Sentencia Penal 148/2026 Audiencia Provincial Penal nº 6 de Madrid, Rec. 707/2024 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en la Constitución y LECrim, los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El acusado Sergio en el acto del juicio reconoció las ventas realizadas, si bien les da una explicación que, desde su punto de vista, excluye la comisión de delito alguno. Así manifestó que, como abogado, tenía un acuerdo de gestión y administración del patrimonio de Teofilo y su familia, incluyendo todos los procedimientos judiciales que pudieran surgir, trabajo que debía ser retribuido y pactaron unos honorarios de 200.000 euros, indicando que cuando Teofilo cedió sus derechos a las hijas, siguió llevando todos los asuntos de las mismas. Con relación a la primera venta señala que cobró parte del precio, por medio de trasferencias que se realizaron a la sociedad RDA Management Funds SL que es del otro acusado, pero no se quedó con el dinero, sino que lo destino a cubrir los gastos de la familia Macarena Sara Teofilo, así como los gastos de la propia venta pues había que legalizar la finca. Señaló el acusado que en la segunda venta de otro inmueble, se cobró con talones, cobró dos, pero que igualmente el dinero se destinó a cubrir gastos diversos, entre ellos los propios de la venta pues había que segregar la finca. También manifestó que Teofilo le iba pagando sus honorarios, hasta que dejó de pagarlos y que su hija Macarena se comprometió a abonarle 150.000 euros, que no ha recibido. Añadió que ha acreditado todos los gastos que ha tenido que realizar mediante la documentación que ha aportado a la causa, por lo que no se ha quedado con nada del dinero de las ventas. También indicó que se ofreció a entregar al liquidador de Pitamar del Sur SL todas las facturas, pero no se las reclamó, y que la cuenta de Pitamar en el Banco Santander se canceló el 14 de abril de 2014 y no el 1 de marzo de 2017, como ha certificado el banco. Nada dijo el acusado en el juicio respecto a que parte del dinero que recibió era para cobrar sus honorarios, tal y como se indica en el escrito de defensa, aunque declaró, como se ha dicho, que le debían 150.000 euros por su trabajo, indicando en la última palabra que no ha cobrado nada de sus honorarios.

Pero esta versión del acusado ha quedado desvirtuada por la extensa documental aportada a la causa y por la testifical practicada en el acto del juicio. Así Macarena, hija de Teofilo, manifestó que entró en la sociedad Pitamar del Sur SL en el año 2016 junto con su hermana Sara, que la sociedad la gestionaba el acusado Sergio, con el que tenía una relación de confianza. Declaró que al acusado referido le pagaba su padre, que la declarante no le ha abonado sus honorarios después del divorcio de sus padres, porque los iba a abonar su padre, si bien su marido le abonó 29.000 euros como honorarios. Indicó que tuvo conocimiento de la primera venta realizada en el año 2014 pero desconocía las transferencias que se habían realizado, y que se dio cuenta de que faltaba dinero en la sociedad mucho más tarde, ante lo que reclamó al acusado que le rindiera cuentas, pero sólo le mostró algunos pagos de agua o luz. Indicó la testigo que nunca ha autorizado al acusado a hacer gastos a cargo de la sociedad, salvo el abono del seguro del coche y la luz. Manifestó que también se reunió en Londres con el acusado para aclarar las cuentas, pero sólo le mostró algunas facturas de comidas o café, y entonces empezó a ver que algo raro pasaba, pues no había percibido cantidad alguna por la venta de la finca realizada en el año 2014, sin que el acusado le presentase una liquidación de las cuentas y los justificantes de los gastos, y entonces llegó la segunda venta en el año 2018, con la que surgieron los mismos problemas, es decir, se vendió la finca pero no se ingresó el precio recibido en la cuenta de la sociedad. También manifestó que a pesar de ser ella y su hermana socias mayoritarias no fueron convocadas a las juntas de la sociedad porque no se celebraban. Concluyó señalando que no ha percibido cantidad alguna de las dos ventas realizadas por el acusado en nombre de Pitamar del Sur SL y que, ante la situación generada, procedieron a la liquidación de la sociedad.

Nada aclaró Sara pues indicó que dada su corta edad era su hermana la que se encargaba de todo.

Por su parte, la madre de las hermanas, Tania, declaró que el acusado Sergio llevó los intereses de la familia desde el año 1996 hasta el año 2010 en que se produjo el divorcio con Teofilo, y ese año acordaron que todo el patrimonio familiar pasara a sus dos hijas, continuando Teofilo abonando los honorarios del acusado, sin que las dos hijas tuvieran que abonar cantidad alguna como honorarios. Manifestó que no autorizaron al acusado a realizar gastos en nombre de Pitamar, como tampoco autorizaron el pago de 75.000 euros a un abogado de Portugal. Manifestó que la primera venta fue decidida por la familia y que parte del precio se destinó a pagar abogados, impuestos y gastos de la familia, aunque éstos eran escasos pues no vivían allí. También declaró que el acusado le contaba las cantidades que gastaba, pero sin aportar factura alguna.

Muy esclarecedor fue el liquidador de Pitamar del Sur SL, Pedro Francisco, que investigó la situación de la sociedad y las ventas realizadas, comprobando que la primera había sido contabilizada como inversión financiera, lo que no era factible, sin que en la cuenta bancaria, luego cancelada, hubiese quedado ingreso alguno de la venta pues se transfirió a RDA, y que en la segunda venta había dos talones a nombre de Pitamar, y que en la cuenta bancaria no estaban ingresados los talones, ni rastro del precio obtenido por la venta. Que no se ingresó en las cuentas de la sociedad el importe de las dos ventas. Manifestó que reclamó al acusado una explicación y justificación de lo sucedido, pero nunca le remitió documentación, contestándole a sus requerimientos diciéndole que le remitiría la documentación, pero no lo hizo. También indicó que las hermanas Macarena Sara no habían pactado nada con el acusado sobre su retribución, añadiendo que el cargo de administrador, el ostentado por el acusado, era gratuito, por lo que no debía cobrar dinero alguno. También aclaró que la sociedad tenía dos cuentas bancarias.

La testigo Luisa declaró que trabaja con el acusado Sergio desde 1987, y manifestó que recibieron el requerimiento del liquidador de Pitamar del Sur SL, pero que no se contestó.

SEGUNDO.- De lo expuesto sólo cabe concluir que ha quedado acreditado que el acusado Sergio, siendo el administrador de Pitamar del Sur SL, realizó la venta de un inmueble de la sociedad, recibió el importe de la venta, ingresando parte del mismo en la cuenta de la sociedad, y a continuación realizó una serie de transferencias de esa cuenta a una particular suya y a la cuenta de la sociedad controlada por el otro administrador de Pitamar del Sur SL ( Luis Enrique), RDA Management Funds SL, y posteriormente realizó una segunda venta de otro inmueble, recibiendo varios talones y dos de ellos los ingresó en su cuenta corriente, y no en la de la sociedad Pitamar pues había cancelado la cuenta bancaria de la misma el 1 de marzo de 2017. De este modo el acusado referido hizo suyos 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y 113.167,92 euros, de la segunda venta. También ha quedado acreditado que procedió a redactar el acta de la Junta General Universal de la sociedad Pitamar del Sur SL, relativa al ejercicio 2017, poniéndole fecha de 30 de junio de 2017, aprobándose las cuentas anuales, emitiendo el posterior certificado del acta que fue firmada por el Presidente y el Secretario, y que posteriormente fue anotada en el Registro Mercantil, cuando lo cierto es que la Junta ni fue convocada, ni se celebró.

A pesar de que el juicio ha sido largo y se han tratado múltiples cuestiones referidas a la relación entre el acusado Sergio y la familia Macarena Sara Teofilo Tania y varias sociedades, lo único relevante a efectos del presente juicio, además de la simulación de la junta de socios y su posterior certificación, no es más que el hecho de que el acusado referido, vendió dos finca de la sociedad Pitamar del Sur SL y el dinero percibido no se ha ingresado en la cuenta de la sociedad, habiendo hecho suyo parte del dinero percibido por las dos ventas.

La justificación del acusado exponiendo que había que pagar muchos gastos tanto legales como de la familia Macarena Sara Teofilo Tania, carece de sustento. Es evidente que toda venta genera unos gastos legales que tienen que ser abonados, como son las operaciones previas para legalizar la situación de las fincas, las escrituras, el registro de las mismas, como manifestaron los testigos Borja y Concepción, que expusieron en el juicio todas las operaciones que tuvieron que hacer para poder realizar las ventas y que, lógicamente, tienen que ser retribuidas. Y no se niega que parte del precio recibido por las ventas se haya destinado a este fin, lo que resulta razonable.

Pero hecha esta aclaración, lo que no resulta razonable es que ninguna cantidad cobrada por las ventas se haya ingresado de modo definitivo en la cuenta de la sociedad y que las hermanas Macarena Sara no hayan percibido cantidad alguna. La primera venta tuvo como precio la cantidad de 240.000 euros, y resulta que 161.738'73 euros fueron transferidos por el acusado a otra sociedad, y la segunda venta tuvo un precio de 282.386'15 euros, que no han ingresado en la cuenta de la sociedad, mientras que el acusado ha cobrado dos de los cheques por importe de 93.167'92 euros y 20.000 euros.

Señala la defensa del acusado Sergio que ha aportado todos los justificantes de los gastos a que tuvo que hacer frente, pero lo cierto es que la documentación aportada a la causa no son más que facturas proforma, liquidaciones o correos electrónicos confeccionados por el acusado, que nada acreditan, pues parecen confeccionados ad hoc para el presente procedimiento. Se ha aportado el testimonio del Letrado portugués Celso para acreditar que percibió 75.000 euros del acusado por trabajos relacionados con Pitamar del Sur, pero su testimonio fue confuso y poco aclaró, salvo que es cierto que el acusado le pagó la cantidad referida, aunque no se sabe que tiene que ver este gasto con la sociedad Pitamar del Sur, pues el testigo manifestó que no conocía esta sociedad.

También se ha indicado por la defensa que el acusado tenía que cobrar honorarios por su trabajo cuando Teofilo dejó de pagarle, pero esta cuestión ha sido muy confusa, pues el propio acusado Sergio manifestó en una ocasión que se le debía dinero, por lo que parte del dinero percibido por las ventas se lo quedó como honorarios que le eran debidos, pero en el juicio no fue nada claro sobre esta cuestión, llegando a manifestar que no cobró honorarios por su trabajo.

Mucho se ha discutido en el juicio sobre la cancelación de la cuenta bancaria de la sociedad, si tuvo lugar el 14 de abril de 2014 o el 1 de marzo de 2017, lo que resulta indiferente, pues lo cierto es que la segunda venta se realizó en el año 2018, además de que la sociedad tenía dos cuentas como indicó el liquidador. Sólo manifestar que le primera fecha debe ser un error, pues aparecen ingresos posteriores a esa fecha, como es una transferencia de 40.001 euros realizada el 23 de abril de 2014.

También debe indicarse que ha quedado acreditado que el acusado, que llevaba muchos años gestionado los negocios de la familia Macarena Sara Teofilo Tania, abusó de su confianza, y realizaba cualquier tipo de operación por su cuenta sin consultar y sin aportar la correspondiente justificación. Y así, Tania y Macarena manifestaron que, salvo algún gasto menor, no autorizaron al acusado realizar otras operaciones, y que le pedían al acusado que le justificara los gastos, ante lo que siempre daba largas o les entregaba facturas de pequeños gastos, sin que nunca realizara una justificación total de la gestión del patrimonio familiar. Y en igual sentido se ha expresado el liquidador de la sociedad Pitamar del Sur SL, que al comprobar que el dinero de las ventas de las dos fincas no se había ingresado en la cuenta de la sociedad, pidió explicaciones al acusado, sin que le contestase, limitándose a decir que ya le remitiría los justificantes, lo que no ha hecho, extremo corroborado por la testigo Luisa, que trabajaba en el despacho del acusado y que manifestó que recibieron la reclamación del liquidador pero que no se contestó. Es decir, el acusado nunca ha podido, ni querido, justificar el destino dado al dinero cobrado por las ventas, y no ha podido justificarlo pues lo cierto es que parte del dinero de las ventas lo incorporó a su patrimonio.

TERCERO.- No sucede lo mismo con el acusado Juan Ignacio. Este acusado declaró que era el administrador de RDA Management Founds SL, que era una sociedad inactiva, que la compró porque su hermano la necesitaba para una operación, y la intención era pasarla a su hermano Eladio, en el que confiaba y le entregó las claves de la cuenta bancaria y el certificado digital, pero éste enfermó y falleció, y ya se olvidó de la sociedad hasta que le llegó la querella. Añadió que desconoce si el otro acusado manejaba la sociedad RDA, como desconoce todas las transferencias que se hicieron desde Pitamar del Sur a la cuenta de la sociedad RDA, pues no tenía acceso a la cuenta del banco, por lo que ningún dinero percibió. También indicó que cuando se presentó la querella el acusado Sergio le dijo que lo arreglaría todo. Que luego vendió la sociedad RDA Management Found SL al otro acusado y dejó de ser el administrador.

Y estas declaraciones han sido corroboradas por el acusado Sergio que manifestó en el juicio que Juan Ignacio nada tenía que ver con su actividad, que la sociedad RDA Management Found SL la compró para su hermano Eladio, que sólo era el administrador formal, pero la sociedad la llevaba su hermano Eladio. Añadió que Juan Ignacio nada tenía que ver con Pitamar del Sur SL, que no tuvo conocimiento de las dos ventas, ni se benefició de las mismas, no tenía el control de la sociedad y no se enteró de las transferencias que realizó a esta sociedad desde Pitamar del Sur SL.

En sentido semejante declaró Isidora, hermana del acusado Juan Ignacio, indicando que trabajaba con su hermano Eladio, que fue éste el que llevaba la contabilidad y la gestión bancaria de la sociedad RDA y tenía el certificado digital, y que Juan Ignacio no trabajaba en RDA. Y también la testigo Luisa declaró que trabaja con el acusado Sergio desde 1987, que Juan Ignacio sólo tenía un despacho alquilado y no tenía actividad con RDA.

De la prueba expuesta sólo cabe deducir que no se ha acreditado que el acusado Juan Ignacio tuviera participación en los hechos delictivos, pues su presencia en la sociedad RDA Management Found SL era meramente formal, pues la sociedad la dirigía su hermano Eladio, y nada tenía que ver con la sociedad Pitamar del Sur SL, desconocía las ventas realizadas por el acusado Sergio, y ningún beneficio obtuvo.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados en los apartados 1º y 2º no son legalmente constitutivos de dos delitos de administración desleal, como pretende la acusación particular, sino de dos delitos de apropiación indebida, conforme a la calificación del M. Fiscal. Así los hechos relativos a la venta realizada en el año 2014 constituyen un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal aprobado por L.O. 10/ 1996 de 23 de noviembre, vigente en el momento de los hechos, y los hechos referidos a la venta del año 2018 son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253, en relación con el art. 250.1.5°, del Código Penal vigente, según redacción dada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo. Por último, los hechos recogidos en el apartado 3º también son constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.2° y 3° del Código Penal.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 669/2021, de 9-9, que la figura de la administración desleal exige que el administrador desleal actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. De modo que el exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo.

Siguiendo con la diferencia entre el delito de administración desleal y el de apropiación indebida, la STS 31/2017 de 26 de enero, a su vez reproducida en la STS 211/2017 de 29 de marzo, expresa, tomando a su vez como referencia la STS 476/2015 de 13 de julio lo siguiente: "en la STS nº 700/2016, de 9 de septiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio .

En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

Y en el caso de autos el acusado Sergio no se limitó a ejercer sus facultades de administrador de modo indebido, sino que dispuso del dinero cuya administración le había sido encomendada, haciéndolo suyo, lo que supera las facultades del administrador, suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo. No estamos ante un supuesto de mero uso abusivo por parte del administrador de los bienes en perjuicio de su titular, y sin pérdida definitiva de los mismos (Administración desleal), sino que estamos ante un supuesto de disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (apropiación indebida).

El acusado realizó actos de distracción de fondos de la sociedad, en su propio beneficio económico y en perjuicio de los fondos de aquella, y este delito se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, a lo que debe añadirse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 260/2017, de 5 de abril y en relación con el elemento subjetivo del tipo, que "no es necesario que se pruebe que el mismo (el dinero distraído) ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado, como consecuencia de la gestión desleal, infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. Es decir, el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal";lo que claramente concurre en el caso de autos.

La defensa del acusado Sergio invoca la doctrina del Tribunal Supremo que señala que cuando las relaciones entre las partes son complejas, que se desarrollan durante un dilatado lapso de tiempo, es "conditio sine qua non" e indispensable punto de partida, la previa liquidación, para poder determinar si el saldo es favorable o no, y en su caso la suma defraudada, sin que exista el delito de apropiación indebida respecto de aquellas cantidades pendientes de una liquidación de cuentas ya que entonces el retraso en la devolución de lo que resulte no implica el ánimo de disposición o de incorporación patrimonial. Pretensión que debe ser rechazada pues no estamos ante un supuesto de relaciones complejas con créditos mutuos que deben ser liquidados para poder determinar quién es el acreedor y quien el deudor, sino que la cuestión es mucho más sencilla, el acusado realizó dos ventas de fincar propiedad de la sociedad Pitamar del Sur SL y no ingresó en la cuenta de la sociedad el dinero percibido, haciendo suyo parte de los importes recibidos. No estamos ante la existencia de créditos entre las partes que deben ser liquidados.

A lo expuesto debe añadirse que en los dos delitos resulta de aplicación evidente el Art 250.1.5º del C. Penal, desde el momento en que el acusado se apropió de 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y en 113.167,92 euros, procedentes de la segunda venta, cantidades que superan con creces la cifra de 50.000 euros.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el Art. 390.2º y 3º ambos del Código Penal.

De la testifical de hermanas Macarena y Sara, que en todo momento han mantenido que no han sido convocadas para ninguna junta de la sociedad a pesar de ser las socias mayoritarias, así como de la declaración del acusado Sergio, que reconoce que las juntas no se celebraron, aunque considera que eran una mera formalidad aceptada por todos, y de la documental unida a la causa, se deduce que el acusado Sergio procedió a redactar, a sabiendas de su falsedad, el acta de la Junta General Universal de la sociedad Pitamar del Sur SL, relativas al ejercicio 2017, poniéndole fecha de 30 de junio de 2017, aprobándose las cuentas anuales, redactando el posterior certificado del acta que fue firmada por el presidente y el Secretario, y que posteriormente fue anotada en el Registro Mercantil, cuando lo cierto es que la Junta ni fue convocada, ni se celebró, y en dicha supuesta junta, no asistieron las socias mayoritarias Macarena y Sara pues no fueron convocadas.

La acusación particular considera que estamos ante un delito continuado porque la falsedad se extiende a tres juntas, pero dado que las hermanas Macarena Sara entraron en la sociedad el 20 de julio de 2016, sólo podrían haber asistido a la junta del año 2017, y por ello este Tribunal considera que sólo ha quedado acreditada la falsedad referida a este año. No se ha practicado prueba que acredite que las juntas y sus certificados de los años 2015 y 2016 fuesen falsos, pues antes de las hermanas Macarena Sara el socio principal era Omey Internacional, y nadie de esta sociedad ha comparecido al acto del juicio.

De lo expuesto se deduce que el acta de junta social no celebrada fue falsificada, en cuanto simulada, pero esta simulación resulta inocua pues tal acta no se incorporó al tráfico mercantil. Pero no sucede lo mismo con la certificación simulada por el acusado Sergio y que fue incorporada al Registro Mercantil para que produjese los efectos legales que le son propios, lo que constituyen, sin duda alguna, una falsedad en documento mercantil.

El delito cometido consiste por un lado en una simulación de documento - la certificación falsaria referida a una junta de socios que no se celebró- y por otro supone aparentar la intervención de personas que no lo hicieron, pues se indica en el documento simulado que asistieron a la junta todos los socios, cuando las socias mayoritarias Macarena y Sara nunca fueron convocadas a la junta del año 2017 que se certifica como celebrada, ya que la junta no se celebró. Debe aclarase que no se imputa al acusado una alteración del contenido de un documento, sino la simulación de un documento mercantil, y simular equivale a crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección.

Y esta actuación falsaria tuvo efectos en el tráfico mercantil, al aprobarse las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria), e incorporarse al Registro Mercantil. La Jurisprudencia señala que es incontestable su afectación al tráfico mercantil, desde el momento en que la certificación referida a la junta de socios no celebrada se incorporó a un registro público. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2021 señala: "Razonamiento correcto, por cuanto en lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de Juntas societarias que ni siquiera se celebraron y, por tanto, no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21-3 ,califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad".

SEXTO.- De los dos delitos de apropiación indebida y del delito de falsedad en documento mercantil, resulta responsable, en concepto de autor el acusado Sergio, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen. Mientras que procede absolver al acusado Juan Ignacio del delito de administración desleal de que era acusado por la acusación particular.

SEPTIMO.- En la realización de tales delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la fijación de las penas debe tenerse en cuenta que el delito de apropiación indebida cualificado está sancionado con la pena de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y al no concurrir circunstancias modificativas, se puede recorrer la pena en toda su extensión. Considera este Tribunal que debe imponerse por cada delito la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal, a la vista de la importante cantidad de dinero apropiada por el acusado por cada hecho delictivo, que excede con creces del mínimo fijado en el Art. 250.1.5ª del C. Penal (triplica y duplica esta cantidad), si bien también debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento, que no llega a constituir una circunstancia atenuante, pero que debe ser valorado a la hora de individualizar la pena.

En cuanto al delito de falsedad del Art. 392 del C. Penal debe indicarse que está sancionado con una pena base de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Considera este Tribunal que deben imponerse la pena mínima de seis meses de prisión y la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal.

En orden a la fijación de la cuota diaria señala el Art. 50.5 del Código Penal que ésta se debe fijar atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 establece: "En definitiva, en vista la sentencia citada 1377/2001 , para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, como la de 20 euros diarios que estaría dentro de ese primer tramo a que antes hemos hecho referencia, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (en la actualidad 2 euros)".Y en el caso de autos, dada la condición profesional del acusado y su actividad en el mundo societario, sólo cabe concluir que dispone de medios económicos más que suficientes para el abono de la cuota de diez euros fijada por este Tribunal.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado Sergio indemnizará a Pitamar del Sur S.L. por las cantidades ilícitamente apropiadas en 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y en 113.167,92 euros, de la segunda venta.

Con relación a los intereses moratorios reclamados por la acusación particular, debe indicarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 ha fijado la siguiente doctrina: "la jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado en sentencias que ya forman un sólido y coherente cuerpo de doctrina jurisprudencial:

a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, por eso el tratamiento debe ser igual, so pena de establecer agravios comparativos y discriminaciones injustificadas según el perjudicado decida ejercer su derecho resarcitorio en el propio proceso penal o lo reserva para hacerlo en vía civil, como le permite expresamente el art. 109-2º C. Penal .

b) Las obligaciones civiles "ex delicto", no nacen propiamente del delito, aunque su declaración es condición indispensable, nacen de los hechos que configuran el mismo en cuanto que son originadores de la restitución de la cosa, de la reparación del daño e indemnización de los perjuicios ex art. 110 C. Penal .

c) En materia de daños y perjuicios, en cuanto que tienen una naturaleza dineraria engloban los intereses. Dentro de este concepto, deben incluirse tanto los legales como los moratorios, estos últimos se refieren a perjuicios derivados de la privación del disfrute del dinero indebidamente apropiado. Tal resarcimiento se consigue con los intereses moratorios.

d) Debe en consecuencia distinguirse entre los intereses legales ex art. 576 LECivil y los intereses moratorios ex art. 1108 C. Civil , siendo el régimen jurídico de uno y otro diferente.

e) Los intereses legales tienen su origen en el legislador y su razón de ser estriba en disuadir al deudor ya condenado a que trate de dilatar la entrega de lo debido con recursos o incidentes de todo tipo, dado su origen legal surgen sin necesidad de que la parte los haya pedido expresamente. Como expresamente se dice en el art. 576 LECivil , se trata de intereses de la mora procesal y surgen desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

f) Por contra, los intereses moratorios del art. 1108 C. Civil , tienen su origen en los perjuicios derivados del impago y se rigen por el pacto o convenio que pueda existir, de donde se deriva que siendo convencional su origen, la condena a los mismos tiene como previo presupuesto la petición de su abono por la persona concernida, y en cuanto a la fijación del dies a quo, se estima por tal, no el día de la comisión del delito, sino desde el día de la interpelación judicial que debe situarse, bien en el momento de la presentación de la querella o en otro caso desde el día de la presentación del escrito de Acusación --conclusiones provisionales--, pues es allí donde queda fijada la posición de la Acusación Particular tanto en relación a las cuestiones penales como a las civiles, y dentro de ellas, a la cuestión de los intereses. En tal sentido, SSTS de la Sala II 1130/20004 de 14 de Octubre; 605/2009 de 12 de Mayo ó 370/2010 de 29 de Abril ".

Por lo tanto, y en el caso de autos, dado que la acusación particular no reclamó el abono de estos intereses moratorios en su querella inicial, procede el abono de los mismos desde la fecha en que realmente fueron reclamados, que no es otra que el escrito de acusación presentado en el Juzgado el 6 de abril de 2022.

NOVENO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado condenado abonará tres décimas partes de las costas procesales, declarando de oficio las siete décimas partes restantes, con inclusión de las devengas por la acusación particular en la misma proporción, pues su acusación por el delito de falsedad ha prosperado en la presente causa.

Por la defensa del acusado Juan Ignacio se solicitó en su informe final la imposición de las costas a la acusación particular, pretensión que debe ser rechazada, pues se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas, o por lo menos no consta en el procedimiento. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos".

En el caso presente nada alegó en la calificación provisional ni en el trámite de conclusiones definitivas, donde la defensa se limitó a ratificar aquel escrito primero, que constituye el momento procesal adecuado, por lo que al tratarse de una cuestión nueva nada debe resolver este Tribunal sobre la misma.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en la Constitución y LECrim, los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El acusado Sergio en el acto del juicio reconoció las ventas realizadas, si bien les da una explicación que, desde su punto de vista, excluye la comisión de delito alguno. Así manifestó que, como abogado, tenía un acuerdo de gestión y administración del patrimonio de Teofilo y su familia, incluyendo todos los procedimientos judiciales que pudieran surgir, trabajo que debía ser retribuido y pactaron unos honorarios de 200.000 euros, indicando que cuando Teofilo cedió sus derechos a las hijas, siguió llevando todos los asuntos de las mismas. Con relación a la primera venta señala que cobró parte del precio, por medio de trasferencias que se realizaron a la sociedad RDA Management Funds SL que es del otro acusado, pero no se quedó con el dinero, sino que lo destino a cubrir los gastos de la familia Macarena Sara Teofilo, así como los gastos de la propia venta pues había que legalizar la finca. Señaló el acusado que en la segunda venta de otro inmueble, se cobró con talones, cobró dos, pero que igualmente el dinero se destinó a cubrir gastos diversos, entre ellos los propios de la venta pues había que segregar la finca. También manifestó que Teofilo le iba pagando sus honorarios, hasta que dejó de pagarlos y que su hija Macarena se comprometió a abonarle 150.000 euros, que no ha recibido. Añadió que ha acreditado todos los gastos que ha tenido que realizar mediante la documentación que ha aportado a la causa, por lo que no se ha quedado con nada del dinero de las ventas. También indicó que se ofreció a entregar al liquidador de Pitamar del Sur SL todas las facturas, pero no se las reclamó, y que la cuenta de Pitamar en el Banco Santander se canceló el 14 de abril de 2014 y no el 1 de marzo de 2017, como ha certificado el banco. Nada dijo el acusado en el juicio respecto a que parte del dinero que recibió era para cobrar sus honorarios, tal y como se indica en el escrito de defensa, aunque declaró, como se ha dicho, que le debían 150.000 euros por su trabajo, indicando en la última palabra que no ha cobrado nada de sus honorarios.

Pero esta versión del acusado ha quedado desvirtuada por la extensa documental aportada a la causa y por la testifical practicada en el acto del juicio. Así Macarena, hija de Teofilo, manifestó que entró en la sociedad Pitamar del Sur SL en el año 2016 junto con su hermana Sara, que la sociedad la gestionaba el acusado Sergio, con el que tenía una relación de confianza. Declaró que al acusado referido le pagaba su padre, que la declarante no le ha abonado sus honorarios después del divorcio de sus padres, porque los iba a abonar su padre, si bien su marido le abonó 29.000 euros como honorarios. Indicó que tuvo conocimiento de la primera venta realizada en el año 2014 pero desconocía las transferencias que se habían realizado, y que se dio cuenta de que faltaba dinero en la sociedad mucho más tarde, ante lo que reclamó al acusado que le rindiera cuentas, pero sólo le mostró algunos pagos de agua o luz. Indicó la testigo que nunca ha autorizado al acusado a hacer gastos a cargo de la sociedad, salvo el abono del seguro del coche y la luz. Manifestó que también se reunió en Londres con el acusado para aclarar las cuentas, pero sólo le mostró algunas facturas de comidas o café, y entonces empezó a ver que algo raro pasaba, pues no había percibido cantidad alguna por la venta de la finca realizada en el año 2014, sin que el acusado le presentase una liquidación de las cuentas y los justificantes de los gastos, y entonces llegó la segunda venta en el año 2018, con la que surgieron los mismos problemas, es decir, se vendió la finca pero no se ingresó el precio recibido en la cuenta de la sociedad. También manifestó que a pesar de ser ella y su hermana socias mayoritarias no fueron convocadas a las juntas de la sociedad porque no se celebraban. Concluyó señalando que no ha percibido cantidad alguna de las dos ventas realizadas por el acusado en nombre de Pitamar del Sur SL y que, ante la situación generada, procedieron a la liquidación de la sociedad.

Nada aclaró Sara pues indicó que dada su corta edad era su hermana la que se encargaba de todo.

Por su parte, la madre de las hermanas, Tania, declaró que el acusado Sergio llevó los intereses de la familia desde el año 1996 hasta el año 2010 en que se produjo el divorcio con Teofilo, y ese año acordaron que todo el patrimonio familiar pasara a sus dos hijas, continuando Teofilo abonando los honorarios del acusado, sin que las dos hijas tuvieran que abonar cantidad alguna como honorarios. Manifestó que no autorizaron al acusado a realizar gastos en nombre de Pitamar, como tampoco autorizaron el pago de 75.000 euros a un abogado de Portugal. Manifestó que la primera venta fue decidida por la familia y que parte del precio se destinó a pagar abogados, impuestos y gastos de la familia, aunque éstos eran escasos pues no vivían allí. También declaró que el acusado le contaba las cantidades que gastaba, pero sin aportar factura alguna.

Muy esclarecedor fue el liquidador de Pitamar del Sur SL, Pedro Francisco, que investigó la situación de la sociedad y las ventas realizadas, comprobando que la primera había sido contabilizada como inversión financiera, lo que no era factible, sin que en la cuenta bancaria, luego cancelada, hubiese quedado ingreso alguno de la venta pues se transfirió a RDA, y que en la segunda venta había dos talones a nombre de Pitamar, y que en la cuenta bancaria no estaban ingresados los talones, ni rastro del precio obtenido por la venta. Que no se ingresó en las cuentas de la sociedad el importe de las dos ventas. Manifestó que reclamó al acusado una explicación y justificación de lo sucedido, pero nunca le remitió documentación, contestándole a sus requerimientos diciéndole que le remitiría la documentación, pero no lo hizo. También indicó que las hermanas Macarena Sara no habían pactado nada con el acusado sobre su retribución, añadiendo que el cargo de administrador, el ostentado por el acusado, era gratuito, por lo que no debía cobrar dinero alguno. También aclaró que la sociedad tenía dos cuentas bancarias.

La testigo Luisa declaró que trabaja con el acusado Sergio desde 1987, y manifestó que recibieron el requerimiento del liquidador de Pitamar del Sur SL, pero que no se contestó.

SEGUNDO.- De lo expuesto sólo cabe concluir que ha quedado acreditado que el acusado Sergio, siendo el administrador de Pitamar del Sur SL, realizó la venta de un inmueble de la sociedad, recibió el importe de la venta, ingresando parte del mismo en la cuenta de la sociedad, y a continuación realizó una serie de transferencias de esa cuenta a una particular suya y a la cuenta de la sociedad controlada por el otro administrador de Pitamar del Sur SL ( Luis Enrique), RDA Management Funds SL, y posteriormente realizó una segunda venta de otro inmueble, recibiendo varios talones y dos de ellos los ingresó en su cuenta corriente, y no en la de la sociedad Pitamar pues había cancelado la cuenta bancaria de la misma el 1 de marzo de 2017. De este modo el acusado referido hizo suyos 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y 113.167,92 euros, de la segunda venta. También ha quedado acreditado que procedió a redactar el acta de la Junta General Universal de la sociedad Pitamar del Sur SL, relativa al ejercicio 2017, poniéndole fecha de 30 de junio de 2017, aprobándose las cuentas anuales, emitiendo el posterior certificado del acta que fue firmada por el Presidente y el Secretario, y que posteriormente fue anotada en el Registro Mercantil, cuando lo cierto es que la Junta ni fue convocada, ni se celebró.

A pesar de que el juicio ha sido largo y se han tratado múltiples cuestiones referidas a la relación entre el acusado Sergio y la familia Macarena Sara Teofilo Tania y varias sociedades, lo único relevante a efectos del presente juicio, además de la simulación de la junta de socios y su posterior certificación, no es más que el hecho de que el acusado referido, vendió dos finca de la sociedad Pitamar del Sur SL y el dinero percibido no se ha ingresado en la cuenta de la sociedad, habiendo hecho suyo parte del dinero percibido por las dos ventas.

La justificación del acusado exponiendo que había que pagar muchos gastos tanto legales como de la familia Macarena Sara Teofilo Tania, carece de sustento. Es evidente que toda venta genera unos gastos legales que tienen que ser abonados, como son las operaciones previas para legalizar la situación de las fincas, las escrituras, el registro de las mismas, como manifestaron los testigos Borja y Concepción, que expusieron en el juicio todas las operaciones que tuvieron que hacer para poder realizar las ventas y que, lógicamente, tienen que ser retribuidas. Y no se niega que parte del precio recibido por las ventas se haya destinado a este fin, lo que resulta razonable.

Pero hecha esta aclaración, lo que no resulta razonable es que ninguna cantidad cobrada por las ventas se haya ingresado de modo definitivo en la cuenta de la sociedad y que las hermanas Macarena Sara no hayan percibido cantidad alguna. La primera venta tuvo como precio la cantidad de 240.000 euros, y resulta que 161.738'73 euros fueron transferidos por el acusado a otra sociedad, y la segunda venta tuvo un precio de 282.386'15 euros, que no han ingresado en la cuenta de la sociedad, mientras que el acusado ha cobrado dos de los cheques por importe de 93.167'92 euros y 20.000 euros.

Señala la defensa del acusado Sergio que ha aportado todos los justificantes de los gastos a que tuvo que hacer frente, pero lo cierto es que la documentación aportada a la causa no son más que facturas proforma, liquidaciones o correos electrónicos confeccionados por el acusado, que nada acreditan, pues parecen confeccionados ad hoc para el presente procedimiento. Se ha aportado el testimonio del Letrado portugués Celso para acreditar que percibió 75.000 euros del acusado por trabajos relacionados con Pitamar del Sur, pero su testimonio fue confuso y poco aclaró, salvo que es cierto que el acusado le pagó la cantidad referida, aunque no se sabe que tiene que ver este gasto con la sociedad Pitamar del Sur, pues el testigo manifestó que no conocía esta sociedad.

También se ha indicado por la defensa que el acusado tenía que cobrar honorarios por su trabajo cuando Teofilo dejó de pagarle, pero esta cuestión ha sido muy confusa, pues el propio acusado Sergio manifestó en una ocasión que se le debía dinero, por lo que parte del dinero percibido por las ventas se lo quedó como honorarios que le eran debidos, pero en el juicio no fue nada claro sobre esta cuestión, llegando a manifestar que no cobró honorarios por su trabajo.

Mucho se ha discutido en el juicio sobre la cancelación de la cuenta bancaria de la sociedad, si tuvo lugar el 14 de abril de 2014 o el 1 de marzo de 2017, lo que resulta indiferente, pues lo cierto es que la segunda venta se realizó en el año 2018, además de que la sociedad tenía dos cuentas como indicó el liquidador. Sólo manifestar que le primera fecha debe ser un error, pues aparecen ingresos posteriores a esa fecha, como es una transferencia de 40.001 euros realizada el 23 de abril de 2014.

También debe indicarse que ha quedado acreditado que el acusado, que llevaba muchos años gestionado los negocios de la familia Macarena Sara Teofilo Tania, abusó de su confianza, y realizaba cualquier tipo de operación por su cuenta sin consultar y sin aportar la correspondiente justificación. Y así, Tania y Macarena manifestaron que, salvo algún gasto menor, no autorizaron al acusado realizar otras operaciones, y que le pedían al acusado que le justificara los gastos, ante lo que siempre daba largas o les entregaba facturas de pequeños gastos, sin que nunca realizara una justificación total de la gestión del patrimonio familiar. Y en igual sentido se ha expresado el liquidador de la sociedad Pitamar del Sur SL, que al comprobar que el dinero de las ventas de las dos fincas no se había ingresado en la cuenta de la sociedad, pidió explicaciones al acusado, sin que le contestase, limitándose a decir que ya le remitiría los justificantes, lo que no ha hecho, extremo corroborado por la testigo Luisa, que trabajaba en el despacho del acusado y que manifestó que recibieron la reclamación del liquidador pero que no se contestó. Es decir, el acusado nunca ha podido, ni querido, justificar el destino dado al dinero cobrado por las ventas, y no ha podido justificarlo pues lo cierto es que parte del dinero de las ventas lo incorporó a su patrimonio.

TERCERO.- No sucede lo mismo con el acusado Juan Ignacio. Este acusado declaró que era el administrador de RDA Management Founds SL, que era una sociedad inactiva, que la compró porque su hermano la necesitaba para una operación, y la intención era pasarla a su hermano Eladio, en el que confiaba y le entregó las claves de la cuenta bancaria y el certificado digital, pero éste enfermó y falleció, y ya se olvidó de la sociedad hasta que le llegó la querella. Añadió que desconoce si el otro acusado manejaba la sociedad RDA, como desconoce todas las transferencias que se hicieron desde Pitamar del Sur a la cuenta de la sociedad RDA, pues no tenía acceso a la cuenta del banco, por lo que ningún dinero percibió. También indicó que cuando se presentó la querella el acusado Sergio le dijo que lo arreglaría todo. Que luego vendió la sociedad RDA Management Found SL al otro acusado y dejó de ser el administrador.

Y estas declaraciones han sido corroboradas por el acusado Sergio que manifestó en el juicio que Juan Ignacio nada tenía que ver con su actividad, que la sociedad RDA Management Found SL la compró para su hermano Eladio, que sólo era el administrador formal, pero la sociedad la llevaba su hermano Eladio. Añadió que Juan Ignacio nada tenía que ver con Pitamar del Sur SL, que no tuvo conocimiento de las dos ventas, ni se benefició de las mismas, no tenía el control de la sociedad y no se enteró de las transferencias que realizó a esta sociedad desde Pitamar del Sur SL.

En sentido semejante declaró Isidora, hermana del acusado Juan Ignacio, indicando que trabajaba con su hermano Eladio, que fue éste el que llevaba la contabilidad y la gestión bancaria de la sociedad RDA y tenía el certificado digital, y que Juan Ignacio no trabajaba en RDA. Y también la testigo Luisa declaró que trabaja con el acusado Sergio desde 1987, que Juan Ignacio sólo tenía un despacho alquilado y no tenía actividad con RDA.

De la prueba expuesta sólo cabe deducir que no se ha acreditado que el acusado Juan Ignacio tuviera participación en los hechos delictivos, pues su presencia en la sociedad RDA Management Found SL era meramente formal, pues la sociedad la dirigía su hermano Eladio, y nada tenía que ver con la sociedad Pitamar del Sur SL, desconocía las ventas realizadas por el acusado Sergio, y ningún beneficio obtuvo.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados en los apartados 1º y 2º no son legalmente constitutivos de dos delitos de administración desleal, como pretende la acusación particular, sino de dos delitos de apropiación indebida, conforme a la calificación del M. Fiscal. Así los hechos relativos a la venta realizada en el año 2014 constituyen un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal aprobado por L.O. 10/ 1996 de 23 de noviembre, vigente en el momento de los hechos, y los hechos referidos a la venta del año 2018 son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253, en relación con el art. 250.1.5°, del Código Penal vigente, según redacción dada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo. Por último, los hechos recogidos en el apartado 3º también son constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.2° y 3° del Código Penal.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 669/2021, de 9-9, que la figura de la administración desleal exige que el administrador desleal actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. De modo que el exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo.

Siguiendo con la diferencia entre el delito de administración desleal y el de apropiación indebida, la STS 31/2017 de 26 de enero, a su vez reproducida en la STS 211/2017 de 29 de marzo, expresa, tomando a su vez como referencia la STS 476/2015 de 13 de julio lo siguiente: "en la STS nº 700/2016, de 9 de septiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio .

En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

Y en el caso de autos el acusado Sergio no se limitó a ejercer sus facultades de administrador de modo indebido, sino que dispuso del dinero cuya administración le había sido encomendada, haciéndolo suyo, lo que supera las facultades del administrador, suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo. No estamos ante un supuesto de mero uso abusivo por parte del administrador de los bienes en perjuicio de su titular, y sin pérdida definitiva de los mismos (Administración desleal), sino que estamos ante un supuesto de disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (apropiación indebida).

El acusado realizó actos de distracción de fondos de la sociedad, en su propio beneficio económico y en perjuicio de los fondos de aquella, y este delito se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, a lo que debe añadirse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 260/2017, de 5 de abril y en relación con el elemento subjetivo del tipo, que "no es necesario que se pruebe que el mismo (el dinero distraído) ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado, como consecuencia de la gestión desleal, infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. Es decir, el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal";lo que claramente concurre en el caso de autos.

La defensa del acusado Sergio invoca la doctrina del Tribunal Supremo que señala que cuando las relaciones entre las partes son complejas, que se desarrollan durante un dilatado lapso de tiempo, es "conditio sine qua non" e indispensable punto de partida, la previa liquidación, para poder determinar si el saldo es favorable o no, y en su caso la suma defraudada, sin que exista el delito de apropiación indebida respecto de aquellas cantidades pendientes de una liquidación de cuentas ya que entonces el retraso en la devolución de lo que resulte no implica el ánimo de disposición o de incorporación patrimonial. Pretensión que debe ser rechazada pues no estamos ante un supuesto de relaciones complejas con créditos mutuos que deben ser liquidados para poder determinar quién es el acreedor y quien el deudor, sino que la cuestión es mucho más sencilla, el acusado realizó dos ventas de fincar propiedad de la sociedad Pitamar del Sur SL y no ingresó en la cuenta de la sociedad el dinero percibido, haciendo suyo parte de los importes recibidos. No estamos ante la existencia de créditos entre las partes que deben ser liquidados.

A lo expuesto debe añadirse que en los dos delitos resulta de aplicación evidente el Art 250.1.5º del C. Penal, desde el momento en que el acusado se apropió de 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y en 113.167,92 euros, procedentes de la segunda venta, cantidades que superan con creces la cifra de 50.000 euros.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el Art. 390.2º y 3º ambos del Código Penal.

De la testifical de hermanas Macarena y Sara, que en todo momento han mantenido que no han sido convocadas para ninguna junta de la sociedad a pesar de ser las socias mayoritarias, así como de la declaración del acusado Sergio, que reconoce que las juntas no se celebraron, aunque considera que eran una mera formalidad aceptada por todos, y de la documental unida a la causa, se deduce que el acusado Sergio procedió a redactar, a sabiendas de su falsedad, el acta de la Junta General Universal de la sociedad Pitamar del Sur SL, relativas al ejercicio 2017, poniéndole fecha de 30 de junio de 2017, aprobándose las cuentas anuales, redactando el posterior certificado del acta que fue firmada por el presidente y el Secretario, y que posteriormente fue anotada en el Registro Mercantil, cuando lo cierto es que la Junta ni fue convocada, ni se celebró, y en dicha supuesta junta, no asistieron las socias mayoritarias Macarena y Sara pues no fueron convocadas.

La acusación particular considera que estamos ante un delito continuado porque la falsedad se extiende a tres juntas, pero dado que las hermanas Macarena Sara entraron en la sociedad el 20 de julio de 2016, sólo podrían haber asistido a la junta del año 2017, y por ello este Tribunal considera que sólo ha quedado acreditada la falsedad referida a este año. No se ha practicado prueba que acredite que las juntas y sus certificados de los años 2015 y 2016 fuesen falsos, pues antes de las hermanas Macarena Sara el socio principal era Omey Internacional, y nadie de esta sociedad ha comparecido al acto del juicio.

De lo expuesto se deduce que el acta de junta social no celebrada fue falsificada, en cuanto simulada, pero esta simulación resulta inocua pues tal acta no se incorporó al tráfico mercantil. Pero no sucede lo mismo con la certificación simulada por el acusado Sergio y que fue incorporada al Registro Mercantil para que produjese los efectos legales que le son propios, lo que constituyen, sin duda alguna, una falsedad en documento mercantil.

El delito cometido consiste por un lado en una simulación de documento - la certificación falsaria referida a una junta de socios que no se celebró- y por otro supone aparentar la intervención de personas que no lo hicieron, pues se indica en el documento simulado que asistieron a la junta todos los socios, cuando las socias mayoritarias Macarena y Sara nunca fueron convocadas a la junta del año 2017 que se certifica como celebrada, ya que la junta no se celebró. Debe aclarase que no se imputa al acusado una alteración del contenido de un documento, sino la simulación de un documento mercantil, y simular equivale a crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección.

Y esta actuación falsaria tuvo efectos en el tráfico mercantil, al aprobarse las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria), e incorporarse al Registro Mercantil. La Jurisprudencia señala que es incontestable su afectación al tráfico mercantil, desde el momento en que la certificación referida a la junta de socios no celebrada se incorporó a un registro público. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2021 señala: "Razonamiento correcto, por cuanto en lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de Juntas societarias que ni siquiera se celebraron y, por tanto, no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21-3 ,califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad".

SEXTO.- De los dos delitos de apropiación indebida y del delito de falsedad en documento mercantil, resulta responsable, en concepto de autor el acusado Sergio, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen. Mientras que procede absolver al acusado Juan Ignacio del delito de administración desleal de que era acusado por la acusación particular.

SEPTIMO.- En la realización de tales delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la fijación de las penas debe tenerse en cuenta que el delito de apropiación indebida cualificado está sancionado con la pena de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y al no concurrir circunstancias modificativas, se puede recorrer la pena en toda su extensión. Considera este Tribunal que debe imponerse por cada delito la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal, a la vista de la importante cantidad de dinero apropiada por el acusado por cada hecho delictivo, que excede con creces del mínimo fijado en el Art. 250.1.5ª del C. Penal (triplica y duplica esta cantidad), si bien también debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento, que no llega a constituir una circunstancia atenuante, pero que debe ser valorado a la hora de individualizar la pena.

En cuanto al delito de falsedad del Art. 392 del C. Penal debe indicarse que está sancionado con una pena base de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Considera este Tribunal que deben imponerse la pena mínima de seis meses de prisión y la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal.

En orden a la fijación de la cuota diaria señala el Art. 50.5 del Código Penal que ésta se debe fijar atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 establece: "En definitiva, en vista la sentencia citada 1377/2001 , para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, como la de 20 euros diarios que estaría dentro de ese primer tramo a que antes hemos hecho referencia, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (en la actualidad 2 euros)".Y en el caso de autos, dada la condición profesional del acusado y su actividad en el mundo societario, sólo cabe concluir que dispone de medios económicos más que suficientes para el abono de la cuota de diez euros fijada por este Tribunal.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado Sergio indemnizará a Pitamar del Sur S.L. por las cantidades ilícitamente apropiadas en 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y en 113.167,92 euros, de la segunda venta.

Con relación a los intereses moratorios reclamados por la acusación particular, debe indicarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 ha fijado la siguiente doctrina: "la jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado en sentencias que ya forman un sólido y coherente cuerpo de doctrina jurisprudencial:

a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, por eso el tratamiento debe ser igual, so pena de establecer agravios comparativos y discriminaciones injustificadas según el perjudicado decida ejercer su derecho resarcitorio en el propio proceso penal o lo reserva para hacerlo en vía civil, como le permite expresamente el art. 109-2º C. Penal .

b) Las obligaciones civiles "ex delicto", no nacen propiamente del delito, aunque su declaración es condición indispensable, nacen de los hechos que configuran el mismo en cuanto que son originadores de la restitución de la cosa, de la reparación del daño e indemnización de los perjuicios ex art. 110 C. Penal .

c) En materia de daños y perjuicios, en cuanto que tienen una naturaleza dineraria engloban los intereses. Dentro de este concepto, deben incluirse tanto los legales como los moratorios, estos últimos se refieren a perjuicios derivados de la privación del disfrute del dinero indebidamente apropiado. Tal resarcimiento se consigue con los intereses moratorios.

d) Debe en consecuencia distinguirse entre los intereses legales ex art. 576 LECivil y los intereses moratorios ex art. 1108 C. Civil , siendo el régimen jurídico de uno y otro diferente.

e) Los intereses legales tienen su origen en el legislador y su razón de ser estriba en disuadir al deudor ya condenado a que trate de dilatar la entrega de lo debido con recursos o incidentes de todo tipo, dado su origen legal surgen sin necesidad de que la parte los haya pedido expresamente. Como expresamente se dice en el art. 576 LECivil , se trata de intereses de la mora procesal y surgen desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

f) Por contra, los intereses moratorios del art. 1108 C. Civil , tienen su origen en los perjuicios derivados del impago y se rigen por el pacto o convenio que pueda existir, de donde se deriva que siendo convencional su origen, la condena a los mismos tiene como previo presupuesto la petición de su abono por la persona concernida, y en cuanto a la fijación del dies a quo, se estima por tal, no el día de la comisión del delito, sino desde el día de la interpelación judicial que debe situarse, bien en el momento de la presentación de la querella o en otro caso desde el día de la presentación del escrito de Acusación --conclusiones provisionales--, pues es allí donde queda fijada la posición de la Acusación Particular tanto en relación a las cuestiones penales como a las civiles, y dentro de ellas, a la cuestión de los intereses. En tal sentido, SSTS de la Sala II 1130/20004 de 14 de Octubre; 605/2009 de 12 de Mayo ó 370/2010 de 29 de Abril ".

Por lo tanto, y en el caso de autos, dado que la acusación particular no reclamó el abono de estos intereses moratorios en su querella inicial, procede el abono de los mismos desde la fecha en que realmente fueron reclamados, que no es otra que el escrito de acusación presentado en el Juzgado el 6 de abril de 2022.

NOVENO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado condenado abonará tres décimas partes de las costas procesales, declarando de oficio las siete décimas partes restantes, con inclusión de las devengas por la acusación particular en la misma proporción, pues su acusación por el delito de falsedad ha prosperado en la presente causa.

Por la defensa del acusado Juan Ignacio se solicitó en su informe final la imposición de las costas a la acusación particular, pretensión que debe ser rechazada, pues se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas, o por lo menos no consta en el procedimiento. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos".

En el caso presente nada alegó en la calificación provisional ni en el trámite de conclusiones definitivas, donde la defensa se limitó a ratificar aquel escrito primero, que constituye el momento procesal adecuado, por lo que al tratarse de una cuestión nueva nada debe resolver este Tribunal sobre la misma.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en la Constitución y LECrim, los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El acusado Sergio en el acto del juicio reconoció las ventas realizadas, si bien les da una explicación que, desde su punto de vista, excluye la comisión de delito alguno. Así manifestó que, como abogado, tenía un acuerdo de gestión y administración del patrimonio de Teofilo y su familia, incluyendo todos los procedimientos judiciales que pudieran surgir, trabajo que debía ser retribuido y pactaron unos honorarios de 200.000 euros, indicando que cuando Teofilo cedió sus derechos a las hijas, siguió llevando todos los asuntos de las mismas. Con relación a la primera venta señala que cobró parte del precio, por medio de trasferencias que se realizaron a la sociedad RDA Management Funds SL que es del otro acusado, pero no se quedó con el dinero, sino que lo destino a cubrir los gastos de la familia Macarena Sara Teofilo, así como los gastos de la propia venta pues había que legalizar la finca. Señaló el acusado que en la segunda venta de otro inmueble, se cobró con talones, cobró dos, pero que igualmente el dinero se destinó a cubrir gastos diversos, entre ellos los propios de la venta pues había que segregar la finca. También manifestó que Teofilo le iba pagando sus honorarios, hasta que dejó de pagarlos y que su hija Macarena se comprometió a abonarle 150.000 euros, que no ha recibido. Añadió que ha acreditado todos los gastos que ha tenido que realizar mediante la documentación que ha aportado a la causa, por lo que no se ha quedado con nada del dinero de las ventas. También indicó que se ofreció a entregar al liquidador de Pitamar del Sur SL todas las facturas, pero no se las reclamó, y que la cuenta de Pitamar en el Banco Santander se canceló el 14 de abril de 2014 y no el 1 de marzo de 2017, como ha certificado el banco. Nada dijo el acusado en el juicio respecto a que parte del dinero que recibió era para cobrar sus honorarios, tal y como se indica en el escrito de defensa, aunque declaró, como se ha dicho, que le debían 150.000 euros por su trabajo, indicando en la última palabra que no ha cobrado nada de sus honorarios.

Pero esta versión del acusado ha quedado desvirtuada por la extensa documental aportada a la causa y por la testifical practicada en el acto del juicio. Así Macarena, hija de Teofilo, manifestó que entró en la sociedad Pitamar del Sur SL en el año 2016 junto con su hermana Sara, que la sociedad la gestionaba el acusado Sergio, con el que tenía una relación de confianza. Declaró que al acusado referido le pagaba su padre, que la declarante no le ha abonado sus honorarios después del divorcio de sus padres, porque los iba a abonar su padre, si bien su marido le abonó 29.000 euros como honorarios. Indicó que tuvo conocimiento de la primera venta realizada en el año 2014 pero desconocía las transferencias que se habían realizado, y que se dio cuenta de que faltaba dinero en la sociedad mucho más tarde, ante lo que reclamó al acusado que le rindiera cuentas, pero sólo le mostró algunos pagos de agua o luz. Indicó la testigo que nunca ha autorizado al acusado a hacer gastos a cargo de la sociedad, salvo el abono del seguro del coche y la luz. Manifestó que también se reunió en Londres con el acusado para aclarar las cuentas, pero sólo le mostró algunas facturas de comidas o café, y entonces empezó a ver que algo raro pasaba, pues no había percibido cantidad alguna por la venta de la finca realizada en el año 2014, sin que el acusado le presentase una liquidación de las cuentas y los justificantes de los gastos, y entonces llegó la segunda venta en el año 2018, con la que surgieron los mismos problemas, es decir, se vendió la finca pero no se ingresó el precio recibido en la cuenta de la sociedad. También manifestó que a pesar de ser ella y su hermana socias mayoritarias no fueron convocadas a las juntas de la sociedad porque no se celebraban. Concluyó señalando que no ha percibido cantidad alguna de las dos ventas realizadas por el acusado en nombre de Pitamar del Sur SL y que, ante la situación generada, procedieron a la liquidación de la sociedad.

Nada aclaró Sara pues indicó que dada su corta edad era su hermana la que se encargaba de todo.

Por su parte, la madre de las hermanas, Tania, declaró que el acusado Sergio llevó los intereses de la familia desde el año 1996 hasta el año 2010 en que se produjo el divorcio con Teofilo, y ese año acordaron que todo el patrimonio familiar pasara a sus dos hijas, continuando Teofilo abonando los honorarios del acusado, sin que las dos hijas tuvieran que abonar cantidad alguna como honorarios. Manifestó que no autorizaron al acusado a realizar gastos en nombre de Pitamar, como tampoco autorizaron el pago de 75.000 euros a un abogado de Portugal. Manifestó que la primera venta fue decidida por la familia y que parte del precio se destinó a pagar abogados, impuestos y gastos de la familia, aunque éstos eran escasos pues no vivían allí. También declaró que el acusado le contaba las cantidades que gastaba, pero sin aportar factura alguna.

Muy esclarecedor fue el liquidador de Pitamar del Sur SL, Pedro Francisco, que investigó la situación de la sociedad y las ventas realizadas, comprobando que la primera había sido contabilizada como inversión financiera, lo que no era factible, sin que en la cuenta bancaria, luego cancelada, hubiese quedado ingreso alguno de la venta pues se transfirió a RDA, y que en la segunda venta había dos talones a nombre de Pitamar, y que en la cuenta bancaria no estaban ingresados los talones, ni rastro del precio obtenido por la venta. Que no se ingresó en las cuentas de la sociedad el importe de las dos ventas. Manifestó que reclamó al acusado una explicación y justificación de lo sucedido, pero nunca le remitió documentación, contestándole a sus requerimientos diciéndole que le remitiría la documentación, pero no lo hizo. También indicó que las hermanas Macarena Sara no habían pactado nada con el acusado sobre su retribución, añadiendo que el cargo de administrador, el ostentado por el acusado, era gratuito, por lo que no debía cobrar dinero alguno. También aclaró que la sociedad tenía dos cuentas bancarias.

La testigo Luisa declaró que trabaja con el acusado Sergio desde 1987, y manifestó que recibieron el requerimiento del liquidador de Pitamar del Sur SL, pero que no se contestó.

SEGUNDO.- De lo expuesto sólo cabe concluir que ha quedado acreditado que el acusado Sergio, siendo el administrador de Pitamar del Sur SL, realizó la venta de un inmueble de la sociedad, recibió el importe de la venta, ingresando parte del mismo en la cuenta de la sociedad, y a continuación realizó una serie de transferencias de esa cuenta a una particular suya y a la cuenta de la sociedad controlada por el otro administrador de Pitamar del Sur SL ( Luis Enrique), RDA Management Funds SL, y posteriormente realizó una segunda venta de otro inmueble, recibiendo varios talones y dos de ellos los ingresó en su cuenta corriente, y no en la de la sociedad Pitamar pues había cancelado la cuenta bancaria de la misma el 1 de marzo de 2017. De este modo el acusado referido hizo suyos 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y 113.167,92 euros, de la segunda venta. También ha quedado acreditado que procedió a redactar el acta de la Junta General Universal de la sociedad Pitamar del Sur SL, relativa al ejercicio 2017, poniéndole fecha de 30 de junio de 2017, aprobándose las cuentas anuales, emitiendo el posterior certificado del acta que fue firmada por el Presidente y el Secretario, y que posteriormente fue anotada en el Registro Mercantil, cuando lo cierto es que la Junta ni fue convocada, ni se celebró.

A pesar de que el juicio ha sido largo y se han tratado múltiples cuestiones referidas a la relación entre el acusado Sergio y la familia Macarena Sara Teofilo Tania y varias sociedades, lo único relevante a efectos del presente juicio, además de la simulación de la junta de socios y su posterior certificación, no es más que el hecho de que el acusado referido, vendió dos finca de la sociedad Pitamar del Sur SL y el dinero percibido no se ha ingresado en la cuenta de la sociedad, habiendo hecho suyo parte del dinero percibido por las dos ventas.

La justificación del acusado exponiendo que había que pagar muchos gastos tanto legales como de la familia Macarena Sara Teofilo Tania, carece de sustento. Es evidente que toda venta genera unos gastos legales que tienen que ser abonados, como son las operaciones previas para legalizar la situación de las fincas, las escrituras, el registro de las mismas, como manifestaron los testigos Borja y Concepción, que expusieron en el juicio todas las operaciones que tuvieron que hacer para poder realizar las ventas y que, lógicamente, tienen que ser retribuidas. Y no se niega que parte del precio recibido por las ventas se haya destinado a este fin, lo que resulta razonable.

Pero hecha esta aclaración, lo que no resulta razonable es que ninguna cantidad cobrada por las ventas se haya ingresado de modo definitivo en la cuenta de la sociedad y que las hermanas Macarena Sara no hayan percibido cantidad alguna. La primera venta tuvo como precio la cantidad de 240.000 euros, y resulta que 161.738'73 euros fueron transferidos por el acusado a otra sociedad, y la segunda venta tuvo un precio de 282.386'15 euros, que no han ingresado en la cuenta de la sociedad, mientras que el acusado ha cobrado dos de los cheques por importe de 93.167'92 euros y 20.000 euros.

Señala la defensa del acusado Sergio que ha aportado todos los justificantes de los gastos a que tuvo que hacer frente, pero lo cierto es que la documentación aportada a la causa no son más que facturas proforma, liquidaciones o correos electrónicos confeccionados por el acusado, que nada acreditan, pues parecen confeccionados ad hoc para el presente procedimiento. Se ha aportado el testimonio del Letrado portugués Celso para acreditar que percibió 75.000 euros del acusado por trabajos relacionados con Pitamar del Sur, pero su testimonio fue confuso y poco aclaró, salvo que es cierto que el acusado le pagó la cantidad referida, aunque no se sabe que tiene que ver este gasto con la sociedad Pitamar del Sur, pues el testigo manifestó que no conocía esta sociedad.

También se ha indicado por la defensa que el acusado tenía que cobrar honorarios por su trabajo cuando Teofilo dejó de pagarle, pero esta cuestión ha sido muy confusa, pues el propio acusado Sergio manifestó en una ocasión que se le debía dinero, por lo que parte del dinero percibido por las ventas se lo quedó como honorarios que le eran debidos, pero en el juicio no fue nada claro sobre esta cuestión, llegando a manifestar que no cobró honorarios por su trabajo.

Mucho se ha discutido en el juicio sobre la cancelación de la cuenta bancaria de la sociedad, si tuvo lugar el 14 de abril de 2014 o el 1 de marzo de 2017, lo que resulta indiferente, pues lo cierto es que la segunda venta se realizó en el año 2018, además de que la sociedad tenía dos cuentas como indicó el liquidador. Sólo manifestar que le primera fecha debe ser un error, pues aparecen ingresos posteriores a esa fecha, como es una transferencia de 40.001 euros realizada el 23 de abril de 2014.

También debe indicarse que ha quedado acreditado que el acusado, que llevaba muchos años gestionado los negocios de la familia Macarena Sara Teofilo Tania, abusó de su confianza, y realizaba cualquier tipo de operación por su cuenta sin consultar y sin aportar la correspondiente justificación. Y así, Tania y Macarena manifestaron que, salvo algún gasto menor, no autorizaron al acusado realizar otras operaciones, y que le pedían al acusado que le justificara los gastos, ante lo que siempre daba largas o les entregaba facturas de pequeños gastos, sin que nunca realizara una justificación total de la gestión del patrimonio familiar. Y en igual sentido se ha expresado el liquidador de la sociedad Pitamar del Sur SL, que al comprobar que el dinero de las ventas de las dos fincas no se había ingresado en la cuenta de la sociedad, pidió explicaciones al acusado, sin que le contestase, limitándose a decir que ya le remitiría los justificantes, lo que no ha hecho, extremo corroborado por la testigo Luisa, que trabajaba en el despacho del acusado y que manifestó que recibieron la reclamación del liquidador pero que no se contestó. Es decir, el acusado nunca ha podido, ni querido, justificar el destino dado al dinero cobrado por las ventas, y no ha podido justificarlo pues lo cierto es que parte del dinero de las ventas lo incorporó a su patrimonio.

TERCERO.- No sucede lo mismo con el acusado Juan Ignacio. Este acusado declaró que era el administrador de RDA Management Founds SL, que era una sociedad inactiva, que la compró porque su hermano la necesitaba para una operación, y la intención era pasarla a su hermano Eladio, en el que confiaba y le entregó las claves de la cuenta bancaria y el certificado digital, pero éste enfermó y falleció, y ya se olvidó de la sociedad hasta que le llegó la querella. Añadió que desconoce si el otro acusado manejaba la sociedad RDA, como desconoce todas las transferencias que se hicieron desde Pitamar del Sur a la cuenta de la sociedad RDA, pues no tenía acceso a la cuenta del banco, por lo que ningún dinero percibió. También indicó que cuando se presentó la querella el acusado Sergio le dijo que lo arreglaría todo. Que luego vendió la sociedad RDA Management Found SL al otro acusado y dejó de ser el administrador.

Y estas declaraciones han sido corroboradas por el acusado Sergio que manifestó en el juicio que Juan Ignacio nada tenía que ver con su actividad, que la sociedad RDA Management Found SL la compró para su hermano Eladio, que sólo era el administrador formal, pero la sociedad la llevaba su hermano Eladio. Añadió que Juan Ignacio nada tenía que ver con Pitamar del Sur SL, que no tuvo conocimiento de las dos ventas, ni se benefició de las mismas, no tenía el control de la sociedad y no se enteró de las transferencias que realizó a esta sociedad desde Pitamar del Sur SL.

En sentido semejante declaró Isidora, hermana del acusado Juan Ignacio, indicando que trabajaba con su hermano Eladio, que fue éste el que llevaba la contabilidad y la gestión bancaria de la sociedad RDA y tenía el certificado digital, y que Juan Ignacio no trabajaba en RDA. Y también la testigo Luisa declaró que trabaja con el acusado Sergio desde 1987, que Juan Ignacio sólo tenía un despacho alquilado y no tenía actividad con RDA.

De la prueba expuesta sólo cabe deducir que no se ha acreditado que el acusado Juan Ignacio tuviera participación en los hechos delictivos, pues su presencia en la sociedad RDA Management Found SL era meramente formal, pues la sociedad la dirigía su hermano Eladio, y nada tenía que ver con la sociedad Pitamar del Sur SL, desconocía las ventas realizadas por el acusado Sergio, y ningún beneficio obtuvo.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados en los apartados 1º y 2º no son legalmente constitutivos de dos delitos de administración desleal, como pretende la acusación particular, sino de dos delitos de apropiación indebida, conforme a la calificación del M. Fiscal. Así los hechos relativos a la venta realizada en el año 2014 constituyen un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal aprobado por L.O. 10/ 1996 de 23 de noviembre, vigente en el momento de los hechos, y los hechos referidos a la venta del año 2018 son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253, en relación con el art. 250.1.5°, del Código Penal vigente, según redacción dada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo. Por último, los hechos recogidos en el apartado 3º también son constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.2° y 3° del Código Penal.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 669/2021, de 9-9, que la figura de la administración desleal exige que el administrador desleal actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. De modo que el exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo.

Siguiendo con la diferencia entre el delito de administración desleal y el de apropiación indebida, la STS 31/2017 de 26 de enero, a su vez reproducida en la STS 211/2017 de 29 de marzo, expresa, tomando a su vez como referencia la STS 476/2015 de 13 de julio lo siguiente: "en la STS nº 700/2016, de 9 de septiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio .

En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

Y en el caso de autos el acusado Sergio no se limitó a ejercer sus facultades de administrador de modo indebido, sino que dispuso del dinero cuya administración le había sido encomendada, haciéndolo suyo, lo que supera las facultades del administrador, suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo. No estamos ante un supuesto de mero uso abusivo por parte del administrador de los bienes en perjuicio de su titular, y sin pérdida definitiva de los mismos (Administración desleal), sino que estamos ante un supuesto de disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (apropiación indebida).

El acusado realizó actos de distracción de fondos de la sociedad, en su propio beneficio económico y en perjuicio de los fondos de aquella, y este delito se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, a lo que debe añadirse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 260/2017, de 5 de abril y en relación con el elemento subjetivo del tipo, que "no es necesario que se pruebe que el mismo (el dinero distraído) ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado, como consecuencia de la gestión desleal, infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. Es decir, el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal";lo que claramente concurre en el caso de autos.

La defensa del acusado Sergio invoca la doctrina del Tribunal Supremo que señala que cuando las relaciones entre las partes son complejas, que se desarrollan durante un dilatado lapso de tiempo, es "conditio sine qua non" e indispensable punto de partida, la previa liquidación, para poder determinar si el saldo es favorable o no, y en su caso la suma defraudada, sin que exista el delito de apropiación indebida respecto de aquellas cantidades pendientes de una liquidación de cuentas ya que entonces el retraso en la devolución de lo que resulte no implica el ánimo de disposición o de incorporación patrimonial. Pretensión que debe ser rechazada pues no estamos ante un supuesto de relaciones complejas con créditos mutuos que deben ser liquidados para poder determinar quién es el acreedor y quien el deudor, sino que la cuestión es mucho más sencilla, el acusado realizó dos ventas de fincar propiedad de la sociedad Pitamar del Sur SL y no ingresó en la cuenta de la sociedad el dinero percibido, haciendo suyo parte de los importes recibidos. No estamos ante la existencia de créditos entre las partes que deben ser liquidados.

A lo expuesto debe añadirse que en los dos delitos resulta de aplicación evidente el Art 250.1.5º del C. Penal, desde el momento en que el acusado se apropió de 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y en 113.167,92 euros, procedentes de la segunda venta, cantidades que superan con creces la cifra de 50.000 euros.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el Art. 390.2º y 3º ambos del Código Penal.

De la testifical de hermanas Macarena y Sara, que en todo momento han mantenido que no han sido convocadas para ninguna junta de la sociedad a pesar de ser las socias mayoritarias, así como de la declaración del acusado Sergio, que reconoce que las juntas no se celebraron, aunque considera que eran una mera formalidad aceptada por todos, y de la documental unida a la causa, se deduce que el acusado Sergio procedió a redactar, a sabiendas de su falsedad, el acta de la Junta General Universal de la sociedad Pitamar del Sur SL, relativas al ejercicio 2017, poniéndole fecha de 30 de junio de 2017, aprobándose las cuentas anuales, redactando el posterior certificado del acta que fue firmada por el presidente y el Secretario, y que posteriormente fue anotada en el Registro Mercantil, cuando lo cierto es que la Junta ni fue convocada, ni se celebró, y en dicha supuesta junta, no asistieron las socias mayoritarias Macarena y Sara pues no fueron convocadas.

La acusación particular considera que estamos ante un delito continuado porque la falsedad se extiende a tres juntas, pero dado que las hermanas Macarena Sara entraron en la sociedad el 20 de julio de 2016, sólo podrían haber asistido a la junta del año 2017, y por ello este Tribunal considera que sólo ha quedado acreditada la falsedad referida a este año. No se ha practicado prueba que acredite que las juntas y sus certificados de los años 2015 y 2016 fuesen falsos, pues antes de las hermanas Macarena Sara el socio principal era Omey Internacional, y nadie de esta sociedad ha comparecido al acto del juicio.

De lo expuesto se deduce que el acta de junta social no celebrada fue falsificada, en cuanto simulada, pero esta simulación resulta inocua pues tal acta no se incorporó al tráfico mercantil. Pero no sucede lo mismo con la certificación simulada por el acusado Sergio y que fue incorporada al Registro Mercantil para que produjese los efectos legales que le son propios, lo que constituyen, sin duda alguna, una falsedad en documento mercantil.

El delito cometido consiste por un lado en una simulación de documento - la certificación falsaria referida a una junta de socios que no se celebró- y por otro supone aparentar la intervención de personas que no lo hicieron, pues se indica en el documento simulado que asistieron a la junta todos los socios, cuando las socias mayoritarias Macarena y Sara nunca fueron convocadas a la junta del año 2017 que se certifica como celebrada, ya que la junta no se celebró. Debe aclarase que no se imputa al acusado una alteración del contenido de un documento, sino la simulación de un documento mercantil, y simular equivale a crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección.

Y esta actuación falsaria tuvo efectos en el tráfico mercantil, al aprobarse las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria), e incorporarse al Registro Mercantil. La Jurisprudencia señala que es incontestable su afectación al tráfico mercantil, desde el momento en que la certificación referida a la junta de socios no celebrada se incorporó a un registro público. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2021 señala: "Razonamiento correcto, por cuanto en lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de Juntas societarias que ni siquiera se celebraron y, por tanto, no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21-3 ,califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad".

SEXTO.- De los dos delitos de apropiación indebida y del delito de falsedad en documento mercantil, resulta responsable, en concepto de autor el acusado Sergio, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen. Mientras que procede absolver al acusado Juan Ignacio del delito de administración desleal de que era acusado por la acusación particular.

SEPTIMO.- En la realización de tales delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la fijación de las penas debe tenerse en cuenta que el delito de apropiación indebida cualificado está sancionado con la pena de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y al no concurrir circunstancias modificativas, se puede recorrer la pena en toda su extensión. Considera este Tribunal que debe imponerse por cada delito la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal, a la vista de la importante cantidad de dinero apropiada por el acusado por cada hecho delictivo, que excede con creces del mínimo fijado en el Art. 250.1.5ª del C. Penal (triplica y duplica esta cantidad), si bien también debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento, que no llega a constituir una circunstancia atenuante, pero que debe ser valorado a la hora de individualizar la pena.

En cuanto al delito de falsedad del Art. 392 del C. Penal debe indicarse que está sancionado con una pena base de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Considera este Tribunal que deben imponerse la pena mínima de seis meses de prisión y la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal.

En orden a la fijación de la cuota diaria señala el Art. 50.5 del Código Penal que ésta se debe fijar atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 establece: "En definitiva, en vista la sentencia citada 1377/2001 , para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, como la de 20 euros diarios que estaría dentro de ese primer tramo a que antes hemos hecho referencia, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (en la actualidad 2 euros)".Y en el caso de autos, dada la condición profesional del acusado y su actividad en el mundo societario, sólo cabe concluir que dispone de medios económicos más que suficientes para el abono de la cuota de diez euros fijada por este Tribunal.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado Sergio indemnizará a Pitamar del Sur S.L. por las cantidades ilícitamente apropiadas en 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y en 113.167,92 euros, de la segunda venta.

Con relación a los intereses moratorios reclamados por la acusación particular, debe indicarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 ha fijado la siguiente doctrina: "la jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado en sentencias que ya forman un sólido y coherente cuerpo de doctrina jurisprudencial:

a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, por eso el tratamiento debe ser igual, so pena de establecer agravios comparativos y discriminaciones injustificadas según el perjudicado decida ejercer su derecho resarcitorio en el propio proceso penal o lo reserva para hacerlo en vía civil, como le permite expresamente el art. 109-2º C. Penal .

b) Las obligaciones civiles "ex delicto", no nacen propiamente del delito, aunque su declaración es condición indispensable, nacen de los hechos que configuran el mismo en cuanto que son originadores de la restitución de la cosa, de la reparación del daño e indemnización de los perjuicios ex art. 110 C. Penal .

c) En materia de daños y perjuicios, en cuanto que tienen una naturaleza dineraria engloban los intereses. Dentro de este concepto, deben incluirse tanto los legales como los moratorios, estos últimos se refieren a perjuicios derivados de la privación del disfrute del dinero indebidamente apropiado. Tal resarcimiento se consigue con los intereses moratorios.

d) Debe en consecuencia distinguirse entre los intereses legales ex art. 576 LECivil y los intereses moratorios ex art. 1108 C. Civil , siendo el régimen jurídico de uno y otro diferente.

e) Los intereses legales tienen su origen en el legislador y su razón de ser estriba en disuadir al deudor ya condenado a que trate de dilatar la entrega de lo debido con recursos o incidentes de todo tipo, dado su origen legal surgen sin necesidad de que la parte los haya pedido expresamente. Como expresamente se dice en el art. 576 LECivil , se trata de intereses de la mora procesal y surgen desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

f) Por contra, los intereses moratorios del art. 1108 C. Civil , tienen su origen en los perjuicios derivados del impago y se rigen por el pacto o convenio que pueda existir, de donde se deriva que siendo convencional su origen, la condena a los mismos tiene como previo presupuesto la petición de su abono por la persona concernida, y en cuanto a la fijación del dies a quo, se estima por tal, no el día de la comisión del delito, sino desde el día de la interpelación judicial que debe situarse, bien en el momento de la presentación de la querella o en otro caso desde el día de la presentación del escrito de Acusación --conclusiones provisionales--, pues es allí donde queda fijada la posición de la Acusación Particular tanto en relación a las cuestiones penales como a las civiles, y dentro de ellas, a la cuestión de los intereses. En tal sentido, SSTS de la Sala II 1130/20004 de 14 de Octubre; 605/2009 de 12 de Mayo ó 370/2010 de 29 de Abril ".

Por lo tanto, y en el caso de autos, dado que la acusación particular no reclamó el abono de estos intereses moratorios en su querella inicial, procede el abono de los mismos desde la fecha en que realmente fueron reclamados, que no es otra que el escrito de acusación presentado en el Juzgado el 6 de abril de 2022.

NOVENO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado condenado abonará tres décimas partes de las costas procesales, declarando de oficio las siete décimas partes restantes, con inclusión de las devengas por la acusación particular en la misma proporción, pues su acusación por el delito de falsedad ha prosperado en la presente causa.

Por la defensa del acusado Juan Ignacio se solicitó en su informe final la imposición de las costas a la acusación particular, pretensión que debe ser rechazada, pues se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas, o por lo menos no consta en el procedimiento. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos".

En el caso presente nada alegó en la calificación provisional ni en el trámite de conclusiones definitivas, donde la defensa se limitó a ratificar aquel escrito primero, que constituye el momento procesal adecuado, por lo que al tratarse de una cuestión nueva nada debe resolver este Tribunal sobre la misma.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en la Constitución y LECrim, los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El acusado Sergio en el acto del juicio reconoció las ventas realizadas, si bien les da una explicación que, desde su punto de vista, excluye la comisión de delito alguno. Así manifestó que, como abogado, tenía un acuerdo de gestión y administración del patrimonio de Teofilo y su familia, incluyendo todos los procedimientos judiciales que pudieran surgir, trabajo que debía ser retribuido y pactaron unos honorarios de 200.000 euros, indicando que cuando Teofilo cedió sus derechos a las hijas, siguió llevando todos los asuntos de las mismas. Con relación a la primera venta señala que cobró parte del precio, por medio de trasferencias que se realizaron a la sociedad RDA Management Funds SL que es del otro acusado, pero no se quedó con el dinero, sino que lo destino a cubrir los gastos de la familia Macarena Sara Teofilo, así como los gastos de la propia venta pues había que legalizar la finca. Señaló el acusado que en la segunda venta de otro inmueble, se cobró con talones, cobró dos, pero que igualmente el dinero se destinó a cubrir gastos diversos, entre ellos los propios de la venta pues había que segregar la finca. También manifestó que Teofilo le iba pagando sus honorarios, hasta que dejó de pagarlos y que su hija Macarena se comprometió a abonarle 150.000 euros, que no ha recibido. Añadió que ha acreditado todos los gastos que ha tenido que realizar mediante la documentación que ha aportado a la causa, por lo que no se ha quedado con nada del dinero de las ventas. También indicó que se ofreció a entregar al liquidador de Pitamar del Sur SL todas las facturas, pero no se las reclamó, y que la cuenta de Pitamar en el Banco Santander se canceló el 14 de abril de 2014 y no el 1 de marzo de 2017, como ha certificado el banco. Nada dijo el acusado en el juicio respecto a que parte del dinero que recibió era para cobrar sus honorarios, tal y como se indica en el escrito de defensa, aunque declaró, como se ha dicho, que le debían 150.000 euros por su trabajo, indicando en la última palabra que no ha cobrado nada de sus honorarios.

Pero esta versión del acusado ha quedado desvirtuada por la extensa documental aportada a la causa y por la testifical practicada en el acto del juicio. Así Macarena, hija de Teofilo, manifestó que entró en la sociedad Pitamar del Sur SL en el año 2016 junto con su hermana Sara, que la sociedad la gestionaba el acusado Sergio, con el que tenía una relación de confianza. Declaró que al acusado referido le pagaba su padre, que la declarante no le ha abonado sus honorarios después del divorcio de sus padres, porque los iba a abonar su padre, si bien su marido le abonó 29.000 euros como honorarios. Indicó que tuvo conocimiento de la primera venta realizada en el año 2014 pero desconocía las transferencias que se habían realizado, y que se dio cuenta de que faltaba dinero en la sociedad mucho más tarde, ante lo que reclamó al acusado que le rindiera cuentas, pero sólo le mostró algunos pagos de agua o luz. Indicó la testigo que nunca ha autorizado al acusado a hacer gastos a cargo de la sociedad, salvo el abono del seguro del coche y la luz. Manifestó que también se reunió en Londres con el acusado para aclarar las cuentas, pero sólo le mostró algunas facturas de comidas o café, y entonces empezó a ver que algo raro pasaba, pues no había percibido cantidad alguna por la venta de la finca realizada en el año 2014, sin que el acusado le presentase una liquidación de las cuentas y los justificantes de los gastos, y entonces llegó la segunda venta en el año 2018, con la que surgieron los mismos problemas, es decir, se vendió la finca pero no se ingresó el precio recibido en la cuenta de la sociedad. También manifestó que a pesar de ser ella y su hermana socias mayoritarias no fueron convocadas a las juntas de la sociedad porque no se celebraban. Concluyó señalando que no ha percibido cantidad alguna de las dos ventas realizadas por el acusado en nombre de Pitamar del Sur SL y que, ante la situación generada, procedieron a la liquidación de la sociedad.

Nada aclaró Sara pues indicó que dada su corta edad era su hermana la que se encargaba de todo.

Por su parte, la madre de las hermanas, Tania, declaró que el acusado Sergio llevó los intereses de la familia desde el año 1996 hasta el año 2010 en que se produjo el divorcio con Teofilo, y ese año acordaron que todo el patrimonio familiar pasara a sus dos hijas, continuando Teofilo abonando los honorarios del acusado, sin que las dos hijas tuvieran que abonar cantidad alguna como honorarios. Manifestó que no autorizaron al acusado a realizar gastos en nombre de Pitamar, como tampoco autorizaron el pago de 75.000 euros a un abogado de Portugal. Manifestó que la primera venta fue decidida por la familia y que parte del precio se destinó a pagar abogados, impuestos y gastos de la familia, aunque éstos eran escasos pues no vivían allí. También declaró que el acusado le contaba las cantidades que gastaba, pero sin aportar factura alguna.

Muy esclarecedor fue el liquidador de Pitamar del Sur SL, Pedro Francisco, que investigó la situación de la sociedad y las ventas realizadas, comprobando que la primera había sido contabilizada como inversión financiera, lo que no era factible, sin que en la cuenta bancaria, luego cancelada, hubiese quedado ingreso alguno de la venta pues se transfirió a RDA, y que en la segunda venta había dos talones a nombre de Pitamar, y que en la cuenta bancaria no estaban ingresados los talones, ni rastro del precio obtenido por la venta. Que no se ingresó en las cuentas de la sociedad el importe de las dos ventas. Manifestó que reclamó al acusado una explicación y justificación de lo sucedido, pero nunca le remitió documentación, contestándole a sus requerimientos diciéndole que le remitiría la documentación, pero no lo hizo. También indicó que las hermanas Macarena Sara no habían pactado nada con el acusado sobre su retribución, añadiendo que el cargo de administrador, el ostentado por el acusado, era gratuito, por lo que no debía cobrar dinero alguno. También aclaró que la sociedad tenía dos cuentas bancarias.

La testigo Luisa declaró que trabaja con el acusado Sergio desde 1987, y manifestó que recibieron el requerimiento del liquidador de Pitamar del Sur SL, pero que no se contestó.

SEGUNDO.- De lo expuesto sólo cabe concluir que ha quedado acreditado que el acusado Sergio, siendo el administrador de Pitamar del Sur SL, realizó la venta de un inmueble de la sociedad, recibió el importe de la venta, ingresando parte del mismo en la cuenta de la sociedad, y a continuación realizó una serie de transferencias de esa cuenta a una particular suya y a la cuenta de la sociedad controlada por el otro administrador de Pitamar del Sur SL ( Luis Enrique), RDA Management Funds SL, y posteriormente realizó una segunda venta de otro inmueble, recibiendo varios talones y dos de ellos los ingresó en su cuenta corriente, y no en la de la sociedad Pitamar pues había cancelado la cuenta bancaria de la misma el 1 de marzo de 2017. De este modo el acusado referido hizo suyos 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y 113.167,92 euros, de la segunda venta. También ha quedado acreditado que procedió a redactar el acta de la Junta General Universal de la sociedad Pitamar del Sur SL, relativa al ejercicio 2017, poniéndole fecha de 30 de junio de 2017, aprobándose las cuentas anuales, emitiendo el posterior certificado del acta que fue firmada por el Presidente y el Secretario, y que posteriormente fue anotada en el Registro Mercantil, cuando lo cierto es que la Junta ni fue convocada, ni se celebró.

A pesar de que el juicio ha sido largo y se han tratado múltiples cuestiones referidas a la relación entre el acusado Sergio y la familia Macarena Sara Teofilo Tania y varias sociedades, lo único relevante a efectos del presente juicio, además de la simulación de la junta de socios y su posterior certificación, no es más que el hecho de que el acusado referido, vendió dos finca de la sociedad Pitamar del Sur SL y el dinero percibido no se ha ingresado en la cuenta de la sociedad, habiendo hecho suyo parte del dinero percibido por las dos ventas.

La justificación del acusado exponiendo que había que pagar muchos gastos tanto legales como de la familia Macarena Sara Teofilo Tania, carece de sustento. Es evidente que toda venta genera unos gastos legales que tienen que ser abonados, como son las operaciones previas para legalizar la situación de las fincas, las escrituras, el registro de las mismas, como manifestaron los testigos Borja y Concepción, que expusieron en el juicio todas las operaciones que tuvieron que hacer para poder realizar las ventas y que, lógicamente, tienen que ser retribuidas. Y no se niega que parte del precio recibido por las ventas se haya destinado a este fin, lo que resulta razonable.

Pero hecha esta aclaración, lo que no resulta razonable es que ninguna cantidad cobrada por las ventas se haya ingresado de modo definitivo en la cuenta de la sociedad y que las hermanas Macarena Sara no hayan percibido cantidad alguna. La primera venta tuvo como precio la cantidad de 240.000 euros, y resulta que 161.738'73 euros fueron transferidos por el acusado a otra sociedad, y la segunda venta tuvo un precio de 282.386'15 euros, que no han ingresado en la cuenta de la sociedad, mientras que el acusado ha cobrado dos de los cheques por importe de 93.167'92 euros y 20.000 euros.

Señala la defensa del acusado Sergio que ha aportado todos los justificantes de los gastos a que tuvo que hacer frente, pero lo cierto es que la documentación aportada a la causa no son más que facturas proforma, liquidaciones o correos electrónicos confeccionados por el acusado, que nada acreditan, pues parecen confeccionados ad hoc para el presente procedimiento. Se ha aportado el testimonio del Letrado portugués Celso para acreditar que percibió 75.000 euros del acusado por trabajos relacionados con Pitamar del Sur, pero su testimonio fue confuso y poco aclaró, salvo que es cierto que el acusado le pagó la cantidad referida, aunque no se sabe que tiene que ver este gasto con la sociedad Pitamar del Sur, pues el testigo manifestó que no conocía esta sociedad.

También se ha indicado por la defensa que el acusado tenía que cobrar honorarios por su trabajo cuando Teofilo dejó de pagarle, pero esta cuestión ha sido muy confusa, pues el propio acusado Sergio manifestó en una ocasión que se le debía dinero, por lo que parte del dinero percibido por las ventas se lo quedó como honorarios que le eran debidos, pero en el juicio no fue nada claro sobre esta cuestión, llegando a manifestar que no cobró honorarios por su trabajo.

Mucho se ha discutido en el juicio sobre la cancelación de la cuenta bancaria de la sociedad, si tuvo lugar el 14 de abril de 2014 o el 1 de marzo de 2017, lo que resulta indiferente, pues lo cierto es que la segunda venta se realizó en el año 2018, además de que la sociedad tenía dos cuentas como indicó el liquidador. Sólo manifestar que le primera fecha debe ser un error, pues aparecen ingresos posteriores a esa fecha, como es una transferencia de 40.001 euros realizada el 23 de abril de 2014.

También debe indicarse que ha quedado acreditado que el acusado, que llevaba muchos años gestionado los negocios de la familia Macarena Sara Teofilo Tania, abusó de su confianza, y realizaba cualquier tipo de operación por su cuenta sin consultar y sin aportar la correspondiente justificación. Y así, Tania y Macarena manifestaron que, salvo algún gasto menor, no autorizaron al acusado realizar otras operaciones, y que le pedían al acusado que le justificara los gastos, ante lo que siempre daba largas o les entregaba facturas de pequeños gastos, sin que nunca realizara una justificación total de la gestión del patrimonio familiar. Y en igual sentido se ha expresado el liquidador de la sociedad Pitamar del Sur SL, que al comprobar que el dinero de las ventas de las dos fincas no se había ingresado en la cuenta de la sociedad, pidió explicaciones al acusado, sin que le contestase, limitándose a decir que ya le remitiría los justificantes, lo que no ha hecho, extremo corroborado por la testigo Luisa, que trabajaba en el despacho del acusado y que manifestó que recibieron la reclamación del liquidador pero que no se contestó. Es decir, el acusado nunca ha podido, ni querido, justificar el destino dado al dinero cobrado por las ventas, y no ha podido justificarlo pues lo cierto es que parte del dinero de las ventas lo incorporó a su patrimonio.

TERCERO.- No sucede lo mismo con el acusado Juan Ignacio. Este acusado declaró que era el administrador de RDA Management Founds SL, que era una sociedad inactiva, que la compró porque su hermano la necesitaba para una operación, y la intención era pasarla a su hermano Eladio, en el que confiaba y le entregó las claves de la cuenta bancaria y el certificado digital, pero éste enfermó y falleció, y ya se olvidó de la sociedad hasta que le llegó la querella. Añadió que desconoce si el otro acusado manejaba la sociedad RDA, como desconoce todas las transferencias que se hicieron desde Pitamar del Sur a la cuenta de la sociedad RDA, pues no tenía acceso a la cuenta del banco, por lo que ningún dinero percibió. También indicó que cuando se presentó la querella el acusado Sergio le dijo que lo arreglaría todo. Que luego vendió la sociedad RDA Management Found SL al otro acusado y dejó de ser el administrador.

Y estas declaraciones han sido corroboradas por el acusado Sergio que manifestó en el juicio que Juan Ignacio nada tenía que ver con su actividad, que la sociedad RDA Management Found SL la compró para su hermano Eladio, que sólo era el administrador formal, pero la sociedad la llevaba su hermano Eladio. Añadió que Juan Ignacio nada tenía que ver con Pitamar del Sur SL, que no tuvo conocimiento de las dos ventas, ni se benefició de las mismas, no tenía el control de la sociedad y no se enteró de las transferencias que realizó a esta sociedad desde Pitamar del Sur SL.

En sentido semejante declaró Isidora, hermana del acusado Juan Ignacio, indicando que trabajaba con su hermano Eladio, que fue éste el que llevaba la contabilidad y la gestión bancaria de la sociedad RDA y tenía el certificado digital, y que Juan Ignacio no trabajaba en RDA. Y también la testigo Luisa declaró que trabaja con el acusado Sergio desde 1987, que Juan Ignacio sólo tenía un despacho alquilado y no tenía actividad con RDA.

De la prueba expuesta sólo cabe deducir que no se ha acreditado que el acusado Juan Ignacio tuviera participación en los hechos delictivos, pues su presencia en la sociedad RDA Management Found SL era meramente formal, pues la sociedad la dirigía su hermano Eladio, y nada tenía que ver con la sociedad Pitamar del Sur SL, desconocía las ventas realizadas por el acusado Sergio, y ningún beneficio obtuvo.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados en los apartados 1º y 2º no son legalmente constitutivos de dos delitos de administración desleal, como pretende la acusación particular, sino de dos delitos de apropiación indebida, conforme a la calificación del M. Fiscal. Así los hechos relativos a la venta realizada en el año 2014 constituyen un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal aprobado por L.O. 10/ 1996 de 23 de noviembre, vigente en el momento de los hechos, y los hechos referidos a la venta del año 2018 son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253, en relación con el art. 250.1.5°, del Código Penal vigente, según redacción dada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo. Por último, los hechos recogidos en el apartado 3º también son constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.2° y 3° del Código Penal.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 669/2021, de 9-9, que la figura de la administración desleal exige que el administrador desleal actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. De modo que el exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo.

Siguiendo con la diferencia entre el delito de administración desleal y el de apropiación indebida, la STS 31/2017 de 26 de enero, a su vez reproducida en la STS 211/2017 de 29 de marzo, expresa, tomando a su vez como referencia la STS 476/2015 de 13 de julio lo siguiente: "en la STS nº 700/2016, de 9 de septiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio .

En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

Y en el caso de autos el acusado Sergio no se limitó a ejercer sus facultades de administrador de modo indebido, sino que dispuso del dinero cuya administración le había sido encomendada, haciéndolo suyo, lo que supera las facultades del administrador, suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo. No estamos ante un supuesto de mero uso abusivo por parte del administrador de los bienes en perjuicio de su titular, y sin pérdida definitiva de los mismos (Administración desleal), sino que estamos ante un supuesto de disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (apropiación indebida).

El acusado realizó actos de distracción de fondos de la sociedad, en su propio beneficio económico y en perjuicio de los fondos de aquella, y este delito se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, a lo que debe añadirse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 260/2017, de 5 de abril y en relación con el elemento subjetivo del tipo, que "no es necesario que se pruebe que el mismo (el dinero distraído) ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado, como consecuencia de la gestión desleal, infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. Es decir, el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal";lo que claramente concurre en el caso de autos.

La defensa del acusado Sergio invoca la doctrina del Tribunal Supremo que señala que cuando las relaciones entre las partes son complejas, que se desarrollan durante un dilatado lapso de tiempo, es "conditio sine qua non" e indispensable punto de partida, la previa liquidación, para poder determinar si el saldo es favorable o no, y en su caso la suma defraudada, sin que exista el delito de apropiación indebida respecto de aquellas cantidades pendientes de una liquidación de cuentas ya que entonces el retraso en la devolución de lo que resulte no implica el ánimo de disposición o de incorporación patrimonial. Pretensión que debe ser rechazada pues no estamos ante un supuesto de relaciones complejas con créditos mutuos que deben ser liquidados para poder determinar quién es el acreedor y quien el deudor, sino que la cuestión es mucho más sencilla, el acusado realizó dos ventas de fincar propiedad de la sociedad Pitamar del Sur SL y no ingresó en la cuenta de la sociedad el dinero percibido, haciendo suyo parte de los importes recibidos. No estamos ante la existencia de créditos entre las partes que deben ser liquidados.

A lo expuesto debe añadirse que en los dos delitos resulta de aplicación evidente el Art 250.1.5º del C. Penal, desde el momento en que el acusado se apropió de 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y en 113.167,92 euros, procedentes de la segunda venta, cantidades que superan con creces la cifra de 50.000 euros.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el Art. 390.2º y 3º ambos del Código Penal.

De la testifical de hermanas Macarena y Sara, que en todo momento han mantenido que no han sido convocadas para ninguna junta de la sociedad a pesar de ser las socias mayoritarias, así como de la declaración del acusado Sergio, que reconoce que las juntas no se celebraron, aunque considera que eran una mera formalidad aceptada por todos, y de la documental unida a la causa, se deduce que el acusado Sergio procedió a redactar, a sabiendas de su falsedad, el acta de la Junta General Universal de la sociedad Pitamar del Sur SL, relativas al ejercicio 2017, poniéndole fecha de 30 de junio de 2017, aprobándose las cuentas anuales, redactando el posterior certificado del acta que fue firmada por el presidente y el Secretario, y que posteriormente fue anotada en el Registro Mercantil, cuando lo cierto es que la Junta ni fue convocada, ni se celebró, y en dicha supuesta junta, no asistieron las socias mayoritarias Macarena y Sara pues no fueron convocadas.

La acusación particular considera que estamos ante un delito continuado porque la falsedad se extiende a tres juntas, pero dado que las hermanas Macarena Sara entraron en la sociedad el 20 de julio de 2016, sólo podrían haber asistido a la junta del año 2017, y por ello este Tribunal considera que sólo ha quedado acreditada la falsedad referida a este año. No se ha practicado prueba que acredite que las juntas y sus certificados de los años 2015 y 2016 fuesen falsos, pues antes de las hermanas Macarena Sara el socio principal era Omey Internacional, y nadie de esta sociedad ha comparecido al acto del juicio.

De lo expuesto se deduce que el acta de junta social no celebrada fue falsificada, en cuanto simulada, pero esta simulación resulta inocua pues tal acta no se incorporó al tráfico mercantil. Pero no sucede lo mismo con la certificación simulada por el acusado Sergio y que fue incorporada al Registro Mercantil para que produjese los efectos legales que le son propios, lo que constituyen, sin duda alguna, una falsedad en documento mercantil.

El delito cometido consiste por un lado en una simulación de documento - la certificación falsaria referida a una junta de socios que no se celebró- y por otro supone aparentar la intervención de personas que no lo hicieron, pues se indica en el documento simulado que asistieron a la junta todos los socios, cuando las socias mayoritarias Macarena y Sara nunca fueron convocadas a la junta del año 2017 que se certifica como celebrada, ya que la junta no se celebró. Debe aclarase que no se imputa al acusado una alteración del contenido de un documento, sino la simulación de un documento mercantil, y simular equivale a crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección.

Y esta actuación falsaria tuvo efectos en el tráfico mercantil, al aprobarse las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria), e incorporarse al Registro Mercantil. La Jurisprudencia señala que es incontestable su afectación al tráfico mercantil, desde el momento en que la certificación referida a la junta de socios no celebrada se incorporó a un registro público. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2021 señala: "Razonamiento correcto, por cuanto en lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de Juntas societarias que ni siquiera se celebraron y, por tanto, no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21-3 ,califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad".

SEXTO.- De los dos delitos de apropiación indebida y del delito de falsedad en documento mercantil, resulta responsable, en concepto de autor el acusado Sergio, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen. Mientras que procede absolver al acusado Juan Ignacio del delito de administración desleal de que era acusado por la acusación particular.

SEPTIMO.- En la realización de tales delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la fijación de las penas debe tenerse en cuenta que el delito de apropiación indebida cualificado está sancionado con la pena de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y al no concurrir circunstancias modificativas, se puede recorrer la pena en toda su extensión. Considera este Tribunal que debe imponerse por cada delito la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal, a la vista de la importante cantidad de dinero apropiada por el acusado por cada hecho delictivo, que excede con creces del mínimo fijado en el Art. 250.1.5ª del C. Penal (triplica y duplica esta cantidad), si bien también debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento, que no llega a constituir una circunstancia atenuante, pero que debe ser valorado a la hora de individualizar la pena.

En cuanto al delito de falsedad del Art. 392 del C. Penal debe indicarse que está sancionado con una pena base de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Considera este Tribunal que deben imponerse la pena mínima de seis meses de prisión y la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal.

En orden a la fijación de la cuota diaria señala el Art. 50.5 del Código Penal que ésta se debe fijar atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 establece: "En definitiva, en vista la sentencia citada 1377/2001 , para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, como la de 20 euros diarios que estaría dentro de ese primer tramo a que antes hemos hecho referencia, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (en la actualidad 2 euros)".Y en el caso de autos, dada la condición profesional del acusado y su actividad en el mundo societario, sólo cabe concluir que dispone de medios económicos más que suficientes para el abono de la cuota de diez euros fijada por este Tribunal.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado Sergio indemnizará a Pitamar del Sur S.L. por las cantidades ilícitamente apropiadas en 161.738,73 euros, procedentes de la primera venta, y en 113.167,92 euros, de la segunda venta.

Con relación a los intereses moratorios reclamados por la acusación particular, debe indicarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 ha fijado la siguiente doctrina: "la jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado en sentencias que ya forman un sólido y coherente cuerpo de doctrina jurisprudencial:

a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, por eso el tratamiento debe ser igual, so pena de establecer agravios comparativos y discriminaciones injustificadas según el perjudicado decida ejercer su derecho resarcitorio en el propio proceso penal o lo reserva para hacerlo en vía civil, como le permite expresamente el art. 109-2º C. Penal .

b) Las obligaciones civiles "ex delicto", no nacen propiamente del delito, aunque su declaración es condición indispensable, nacen de los hechos que configuran el mismo en cuanto que son originadores de la restitución de la cosa, de la reparación del daño e indemnización de los perjuicios ex art. 110 C. Penal .

c) En materia de daños y perjuicios, en cuanto que tienen una naturaleza dineraria engloban los intereses. Dentro de este concepto, deben incluirse tanto los legales como los moratorios, estos últimos se refieren a perjuicios derivados de la privación del disfrute del dinero indebidamente apropiado. Tal resarcimiento se consigue con los intereses moratorios.

d) Debe en consecuencia distinguirse entre los intereses legales ex art. 576 LECivil y los intereses moratorios ex art. 1108 C. Civil , siendo el régimen jurídico de uno y otro diferente.

e) Los intereses legales tienen su origen en el legislador y su razón de ser estriba en disuadir al deudor ya condenado a que trate de dilatar la entrega de lo debido con recursos o incidentes de todo tipo, dado su origen legal surgen sin necesidad de que la parte los haya pedido expresamente. Como expresamente se dice en el art. 576 LECivil , se trata de intereses de la mora procesal y surgen desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

f) Por contra, los intereses moratorios del art. 1108 C. Civil , tienen su origen en los perjuicios derivados del impago y se rigen por el pacto o convenio que pueda existir, de donde se deriva que siendo convencional su origen, la condena a los mismos tiene como previo presupuesto la petición de su abono por la persona concernida, y en cuanto a la fijación del dies a quo, se estima por tal, no el día de la comisión del delito, sino desde el día de la interpelación judicial que debe situarse, bien en el momento de la presentación de la querella o en otro caso desde el día de la presentación del escrito de Acusación --conclusiones provisionales--, pues es allí donde queda fijada la posición de la Acusación Particular tanto en relación a las cuestiones penales como a las civiles, y dentro de ellas, a la cuestión de los intereses. En tal sentido, SSTS de la Sala II 1130/20004 de 14 de Octubre; 605/2009 de 12 de Mayo ó 370/2010 de 29 de Abril ".

Por lo tanto, y en el caso de autos, dado que la acusación particular no reclamó el abono de estos intereses moratorios en su querella inicial, procede el abono de los mismos desde la fecha en que realmente fueron reclamados, que no es otra que el escrito de acusación presentado en el Juzgado el 6 de abril de 2022.

NOVENO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado condenado abonará tres décimas partes de las costas procesales, declarando de oficio las siete décimas partes restantes, con inclusión de las devengas por la acusación particular en la misma proporción, pues su acusación por el delito de falsedad ha prosperado en la presente causa.

Por la defensa del acusado Juan Ignacio se solicitó en su informe final la imposición de las costas a la acusación particular, pretensión que debe ser rechazada, pues se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas, o por lo menos no consta en el procedimiento. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2002 que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos".

En el caso presente nada alegó en la calificación provisional ni en el trámite de conclusiones definitivas, donde la defensa se limitó a ratificar aquel escrito primero, que constituye el momento procesal adecuado, por lo que al tratarse de una cuestión nueva nada debe resolver este Tribunal sobre la misma.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.