le dijo a su madre lo que había oído, le dijo a su madre que se lo contara al alguien para que le ayudara, y que le dijera a él que se fuera. Ella le dijo que le dijera a su tía -la hermana de su madre-, y ese mismo día fue y se lo contó a su tía y a la pareja de ésta. Fueron a denunciar y mientras se quedaron en la casa de su tía, hasta que él se marchaba del domicilio. Durante esa semana, no quiso ver al procesado porque tenía miedo y rabia, y ella no hablaba con él. Él entraba y salía de su habitación y no les hacía caso. Es la única vez que escuchó algo parecido.

Por tanto, del relato de la menor se puede inferir que como indicó Guadalupe no acudió a la habitación del procesado porque quisiera mantener relaciones sexuales sino porque sus hijos estaban durmiendo en la habitación y el ruido podía despertarles. Así ocurrió que la menor se despertó al oír voces que denotaban que algo no iba bien, llegando a sentir miedo porque percibió, a través de sus sentidos, que a su madre el procesado le estaba haciendo daño. Lo que corroboró al ver a su madre al día siguiente mal y que confirmó el viernes cuando le contó que le había "violado". La Sala no ha apreciado que el relato de la menor sea ensayado o inventado, al apreciar que hizo una declaración coherente, espontánea y auténtica no solo por los detalles que dio en su declaración, sino por la asociación de pensamiento y sentimientos, ya que mientras escuchaba lo que pasaba en la habitación de al lado ella lo asociaba a que "algo malo" le estaba ocurriendo a su madre, como finalmente se ha demostrado. No consta que la menor tuviera otra intención que la de contar lo que realmente vivió en ese momento, sin que se haya constatado ningún tipo de añadido intencionado para tratar de favorecer la versión de su madre.

A parte de ello los hechos vienen corroborados por el informe del H. de DIRECCION001 donde acudió a las 1:38 horas del día 3/06/2023, y el informe médico forense, de fecha 3 de junio de 2023, donde ser realiza el siguiente diagnostican las siguiente lesiones: área de punteado eritematoso, de morfología circular de 3 cm en cuadrante supero interno de mama derecha; áreas de punteado eritematoso, de morfología circular de 3 cm de diámetro, en cuadrante supero interno y supero externo de mama izquierda; y área de punteado eritematoso, de morfología fusiforme de 3,5 cm de longitud, en línea media de la región anterior del cuello. En el informe se recoge que dichas lesiones son compatibles en tiempo y forma con las lesiones observadas, y relatadas por Guadalupe al forense, al que le indicó que "En la madrugada sobre 01:00 horas del día 29/05/23: agarrada del brazos y cuello -tirada sobre la cama -quita ropa- penetración vaginal. En la mañana sobre 08:00 horas del día 30/05/23: en la cocina, "besuqueos" cuello y mama -agarra extremidades superiores - traslada al salón -tira al suelo- quita ropa- penetración vaginal." En el momento de la exploración, el estado emocional era compatible con situación vivenciada, sin ningún tipo de alteración sensoperceptiva, indicándose que estaba consiente, orientada en tiempo y espacio, colaboradora, respondiente en tono bajo y coherente con estado afectivo contenido. Este estado emocional también es congruente con la experiencia traumática vivida.

Y, la relación sexual con penetración y eyaculación queda acreditada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que en sus conclusiones recoge que: " A partir de la segunda fracción de la lisis (fracción que contendía mayoritariamente el ADN proveniente de los espermatozoides) de ambos hisopos vaginales y de cérvix, así como de los tres lavados vaginales, todas ellas muestras tomadas a Guadalupe, se detecta en el análisis de marcadores STR del cromosoma Y (específicos de varón) un haplotipo que coincide con el haplotipo de Eulalio..."

Asimismo, como corroboración que completa el relato de los hechos y los pone en contexto, contamos con el dato de la propia reacción posterior a lo ocurrido por parte de Guadalupe que revela y corrobora la falta de consentimiento.

Por un lado, porque ella misma indicó que no quería denunciar los hechos, e igual hubiera sido así de no haberse producido una segunda agresión el día 30 de mayo. Esta afirmación es coherente con el hecho de que no se lo contara a nadie, ni siquiera a su hija, la cual después de haber oído la discusión, ruidos y golpes provenientes de la habitación del procesado, le estuvo preguntando durante toda la semana a ver qué había pasado, sin obtener respuesta. El hecho de que estuviera llorando, sin querer ir a estudiar, y tumbada en la cama, durante toda la semana, como indicó su hija, revela que las relaciones sexuales no fueron consentidas, puesto que de haber sido, queridas y consentidas, habría desarrollado su vida con normalidad y, desde luego, la menor no habría visto a su madre en una situación que a ella misma - a la menor- le hacía sufrir y estar angustiada por lo que le pudiera estar sucediendo a su madre. La menor estuvo toda la semana insistiéndole para que le dijera qué había pasado, y no fue hasta el mismo viernes cuando se lo contó, siendo la menor que le dijo que tenía que decírselo a su tía -hermana de Guadalupe-. Y así, fue como lo hizo. La hermana de Guadalupe, Coral, en el acto de juico, puso de manifiesto que no vio bien a su hermana, y al preguntarle le contó que el procesado le había violado aunque no quiso entrar en detalles. La reacción de ésta, a su vez, fue llamar a su pareja, contárselo y decidir que lo más correcto era presentar una denuncia.

Así consideramos que el modo en que fueron revelados los hechos, primero a la hija, luego a la hermana y a su cuñado, y luego con la interposición de la denuncia, denotan fiabilidad, teniendo en cuenta que de no ser cierto lo que ocurrió, Guadalupe no habría hecho participe a su familia, ni la hubiera involucrado en un procedimiento penal innecesariamente.

Por tanto, no solo su reacción posterior al hecho, así como el estado emocional en el que se encontraba Guadalupe inmediatamente después de lo ocurrido, es compatible con haber sido víctima de unas relaciones sexuales no consentidas, siendo que el impacto emocional, descrito por Guadalupe y por la propia menor, permiten acreditar que la interposición de la denuncia no fue un capricho o un arrebato de celos, sino consecuencia de haber sido víctima de dos agresiones sexuales.

Por tanto, de la valoracion conjunta de toda la prueba ha quedado acreditado sin ningún género de duda que el procesado penetró vaginalmente a Guadalupe en dos ocasiones empleando violencia e intimidación para vencer su resistencia, con ánimo de satisfacer supropio deseo sexual, lesionando con ello la indemnidad sexual de aquélla, y por tanto ha de ser condenado por dos delitos de agresión sexual del art. 178 y 179 y 180. 1 y 4ª del C.Penal.

QUINTO.-Respecto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, debemos indicar que los hechos han quedado probados por la declaración preconstituida de Bernardo, de 15 años, el cual relató que el procesado no podía acercarse a su madre. Él fue a bajar la basura, y cuando salía del portal se encontró con el procesado que pasaba justo por delante de la puerta de la casa. Entonces él se asustó y llamó al 112. El procesado estaba con otra persona, y cuando le vio salir del portal se le quedó mirando.

Los hechos han quedado acreditados por cuanto que ha sido unido a las actuaciones como prueba documental, que ha sido reproducida en el acto de la vista, el auto de fecha 3 de junio de 2023, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por el que se impone al procesado aproximarse a Guadalupe, Bernardo y Cecilia a menos de 300 metros, en cualquier lugar donde se encuentren, su domicilio sito en la DIRECCION000, su centro de trabajo, centros escolares o cualquier lugar frecuentado por estos. Así como prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, incluidos telemáticos, informáticos, redes sociales, estados de whatsapp o por medio de terceras personas. El auto dictado en fecha 7 de junio de 2023, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao, dictó orden de protección respecto de Guadalupe, imponiendo la prohibición de aproximación del procesado a 500 metros. El acta de notificación y requerimiento de fecha 7 de junio, al procesado para que no se aproximara y comunicara con Guadalupe, durante el tiempo de duración de la causa, a menos de 500 m de su domicilio sito en la DIRECCION000, con apercibimiento de que si quebrantaba la prohibición podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida que lleva a aparejada pena de prisión y muta. Notificación unida a las actuaciones y en la que consta estampada la firma del procesado.

Consta, asimismo, unida a las actuaciones las llamadas al 112 y a la Ertzaintza que efectuó el menor después de encontrarse con el procesado. Estas llamadas fueron efectuadas sobre las 21,19 horas del día 14 de junio de 2023, en las que indica que el procesado ha pasado por delante de la vivienda y que está asustado y no sabe qué hacer.

Por otro lado, el propio procesado reconoció, en el acto de juicio, haber pasado por la DIRECCION000, pese a conocer que tenía prohibido acercarse a dicho inmueble a menos de 500 metros, y ser conocedor de cuáles eran las consecuencias del incumplimiento de la resolución judicial. Resultando indiferente cuáles fueron los motivos por lo que pasó por allí, puesto que tenía expresamente prohibido acercarse a dicho domicilio donde residía Guadalupe, lo sabía y aun así pasó por delante de portal incumpliendo la orden de no acercarse a menos de 500 metros.

Por tanto, ha quedado que el procesado es responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C.Penal.

SEXTO.-De los hechos expresados resulta responsable en concepto de autor el procesado por su participación libre, directa y voluntaria conforme al art 28 del CP según lo razonado anteriormente.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pese a que ha sido solicitada la aplicación de la circunstancia agravante de discriminación por razón de género del art. 22.4 del C.Penal, teniendo en cuenta que se ha de aplicar, en el presente, el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª del C.Penal, no puede apreciarse.

Así lo establecen entre otras la STS, Penal sección 1 del 16 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2572/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2572 ), donde en su FD 5º establece lo siguiente:

"Por último, en relación con la aplicación de las agravantes de parentesco y de género, la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia han prescindido de la aplicación de la agravante de parentesco al haber sido tomada la relación sentimental con convivencia entre acusado y víctima para integrar la agravación comprendida en el art. 180.1.4ª CP .

Este subtipo sustituye a la agravante de parentesco con la que resulta incompatible (haber sido la víctima esposa o persona relacionada por una análoga relación de afectividad). Así lo expresamos en la sentencia núm. 28/2024 de 11 de enero .

Tampoco puede ser apreciada en el supuesto analizado, conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022 , la agravante de género prevista en el art. 22.4ª CP ya que el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP ya prevé entre sus elementos que la víctima -necesariamente mujer- sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad. Por ello, su apreciación también como agravante de género vulneraría la prohibición de "non bis in ídem"."

En el mismo sentido STS, Penal sección 1 del 25 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3628/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3628 ), que en su FDº 2º establece que:

"Tiene razón el recurrente. La entrada en juego del art. 180.1.4 CP desplaza no solo al parentesco, sino también a la agravante de género. Desde ahí comprobamos que la penalidad abstracta- comprendida entre siete y quince años de prisión- ha de modularse ante la presencia de una atenuante que inexorablemente remite a la mitad inferior: pena comprendida entre siete y once años y seis meses de prisión. La pena a revisar (nueve años y un día) es imponible, pero ello no excluye que en concreto pueda resultar más beneficiosa la legislación posterior en cuanto permite un mínimo más bajo.

Recordemos a estos efectos la STS 438/2024, de 21 de mayo . Se contempla en el art. 180.1.4ª CP la relación conyugal más solo en una dirección: agresión del marido a la esposa. Por tanto, además de embeber el parentesco, se absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 CP . Se convierte en inherente a ese subtipo."

En consecuencia, no procede apreciar la agravante de género solicitada.

OCTAVO.-En referencia a la pena a imponer por los delitos que han quedado acreditados:

8.1 )Por los dos delitos de agresión sexual que han quedado acreditados, el art. 180. 1. 4º establece que:

"1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...)

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia."

El art. 178 . 1 y 2 del C.Penal dispones que: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad."

El art. 179 del C.Penal establece que: "1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

En atención a la pena que, prevista legalmente, prisión de doce a quince años, la Sala entiende adecuada y proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos atendiendo a las circunstancias que los rodearon a las agresiones sexuales y las circunstancias personales del procesado que no acreditan una especial peligrosidad permiten imponerle la pena en su extensión mínima, esto es, una pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, por cada agresión sexual.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del C. Penal, procede la imposición de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación en los términos que aparecen en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192 del C. Penal, que establece que:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

3. ...Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada"

En el presente, consideramos en atención a lo expuesto que la medida de libertad vigilada deberá tener una duración de CINCO AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el art. 106.1 j) del Código Penal, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual. Y procede la imposición de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo DIECISIETE AÑOS.

8.2)El art. 468 1 y 2 del C.Penal, dispone que: " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada."

En el presente consideramos que, en atención a la menor intensidad de los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon al mismo, y las circunstancias personales del autor, consideramos proporcionada la imposición de la pena en su extensión mínima que será de SEIS MESES DE PRISIÓN.

NOVENO.-EL art. 89 del C.Penal establece que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."

En el presente caso ha resultado acreditado que el acusado, de nacionalidad colombiana, con estancia irregular en España, carece de todo tipo de arraigo personal, económico, laboral y familiar, lo que determina la aplicación del artículo 89 del Código Penal, procediendo la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión del territorio español, de conformidad con el apartado segundo, sustitución que se considera proporcionada a la vista de las circunstancias del hecho, la gravedad del mismo, y las personales del acusado, no pudiendo regresar el acusado al territorio español en un plazo de 10 años desde su expulsión.

Se acuerda que la prisión sea sustituida por la expulsión del territorio nacional, previo cumplimiento de dos tercios de la condena , el acceso a tercer grado o la concesion de libertad condicional, con prohibición de entrada por un plazo de 10 años, durante el cual no podrá regresar a España.

DÉCIMO.-El procesado deberá hacer frente al pago de las constas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, los art 48 y 57 del CP y demás de aplicación general.

PRIMERO.-La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción " iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del procesado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al procesado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba pretender que sea el procesado quien muestre su inocencia.

Más en concreto, la STS núm. 750/2021 de 6 octubre, dispone que " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del procesado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del procesado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción."

SEGUNDO.-En el presente, tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme a lo que luego se diga, nos encontramos en presencia de dos delitos de agresión sexual del artículo 178 y 179 y 180. 1 y 4º del C.Penal, y de un delito de quebrantamiento de orden de protección del art. 468.2 del C.Penal.

A la conclusión condenatoria se ha llegado a través de la valoración de distintos medios de prueba practicados en el acto de la vista oral. En concreto la declaración del procesado, de la propia víctima, declaraciones testificales, periciales y documental que se ha dado por reproducida.

En relación con la declaración de la víctima, debemos recordar sintéticamente la doctrina jurisprudencial sobre dicha prueba, singularmente trascendente en casos como el presente, donde los hechos se desarrollan en una intimidad de la que sólo son conocedores las personas implicadas -el procesado y la víctima- y, por tanto, no puede otra prueba directa del hecho que la declaración de tales personas. Para atribuir valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

1º) Persistencia en la incriminación, la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesador-procesado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido sentido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez. Y por otro lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones; o bien de las previas relaciones procesado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que por sí solo no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en el presente, el testimonio de la víctima constituye el principal aporte probatorio de cargo para acreditar los hechos y estando la misma constituida como acusación particular se hace preciso someterlo a un análisis minucioso para comprobar si su declaración es hábil para destruir el derecho a la presunción de inocencia.

Así en primer lugar, siguiendo las pautas de interpretación reiteradamente aconsejadas por la doctrina del Tribunal Supremo advertimos que el testimonio de Guadalupe es persistente, sin que en el relato dado en el acto de juicio oral se hayan observado modificaciones esenciales ni vaguedades, generalidades o contradicciones.

La declaración dada lo fue con una conexión lógica con las versiones anteriores. En todas sus declaraciones ha mantenido haber sido penetrada vaginalmente, en dos ocasiones, por el procesado sin su consentimiento. En todas ellas, ha referido que los hechos ocurrieron en una primera ocasión, sobre la 1:00 horas del día 29 de mayo de 2023, y una segunda vez a las 8:00 horas del día 30 de mayo de 2023, y el lugar exacto de la vivienda donde se produjo la agresión sexual. En todas las declaraciones prestadas ha efectuado un relato detallado de cómo ocurrieron los hechos, indicando que la primera agresión sexual ocurrió cuando acudió a su habitación a pedirle que no diera portazos y bajara la música porque sus hijos estaban durmiendo y al día siguiente tenían colegio. En el caso de la segunda agresión sexual, señaló que se encontraba en la cocina, con el detalle de que se estaba haciendo un café, y que el procesado comenzó a besarle en el cuello, le cogió fuerte para sacarle de la cocina, le tiró en el sofá del salón, donde forcejó con él. Después le volvió a coger y la llevó a su habitación, allí le tiró al suelo, le quitó la ropa y le penetró vaginalmente.

En todas las declaraciones ha declarado las expresiones que le dirigió, siendo completamente coincidentes entre todas ellas. Así en la denuncia interpuesta, momento más inmediato a la comisión de los hechos, indicó que el primer día le dijo, mientras le penetraba vaginalmente, "a ti te gusta que te coja así, que te lo haga duro y que te llene de leche la vagina" y cuando finalizó le dijo que se podía "ir tranquila a la cama" que ya "iba a bajar la música". En el acto de juicio manifestó en similares términos, indicando que le dijo que a ver qué se sentía "teniendo la vagina llena de semen, tenerlo dentro", y cuando acabó le dijo que "ya podía bajar la música e irse a la cama tranquilamente." Respecto al segundo día refirió que después de que ella le dijera que le dejara, que no quería mantener relaciones sexuales, el procesado le dijo que "si no te dejas, esta vez te voy a forzar por detrás". En el juicio relató que le dijo efectivamente que, si no se dejaba, se lo hacía "por detrás".

Asimismo, todas sus declaraciones son coincidentes respecto a la violencia e intimidación empleada por el procesado, siendo que en el acto de juicio manifestó que el día 29 de mayo, para obligarle a mantener relaciones sexuales le cogió del cuello y le tiró contra la cama, allí le quitó la ropa, se puso encima de ella, "forcejeó con él" y le penetró. El segundo día indicó que "le cogió fuerte" y le sacó de la cocina, le tiró en el sofá "donde forcejeó con él", le cogió y le llevó a la habitación, donde le dijo que si no se dejaba le forzaría analmente. A lo largo de todas las declaraciones ha mantenido que las lesiones que presentaba en las mamas y en el cuello fueron como consecuencia de la agresión ocurrida el segundo día.

Consideramos en atención a lo expuesto que el testimonio de Guadalupe es persistente, tal y como lo entiende el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia nº 108/2023, de 16 de febrero, que establece que:

"Previamente, en relación a las contradicciones de la víctima, esta Sala, en SSTS 585/2020, de 5-11 ; 672/2022, de 1-7 ; 741/2022, de 20-7 , y 1016/2022, de 18-1-2023 , entre las más recientes, tiene dicho: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)."

Por otro lado, consideramos acreditado que, en la declaración prestada por Guadalupe, se da una total ausencia de móviles espurios. No encontramos datos objetivos que nos permitan alcanzar el convencimiento de que la denunciante ha fabulado los hechos ni que los haya exagerado, o haya actuado movida por los celos.

La pareja estaba rota cuando ocurren los hechos, como lo acredita que ambos durmieran en habitaciones diferentes, ella con sus hijos en una y él en otra. Guadalupe no ha manifestado en alguna de sus declaraciones que hubiera interpuesto la denuncia contra el procesado porque el mismo día de la interposición le hubiera visto en la habitación con otra mujer, llamada María Consuelo, que declaró en el acto de juicio y manifestó que solo coincidió con Guadalupe en el ascensor del inmueble, y que le dijo a ella "pobre muchachita", y se refirió al procesado como "cretino". La testigo no dijo, en el acto de juico, que Guadalupe le dijera que iba a denunciar al procesado, como mantuvo ésta para desacreditar a la denunciante.

Por tanto, podemos llegar al convencimiento de que Guadalupe interpuso la denuncia poque había sido agredida sexualmente por el procesado que le obligó a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento en dos ocasiones y porque, como explicó en el acto de juicio, quería que esto no volviera a sucederle a ella, ni a su hija, lo que es lógico teniendo en cuenta que el procesado seguía viviendo con ella en el mismo domicilio. Tampoco ha quedao acreditado que fuera porque quisiera, como indicó el procesado, obtener una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, ya que ya tenía una autorización de residencia por estudios. La autorización fue, en su caso, una consecuencia legal de la interposición de la denuncia, pero que fuera el fin en sí mismo.

Por otro lado, no ha querido ningún tipo de indemnización por lo que entre sus intenciones no estaba la de obtener un beneficio económico, al que desde luego tendría derecho como consecuencia del daño psíquico y moral que provoca un hecho traumático como el sufrido, no solo para ella, sino también para sus hijos que vieron alterado el normal desarrollo de su vida, ya que después de la denuncia, incluso tuvieron que acudir a casa de la hermana de Guadalupe a vivir.

Por tanto, ningún ánimo de venganza o resentimiento podemos encontrar en su testimonio, que goza de credibilidad subjetiva. No es posible poner en duda la credibilidad del testigo con fundamento en el eventual resentimiento surgido de la propia comisión del delito o de sus consecuencias, porque los eventuales móviles espurios en el testimonio de la víctima de un delito, como factor a tener en cuenta para juzgar su credibilidad, han de fundarse en motivos anteriores y diferentes de los que puedan tener su origen en los propios hechos denunciados, y hasta el momento de que se produjera la agresión sexual no había ningún motivo para denunciar al procesado ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1582/2002 de 30 de septiembre), de manera que como indica la también sentencia del Tribunal Supremo nº 1168/2001 de 15 de junio:

"la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre el ofendido y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia".

CUARTO.-Abundando en los requisitos antes expuestos, y continuando con los razonamientos y argumentos de la presente, debemos señalar la prueba practicada ha acreditado que el procesado mantuvo las dos relaciones sexuales con penetración vaginal y que ésta no consintió en ninguna de las dos ocasiones, y de ello hay corroboraciones periféricas que dotan el testimonio de Guadalupe de verosimilitud objetiva, a pesar de que el procesado ha mantenido que ella quería y consintió las dos veces.

El procesado prestó declaración en el acto de la vista y reconoció que sobre la 1:00 horas del día 29 de mayo de 2023 tenía la música puesta porque había estado con el otro inquilino de la vivienda tomando unas cervezas. También reconoció que Guadalupe había acudido a pedirle que bajara la música, lo que tiene todo el sentido porque como ella misma explicó por la mañana lo menores tenía que ir al colegio. Por tanto, consideramos acreditado que Guadalupe no acudió a la habitación del procesado porque quisiera mantener relaciones sexuales con él sino porque estaba haciendo ruido, y había dado un portazo con lo que estaba causando molestias. A pesar de lo detallada que fue la declaración de Guadalupe respecto a lo que ocurrió dentro de la habitación el procesado se limitó a decir que no la forzó en ningún momento y que las relaciones fueron consentidas, reconociendo parcialmente que expresiones como "a ti te gusta que te coja así", que "te de duro" o que "te llene de leche la vagina", son términos que utiliza habitualmente en sus relaciones sexuales.

En el mismo sentido declaró el procesado respecto a la agresión ocurrida sobre las 8:00 horas del día 1 de mayo de 2023, donde indicó que las relaciones sexuales fueron consentidas, pero sin especificar nada más al respecto, negando que le dijera que le iba a "forzar por detrás", y ello a pesar de lo detallada que fue la declaración de Guadalupe, que indicó donde se encontraba cuando él empezó a besarle, como le sacó de la cocina empleando fuerza, como intentó penetrarla en el salón, y le llevó por la fuerza hasta la habitación donde le quitó la ropa y le penetró vaginalmente con la amenaza de penétrale analmente si no se dejaba.

No solo el procesado no ha contado cómo o de qué manera era consciente de que Guadalupe quiso ambas relaciones sexuales, a pesar de lo detallada que fue la declaración de ésta respecto a cómo expresó su deseo de no mantener ningún contacto sexual con él. Así, declaró que el día 29 de mayo le dijo que le dejara salir de la habitación y que parara -como indicó a preguntas de la defensa-, forcejando con él, haciendo el procesado caso omiso a este ruego y continuando hasta satisfacer sus deseos sexuales sin ningún tipo de consideración hacia Guadalupe. Y el día 30 de mayo ella le dijo, cuándo él comenzó a besarle en la cocina, que si no había tenido suficiente el lunes y que la dejara en paz. Esto no le sirvió para detenerse, y tampoco sirvió para ello que en el salón ella forcejeara con él -en la denuncia, momento más inmediato a los hechos, indicó que le dio patadas, no consiguiendo penetrarla, por lo que le arrastró hasta la habitación, donde tampoco le sirvió para parar la agresión que ella le dijera que parara, sucumbiendo a la penetración vaginal ante el temor de que pudiera penetrarla analmente como le había amenazado. Por tanto, a pesar de que el procesado era consciente, al utilizar la fuerza para doblegar la voluntad de Guadalupe, de que ella no quería, además de que está explícitamente, no solo de palabra sino con su actitud, le había hecho saber que no consentía en las relaciones sexuales, el procesado le penetró vaginalmente en las dos ocasiones.

El relato. además, viene corroborado por la declaración de la menor, Cecilia hija de Guadalupe de 13 años, que declaró a través de prueba preconstituida que, cuando ocurrieron los hechos del día 29 de mayo, se despertó y escuchó la discusión entre su madre y el procesado en la habitación de al lado. Recuerda que dormía con su madre y con su hermano en la misma habitación, porque su madre y el procesado se habían distanciado como pareja desde hacía dos o tres semanas. Ese día se levantó porque escuchó como gritos, ruidos. No estaba su madre, y se quedó escuchando y oyó a su madre que le decía que le dejara en paz, que le dejara la ropa, que por qué estaba así. Ella no salió de la habitación porque le dio miedo, ya que en una ocasión que estuvo a punto de entrar en la habitación del procesado, éste le intentó pegar. Ella creyó que el procesado le estaba haciendo daño a su madre, pegando, discutiendo, que le estaba golpeando o tocando. Ella siguió escuchando ruidos y voces y golpes, intentó despertar a su hermano, pero dormía profundamente. Ella no sabía lo que hacer o si debía llamar a alguien. Ella se quedó acostada y luego se quedó dormida. Al día siguiente le preguntó a su madre, porque sabía que había pasado algo grave. Su madre no le quiso decir nada, y se quedó en la casa y lloraba mucho, ella estaba muy preocupada por su madre. Fue el viernes cuando se lo contó y le dijo que le había violado, y le enseñó los moratones que tenía en el pecho y el cuello. Ella lloró mucho porque le dolió que él le hiciera eso a su madre. Su madre le dijo que estaba borracho. Ella le dijo a su madre lo que había oído, le dijo a su madre que se lo contara al alguien para que le ayudara, y que le dijera a él que se fuera. Ella le dijo que le dijera a su tía -la hermana de su madre-, y ese mismo día fue y se lo contó a su tía y a la pareja de ésta. Fueron a denunciar y mientras se quedaron en la casa de su tía, hasta que él se marchaba del domicilio. Durante esa semana, no quiso ver al procesado porque tenía miedo y rabia, y ella no hablaba con él. Él entraba y salía de su habitación y no les hacía caso. Es la única vez que escuchó algo parecido.

Por tanto, del relato de la menor se puede inferir que como indicó Guadalupe no acudió a la habitación del procesado porque quisiera mantener relaciones sexuales sino porque sus hijos estaban durmiendo en la habitación y el ruido podía despertarles. Así ocurrió que la menor se despertó al oír voces que denotaban que algo no iba bien, llegando a sentir miedo porque percibió, a través de sus sentidos, que a su madre el procesado le estaba haciendo daño. Lo que corroboró al ver a su madre al día siguiente mal y que confirmó el viernes cuando le contó que le había "violado". La Sala no ha apreciado que el relato de la menor sea ensayado o inventado, al apreciar que hizo una declaración coherente, espontánea y auténtica no solo por los detalles que dio en su declaración, sino por la asociación de pensamiento y sentimientos, ya que mientras escuchaba lo que pasaba en la habitación de al lado ella lo asociaba a que "algo malo" le estaba ocurriendo a su madre, como finalmente se ha demostrado. No consta que la menor tuviera otra intención que la de contar lo que realmente vivió en ese momento, sin que se haya constatado ningún tipo de añadido intencionado para tratar de favorecer la versión de su madre.

A parte de ello los hechos vienen corroborados por el informe del H. de DIRECCION001 donde acudió a las 1:38 horas del día 3/06/2023, y el informe médico forense, de fecha 3 de junio de 2023, donde ser realiza el siguiente diagnostican las siguiente lesiones: área de punteado eritematoso, de morfología circular de 3 cm en cuadrante supero interno de mama derecha; áreas de punteado eritematoso, de morfología circular de 3 cm de diámetro, en cuadrante supero interno y supero externo de mama izquierda; y área de punteado eritematoso, de morfología fusiforme de 3,5 cm de longitud, en línea media de la región anterior del cuello. En el informe se recoge que dichas lesiones son compatibles en tiempo y forma con las lesiones observadas, y relatadas por Guadalupe al forense, al que le indicó que "En la madrugada sobre 01:00 horas del día 29/05/23: agarrada del brazos y cuello -tirada sobre la cama -quita ropa- penetración vaginal. En la mañana sobre 08:00 horas del día 30/05/23: en la cocina, "besuqueos" cuello y mama -agarra extremidades superiores - traslada al salón -tira al suelo- quita ropa- penetración vaginal." En el momento de la exploración, el estado emocional era compatible con situación vivenciada, sin ningún tipo de alteración sensoperceptiva, indicándose que estaba consiente, orientada en tiempo y espacio, colaboradora, respondiente en tono bajo y coherente con estado afectivo contenido. Este estado emocional también es congruente con la experiencia traumática vivida.

Y, la relación sexual con penetración y eyaculación queda acreditada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que en sus conclusiones recoge que: " A partir de la segunda fracción de la lisis (fracción que contendía mayoritariamente el ADN proveniente de los espermatozoides) de ambos hisopos vaginales y de cérvix, así como de los tres lavados vaginales, todas ellas muestras tomadas a Guadalupe, se detecta en el análisis de marcadores STR del cromosoma Y (específicos de varón) un haplotipo que coincide con el haplotipo de Eulalio..."

Asimismo, como corroboración que completa el relato de los hechos y los pone en contexto, contamos con el dato de la propia reacción posterior a lo ocurrido por parte de Guadalupe que revela y corrobora la falta de consentimiento.

Por un lado, porque ella misma indicó que no quería denunciar los hechos, e igual hubiera sido así de no haberse producido una segunda agresión el día 30 de mayo. Esta afirmación es coherente con el hecho de que no se lo contara a nadie, ni siquiera a su hija, la cual después de haber oído la discusión, ruidos y golpes provenientes de la habitación del procesado, le estuvo preguntando durante toda la semana a ver qué había pasado, sin obtener respuesta. El hecho de que estuviera llorando, sin querer ir a estudiar, y tumbada en la cama, durante toda la semana, como indicó su hija, revela que las relaciones sexuales no fueron consentidas, puesto que de haber sido, queridas y consentidas, habría desarrollado su vida con normalidad y, desde luego, la menor no habría visto a su madre en una situación que a ella misma - a la menor- le hacía sufrir y estar angustiada por lo que le pudiera estar sucediendo a su madre. La menor estuvo toda la semana insistiéndole para que le dijera qué había pasado, y no fue hasta el mismo viernes cuando se lo contó, siendo la menor que le dijo que tenía que decírselo a su tía -hermana de Guadalupe-. Y así, fue como lo hizo. La hermana de Guadalupe, Coral, en el acto de juico, puso de manifiesto que no vio bien a su hermana, y al preguntarle le contó que el procesado le había violado aunque no quiso entrar en detalles. La reacción de ésta, a su vez, fue llamar a su pareja, contárselo y decidir que lo más correcto era presentar una denuncia.

Así consideramos que el modo en que fueron revelados los hechos, primero a la hija, luego a la hermana y a su cuñado, y luego con la interposición de la denuncia, denotan fiabilidad, teniendo en cuenta que de no ser cierto lo que ocurrió, Guadalupe no habría hecho participe a su familia, ni la hubiera involucrado en un procedimiento penal innecesariamente.

Por tanto, no solo su reacción posterior al hecho, así como el estado emocional en el que se encontraba Guadalupe inmediatamente después de lo ocurrido, es compatible con haber sido víctima de unas relaciones sexuales no consentidas, siendo que el impacto emocional, descrito por Guadalupe y por la propia menor, permiten acreditar que la interposición de la denuncia no fue un capricho o un arrebato de celos, sino consecuencia de haber sido víctima de dos agresiones sexuales.

Por tanto, de la valoracion conjunta de toda la prueba ha quedado acreditado sin ningún género de duda que el procesado penetró vaginalmente a Guadalupe en dos ocasiones empleando violencia e intimidación para vencer su resistencia, con ánimo de satisfacer supropio deseo sexual, lesionando con ello la indemnidad sexual de aquélla, y por tanto ha de ser condenado por dos delitos de agresión sexual del art. 178 y 179 y 180. 1 y 4ª del C.Penal.

QUINTO.-Respecto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, debemos indicar que los hechos han quedado probados por la declaración preconstituida de Bernardo, de 15 años, el cual relató que el procesado no podía acercarse a su madre. Él fue a bajar la basura, y cuando salía del portal se encontró con el procesado que pasaba justo por delante de la puerta de la casa. Entonces él se asustó y llamó al 112. El procesado estaba con otra persona, y cuando le vio salir del portal se le quedó mirando.

Los hechos han quedado acreditados por cuanto que ha sido unido a las actuaciones como prueba documental, que ha sido reproducida en el acto de la vista, el auto de fecha 3 de junio de 2023, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por el que se impone al procesado aproximarse a Guadalupe, Bernardo y Cecilia a menos de 300 metros, en cualquier lugar donde se encuentren, su domicilio sito en la DIRECCION000, su centro de trabajo, centros escolares o cualquier lugar frecuentado por estos. Así como prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, incluidos telemáticos, informáticos, redes sociales, estados de whatsapp o por medio de terceras personas. El auto dictado en fecha 7 de junio de 2023, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao, dictó orden de protección respecto de Guadalupe, imponiendo la prohibición de aproximación del procesado a 500 metros. El acta de notificación y requerimiento de fecha 7 de junio, al procesado para que no se aproximara y comunicara con Guadalupe, durante el tiempo de duración de la causa, a menos de 500 m de su domicilio sito en la DIRECCION000, con apercibimiento de que si quebrantaba la prohibición podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida que lleva a aparejada pena de prisión y muta. Notificación unida a las actuaciones y en la que consta estampada la firma del procesado.

Consta, asimismo, unida a las actuaciones las llamadas al 112 y a la Ertzaintza que efectuó el menor después de encontrarse con el procesado. Estas llamadas fueron efectuadas sobre las 21,19 horas del día 14 de junio de 2023, en las que indica que el procesado ha pasado por delante de la vivienda y que está asustado y no sabe qué hacer.

Por otro lado, el propio procesado reconoció, en el acto de juicio, haber pasado por la DIRECCION000, pese a conocer que tenía prohibido acercarse a dicho inmueble a menos de 500 metros, y ser conocedor de cuáles eran las consecuencias del incumplimiento de la resolución judicial. Resultando indiferente cuáles fueron los motivos por lo que pasó por allí, puesto que tenía expresamente prohibido acercarse a dicho domicilio donde residía Guadalupe, lo sabía y aun así pasó por delante de portal incumpliendo la orden de no acercarse a menos de 500 metros.

Por tanto, ha quedado que el procesado es responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C.Penal.

SEXTO.-De los hechos expresados resulta responsable en concepto de autor el procesado por su participación libre, directa y voluntaria conforme al art 28 del CP según lo razonado anteriormente.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pese a que ha sido solicitada la aplicación de la circunstancia agravante de discriminación por razón de género del art. 22.4 del C.Penal, teniendo en cuenta que se ha de aplicar, en el presente, el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª del C.Penal, no puede apreciarse.

Así lo establecen entre otras la STS, Penal sección 1 del 16 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2572/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2572 ), donde en su FD 5º establece lo siguiente:

"Por último, en relación con la aplicación de las agravantes de parentesco y de género, la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia han prescindido de la aplicación de la agravante de parentesco al haber sido tomada la relación sentimental con convivencia entre acusado y víctima para integrar la agravación comprendida en el art. 180.1.4ª CP .

Este subtipo sustituye a la agravante de parentesco con la que resulta incompatible (haber sido la víctima esposa o persona relacionada por una análoga relación de afectividad). Así lo expresamos en la sentencia núm. 28/2024 de 11 de enero .

Tampoco puede ser apreciada en el supuesto analizado, conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022 , la agravante de género prevista en el art. 22.4ª CP ya que el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP ya prevé entre sus elementos que la víctima -necesariamente mujer- sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad. Por ello, su apreciación también como agravante de género vulneraría la prohibición de "non bis in ídem"."

En el mismo sentido STS, Penal sección 1 del 25 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3628/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3628 ), que en su FDº 2º establece que:

"Tiene razón el recurrente. La entrada en juego del art. 180.1.4 CP desplaza no solo al parentesco, sino también a la agravante de género. Desde ahí comprobamos que la penalidad abstracta- comprendida entre siete y quince años de prisión- ha de modularse ante la presencia de una atenuante que inexorablemente remite a la mitad inferior: pena comprendida entre siete y once años y seis meses de prisión. La pena a revisar (nueve años y un día) es imponible, pero ello no excluye que en concreto pueda resultar más beneficiosa la legislación posterior en cuanto permite un mínimo más bajo.

Recordemos a estos efectos la STS 438/2024, de 21 de mayo . Se contempla en el art. 180.1.4ª CP la relación conyugal más solo en una dirección: agresión del marido a la esposa. Por tanto, además de embeber el parentesco, se absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 CP . Se convierte en inherente a ese subtipo."

En consecuencia, no procede apreciar la agravante de género solicitada.

OCTAVO.-En referencia a la pena a imponer por los delitos que han quedado acreditados:

8.1 )Por los dos delitos de agresión sexual que han quedado acreditados, el art. 180. 1. 4º establece que:

"1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...)

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia."

El art. 178 . 1 y 2 del C.Penal dispones que: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad."

El art. 179 del C.Penal establece que: "1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

En atención a la pena que, prevista legalmente, prisión de doce a quince años, la Sala entiende adecuada y proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos atendiendo a las circunstancias que los rodearon a las agresiones sexuales y las circunstancias personales del procesado que no acreditan una especial peligrosidad permiten imponerle la pena en su extensión mínima, esto es, una pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, por cada agresión sexual.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del C. Penal, procede la imposición de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación en los términos que aparecen en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192 del C. Penal, que establece que:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

3. ...Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada"

En el presente, consideramos en atención a lo expuesto que la medida de libertad vigilada deberá tener una duración de CINCO AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el art. 106.1 j) del Código Penal, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual. Y procede la imposición de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo DIECISIETE AÑOS.

8.2)El art. 468 1 y 2 del C.Penal, dispone que: " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada."

En el presente consideramos que, en atención a la menor intensidad de los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon al mismo, y las circunstancias personales del autor, consideramos proporcionada la imposición de la pena en su extensión mínima que será de SEIS MESES DE PRISIÓN.

NOVENO.-EL art. 89 del C.Penal establece que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."

En el presente caso ha resultado acreditado que el acusado, de nacionalidad colombiana, con estancia irregular en España, carece de todo tipo de arraigo personal, económico, laboral y familiar, lo que determina la aplicación del artículo 89 del Código Penal, procediendo la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión del territorio español, de conformidad con el apartado segundo, sustitución que se considera proporcionada a la vista de las circunstancias del hecho, la gravedad del mismo, y las personales del acusado, no pudiendo regresar el acusado al territorio español en un plazo de 10 años desde su expulsión.

Se acuerda que la prisión sea sustituida por la expulsión del territorio nacional, previo cumplimiento de dos tercios de la condena , el acceso a tercer grado o la concesion de libertad condicional, con prohibición de entrada por un plazo de 10 años, durante el cual no podrá regresar a España.

DÉCIMO.-El procesado deberá hacer frente al pago de las constas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, los art 48 y 57 del CP y demás de aplicación general.

PRIMERO.-La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción " iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del procesado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al procesado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba pretender que sea el procesado quien muestre su inocencia.

Más en concreto, la STS núm. 750/2021 de 6 octubre, dispone que " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del procesado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del procesado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción."

SEGUNDO.-En el presente, tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme a lo que luego se diga, nos encontramos en presencia de dos delitos de agresión sexual del artículo 178 y 179 y 180. 1 y 4º del C.Penal, y de un delito de quebrantamiento de orden de protección del art. 468.2 del C.Penal.

A la conclusión condenatoria se ha llegado a través de la valoración de distintos medios de prueba practicados en el acto de la vista oral. En concreto la declaración del procesado, de la propia víctima, declaraciones testificales, periciales y documental que se ha dado por reproducida.

En relación con la declaración de la víctima, debemos recordar sintéticamente la doctrina jurisprudencial sobre dicha prueba, singularmente trascendente en casos como el presente, donde los hechos se desarrollan en una intimidad de la que sólo son conocedores las personas implicadas -el procesado y la víctima- y, por tanto, no puede otra prueba directa del hecho que la declaración de tales personas. Para atribuir valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

1º) Persistencia en la incriminación, la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesador-procesado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido sentido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez. Y por otro lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones; o bien de las previas relaciones procesado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que por sí solo no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en el presente, el testimonio de la víctima constituye el principal aporte probatorio de cargo para acreditar los hechos y estando la misma constituida como acusación particular se hace preciso someterlo a un análisis minucioso para comprobar si su declaración es hábil para destruir el derecho a la presunción de inocencia.

Así en primer lugar, siguiendo las pautas de interpretación reiteradamente aconsejadas por la doctrina del Tribunal Supremo advertimos que el testimonio de Guadalupe es persistente, sin que en el relato dado en el acto de juicio oral se hayan observado modificaciones esenciales ni vaguedades, generalidades o contradicciones.

La declaración dada lo fue con una conexión lógica con las versiones anteriores. En todas sus declaraciones ha mantenido haber sido penetrada vaginalmente, en dos ocasiones, por el procesado sin su consentimiento. En todas ellas, ha referido que los hechos ocurrieron en una primera ocasión, sobre la 1:00 horas del día 29 de mayo de 2023, y una segunda vez a las 8:00 horas del día 30 de mayo de 2023, y el lugar exacto de la vivienda donde se produjo la agresión sexual. En todas las declaraciones prestadas ha efectuado un relato detallado de cómo ocurrieron los hechos, indicando que la primera agresión sexual ocurrió cuando acudió a su habitación a pedirle que no diera portazos y bajara la música porque sus hijos estaban durmiendo y al día siguiente tenían colegio. En el caso de la segunda agresión sexual, señaló que se encontraba en la cocina, con el detalle de que se estaba haciendo un café, y que el procesado comenzó a besarle en el cuello, le cogió fuerte para sacarle de la cocina, le tiró en el sofá del salón, donde forcejó con él. Después le volvió a coger y la llevó a su habitación, allí le tiró al suelo, le quitó la ropa y le penetró vaginalmente.

En todas las declaraciones ha declarado las expresiones que le dirigió, siendo completamente coincidentes entre todas ellas. Así en la denuncia interpuesta, momento más inmediato a la comisión de los hechos, indicó que el primer día le dijo, mientras le penetraba vaginalmente, "a ti te gusta que te coja así, que te lo haga duro y que te llene de leche la vagina" y cuando finalizó le dijo que se podía "ir tranquila a la cama" que ya "iba a bajar la música". En el acto de juicio manifestó en similares términos, indicando que le dijo que a ver qué se sentía "teniendo la vagina llena de semen, tenerlo dentro", y cuando acabó le dijo que "ya podía bajar la música e irse a la cama tranquilamente." Respecto al segundo día refirió que después de que ella le dijera que le dejara, que no quería mantener relaciones sexuales, el procesado le dijo que "si no te dejas, esta vez te voy a forzar por detrás". En el juicio relató que le dijo efectivamente que, si no se dejaba, se lo hacía "por detrás".

Asimismo, todas sus declaraciones son coincidentes respecto a la violencia e intimidación empleada por el procesado, siendo que en el acto de juicio manifestó que el día 29 de mayo, para obligarle a mantener relaciones sexuales le cogió del cuello y le tiró contra la cama, allí le quitó la ropa, se puso encima de ella, "forcejeó con él" y le penetró. El segundo día indicó que "le cogió fuerte" y le sacó de la cocina, le tiró en el sofá "donde forcejeó con él", le cogió y le llevó a la habitación, donde le dijo que si no se dejaba le forzaría analmente. A lo largo de todas las declaraciones ha mantenido que las lesiones que presentaba en las mamas y en el cuello fueron como consecuencia de la agresión ocurrida el segundo día.

Consideramos en atención a lo expuesto que el testimonio de Guadalupe es persistente, tal y como lo entiende el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia nº 108/2023, de 16 de febrero, que establece que:

"Previamente, en relación a las contradicciones de la víctima, esta Sala, en SSTS 585/2020, de 5-11 ; 672/2022, de 1-7 ; 741/2022, de 20-7 , y 1016/2022, de 18-1-2023 , entre las más recientes, tiene dicho: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)."

Por otro lado, consideramos acreditado que, en la declaración prestada por Guadalupe, se da una total ausencia de móviles espurios. No encontramos datos objetivos que nos permitan alcanzar el convencimiento de que la denunciante ha fabulado los hechos ni que los haya exagerado, o haya actuado movida por los celos.

La pareja estaba rota cuando ocurren los hechos, como lo acredita que ambos durmieran en habitaciones diferentes, ella con sus hijos en una y él en otra. Guadalupe no ha manifestado en alguna de sus declaraciones que hubiera interpuesto la denuncia contra el procesado porque el mismo día de la interposición le hubiera visto en la habitación con otra mujer, llamada María Consuelo, que declaró en el acto de juicio y manifestó que solo coincidió con Guadalupe en el ascensor del inmueble, y que le dijo a ella "pobre muchachita", y se refirió al procesado como "cretino". La testigo no dijo, en el acto de juico, que Guadalupe le dijera que iba a denunciar al procesado, como mantuvo ésta para desacreditar a la denunciante.

Por tanto, podemos llegar al convencimiento de que Guadalupe interpuso la denuncia poque había sido agredida sexualmente por el procesado que le obligó a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento en dos ocasiones y porque, como explicó en el acto de juicio, quería que esto no volviera a sucederle a ella, ni a su hija, lo que es lógico teniendo en cuenta que el procesado seguía viviendo con ella en el mismo domicilio. Tampoco ha quedao acreditado que fuera porque quisiera, como indicó el procesado, obtener una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, ya que ya tenía una autorización de residencia por estudios. La autorización fue, en su caso, una consecuencia legal de la interposición de la denuncia, pero que fuera el fin en sí mismo.

Por otro lado, no ha querido ningún tipo de indemnización por lo que entre sus intenciones no estaba la de obtener un beneficio económico, al que desde luego tendría derecho como consecuencia del daño psíquico y moral que provoca un hecho traumático como el sufrido, no solo para ella, sino también para sus hijos que vieron alterado el normal desarrollo de su vida, ya que después de la denuncia, incluso tuvieron que acudir a casa de la hermana de Guadalupe a vivir.

Por tanto, ningún ánimo de venganza o resentimiento podemos encontrar en su testimonio, que goza de credibilidad subjetiva. No es posible poner en duda la credibilidad del testigo con fundamento en el eventual resentimiento surgido de la propia comisión del delito o de sus consecuencias, porque los eventuales móviles espurios en el testimonio de la víctima de un delito, como factor a tener en cuenta para juzgar su credibilidad, han de fundarse en motivos anteriores y diferentes de los que puedan tener su origen en los propios hechos denunciados, y hasta el momento de que se produjera la agresión sexual no había ningún motivo para denunciar al procesado ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1582/2002 de 30 de septiembre), de manera que como indica la también sentencia del Tribunal Supremo nº 1168/2001 de 15 de junio:

"la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre el ofendido y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia".

CUARTO.-Abundando en los requisitos antes expuestos, y continuando con los razonamientos y argumentos de la presente, debemos señalar la prueba practicada ha acreditado que el procesado mantuvo las dos relaciones sexuales con penetración vaginal y que ésta no consintió en ninguna de las dos ocasiones, y de ello hay corroboraciones periféricas que dotan el testimonio de Guadalupe de verosimilitud objetiva, a pesar de que el procesado ha mantenido que ella quería y consintió las dos veces.

El procesado prestó declaración en el acto de la vista y reconoció que sobre la 1:00 horas del día 29 de mayo de 2023 tenía la música puesta porque había estado con el otro inquilino de la vivienda tomando unas cervezas. También reconoció que Guadalupe había acudido a pedirle que bajara la música, lo que tiene todo el sentido porque como ella misma explicó por la mañana lo menores tenía que ir al colegio. Por tanto, consideramos acreditado que Guadalupe no acudió a la habitación del procesado porque quisiera mantener relaciones sexuales con él sino porque estaba haciendo ruido, y había dado un portazo con lo que estaba causando molestias. A pesar de lo detallada que fue la declaración de Guadalupe respecto a lo que ocurrió dentro de la habitación el procesado se limitó a decir que no la forzó en ningún momento y que las relaciones fueron consentidas, reconociendo parcialmente que expresiones como "a ti te gusta que te coja así", que "te de duro" o que "te llene de leche la vagina", son términos que utiliza habitualmente en sus relaciones sexuales.

En el mismo sentido declaró el procesado respecto a la agresión ocurrida sobre las 8:00 horas del día 1 de mayo de 2023, donde indicó que las relaciones sexuales fueron consentidas, pero sin especificar nada más al respecto, negando que le dijera que le iba a "forzar por detrás", y ello a pesar de lo detallada que fue la declaración de Guadalupe, que indicó donde se encontraba cuando él empezó a besarle, como le sacó de la cocina empleando fuerza, como intentó penetrarla en el salón, y le llevó por la fuerza hasta la habitación donde le quitó la ropa y le penetró vaginalmente con la amenaza de penétrale analmente si no se dejaba.

No solo el procesado no ha contado cómo o de qué manera era consciente de que Guadalupe quiso ambas relaciones sexuales, a pesar de lo detallada que fue la declaración de ésta respecto a cómo expresó su deseo de no mantener ningún contacto sexual con él. Así, declaró que el día 29 de mayo le dijo que le dejara salir de la habitación y que parara -como indicó a preguntas de la defensa-, forcejando con él, haciendo el procesado caso omiso a este ruego y continuando hasta satisfacer sus deseos sexuales sin ningún tipo de consideración hacia Guadalupe. Y el día 30 de mayo ella le dijo, cuándo él comenzó a besarle en la cocina, que si no había tenido suficiente el lunes y que la dejara en paz. Esto no le sirvió para detenerse, y tampoco sirvió para ello que en el salón ella forcejeara con él -en la denuncia, momento más inmediato a los hechos, indicó que le dio patadas, no consiguiendo penetrarla, por lo que le arrastró hasta la habitación, donde tampoco le sirvió para parar la agresión que ella le dijera que parara, sucumbiendo a la penetración vaginal ante el temor de que pudiera penetrarla analmente como le había amenazado. Por tanto, a pesar de que el procesado era consciente, al utilizar la fuerza para doblegar la voluntad de Guadalupe, de que ella no quería, además de que está explícitamente, no solo de palabra sino con su actitud, le había hecho saber que no consentía en las relaciones sexuales, el procesado le penetró vaginalmente en las dos ocasiones.

El relato. además, viene corroborado por la declaración de la menor, Cecilia hija de Guadalupe de 13 años, que declaró a través de prueba preconstituida que, cuando ocurrieron los hechos del día 29 de mayo, se despertó y escuchó la discusión entre su madre y el procesado en la habitación de al lado. Recuerda que dormía con su madre y con su hermano en la misma habitación, porque su madre y el procesado se habían distanciado como pareja desde hacía dos o tres semanas. Ese día se levantó porque escuchó como gritos, ruidos. No estaba su madre, y se quedó escuchando y oyó a su madre que le decía que le dejara en paz, que le dejara la ropa, que por qué estaba así. Ella no salió de la habitación porque le dio miedo, ya que en una ocasión que estuvo a punto de entrar en la habitación del procesado, éste le intentó pegar. Ella creyó que el procesado le estaba haciendo daño a su madre, pegando, discutiendo, que le estaba golpeando o tocando. Ella siguió escuchando ruidos y voces y golpes, intentó despertar a su hermano, pero dormía profundamente. Ella no sabía lo que hacer o si debía llamar a alguien. Ella se quedó acostada y luego se quedó dormida. Al día siguiente le preguntó a su madre, porque sabía que había pasado algo grave. Su madre no le quiso decir nada, y se quedó en la casa y lloraba mucho, ella estaba muy preocupada por su madre. Fue el viernes cuando se lo contó y le dijo que le había violado, y le enseñó los moratones que tenía en el pecho y el cuello. Ella lloró mucho porque le dolió que él le hiciera eso a su madre. Su madre le dijo que estaba borracho. Ella le dijo a su madre lo que había oído, le dijo a su madre que se lo contara al alguien para que le ayudara, y que le dijera a él que se fuera. Ella le dijo que le dijera a su tía -la hermana de su madre-, y ese mismo día fue y se lo contó a su tía y a la pareja de ésta. Fueron a denunciar y mientras se quedaron en la casa de su tía, hasta que él se marchaba del domicilio. Durante esa semana, no quiso ver al procesado porque tenía miedo y rabia, y ella no hablaba con él. Él entraba y salía de su habitación y no les hacía caso. Es la única vez que escuchó algo parecido.

Por tanto, del relato de la menor se puede inferir que como indicó Guadalupe no acudió a la habitación del procesado porque quisiera mantener relaciones sexuales sino porque sus hijos estaban durmiendo en la habitación y el ruido podía despertarles. Así ocurrió que la menor se despertó al oír voces que denotaban que algo no iba bien, llegando a sentir miedo porque percibió, a través de sus sentidos, que a su madre el procesado le estaba haciendo daño. Lo que corroboró al ver a su madre al día siguiente mal y que confirmó el viernes cuando le contó que le había "violado". La Sala no ha apreciado que el relato de la menor sea ensayado o inventado, al apreciar que hizo una declaración coherente, espontánea y auténtica no solo por los detalles que dio en su declaración, sino por la asociación de pensamiento y sentimientos, ya que mientras escuchaba lo que pasaba en la habitación de al lado ella lo asociaba a que "algo malo" le estaba ocurriendo a su madre, como finalmente se ha demostrado. No consta que la menor tuviera otra intención que la de contar lo que realmente vivió en ese momento, sin que se haya constatado ningún tipo de añadido intencionado para tratar de favorecer la versión de su madre.

A parte de ello los hechos vienen corroborados por el informe del H. de DIRECCION001 donde acudió a las 1:38 horas del día 3/06/2023, y el informe médico forense, de fecha 3 de junio de 2023, donde ser realiza el siguiente diagnostican las siguiente lesiones: área de punteado eritematoso, de morfología circular de 3 cm en cuadrante supero interno de mama derecha; áreas de punteado eritematoso, de morfología circular de 3 cm de diámetro, en cuadrante supero interno y supero externo de mama izquierda; y área de punteado eritematoso, de morfología fusiforme de 3,5 cm de longitud, en línea media de la región anterior del cuello. En el informe se recoge que dichas lesiones son compatibles en tiempo y forma con las lesiones observadas, y relatadas por Guadalupe al forense, al que le indicó que "En la madrugada sobre 01:00 horas del día 29/05/23: agarrada del brazos y cuello -tirada sobre la cama -quita ropa- penetración vaginal. En la mañana sobre 08:00 horas del día 30/05/23: en la cocina, "besuqueos" cuello y mama -agarra extremidades superiores - traslada al salón -tira al suelo- quita ropa- penetración vaginal." En el momento de la exploración, el estado emocional era compatible con situación vivenciada, sin ningún tipo de alteración sensoperceptiva, indicándose que estaba consiente, orientada en tiempo y espacio, colaboradora, respondiente en tono bajo y coherente con estado afectivo contenido. Este estado emocional también es congruente con la experiencia traumática vivida.

Y, la relación sexual con penetración y eyaculación queda acreditada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que en sus conclusiones recoge que: " A partir de la segunda fracción de la lisis (fracción que contendía mayoritariamente el ADN proveniente de los espermatozoides) de ambos hisopos vaginales y de cérvix, así como de los tres lavados vaginales, todas ellas muestras tomadas a Guadalupe, se detecta en el análisis de marcadores STR del cromosoma Y (específicos de varón) un haplotipo que coincide con el haplotipo de Eulalio..."

Asimismo, como corroboración que completa el relato de los hechos y los pone en contexto, contamos con el dato de la propia reacción posterior a lo ocurrido por parte de Guadalupe que revela y corrobora la falta de consentimiento.

Por un lado, porque ella misma indicó que no quería denunciar los hechos, e igual hubiera sido así de no haberse producido una segunda agresión el día 30 de mayo. Esta afirmación es coherente con el hecho de que no se lo contara a nadie, ni siquiera a su hija, la cual después de haber oído la discusión, ruidos y golpes provenientes de la habitación del procesado, le estuvo preguntando durante toda la semana a ver qué había pasado, sin obtener respuesta. El hecho de que estuviera llorando, sin querer ir a estudiar, y tumbada en la cama, durante toda la semana, como indicó su hija, revela que las relaciones sexuales no fueron consentidas, puesto que de haber sido, queridas y consentidas, habría desarrollado su vida con normalidad y, desde luego, la menor no habría visto a su madre en una situación que a ella misma - a la menor- le hacía sufrir y estar angustiada por lo que le pudiera estar sucediendo a su madre. La menor estuvo toda la semana insistiéndole para que le dijera qué había pasado, y no fue hasta el mismo viernes cuando se lo contó, siendo la menor que le dijo que tenía que decírselo a su tía -hermana de Guadalupe-. Y así, fue como lo hizo. La hermana de Guadalupe, Coral, en el acto de juico, puso de manifiesto que no vio bien a su hermana, y al preguntarle le contó que el procesado le había violado aunque no quiso entrar en detalles. La reacción de ésta, a su vez, fue llamar a su pareja, contárselo y decidir que lo más correcto era presentar una denuncia.

Así consideramos que el modo en que fueron revelados los hechos, primero a la hija, luego a la hermana y a su cuñado, y luego con la interposición de la denuncia, denotan fiabilidad, teniendo en cuenta que de no ser cierto lo que ocurrió, Guadalupe no habría hecho participe a su familia, ni la hubiera involucrado en un procedimiento penal innecesariamente.

Por tanto, no solo su reacción posterior al hecho, así como el estado emocional en el que se encontraba Guadalupe inmediatamente después de lo ocurrido, es compatible con haber sido víctima de unas relaciones sexuales no consentidas, siendo que el impacto emocional, descrito por Guadalupe y por la propia menor, permiten acreditar que la interposición de la denuncia no fue un capricho o un arrebato de celos, sino consecuencia de haber sido víctima de dos agresiones sexuales.

Por tanto, de la valoracion conjunta de toda la prueba ha quedado acreditado sin ningún género de duda que el procesado penetró vaginalmente a Guadalupe en dos ocasiones empleando violencia e intimidación para vencer su resistencia, con ánimo de satisfacer supropio deseo sexual, lesionando con ello la indemnidad sexual de aquélla, y por tanto ha de ser condenado por dos delitos de agresión sexual del art. 178 y 179 y 180. 1 y 4ª del C.Penal.

QUINTO.-Respecto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, debemos indicar que los hechos han quedado probados por la declaración preconstituida de Bernardo, de 15 años, el cual relató que el procesado no podía acercarse a su madre. Él fue a bajar la basura, y cuando salía del portal se encontró con el procesado que pasaba justo por delante de la puerta de la casa. Entonces él se asustó y llamó al 112. El procesado estaba con otra persona, y cuando le vio salir del portal se le quedó mirando.

Los hechos han quedado acreditados por cuanto que ha sido unido a las actuaciones como prueba documental, que ha sido reproducida en el acto de la vista, el auto de fecha 3 de junio de 2023, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por el que se impone al procesado aproximarse a Guadalupe, Bernardo y Cecilia a menos de 300 metros, en cualquier lugar donde se encuentren, su domicilio sito en la DIRECCION000, su centro de trabajo, centros escolares o cualquier lugar frecuentado por estos. Así como prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, incluidos telemáticos, informáticos, redes sociales, estados de whatsapp o por medio de terceras personas. El auto dictado en fecha 7 de junio de 2023, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao, dictó orden de protección respecto de Guadalupe, imponiendo la prohibición de aproximación del procesado a 500 metros. El acta de notificación y requerimiento de fecha 7 de junio, al procesado para que no se aproximara y comunicara con Guadalupe, durante el tiempo de duración de la causa, a menos de 500 m de su domicilio sito en la DIRECCION000, con apercibimiento de que si quebrantaba la prohibición podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida que lleva a aparejada pena de prisión y muta. Notificación unida a las actuaciones y en la que consta estampada la firma del procesado.

Consta, asimismo, unida a las actuaciones las llamadas al 112 y a la Ertzaintza que efectuó el menor después de encontrarse con el procesado. Estas llamadas fueron efectuadas sobre las 21,19 horas del día 14 de junio de 2023, en las que indica que el procesado ha pasado por delante de la vivienda y que está asustado y no sabe qué hacer.

Por otro lado, el propio procesado reconoció, en el acto de juicio, haber pasado por la DIRECCION000, pese a conocer que tenía prohibido acercarse a dicho inmueble a menos de 500 metros, y ser conocedor de cuáles eran las consecuencias del incumplimiento de la resolución judicial. Resultando indiferente cuáles fueron los motivos por lo que pasó por allí, puesto que tenía expresamente prohibido acercarse a dicho domicilio donde residía Guadalupe, lo sabía y aun así pasó por delante de portal incumpliendo la orden de no acercarse a menos de 500 metros.

Por tanto, ha quedado que el procesado es responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C.Penal.

SEXTO.-De los hechos expresados resulta responsable en concepto de autor el procesado por su participación libre, directa y voluntaria conforme al art 28 del CP según lo razonado anteriormente.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pese a que ha sido solicitada la aplicación de la circunstancia agravante de discriminación por razón de género del art. 22.4 del C.Penal, teniendo en cuenta que se ha de aplicar, en el presente, el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª del C.Penal, no puede apreciarse.

Así lo establecen entre otras la STS, Penal sección 1 del 16 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2572/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2572 ), donde en su FD 5º establece lo siguiente:

"Por último, en relación con la aplicación de las agravantes de parentesco y de género, la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia han prescindido de la aplicación de la agravante de parentesco al haber sido tomada la relación sentimental con convivencia entre acusado y víctima para integrar la agravación comprendida en el art. 180.1.4ª CP .

Este subtipo sustituye a la agravante de parentesco con la que resulta incompatible (haber sido la víctima esposa o persona relacionada por una análoga relación de afectividad). Así lo expresamos en la sentencia núm. 28/2024 de 11 de enero .

Tampoco puede ser apreciada en el supuesto analizado, conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022 , la agravante de género prevista en el art. 22.4ª CP ya que el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP ya prevé entre sus elementos que la víctima -necesariamente mujer- sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad. Por ello, su apreciación también como agravante de género vulneraría la prohibición de "non bis in ídem"."

En el mismo sentido STS, Penal sección 1 del 25 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3628/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3628 ), que en su FDº 2º establece que:

"Tiene razón el recurrente. La entrada en juego del art. 180.1.4 CP desplaza no solo al parentesco, sino también a la agravante de género. Desde ahí comprobamos que la penalidad abstracta- comprendida entre siete y quince años de prisión- ha de modularse ante la presencia de una atenuante que inexorablemente remite a la mitad inferior: pena comprendida entre siete y once años y seis meses de prisión. La pena a revisar (nueve años y un día) es imponible, pero ello no excluye que en concreto pueda resultar más beneficiosa la legislación posterior en cuanto permite un mínimo más bajo.

Recordemos a estos efectos la STS 438/2024, de 21 de mayo . Se contempla en el art. 180.1.4ª CP la relación conyugal más solo en una dirección: agresión del marido a la esposa. Por tanto, además de embeber el parentesco, se absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 CP . Se convierte en inherente a ese subtipo."

En consecuencia, no procede apreciar la agravante de género solicitada.

OCTAVO.-En referencia a la pena a imponer por los delitos que han quedado acreditados:

8.1 )Por los dos delitos de agresión sexual que han quedado acreditados, el art. 180. 1. 4º establece que:

"1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...)

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia."

El art. 178 . 1 y 2 del C.Penal dispones que: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad."

El art. 179 del C.Penal establece que: "1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

En atención a la pena que, prevista legalmente, prisión de doce a quince años, la Sala entiende adecuada y proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos atendiendo a las circunstancias que los rodearon a las agresiones sexuales y las circunstancias personales del procesado que no acreditan una especial peligrosidad permiten imponerle la pena en su extensión mínima, esto es, una pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, por cada agresión sexual.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del C. Penal, procede la imposición de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación en los términos que aparecen en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192 del C. Penal, que establece que:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

3. ...Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada"

En el presente, consideramos en atención a lo expuesto que la medida de libertad vigilada deberá tener una duración de CINCO AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el art. 106.1 j) del Código Penal, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual. Y procede la imposición de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo DIECISIETE AÑOS.

8.2)El art. 468 1 y 2 del C.Penal, dispone que: " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada."

En el presente consideramos que, en atención a la menor intensidad de los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon al mismo, y las circunstancias personales del autor, consideramos proporcionada la imposición de la pena en su extensión mínima que será de SEIS MESES DE PRISIÓN.

NOVENO.-EL art. 89 del C.Penal establece que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."

En el presente caso ha resultado acreditado que el acusado, de nacionalidad colombiana, con estancia irregular en España, carece de todo tipo de arraigo personal, económico, laboral y familiar, lo que determina la aplicación del artículo 89 del Código Penal, procediendo la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión del territorio español, de conformidad con el apartado segundo, sustitución que se considera proporcionada a la vista de las circunstancias del hecho, la gravedad del mismo, y las personales del acusado, no pudiendo regresar el acusado al territorio español en un plazo de 10 años desde su expulsión.

Se acuerda que la prisión sea sustituida por la expulsión del territorio nacional, previo cumplimiento de dos tercios de la condena , el acceso a tercer grado o la concesion de libertad condicional, con prohibición de entrada por un plazo de 10 años, durante el cual no podrá regresar a España.

DÉCIMO.-El procesado deberá hacer frente al pago de las constas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, los art 48 y 57 del CP y demás de aplicación general.

PRIMERO.-La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción " iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo que significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) La existencia de una mínima actividad probatoria. b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del procesado, es decir, que sea una prueba de cargo. d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es ésta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al procesado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba pretender que sea el procesado quien muestre su inocencia.

Más en concreto, la STS núm. 750/2021 de 6 octubre, dispone que " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del procesado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del procesado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción."

SEGUNDO.-En el presente, tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme a lo que luego se diga, nos encontramos en presencia de dos delitos de agresión sexual del artículo 178 y 179 y 180. 1 y 4º del C.Penal, y de un delito de quebrantamiento de orden de protección del art. 468.2 del C.Penal.

A la conclusión condenatoria se ha llegado a través de la valoración de distintos medios de prueba practicados en el acto de la vista oral. En concreto la declaración del procesado, de la propia víctima, declaraciones testificales, periciales y documental que se ha dado por reproducida.

En relación con la declaración de la víctima, debemos recordar sintéticamente la doctrina jurisprudencial sobre dicha prueba, singularmente trascendente en casos como el presente, donde los hechos se desarrollan en una intimidad de la que sólo son conocedores las personas implicadas -el procesado y la víctima- y, por tanto, no puede otra prueba directa del hecho que la declaración de tales personas. Para atribuir valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

1º) Persistencia en la incriminación, la cual debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesador-procesado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido sentido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes. Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez. Y por otro lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones; o bien de las previas relaciones procesado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que por sí solo no enturbia su testimonio.

3º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en el presente, el testimonio de la víctima constituye el principal aporte probatorio de cargo para acreditar los hechos y estando la misma constituida como acusación particular se hace preciso someterlo a un análisis minucioso para comprobar si su declaración es hábil para destruir el derecho a la presunción de inocencia.

Así en primer lugar, siguiendo las pautas de interpretación reiteradamente aconsejadas por la doctrina del Tribunal Supremo advertimos que el testimonio de Guadalupe es persistente, sin que en el relato dado en el acto de juicio oral se hayan observado modificaciones esenciales ni vaguedades, generalidades o contradicciones.

La declaración dada lo fue con una conexión lógica con las versiones anteriores. En todas sus declaraciones ha mantenido haber sido penetrada vaginalmente, en dos ocasiones, por el procesado sin su consentimiento. En todas ellas, ha referido que los hechos ocurrieron en una primera ocasión, sobre la 1:00 horas del día 29 de mayo de 2023, y una segunda vez a las 8:00 horas del día 30 de mayo de 2023, y el lugar exacto de la vivienda donde se produjo la agresión sexual. En todas las declaraciones prestadas ha efectuado un relato detallado de cómo ocurrieron los hechos, indicando que la primera agresión sexual ocurrió cuando acudió a su habitación a pedirle que no diera portazos y bajara la música porque sus hijos estaban durmiendo y al día siguiente tenían colegio. En el caso de la segunda agresión sexual, señaló que se encontraba en la cocina, con el detalle de que se estaba haciendo un café, y que el procesado comenzó a besarle en el cuello, le cogió fuerte para sacarle de la cocina, le tiró en el sofá del salón, donde forcejó con él. Después le volvió a coger y la llevó a su habitación, allí le tiró al suelo, le quitó la ropa y le penetró vaginalmente.

En todas las declaraciones ha declarado las expresiones que le dirigió, siendo completamente coincidentes entre todas ellas. Así en la denuncia interpuesta, momento más inmediato a la comisión de los hechos, indicó que el primer día le dijo, mientras le penetraba vaginalmente, "a ti te gusta que te coja así, que te lo haga duro y que te llene de leche la vagina" y cuando finalizó le dijo que se podía "ir tranquila a la cama" que ya "iba a bajar la música". En el acto de juicio manifestó en similares términos, indicando que le dijo que a ver qué se sentía "teniendo la vagina llena de semen, tenerlo dentro", y cuando acabó le dijo que "ya podía bajar la música e irse a la cama tranquilamente." Respecto al segundo día refirió que después de que ella le dijera que le dejara, que no quería mantener relaciones sexuales, el procesado le dijo que "si no te dejas, esta vez te voy a forzar por detrás". En el juicio relató que le dijo efectivamente que, si no se dejaba, se lo hacía "por detrás".

Asimismo, todas sus declaraciones son coincidentes respecto a la violencia e intimidación empleada por el procesado, siendo que en el acto de juicio manifestó que el día 29 de mayo, para obligarle a mantener relaciones sexuales le cogió del cuello y le tiró contra la cama, allí le quitó la ropa, se puso encima de ella, "forcejeó con él" y le penetró. El segundo día indicó que "le cogió fuerte" y le sacó de la cocina, le tiró en el sofá "donde forcejeó con él", le cogió y le llevó a la habitación, donde le dijo que si no se dejaba le forzaría analmente. A lo largo de todas las declaraciones ha mantenido que las lesiones que presentaba en las mamas y en el cuello fueron como consecuencia de la agresión ocurrida el segundo día.

Consideramos en atención a lo expuesto que el testimonio de Guadalupe es persistente, tal y como lo entiende el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia nº 108/2023, de 16 de febrero, que establece que:

"Previamente, en relación a las contradicciones de la víctima, esta Sala, en SSTS 585/2020, de 5-11 ; 672/2022, de 1-7 ; 741/2022, de 20-7 , y 1016/2022, de 18-1-2023 , entre las más recientes, tiene dicho: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras)."

Por otro lado, consideramos acreditado que, en la declaración prestada por Guadalupe, se da una total ausencia de móviles espurios. No encontramos datos objetivos que nos permitan alcanzar el convencimiento de que la denunciante ha fabulado los hechos ni que los haya exagerado, o haya actuado movida por los celos.

La pareja estaba rota cuando ocurren los hechos, como lo acredita que ambos durmieran en habitaciones diferentes, ella con sus hijos en una y él en otra. Guadalupe no ha manifestado en alguna de sus declaraciones que hubiera interpuesto la denuncia contra el procesado porque el mismo día de la interposición le hubiera visto en la habitación con otra mujer, llamada María Consuelo, que declaró en el acto de juicio y manifestó que solo coincidió con Guadalupe en el ascensor del inmueble, y que le dijo a ella "pobre muchachita", y se refirió al procesado como "cretino". La testigo no dijo, en el acto de juico, que Guadalupe le dijera que iba a denunciar al procesado, como mantuvo ésta para desacreditar a la denunciante.

Por tanto, podemos llegar al convencimiento de que Guadalupe interpuso la denuncia poque había sido agredida sexualmente por el procesado que le obligó a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento en dos ocasiones y porque, como explicó en el acto de juicio, quería que esto no volviera a sucederle a ella, ni a su hija, lo que es lógico teniendo en cuenta que el procesado seguía viviendo con ella en el mismo domicilio. Tampoco ha quedao acreditado que fuera porque quisiera, como indicó el procesado, obtener una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, ya que ya tenía una autorización de residencia por estudios. La autorización fue, en su caso, una consecuencia legal de la interposición de la denuncia, pero que fuera el fin en sí mismo.

Por otro lado, no ha querido ningún tipo de indemnización por lo que entre sus intenciones no estaba la de obtener un beneficio económico, al que desde luego tendría derecho como consecuencia del daño psíquico y moral que provoca un hecho traumático como el sufrido, no solo para ella, sino también para sus hijos que vieron alterado el normal desarrollo de su vida, ya que después de la denuncia, incluso tuvieron que acudir a casa de la hermana de Guadalupe a vivir.

Por tanto, ningún ánimo de venganza o resentimiento podemos encontrar en su testimonio, que goza de credibilidad subjetiva. No es posible poner en duda la credibilidad del testigo con fundamento en el eventual resentimiento surgido de la propia comisión del delito o de sus consecuencias, porque los eventuales móviles espurios en el testimonio de la víctima de un delito, como factor a tener en cuenta para juzgar su credibilidad, han de fundarse en motivos anteriores y diferentes de los que puedan tener su origen en los propios hechos denunciados, y hasta el momento de que se produjera la agresión sexual no había ningún motivo para denunciar al procesado ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1582/2002 de 30 de septiembre), de manera que como indica la también sentencia del Tribunal Supremo nº 1168/2001 de 15 de junio:

"la motivación bastarda, apta para tener en cuenta como criterio a la hora de valorar la suficiencia de su testimonio, ha de medirse con referencia a las relaciones, entre el ofendido y el responsable del delito, existentes con anterioridad al hecho concreto que se enjuicia".

CUARTO.-Abundando en los requisitos antes expuestos, y continuando con los razonamientos y argumentos de la presente, debemos señalar la prueba practicada ha acreditado que el procesado mantuvo las dos relaciones sexuales con penetración vaginal y que ésta no consintió en ninguna de las dos ocasiones, y de ello hay corroboraciones periféricas que dotan el testimonio de Guadalupe de verosimilitud objetiva, a pesar de que el procesado ha mantenido que ella quería y consintió las dos veces.

El procesado prestó declaración en el acto de la vista y reconoció que sobre la 1:00 horas del día 29 de mayo de 2023 tenía la música puesta porque había estado con el otro inquilino de la vivienda tomando unas cervezas. También reconoció que Guadalupe había acudido a pedirle que bajara la música, lo que tiene todo el sentido porque como ella misma explicó por la mañana lo menores tenía que ir al colegio. Por tanto, consideramos acreditado que Guadalupe no acudió a la habitación del procesado porque quisiera mantener relaciones sexuales con él sino porque estaba haciendo ruido, y había dado un portazo con lo que estaba causando molestias. A pesar de lo detallada que fue la declaración de Guadalupe respecto a lo que ocurrió dentro de la habitación el procesado se limitó a decir que no la forzó en ningún momento y que las relaciones fueron consentidas, reconociendo parcialmente que expresiones como "a ti te gusta que te coja así", que "te de duro" o que "te llene de leche la vagina", son términos que utiliza habitualmente en sus relaciones sexuales.

En el mismo sentido declaró el procesado respecto a la agresión ocurrida sobre las 8:00 horas del día 1 de mayo de 2023, donde indicó que las relaciones sexuales fueron consentidas, pero sin especificar nada más al respecto, negando que le dijera que le iba a "forzar por detrás", y ello a pesar de lo detallada que fue la declaración de Guadalupe, que indicó donde se encontraba cuando él empezó a besarle, como le sacó de la cocina empleando fuerza, como intentó penetrarla en el salón, y le llevó por la fuerza hasta la habitación donde le quitó la ropa y le penetró vaginalmente con la amenaza de penétrale analmente si no se dejaba.

No solo el procesado no ha contado cómo o de qué manera era consciente de que Guadalupe quiso ambas relaciones sexuales, a pesar de lo detallada que fue la declaración de ésta respecto a cómo expresó su deseo de no mantener ningún contacto sexual con él. Así, declaró que el día 29 de mayo le dijo que le dejara salir de la habitación y que parara -como indicó a preguntas de la defensa-, forcejando con él, haciendo el procesado caso omiso a este ruego y continuando hasta satisfacer sus deseos sexuales sin ningún tipo de consideración hacia Guadalupe. Y el día 30 de mayo ella le dijo, cuándo él comenzó a besarle en la cocina, que si no había tenido suficiente el lunes y que la dejara en paz. Esto no le sirvió para detenerse, y tampoco sirvió para ello que en el salón ella forcejeara con él -en la denuncia, momento más inmediato a los hechos, indicó que le dio patadas, no consiguiendo penetrarla, por lo que le arrastró hasta la habitación, donde tampoco le sirvió para parar la agresión que ella le dijera que parara, sucumbiendo a la penetración vaginal ante el temor de que pudiera penetrarla analmente como le había amenazado. Por tanto, a pesar de que el procesado era consciente, al utilizar la fuerza para doblegar la voluntad de Guadalupe, de que ella no quería, además de que está explícitamente, no solo de palabra sino con su actitud, le había hecho saber que no consentía en las relaciones sexuales, el procesado le penetró vaginalmente en las dos ocasiones.

El relato. además, viene corroborado por la declaración de la menor, Cecilia hija de Guadalupe de 13 años, que declaró a través de prueba preconstituida que, cuando ocurrieron los hechos del día 29 de mayo, se despertó y escuchó la discusión entre su madre y el procesado en la habitación de al lado. Recuerda que dormía con su madre y con su hermano en la misma habitación, porque su madre y el procesado se habían distanciado como pareja desde hacía dos o tres semanas. Ese día se levantó porque escuchó como gritos, ruidos. No estaba su madre, y se quedó escuchando y oyó a su madre que le decía que le dejara en paz, que le dejara la ropa, que por qué estaba así. Ella no salió de la habitación porque le dio miedo, ya que en una ocasión que estuvo a punto de entrar en la habitación del procesado, éste le intentó pegar. Ella creyó que el procesado le estaba haciendo daño a su madre, pegando, discutiendo, que le estaba golpeando o tocando. Ella siguió escuchando ruidos y voces y golpes, intentó despertar a su hermano, pero dormía profundamente. Ella no sabía lo que hacer o si debía llamar a alguien. Ella se quedó acostada y luego se quedó dormida. Al día siguiente le preguntó a su madre, porque sabía que había pasado algo grave. Su madre no le quiso decir nada, y se quedó en la casa y lloraba mucho, ella estaba muy preocupada por su madre. Fue el viernes cuando se lo contó y le dijo que le había violado, y le enseñó los moratones que tenía en el pecho y el cuello. Ella lloró mucho porque le dolió que él le hiciera eso a su madre. Su madre le dijo que estaba borracho. Ella le dijo a su madre lo que había oído, le dijo a su madre que se lo contara al alguien para que le ayudara, y que le dijera a él que se fuera. Ella le dijo que le dijera a su tía -la hermana de su madre-, y ese mismo día fue y se lo contó a su tía y a la pareja de ésta. Fueron a denunciar y mientras se quedaron en la casa de su tía, hasta que él se marchaba del domicilio. Durante esa semana, no quiso ver al procesado porque tenía miedo y rabia, y ella no hablaba con él. Él entraba y salía de su habitación y no les hacía caso. Es la única vez que escuchó algo parecido.

Por tanto, del relato de la menor se puede inferir que como indicó Guadalupe no acudió a la habitación del procesado porque quisiera mantener relaciones sexuales sino porque sus hijos estaban durmiendo en la habitación y el ruido podía despertarles. Así ocurrió que la menor se despertó al oír voces que denotaban que algo no iba bien, llegando a sentir miedo porque percibió, a través de sus sentidos, que a su madre el procesado le estaba haciendo daño. Lo que corroboró al ver a su madre al día siguiente mal y que confirmó el viernes cuando le contó que le había "violado". La Sala no ha apreciado que el relato de la menor sea ensayado o inventado, al apreciar que hizo una declaración coherente, espontánea y auténtica no solo por los detalles que dio en su declaración, sino por la asociación de pensamiento y sentimientos, ya que mientras escuchaba lo que pasaba en la habitación de al lado ella lo asociaba a que "algo malo" le estaba ocurriendo a su madre, como finalmente se ha demostrado. No consta que la menor tuviera otra intención que la de contar lo que realmente vivió en ese momento, sin que se haya constatado ningún tipo de añadido intencionado para tratar de favorecer la versión de su madre.

A parte de ello los hechos vienen corroborados por el informe del H. de DIRECCION001 donde acudió a las 1:38 horas del día 3/06/2023, y el informe médico forense, de fecha 3 de junio de 2023, donde ser realiza el siguiente diagnostican las siguiente lesiones: área de punteado eritematoso, de morfología circular de 3 cm en cuadrante supero interno de mama derecha; áreas de punteado eritematoso, de morfología circular de 3 cm de diámetro, en cuadrante supero interno y supero externo de mama izquierda; y área de punteado eritematoso, de morfología fusiforme de 3,5 cm de longitud, en línea media de la región anterior del cuello. En el informe se recoge que dichas lesiones son compatibles en tiempo y forma con las lesiones observadas, y relatadas por Guadalupe al forense, al que le indicó que "En la madrugada sobre 01:00 horas del día 29/05/23: agarrada del brazos y cuello -tirada sobre la cama -quita ropa- penetración vaginal. En la mañana sobre 08:00 horas del día 30/05/23: en la cocina, "besuqueos" cuello y mama -agarra extremidades superiores - traslada al salón -tira al suelo- quita ropa- penetración vaginal." En el momento de la exploración, el estado emocional era compatible con situación vivenciada, sin ningún tipo de alteración sensoperceptiva, indicándose que estaba consiente, orientada en tiempo y espacio, colaboradora, respondiente en tono bajo y coherente con estado afectivo contenido. Este estado emocional también es congruente con la experiencia traumática vivida.

Y, la relación sexual con penetración y eyaculación queda acreditada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que en sus conclusiones recoge que: " A partir de la segunda fracción de la lisis (fracción que contendía mayoritariamente el ADN proveniente de los espermatozoides) de ambos hisopos vaginales y de cérvix, así como de los tres lavados vaginales, todas ellas muestras tomadas a Guadalupe, se detecta en el análisis de marcadores STR del cromosoma Y (específicos de varón) un haplotipo que coincide con el haplotipo de Eulalio..."

Asimismo, como corroboración que completa el relato de los hechos y los pone en contexto, contamos con el dato de la propia reacción posterior a lo ocurrido por parte de Guadalupe que revela y corrobora la falta de consentimiento.

Por un lado, porque ella misma indicó que no quería denunciar los hechos, e igual hubiera sido así de no haberse producido una segunda agresión el día 30 de mayo. Esta afirmación es coherente con el hecho de que no se lo contara a nadie, ni siquiera a su hija, la cual después de haber oído la discusión, ruidos y golpes provenientes de la habitación del procesado, le estuvo preguntando durante toda la semana a ver qué había pasado, sin obtener respuesta. El hecho de que estuviera llorando, sin querer ir a estudiar, y tumbada en la cama, durante toda la semana, como indicó su hija, revela que las relaciones sexuales no fueron consentidas, puesto que de haber sido, queridas y consentidas, habría desarrollado su vida con normalidad y, desde luego, la menor no habría visto a su madre en una situación que a ella misma - a la menor- le hacía sufrir y estar angustiada por lo que le pudiera estar sucediendo a su madre. La menor estuvo toda la semana insistiéndole para que le dijera qué había pasado, y no fue hasta el mismo viernes cuando se lo contó, siendo la menor que le dijo que tenía que decírselo a su tía -hermana de Guadalupe-. Y así, fue como lo hizo. La hermana de Guadalupe, Coral, en el acto de juico, puso de manifiesto que no vio bien a su hermana, y al preguntarle le contó que el procesado le había violado aunque no quiso entrar en detalles. La reacción de ésta, a su vez, fue llamar a su pareja, contárselo y decidir que lo más correcto era presentar una denuncia.

Así consideramos que el modo en que fueron revelados los hechos, primero a la hija, luego a la hermana y a su cuñado, y luego con la interposición de la denuncia, denotan fiabilidad, teniendo en cuenta que de no ser cierto lo que ocurrió, Guadalupe no habría hecho participe a su familia, ni la hubiera involucrado en un procedimiento penal innecesariamente.

Por tanto, no solo su reacción posterior al hecho, así como el estado emocional en el que se encontraba Guadalupe inmediatamente después de lo ocurrido, es compatible con haber sido víctima de unas relaciones sexuales no consentidas, siendo que el impacto emocional, descrito por Guadalupe y por la propia menor, permiten acreditar que la interposición de la denuncia no fue un capricho o un arrebato de celos, sino consecuencia de haber sido víctima de dos agresiones sexuales.

Por tanto, de la valoracion conjunta de toda la prueba ha quedado acreditado sin ningún género de duda que el procesado penetró vaginalmente a Guadalupe en dos ocasiones empleando violencia e intimidación para vencer su resistencia, con ánimo de satisfacer supropio deseo sexual, lesionando con ello la indemnidad sexual de aquélla, y por tanto ha de ser condenado por dos delitos de agresión sexual del art. 178 y 179 y 180. 1 y 4ª del C.Penal.

QUINTO.-Respecto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, debemos indicar que los hechos han quedado probados por la declaración preconstituida de Bernardo, de 15 años, el cual relató que el procesado no podía acercarse a su madre. Él fue a bajar la basura, y cuando salía del portal se encontró con el procesado que pasaba justo por delante de la puerta de la casa. Entonces él se asustó y llamó al 112. El procesado estaba con otra persona, y cuando le vio salir del portal se le quedó mirando.

Los hechos han quedado acreditados por cuanto que ha sido unido a las actuaciones como prueba documental, que ha sido reproducida en el acto de la vista, el auto de fecha 3 de junio de 2023, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por el que se impone al procesado aproximarse a Guadalupe, Bernardo y Cecilia a menos de 300 metros, en cualquier lugar donde se encuentren, su domicilio sito en la DIRECCION000, su centro de trabajo, centros escolares o cualquier lugar frecuentado por estos. Así como prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, incluidos telemáticos, informáticos, redes sociales, estados de whatsapp o por medio de terceras personas. El auto dictado en fecha 7 de junio de 2023, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao, dictó orden de protección respecto de Guadalupe, imponiendo la prohibición de aproximación del procesado a 500 metros. El acta de notificación y requerimiento de fecha 7 de junio, al procesado para que no se aproximara y comunicara con Guadalupe, durante el tiempo de duración de la causa, a menos de 500 m de su domicilio sito en la DIRECCION000, con apercibimiento de que si quebrantaba la prohibición podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida que lleva a aparejada pena de prisión y muta. Notificación unida a las actuaciones y en la que consta estampada la firma del procesado.

Consta, asimismo, unida a las actuaciones las llamadas al 112 y a la Ertzaintza que efectuó el menor después de encontrarse con el procesado. Estas llamadas fueron efectuadas sobre las 21,19 horas del día 14 de junio de 2023, en las que indica que el procesado ha pasado por delante de la vivienda y que está asustado y no sabe qué hacer.

Por otro lado, el propio procesado reconoció, en el acto de juicio, haber pasado por la DIRECCION000, pese a conocer que tenía prohibido acercarse a dicho inmueble a menos de 500 metros, y ser conocedor de cuáles eran las consecuencias del incumplimiento de la resolución judicial. Resultando indiferente cuáles fueron los motivos por lo que pasó por allí, puesto que tenía expresamente prohibido acercarse a dicho domicilio donde residía Guadalupe, lo sabía y aun así pasó por delante de portal incumpliendo la orden de no acercarse a menos de 500 metros.

Por tanto, ha quedado que el procesado es responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C.Penal.

SEXTO.-De los hechos expresados resulta responsable en concepto de autor el procesado por su participación libre, directa y voluntaria conforme al art 28 del CP según lo razonado anteriormente.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pese a que ha sido solicitada la aplicación de la circunstancia agravante de discriminación por razón de género del art. 22.4 del C.Penal, teniendo en cuenta que se ha de aplicar, en el presente, el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª del C.Penal, no puede apreciarse.

Así lo establecen entre otras la STS, Penal sección 1 del 16 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2572/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2572 ), donde en su FD 5º establece lo siguiente:

"Por último, en relación con la aplicación de las agravantes de parentesco y de género, la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia han prescindido de la aplicación de la agravante de parentesco al haber sido tomada la relación sentimental con convivencia entre acusado y víctima para integrar la agravación comprendida en el art. 180.1.4ª CP .

Este subtipo sustituye a la agravante de parentesco con la que resulta incompatible (haber sido la víctima esposa o persona relacionada por una análoga relación de afectividad). Así lo expresamos en la sentencia núm. 28/2024 de 11 de enero .

Tampoco puede ser apreciada en el supuesto analizado, conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022 , la agravante de género prevista en el art. 22.4ª CP ya que el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP ya prevé entre sus elementos que la víctima -necesariamente mujer- sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad. Por ello, su apreciación también como agravante de género vulneraría la prohibición de "non bis in ídem"."

En el mismo sentido STS, Penal sección 1 del 25 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3628/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3628 ), que en su FDº 2º establece que:

"Tiene razón el recurrente. La entrada en juego del art. 180.1.4 CP desplaza no solo al parentesco, sino también a la agravante de género. Desde ahí comprobamos que la penalidad abstracta- comprendida entre siete y quince años de prisión- ha de modularse ante la presencia de una atenuante que inexorablemente remite a la mitad inferior: pena comprendida entre siete y once años y seis meses de prisión. La pena a revisar (nueve años y un día) es imponible, pero ello no excluye que en concreto pueda resultar más beneficiosa la legislación posterior en cuanto permite un mínimo más bajo.

Recordemos a estos efectos la STS 438/2024, de 21 de mayo . Se contempla en el art. 180.1.4ª CP la relación conyugal más solo en una dirección: agresión del marido a la esposa. Por tanto, además de embeber el parentesco, se absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 CP . Se convierte en inherente a ese subtipo."

En consecuencia, no procede apreciar la agravante de género solicitada.

OCTAVO.-En referencia a la pena a imponer por los delitos que han quedado acreditados:

8.1 )Por los dos delitos de agresión sexual que han quedado acreditados, el art. 180. 1. 4º establece que:

"1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...)

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia."

El art. 178 . 1 y 2 del C.Penal dispones que: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad."

El art. 179 del C.Penal establece que: "1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

En atención a la pena que, prevista legalmente, prisión de doce a quince años, la Sala entiende adecuada y proporcionada a la entidad y gravedad de los hechos atendiendo a las circunstancias que los rodearon a las agresiones sexuales y las circunstancias personales del procesado que no acreditan una especial peligrosidad permiten imponerle la pena en su extensión mínima, esto es, una pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, por cada agresión sexual.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del C. Penal, procede la imposición de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación en los términos que aparecen en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192 del C. Penal, que establece que:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

3. ...Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada"

En el presente, consideramos en atención a lo expuesto que la medida de libertad vigilada deberá tener una duración de CINCO AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el art. 106.1 j) del Código Penal, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual. Y procede la imposición de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo DIECISIETE AÑOS.

8.2)El art. 468 1 y 2 del C.Penal, dispone que: " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada."

En el presente consideramos que, en atención a la menor intensidad de los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon al mismo, y las circunstancias personales del autor, consideramos proporcionada la imposición de la pena en su extensión mínima que será de SEIS MESES DE PRISIÓN.

NOVENO.-EL art. 89 del C.Penal establece que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."

En el presente caso ha resultado acreditado que el acusado, de nacionalidad colombiana, con estancia irregular en España, carece de todo tipo de arraigo personal, económico, laboral y familiar, lo que determina la aplicación del artículo 89 del Código Penal, procediendo la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión del territorio español, de conformidad con el apartado segundo, sustitución que se considera proporcionada a la vista de las circunstancias del hecho, la gravedad del mismo, y las personales del acusado, no pudiendo regresar el acusado al territorio español en un plazo de 10 años desde su expulsión.

Se acuerda que la prisión sea sustituida por la expulsión del territorio nacional, previo cumplimiento de dos tercios de la condena , el acceso a tercer grado o la concesion de libertad condicional, con prohibición de entrada por un plazo de 10 años, durante el cual no podrá regresar a España.

DÉCIMO.-El procesado deberá hacer frente al pago de las constas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, los art 48 y 57 del CP y demás de aplicación general.