Sentencia Penal 253/2026 Audiencia Provincial Penal nº 6 de Madrid, Rec. 1240/2025 de 19 de mayo del 2026

PRIMERO.-Con carácter preliminar, la defensa planteó diversas cuestiones previas considerando que todo el procedimiento es nulo de pleno derecho. Por razones lógicas y metodológicas siguiendo el orden cronológico de los acontecimientos procesales que se estiman nulos, alteraremos el orden de las cuestiones previas tal y como han sido planteadas por la defensa para proceder a su estudio.

1ª Se señala, en primer lugar, la nulidad del atestado instruido que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas de las que trae causa el presente Rollo, tanto como acto administrativo y como prueba vulnerando su derecho a la presunción de inocencia por las siguientes razones:

a) Porque en el atestado no hay correlación de fechas siendo que se consignan hechos en unas fechas anteriores que, sin embargo, han tenido lugar con posterioridad.

b) Porque ni cuando se procedió a su detención ni cuando prestó declaración en las dependencias policiales se le informó de los hechos por los que había sido detenido, limitándose a informarle de la calificación jurídica de los mismos vulnerando su derecho de defensa y su derecho a la tutela judicial efectiva.

c) Porque el registro de su domicilio se efectuó sin el consentimiento de sus moradores vulnerándose su derecho a la inviolabilidad de domicilio.

Tales alegaciones deben ser rechazadas. En efecto. En primer lugar, es de significar que el atestado policial tiene a los efectos legales valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim. , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 303/1993; de 25 de octubre, FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 22/2000; de 14 de febrero, FJ 5; 188/2002, de 14 de octubre, FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3; 303/1993; de 25 de octubre, FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5; 188/2002, FJ 2).

Dicho lo cual es de significar que no existe ninguna falsedad en el atestado instruido respecto de las fechas que se consignan en el mismo como denuncia la defensa. En efecto. El atestado NUM006 de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial se inicia con la diligencia de inicio extendida a las 08:30 horas de fecha 4 de septiembre de 2020 en el que se hace constar que dicho atestado es ampliatorio a la denuncia de la Guardia Civil de San Roque (Cádiz) con número NUM007 de fecha 26 de agosto de 2020 y a la denuncia NUM008 de fecha 4 de septiembre de 2020 de dicha Comisaría General, ambas interpuestas por Nicolas, quien amplía su denuncia el 17 de noviembre de 2020 poniendo en conocimiento que le ha sido abonado por Caixabank la cuantía defraudada. También se indica que dicho atestado es ampliatorio al atestado NUM009 de 19 de diciembre de 2019 de la Comisaría de Policía de Arganzuela instruido en virtud de la denuncia interpuesta por Baldomero. Y, finalmente, se recoge el día 18 de diciembre de 2020 denuncia de Marcelino, en representación de Caixabank, que fue instada por la fuerza instructora para que realizara una auditoría interna para el buen fin de la investigación. Igualmente consta (folios 75 y 76) que a las 11:48 horas del día 4 de septiembre de 2020, se extiende acta declaratoria de Nicolas en las dependencias de la U .C.C. para dar información ampliatoria de la diligencia inicial. Nada hay de irregular. A partir de tales denuncias que pone en relación, la fuerza instructora practica gestiones tendentes en averiguación y esclarecimiento .de los hechos.

Por lo que se refiere a la información de sus derechos en el momento de su detención y de prestar declaración en las dependencias policiales, obra a los folios 204 y 205 "Acta de detención e información de derechos y de los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la detención"firmada por el hoy acusado quien, además, no solicitó "Habeas Corpus". Y, fue asistido en su declaración policial por la Letrada del turno de oficio Dña. Fátima.

Respecto de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, consta a los folios 213 a 219 "Acta de autorización voluntaria de entrada y registro en domicilio particular"fechada el 21 de diciembre de 2020 y firmada por el acusado y en presencia de la referida Letrada, quienes además, firman también el acta del resultado de la entrada y registro, así como la pareja sentimental del acusado, Marisa.

Y, finalmente, dicho atestado fue presentado en el Juzgado de Guardia de Madrid el 29 de enero de 2021.

2ª En segundo lugar, la defensa señala que, en su declaración judicial como investigado (folios 315, 316 y 317) que tuvo lugar el 26 de mayo de 2026, no fue informado de los hechos que se le atribuían, tan sólo se le puso en conocimiento la calificación jurídica de los mismos vulnerándose el artículo 118 de la LECrim. y, consecuentemente, su derecho de defensa.

Tal alegación debe ser igualmente rechazada, pues estuvo asistido de letrado en tal acto procesal en el que, preguntado por los hechos que dieron lugar a la instrucción de las diligencias, declaró que ya prestó declaración por dichos hechos ante la policía y se ratifica en su declaración, de lo que cabe colegir que perfectamente los conocía pero es que, además, porque en todo momento tuvo acceso a las actuaciones, hasta el punto que con fecha 17 de mayo de 2021, esto es, con anterioridad a su declaración, su letrada presentó escrito solicitando autorización para obtener copia de lo actuado hasta dicha fecha y por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de mayo se le indicó que las actuaciones estaban a su disposición en la secretaría del Juzgado.

3ª En tercer lugar, se señala que se ha infringido el plazo de un año para concluir la instrucción que establece el artículo 324 de la LECrim. pues las Diligencias Previas fueron incoadas por Auto de fecha 3 de febrero de 2021, y por Auto de fecha 3 de enero de 2023 se acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, concluyendo así la instrucción, sin que se haya acordado su prórroga.

Dispone el artículo 324 de la LECrim. : "1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda."

En el caso enjuiciado, la incoación de la causa tuvo lugar mediante auto de fecha 3 de febrero de 2021 y no fue prorrogada la instrucción, acordándose por Auto de fecha 3 de enero de 2023 la continuación de la Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Dicho lo cual, las Diligencias del Puesto de la Guardia Civil de San Roque que fueron unidas a la causa con fecha 28 de marzo de 2022, fueron acordadas dentro de la fase de instrucción.

No podemos decir lo mismo respecto de las diligencias acordadas por providencia de fecha 27 de julio de 2022, ya concluido el plazo establecido en el mencionado precepto, por lo que no cabe otra consecuencia que la establecida en el párrafo tercero del mencionado precepto.

4ª Asimismo, se invoca por la defensa la nulidad del Auto de fecha 3 de enero de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 11 de Madrid que acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por considerar que la referida resolución no contiene en su totalidad los hechos punibles por los que finalmente se ha dirigido la acusación contra él y, por la misma razón, impetra la nulidad del Auto 269/23 de 13 de abril de 2023 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid que desestima el recurso de apelación interpuesto contra el citado Auto de 3 de enero.

Tal cuestión previa debe ser rechazada por cuanto que, como ya se ha expuesto, la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial ya se pronunció al respecto y cuya resolución goza de firmeza. Únicamente diremos, que como dice la meritada resolución "A la vista de lo actuado, el recurso debe ser desestimado, pues la falta de concreción de algunas circunstancias en el relato fáctico del auto impugnado, no impide conocer la delimitación objetiva y subjetiva del procedimiento con todas las garantías y detalles, pues aunque el relato fáctico contiene una descripción de la operativa llevada a cabo indiciariamente por el investigado Sr. Carlos Antonio con referencia a las operaciones en razón a los principales perjudicados, en la fundamentación jurídica se detallan los hechos por remisión. En dicha fundamentación consta: "Existen motivos suficientes para la incoación del Procedimiento Abreviado ... Tales motivos se derivan de la investigación policial, de los informes policiales del Grupo de Fraude Bancario (en particular, de los folios 37 a 56 y 435 a 458); del estudio policial de lo hallado en el registro de la vivienda del investigado, autorizado por él (folio 213); y de la concreción de operaciones fraudulentas expuestas en el escrito de la acusación particular (folios 471 a 476)."

Por tanto, el auto describe la operativa y en cuanto a los detalles queda complementado al fundamentarse por remisión al escrito presentado por la acusación particular (folios 471 a 476), anteriormente trascrito, en que constan todos los detalles que permiten identificar los hechos que son objeto del procedimiento.

Motivación más que suficiente y que esta Sala comparte en su integridad

5ª Y por lo que respecta a la nulidad que insta respecto de su denegación de cambio de letrado del turno de oficio en base a la cual alega que se le ha causado indefensión, no deja de ser una cuestión totalmente ajena al procedimiento en sí y que solo le concierne en sus relaciones con la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de la Comunidad de Madrid.

Como argumento común para rechazar todas las anteriores cuestiones previas planteadas, decir que conforme al artículo 241 de la L.O.P.J. que dispone que "1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.",el acusado ha tenido ocasión de instar la nulidad pretendida desde el primer momento en que tuvieron lugar los hechos que consideró que le han generado indefensión.

Y, finalmente, se alega que no se ha celebrado la audiencia preliminar prevista en el artículo 785.1 de la LECrim. en su redacción dada por la LO 1/2025, de 2 de enero. Dicha cuestión ya fue resuelta por providencia de fecha 29 de octubre de 2025 que inadmitió el incidente de nulidad formulado por cuanto que el procedimiento de origen, con independencia de la fecha en que tuvo entrada en esta Sección, fue incoado con anterioridad a la LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia y conforme a su Disposición transitoria novena que lleva por rótulo "Régimen transitorio aplicable a los procedimientos judiciales." 1. Las previsiones recogidas por la presente ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor."

En definitiva, se rechaza la totalidad de todas las cuestiones previas planteadas y, por ende, las nulidades instadas.

SEGUNDO.-Considera este Tribunal que los hechos que se acaban de relatar han quedado perfectamente acreditados por el testimonio de Marcelino, del representante legal de Caixabank, de Nicolas, Baldomero, Marisa, del funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010 así como del testimonio de Adriano y de la documental obrante en las actuaciones, especialmente, de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado que tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2020 y los informes realizados por Marcelino y por Adriano que han sido ratificados en el plenario y no han sido desvirtuados por otras pruebas en contrario.

En efecto. El acusado Fidel salvo reconocer, que entre los años 2018 y 2020 estuvo empleado en prácticas en CAIXABANK, primero con prórrogas, después como empleado de pleno derecho de plantilla, en las sucursales de Felix Boix, Store Puerta de Alcalá/Serrano y Mariano de Cavia donde estuvo un mes y después le trasladaron (en septiembre/octubre de 2020), cree que a raíz de la investigación, negó los hechos por los que se le acusaba. Manifestó que tenía funciones de gestor comercial, primero de cara al público y, a partir del segundo mes estuvo ayudando con cajeros; tenía acceso a las cuentas bancarias de los clientes de su oficina con justificante; accedía con su login, usuario y contraseña; la contraseña cambia, no recuerda la suya de login y usuario; puede utilizar su login en cualquiera de los ordenadores de La Caixa; sigue siendo cliente de Caixabank, tiene ahí su hipoteca; que no recuerda si conocía a Nicolas; no abrió las cuentas por las que se le pregunta ni hizo transferencia alguna; cree que no firmó mediante tarjeta de coordenadas, no lo sabe; el cliente tiene sus claves, es imposible que él lo hiciera; que no realizó transferencias por dicha persona a cuentas de ING, Open Banky Evo Bank abiertas por él a nombre del tal Nicolas; no abrió cuentas en nombre de esta persona; que es imposible que se metiera en la plataforma CaixabankNow de un cliente porque éste tiene sus claves y su operativa; el identificador del cliente es con lo que se mete en la aplicación de Caixabank; cada cliente tiene un identificador; que cree que el 26 de junio de 2020 estaba en el Store de Puerta de Alcalá/Serrano; no sabe si dicho día en concreto estaba librando; que no tiene el registro horario; que no modificó el identificador del Sr. Nicolas ni facilitó otro número de móvil para él para realizar transferencias; que no llevaba ni sociedades ni empresas; que de eso se encargan los gestores de comercio; no es cierto que diera de alta de identificador procesado por él a nombre de Nicolas; no recuerda si conocía a Baldomero ni una sociedad llamada DIRECCION000; no recuerda si conocía las posiciones de su cuenta; no simuló ningún cheque; no ha gestionado cheques; los cheques los traen para cobrarlos y lo ingresan en cuenta; conoce el informe de Marcelino; no recuerda conocer a Ariadna; se remite a lo declarado; el dinero que se le intervino en la entrada y registro eran ahorros suyos y de su pareja; y los yenes y los dólares de viajes anteriores a estos hechos a Japón y Nueva York; el dinero estaba destinado en parte para una reforma; el dinero estaba dentro de una caja de latón debajo de su cama; tiene cuentas bancarias pero tenía el dinero encontrado en su domicilio por seguridad y no dejar rastro fiscal porque había que tributar y eran ahorros anteriores procedentes de actividades no declaradas; la deuda tributaria ya ha prescrito; ha tenido problemas en alguna ocasión con la página Caixa Now; el número NUM011 no es su teléfono, no lo ha cambiado desde 2020; no tiene ni idea de la libreta que se encontró en su domicilio; ha sido cliente de todos los bancos por los que se le pregunta; no tiene explicación para lo de la libreta con las anotaciones y esquemas de operativas encontrada en su domicilio; los documentos encontrados no son suyos, cree que se los pusieron para incriminarle, la letra no es suya; es sospechoso pero no son suyos, no ha podido refutarlo; no recuerda haber tenido en su casa documentación de clientes de Caixabank; se llevaba la Tablet a su casa cuando teletrabajaba; no recuerda a ninguna de las personas que se le mencionan; no se ofreció a devolver el dinero porque no tiene forma de pagarlo; fue una mala interpretación de uno de los investigadores, lo dijo en tono irónico; no tiene ni idea de la clave de firma de Openbank que se encontró en la entrada y registro; estuvo acompañado de letrado en el registro pero él no estuvo presente en la habitación donde se encontró el dinero y la documentación.

Frente a dichas manifestaciones auto exculpatorias, Marcelino, gestor de seguridad de La Caixa, tras ratificarse en su informe obrante a los folios 173 a 180 de las actuaciones, manifestó que le encargaron el informe por la denuncia de un cliente por disposiciones que él no había realizado; el cliente puso una denuncia y la denuncia les llegó al Banco porque reclamaba al Banco; la denuncia la puso Nicolas como representante de las empresas Intelligence Bureau S.L. e Intelligence Bureau y Asociados; en aquel momento era adjunto a la Dirección de Seguridad de Madrid y entonces era la persona encargada de revisar este tipo de cuestiones e interponer denuncia, en este caso, se hizo en Policía Nacional; él directamente no llegó a la conclusión de que fuera el acusado el autor, fue el departamento de Auditoría Interna, en concreto, Adriano el que llega a la conclusión; a través de la aplicación de Caixabank se percatan de que los movimientos- se realizan desde un número de IP de un ordenador distinto del que se habían hecho las operaciones anteriormente; es decir, las 20 transferencias se han realizado desde una IP diferente a la habitual que utilizaba la empresa; entonces se percatan de que los identificadores y el móvil a los que van los SMS de confirmación se han modificado; el móvil no era de la sociedad; el identificador nuevo había sido dado de alta desde una oficina bancaria de Caixabank, no desde la IP de la empresa; no pudieron identificar el móvil NUM012 al que se asoció el nuevo identificador; la oficina desde la que se dio de alta al identificador era la oficina donde trabajaba el acusado; se pudo comprobar que el acusado había consultado las cuentas de otras personas asociadas sin autorización ni justificación y, además, no eran clientes suyos; luego se detectaron otras operaciones irregulares: un cheque y una disposición en efectivo de una señora; el acusado no tiene justificación para acceder a dichas cuentas; por poder, puede acceder pero consta un acceso no autorizado; cree que el cheque era falso, la sociedad no lo había emitido; no recuerda que pasó con el talonario; el talonario se enviaría a la oficina, pero no lo recogió la sociedad (el representante legal autorizado). El talonario se da de alta cuando se entrega; generalmente lo solicita el representante legal de la sociedad; en este caso la documentación asociada no estaba firmada; se ratifica en su denuncia. No habló con el acusado. No existe ningún problema en que se hagan transferencias entra las cuentas de un mismo titular, en este caso, no saltan las alarmas. En las Store, los empleados están uno al lado de otro; se pueden mirar las claves de otro compañero.

El representante legal de Caixabank reclamó las cantidades defraudadas y que abonaron a los perjudicados, salvo a Dña. Ariadna porque había fallecido y no encontraron a los herederos. No se ha reintegrado ninguna cantidad; no ha habido negociaciones con el acusado; el despido fue disciplinario en junio de 2021 y fue favorable a Caixabank; no fue recurrido; con el identificador se puede acceder libremente a los servicios.

Baldomero manifestó ser Presidente de la Sociedad DIRECCION000; que no conoce a Felisa; que cargaron en su cuenta un cheque emitido por su empresa para pagarla; él no lo emitió; le dijeron que tenía que tenía que denunciar; le abonaron primero la mitad y a los cuatro días el resto; no le enseñaron el cheque; tenía funciones ejecutivas; en la sucursal de Felix Boix solicitó un talonario que no le entregaron ni firmó entrega alguna; previa exhibición del folio 179, no reconoce ni su letra ni su firma; el depósito apenas tenía movimientos; solicitó un talonario porque se le habían acabado los cheques pero no se lo entregaron

Marisa manifestó ser la compañera sentimental del acusado; que en el año 2020 vivían en la DIRECCION001, donde se efectuó la entrada y registro. Por el babyshower de su hija les habían dado dinero. Ella trabajaba por aquel entonces en una empresa que se llamaba Confirmación Solicitudes de Crédito Verifica SL. El acusado trabajaba en un banco, no le contaba nada de operaciones bancarias; no sabe si se llevaba trabajo a casa, no vió en la casa documentación de Caixabank. No recuerda haber prestado consentimiento para la entrada y registro; no recuerda si firmó antes de entrar pero sí al irse. Antes de irse le dieron y le hicieron firmar un montón de papeles; la fiesta de babyshower fue en agosto de 2020, a mediados, el 16 de agosto de 2020.

El funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010, instructor del atestado, tras ratificarse en el mismo, manifestó que el atestado se inició con la denuncia de una víctima corroborada por una auditoría de Caixabank que dotaba a los hechos de una especial solidez; se realizó una entrada y registro en el domicilio del investigado en la que se hallaron efectos que relacionaban al acusado directamente con los hechos (papeles con esquemas escritos a mano; esquemas relacionados con dinero en efectivo), se remite a lo que pone en la diligencia; se encontraron unos 40.000 euros escondidos en el fondo de una cama empaquetados y envueltos; cree que también encontraron dólares y yenes. No recuerda haber hecho investigaciones sobre la titularidad del teléfono NUM011; para vencer el sistema de seguridad se cambiaban los teléfonos para la recepción de mensajes que habilitaban los movimientos en las cuentas on line; dirigieron diversos oficios a los bancos que aparecían en la documentación que encontraron para aclarar la trazabilidad del dinero y verificar los identificadores de las personas que figuraban en las cuentas para ver si se trataba de una identidad usurpada; existieron gestiones con una empresa de verificación de identidades en la que trabajaba la compañera sentimental del investigado; rastrearon las IPs de donde se realizaron los movimientos situándolas en las oficinas donde había desempeñado su actividad el acusado; no puso ningún impedimento para realizar la entrada y registro; el atestado es ampliatorio de un atestado de la Guardia Civil de San Roque; en aquel momento él dirigía un grupo de fraude bancario en la Comisaría General de Policía Judicial con ámbito nacional e internacional, de coordinación de investigaciones, de conocimiento de sucesos y demás; se inicia con un atestado ampliatorio a la denuncia interpuesta en un Puesto de la Guardia Civil; el representante legal formuló denuncia y en el mismo acto aportó la auditoría; no recuerda cuántas denuncias se interpusieron por Caixabank; constataron el fallecimiento de Dña. Ariadna; falleció veinte años antes de que tuviera lugar la transmisión a un depósito financiero; no recuerda cuándo se le citó al acusado para declarar en dependencias policiales, se remite al atestado. No recuerda haber informado al acusado de algo más de lo que le preguntaron. No recuerda cuántos domicilios registraron ese día; el atestado se inicia un determinado día; tuvo una determinada duración mientras se hicieron gestiones y diligencias policiales hasta que se entregó al Juzgado una vez finalizado.

Adriano, quien con detalle y minuciosidad explicó la operativa realizada por el acusado y las conclusiones alcanzadas sobre la autoría de éste, manifestó se Auditor de Cuentas quien realizó el informe de auditoría fechado el 14 de diciembre de 2020 que obra a los folios 321 a 346, manifestó que CaixabankNow es el contrato de banca online; que para poder operar con un contrato suplantando al cliente desde un ordenador de La Caixa se da de alta un nuevo identificador, lo que permite decir al ordenador quien soy yo y el ordenador me pide una password, una contraseña para verificar que soy yo; como el cliente ya tiene su propio identificador, se da de alta uno nuevo para no usar el del cliente y evitar que éste se dé cuenta de que lo es; es decir, se duplica durante las actuaciones irregulares, de forma tal que el cliente tiene dos identificadores pero desconoce el segundo; el alta de ese nuevo identificador se hace desde el terminal de La Caixa y por una serie de investigaciones concluyeron que fue el Sr. Carlos Antonio el que estaba detrás de esa terminal y llegan a esa conclusión a través del Diario de Operaciones que registra todo lo que se transacciona, todas las operaciones; y con un análisis exhaustivo de ese diario de operaciones pudieron concluir que fue el Sr. Carlos Antonio y no otro el que procesó el alta del nuevo identificador, dio un PIN y realizó las diferentes operaciones que en el informe se detallan como el cambio de número de teléfono, etc...; posteriormente con ese nuevo identificador se suceden una serie de conexiones al contrato de banca on line del cliente y por el rastreo de las direcciones IP pudieron identificar que algunas de esas conexiones se hicieron desde un ordenador de La Caixa al que estaba conectado el Sr. Carlos Antonio; esto ocurrió en otras ocasiones y en otra pudieron identificar que la máquina no era el de La Caixa que se había utilizado para conectarse al contrato de banca on line del cliente pero que sí se había utilizado en otras ocasiones para conectarse a los contratos de banca on line del Sr. Carlos Antonio; por tanto, es muy probable que el Sr. Carlos Antonio fuera el que hubiera hecho esas conexiones por la sencilla razón de que los contratos de banca on line son personales y uno no da su clave a nadie, por lo que, salvo que alguno conociera su clave, lo normal es que fuera de él. . Ellos, cuando vieron las direcciones IP por las que se había accedido al contrato del cliente, ven que algunas de esas direcciones IP pertenecen a un proxy de Caixabank. Un proxy de Caixabank es un servidor al que se conectan los ordenadores de Caixabank por seguridad: el ordenador que está en la oficina no se puede conectar directamente a Internet, lo hace a través de un servidor que no es otra cosa que un ordenador más potente que verifica que se cumplen todos los protocolos de seguridad, todas las políticas de la entidad, entonces vieron que esa dirección IP se corresponde con un proxy interno de Caixabank; entonces ellos piden al departamento del sistema cuáles eran los ordenadores, los terminales de la oficina que, en un día , hora y minutos concretos estaban conectados a ese proxy y cuál de ellos estaba navegando por Internet y concretamente en la web de la banca on line de La Caixa; sólo había un ordenador haciendo eso, cogieron el número de ordenador de la oficina donde estaba el Sr. Carlos Antonio y vieron que en ese momento el usuario con el que se había iniciado la sesión en ese ordenador era el del Sr. Carlos Antonio; usuario que sólo correspondía al Sr. Carlos Antonio y no podía corresponder a otra persona porque los usuarios son personales; cada empleado tiene su propio usuario y es personal e intransferible; las transferencias se realizaron desde ese ordenador; observaron que las conexiones del 14 al 18 de agosto se realizaron desde otra IP que no pertenece a La Caixa pero utilizando el identificador modificado, correspondiendo las tarjetas de coordenadas y teléfono también modificado a ese identificador para poder realizar las transferencias pero él no puede concluir quién es el que está detrás del ordenador cuya dirección IP no pertenece a La Caixa pero sí que desde el mismo se está utilizando el nuevo identificador. Las 20 transferencias se realizan a tres cuentas de Open Bank, ING Bank y EvoBank cuyo presunto titular era él. No saltan los sistemas de seguridad cuando una transferencia sale de una cuenta del cliente y la cuenta beneficiaria es del mismo cliente aunque sea de otra entidad, el control de seguridad lo da por válido. Un mismo cliente puede tener más de un identificador; el hecho de que un cliente tenga un segundo identificador no es irregular, lo que es irregular es la forma en que se hizo. Respecto del segundo de los hechos, la sociedad DIRECCION000 tenía un depósito con un saldo elevado pero ese depósito no presentaba operativa desde julio de 2016; se estaba monitorizando al cliente durante un período de tiempo para ver cómo operaba, no era cliente de la oficina y no estaba justificada esa operativa; se basaron igualmente en el diario de operaciones y concluyeron que el Sr. Carlos Antonio estaba detrás de esas consultas; en ese período de tiempo al Sr. Carlos Antonio se le cambió de oficina, si bien las operaciones habían empezado en la oficina anterior y siguen en el nuevo destino; después de hacerse este seguimiento, se da de alta un talonario, pero ese talonario no se entrega al cliente porque el documento de recepción del talonario del cheque estaba sin firmar o la firma era incorrecta. Se emitió un cheque por cuarenta y tantos mil euros que se abona en la cuenta de un tercero, y desde esa cuenta del tercero se realizan reintegros a través de cajero; no se sacó la totalidad pero sí buena parte de ello. Pudieron ver también que el Sr. Carlos Antonio había estado consultando la cuenta de una señora y de un señor, les había dado de alta una tarjeta y se observa una operativa de la banca on line similar a la del Sr. Nicolas. El talonario se solicitó desde la oficina en que trabajaba el Sr. Carlos Antonio que era en la que trabajaba entonces; el cliente no operaba en dicha oficina; el talonario se puede solicitar en una oficina de la que no se es cliente; parte de los reintegros se hicieron en cajeros de Caixabank, la mayor parte en cajeros ajenos; no visualizaron las cámaras de los cajeros de Caixabank en los que se hicieron parte de los reintegros. Respecto de la disposición irregular a la Sra. Ariadna, se realizaron consultas por el Sr. Carlos Antonio; dicha señora, al parecer falleció en 2020; años después de su fallecimiento se empiezan a producir consultas sobre la misma realizadas por el Sr. Carlos Antonio; se había intentado tener mensajes comerciales con la cliente en 2015 pero no fue posible; era una persona muy mayor y no se le había localizado; al igual que ocurrió con el Sr. Baldomero, se hace un seguimiento de esta señora y de sus posiciones durante días sucesivos, se reiteran las consultas sin que hubiera una operativa que lo justificara; no se había iniciado un expediente de testamentaría porque se desconocía que había fallecido; se le abrió un depósito y se solicitó un rescate de un fondo de inversión que tenía dicha señora; cuando llega el abono de la liquidación del rescate del fondo de inversión, se hace un reintegro que tal y como concluyeron fue realizado por el Sr. Carlos Antonio. Posteriormente pudieron determinar que la señora había fallecido porque hicieron una consulta al Registro Civil. Generalmente cuando un depósito no tiene operativa, se queda bloqueado, pero desde la propia oficina que gestiona el depósito se puede anular el desbloqueo y fue la oficina gestora de la clienta la que hizo la irregularidad (desbloqueo). También el Sr. Carlos Antonio realizó un montón de consultas a clientes sin ningún tipo de justificación profesional y, además, se hizo en un período en que el Sr. Carlos Antonio se encontraba de vacaciones, con lo que la IP desde la que se realizó la conexión no era de un ordenador de una oficina de La Caixa, sino desde un ordenador portátil de Caixabank; los portátiles se pueden llevar de vacaciones; se tienen las mismas funciones exactamente igual que si se estuviera en la oficina; efectivamente otro compañero que conociera la contraseña podría acceder pero todo queda registrado en el diario de operaciones; buscaron quiénes estaban trabajando ese día en la oficina y si todos están conectados a sus ordenadores; el Sr. Carlos Antonio había abierto su ordenador esa mañana, pero no presentaba operativa en ese momento; se dan cuenta de una operativa irregular porque una persona no puede estar en dos ordenadores abiertos al mismo tiempo; el único usuario que no tenía operativa en ese momento era el Sr. Carlos Antonio. En el caso de la Sra. Ariadna se ve perfectamente que hace un seguimiento de la cuenta durante varios días; en el caso del Sr. Baldomero fue durante meses. El ordenador deja una huella, deja un rastro que es la "Real cookie"; es un número único para cada ordenador; de esa manera cuando uno se vuelve a conectar identifica que eres tú. En el caso de la operativa irregular con el Sr. Nicolas pudieron ver que la Real Cookie que estaba dejando la máquina con la que se accedió algunos días a los contratos de Caixabank del Sr. Nicolas era la misma que estaba dejando para los contratos del Sr. Carlos Antonio; es decir, que estaba utilizando el mismo terminal por lo que concluyeron que también era el Sr. Carlos Antonio el que estaba detrás de ese tipo de conexiones. El número de móvil que se dio de alta en el contrato de banca on line del Sr. Nicolas era para el tema de las confirmaciones de seguridad cuando el sistema lo requiere. El número de teléfono es un sistema de seguridad de doble verificación para cuando el sistema pide confirmar que eres tú. Una de ellas es a través de SMS que se recibe en ese teléfono que previamente lo había cambiado él para que no lo recibiera el cliente. El no tiene ni puede obtener información de las otras tres entidades. En el caso de Ariadna, vieron la digitalización del DNI porque una de las cosas que se hace con esta cliente cuando se la empieza a consultar es que para ponerla otra vez operativa, había que digitalizar el DNI actualizado. Es auditor de Caixabank, no hay memoria pericial en el informe; hizo un informe de auditoría que se adapta a las normas metodológicas del Departamento de Auditoría de Caixabank; la auditoría se realizó a raíz de la denuncia del día 26 de agosto de 2020, siendo el informe de fecha 14 de diciembre de 2020. El informe se hizo antes de iniciarse la investigación judicial; ellos realizaron una investigación que abarcaba desde temas informáticos como es todo el tema de las conexiones a IP y también el tema operativo que se hace a través del terminal financiero, todo el tema operativo que se hace a través de la banca on line, no se circunscribe sólo al tema informático; para poder determinar que era el Sr. Carlos Antonio y no otro el que hizo esas conexiones y las consultas a clientes sobre los que se ha hecho la operativa irregular se basan en el diario de operaciones, no necesitan revisar ni tablets ni equipos informáticos; pueden acceder al contenido de los ordenadores de todos los empleados de Caixabank otra cosa es que los empleados de Caixabank sepan que el departamento de auditoría tenga acceso a esa información; no precisa ir a ninguna oficina ni confiscar ningún ordenador; pueden acceder en remoto a la información; también puede acceder a los identificadores de los clientes; cuando un cliente se conecta a su banca on line pueden acceder a todo lo que hace y pueden saber el identificador que ha usado en cada ocasión, pero no pueden realizar operativa. Técnicamente un empleado puede dar de alta un identificador, pero el cliente tiene que estar presente pero el ordenador no sabe si está o no presente por lo que no impide hacerlo; la norma dice que para hacerlo el cliente tiene que estar presente porque tiene que firmar una documentación para que quede acreditado que él lo ha solicitado. Hay documentos que requieren firma pero no aparecen firmados por los clientes; de hecho fue una de las evidencias que les llevaron, junto con otras, como es el diario de operaciones que el identificador no fue solicitado por el cliente porque no estaba presente ni firmó la documentación y, evidentemente, puso una denuncia en la Guardia Civil. Se consultaron cuáles eran los trabajadores que estaban asignados en las oficinas, los calendarios, la planificación de las vacaciones de cada uno de ellos para poder saber quién estaba trabajando ese día en la oficina y, una vez, determinados, ven lo que está haciendo cada uno de ellos en su ordenador. Las consultas del Sr. Carlos Antonio se siguen haciendo en las distintas oficinas a las que va. Los hechos no se expusieron en el informe de forma cronológica sino por metodología.

Angustia manifestó no conocer al acusado ni a Nicolas; refirió que no ha recibido ninguna transferencia de Nicolas; tiene cuenta en Caixabank; no ha abierto cuentas en Openbank ni en Evo Bank; no ha podido sacar dinero de los cajeros, no perdió su DNI en 2020; ha sido cliente de Bankinter después de 2020.

Fructuoso manifestó no conocer al acusado; que no recibió ninguna transferencia; ha tenido cuenta en Caixabank pero no en ING ni Evo Bank; no ha recibido ninguna transferencia de la que desconozca su origen.

Jesús María manifestó que ha tenido cuenta en Caixabank en el año 2020; que no conoce a Nicolas; no ha recibido ninguna transferencia de la que se desconozca su origen; tampoco la esperaba. No tiene cuenta en ING.

Y, finalmente, Nicolas refirió que puso la denuncia porque en agosto de 2020 le llamó su secretaría diciéndole que había una salida de fondos; no ha tenido cuentas en Evobank ni en Openbank ni en ING; él no las abrió, no le llegó ninguna tarjeta de coordenadas a su domicilio; a los tres meses le reintegraron el total; cuando puso la denuncia se puso en contacto con Caixabank, hicieron una investigación y luego le pagaron.

Por su parte, el informe realizado por la Auditoría Interna de Caixabank obrante a los folios 321 a 346, suscrito entre otros, por Adriano y ratificado por éste en el plenario, que, si bien ha sido impugnado por la defensa con carácter general, no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en contrario, establece las siguientes conclusiones:

"La revisión ha determinado que el Sr. Fidel, actual empleado de la Oficina Store Mariano de Cavia (2285) (MADRID) y anterior empleado de las Oficinas Store Puerta de AlcaláSerrano (2125) y Félix Boix (2281) (MADRID), entre el 31/12/2018 y el 17/08/2020, dispuso irregularmente y/o colaboró en la disposición irregular de fondos por un total de 280.555 € de 3 clientes de CaixaBank. En concreto:

? 246.071 € correspondientes a las 20 transferencias emitidas desde los depósitos de las sociedades del Sr. Nicolas. Para ello el Sr. Carlos Antonio dio de alta irregularmente un nuevo identificador y claves de acceso de CaixaBankNow del cliente y modificó el número de teléfono vinculado para la confirmación de las transacciones. Previo a la emisión de las transferencias y el día que se emitieron las primeras, constan conexiones a CaixaBankNow con el nuevo identificador del cliente con direcciones IP coincidentes con las de terminales del Sr. Carlos Antonio.

? 18.900 € de un cheque de la sociedad DIRECCION000. emitido irregularmente por 41.600 €, y dispuesto por otros 2 clientes mediante reintegros en efectivo con tarjetas en cajeros automáticos. El Sr Carlos Antonio, desde 2 Oficinas distintas, consultó injustificadamente a la sociedad, a su administrador y a los 2 clientes que dispusieron de los fondos. Solicitó y procesó la entrega de 2 talonarios de cheques de un depósito inoperante de la sociedad, modificó los datos personales de los clientes que reintegraron los fondos y las claves de sus contratos de CaixaBankNow, con las cuales se solicitaron las tarjetas. Con posterioridad activó e incrementó a 6.000 € el límite máximo diario de las tarjetas para efectuar reintegros en cajeros automáticos.

? 15.584 € correspondientes a posiciones de la Sra. Ariadna, fallecida el 03/02/2000. El Sr. Carlos Antonio, consultó injustificadamente a la clienta, digitalizó la firma de esta y un documento manipulado como DNI, le abrió un nuevo depósito, vendió las participaciones del fondo de inversión, dispuso irregularmente de los fondos y canceló el depósito.

Adicionalmente, el 06/07/2020 y el 07/07/2020, período en el que se encontraba de vacaciones, el Sr. Carlos Antonio consultó injustificadamente a 13 clientes sin vinculación con su Oficina. En concreto, la lista operativa, mini ficha de datos básicos, movimientos de depósitos y/o usuarios de CaixaBankNow.

Todas las operativas se efectuaron desde terminales adscritos al Sr. Carlos Antonio o desde terminales abiertos con los números de matrícula de otros 7 empleados mientras el del Sr. Carlos Antonio constaba inoperativo.

El Sr. Carlos Antonio manifestó conocer la contraseña de otros empleados de la Oficina, no recordaba haber atendido al Sr. Nicolas, al Sr. Baldomero ni a la sociedad DIRECCION000 ni haber realizado la operativa que consta en sus contratos. Indicó haber atendido en persona a la Sra. Ariadna. Adicionalmente, manifestó, después de negar haberse apropiado de los saldos de los clientes, estar dispuesto a restituirlos si CaixaBank le concedía un préstamo para ello.

En relación con las consultas injustificadas a clientes de otras oficinas, no conocía a estas personas, tal vez las efectuó por curiosidad y no había facilitado información a terceros.

Los otros empleados manifestaron no haber realizado las consultas ni las operaciones procesadas con sus números de matrícula en los contratos de los clientes afectados y/o que era probable que otro empleado de la Oficina lo hubiera realizado."

Para llegar a estas conclusiones por el perito, se examinó fundamentalmente el "Diario de Operaciones" del servidor de las oficinas bancarias en las que ha trabajado el acusado. Dicho "Diario de Operaciones", según vino a explicar el Sr. Adriano es básicamente un registro detallado y cronológico de todas las actividades que se producen en el sistema informático tales como accesos al sistema (quién entra, desde dónde y cuándo), operaciones realizadas (transferencias, consultas, modificaciones)...entre otras. En las páginas 14 a 16 de dicho informe se explica el resultado obtenido de la revisión del alta y operativa del nuevo identificador de Caixabank a nombre de Nicolas; en las páginas 17 a 23 el resultado obtenido de la revisión de la operativa en los contratos de Baldomero y DIRECCION000 y en las páginas 24 y 25 el resultado obtenido de la revisión de la operativa en los contratos de Ariadna.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal en concurso ideal medial del artículo 77.1. y 3 con un delito continuado de estafa informática del artículo 248.1 y 2. a) y 250.1. 5º y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal en la redacción vigente el tiempo de los hechos, pues debe tenerse en cuenta que el acusado:

1.- Dispuso de un plan para detraer los importes de las cuentas de Nicolas, Baldomero y Ariadna.

2.- Se aprovechó de su condición de empleado de la entidad para llevar a cabo la operativa.

3.- Gestionó la apertura de las cuentas en las que se iban a hacer las transferencias y que se abrieron con el fin apropiativo en el caso de Nicolas; solicitó un talonario de cheques y tarjetas a nombre de Baldomero y su sociedad DIRECCION000 y dispuso de su cuenta mediante un cheque simulado a nombre de Felisa la cantidad de 41.600 euros, de la cual reintegró de cajero la cantidad de 18.900 euros; y, finalmente, tras digitalizar la firma de Ariadna, abrió un depósito a su nombre vinculándolo a un fondo de inversión que posterior vendió reintegrando la cantidad de 15.584 euros en efectivo para su beneficio, cancelando después el depósito.

4.- Y las cantidades defraudadas, en su totalidad y globalmente consideradas, que no individualmente, exceden de 50.000 euros.

Como dice la STS 137/20 de 8 de mayo de 2020, "la redacción del artículo 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado."

En este caso en concreto, el ardid o artificio se obtendría por el uso de las cuentas bancarias sin autorización alguna del titular de la cuenta y de modo fraudulento como consta en los hechos probados. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente e introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio que efectivamente se obtuvo, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del artículo 248.2. a) del Código Penal.

También en la STS 49/2020 de 12 de febrero se indica que "El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante". Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP , el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio , no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal."

No obstante, no es de aplicación el artículo 250.1.6º del Código Penal que dispone (cuando) "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."Pues el acusado ni siquiera conocía personalmente a Nicolas, Baldomero y Ariadna quienes no eran ni habían sido clientes de las distintas oficinas en las que trabajó el Sr. Carlos Antonio y éste, salvo su condición de empleado, no ostentaba ningún cargo con responsabilidad en la entidad Caixabank.

Obviamente, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de estafa informática, excluye su calificación jurídica como constitutivos de un delito de apropiación indebida tal y como postula, en primer lugar, la acusación particular no tratándose de delitos homogéneos como reiteradamente ha indicado nuestro Tribunal Supremo. En el caso enjuiciado, no concurren los tres primeros elementos integrantes del delito de apropiación indebida: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Por tanto, procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida del que, con carácter principal, venía siendo acusado por la acusación particular.

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal que es la naturaleza de los documentos afectados.

En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio - la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STSde 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial.

En el caso enjuiciado, la falsedad documental en relación al cliente Nicolas consistió en la modificación de su cuenta on line, creando un nuevo identificador para identificarse, valga la redundancia, y acceder a su línea abierta efectuando así operaciones financieras desde las diferentes cuentas vinculadas; asimismo se modificó el número de teléfono que constaba vinculado al contrato lo que permitió autorizar y firmar operaciones de banca electrónica.

En el caso del Sr. Baldomero, la falsedad consistió en la solicitud y proceso de la entrega de talonarios de cheques del depósito NUM004, en la emisión emitió un cheque simulado a nombre de una cliente de Caixabank, Felisa, y con las tarjetas que solicitó a su nombre, sin estar autorizado, realizó reintegros de cajero en efectivo.

Y en relación a Ariadna (que había fallecido veinte años antes, estando inoperativa su cuenta) la falsedad consistió en la digitalización de su firma y la manipulación de la documentación que la entidad bancaria disponía de su DNI para desbloquear la falta de operatividad, abrió un depósito a su nombre que vinculó a un fondo de inversión de dicha clienta vendiendo participaciones de la totalidad del saldo, que posteriormente reintegró en efectivo para después cancelar el depósito.

Como dice la STS 564/2007, de 25 de junio "En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio- la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.

Ya la STS 647/1999 de 1 de septiembre, con cita de la STS de 13 de junio de 1997 y la doctrina recogida por la STS de 5 de Octubre de 1988 consideraba documentos mercantiles, además de los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes Especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, cartas, órdenes de crédito... todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente, en tal sentido, se han estimado documentos mercantiles las ordenes de transferencias bancarias, la apertura de cuenta corriente, los impresos de reintegro de cartillas a cuentas corrientes, en la medida que justifican y acreditan movimientos de capitales con modificación de los saldos de los fondos depositados en las entidades de ahorro o bancarias por sus titulares, entre otros.

CUARTO.-Resulta autor penalmente responsable del delito de estafa informática y del delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, el acusado Fidel. Su culpabilidad se obtiene de la valoración probatoria descrita en el fundamento jurídico segundo.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la concreta pena a imponer, debe tenerse en cuenta, como señalan numerosas SSTS, entre otras la STS 1177/2024 de 30 de diciembre, "La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expuso la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con remisión a la 474/3016, de 2 de junio, "con estos Acuerdos se pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004, de 9 de febrero ; 1256/2004, de 10 de diciembre ; y 678/2006, de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP que reconduce a la aplicación de la mitad superior de la pena. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008, de 26 de junio ; 199/2008, de 25 de abril ; y 997/2007, de 21 de noviembre )."

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos casos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1. 5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el artículo 74.1 CP, a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; 540/2013, de 10 de junio; y más recientemente STS 1007/2021, de 17 de diciembre, entre otras muchas).

En este caso, los distintos actos de disposición que integran la continuidad delictiva, no superaron los 50.000 euros, siendo así, al ser la continuidad la que ha propiciado el acceso a la modalidad prevista en el artículo 250. 1. 5ª del Código Penal la individualización penológica ha de hacerse, prima facie, sobre la pena correspondiente a esa tipología en toda su extensión..

Ahora bien, en atención a la especial relación concursal que surge entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y artículo 74 del Código Penal y el delito de estafa cualificada por la cuantía de los artículos 248, 248. 2 a) y 250 1. 5º del Código Penal, la Sala, conforme al artículo 77 del citado cuerpo legal, considera proporcionada la imposición de la pena de cinco años prisión teniendo en cuenta que la pena a imponer oscilaría entre los tres años, seis meses y un día de prisión y los cinco años, tres meses y un día de prisión y ello en consideración a que la cantidad total defraudada supera los 250.000 euros, por lo que el tramo penológico aún sería mayor (hasta los ocho años), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal que es la calificación jurídica procedente si bien no se ha formulado acusación en base a dicho precepto. La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, así mismo, procede imponer la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros (cuota que se encuentra dentro del mínimo legal y no ha quedado acreditado que el acusado se encuentre desde luego no ya en una situación de indigencia y miseria económica sino tampoco en una situación de quebranto económico), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal. Asimismo, conforme al artículo 127 del Código Penal, procede decretar el comiso del dinero intervenido.

La Sala no considera procedente imponer la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de empleado de banco durante el tiempo de la condena que postula la acusación particular, al no haberse justificado mínimamente.

SEXTO.-La responsabilidad penal conlleva la civil por los daños que puedan derivarse de la infracción criminal y obliga al responsable a repararlos, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 109 y 116 del Código Penal. Y, en su virtud, el acusado deberá indemnizar a CAIXABANK en la cantidad de 264.971 euros y a los herederos de Ariadna en la cantidad de 15.584 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

Obviamente, en contra de lo informado por la defensa, Caixbank está legitimada para reclamar las cantidades antedichas en concepto de responsabilidad civil, al haberse subrogado con el pago realizado a Nicolas y Baldomero, en los derechos de éstos.

SÉPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, procediendo imponer al acusado el pago de la mitad de las costas incluidas las correspondientes a dicha mitad de la acusación particular, con declaración de oficio de la otra mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Con carácter preliminar, la defensa planteó diversas cuestiones previas considerando que todo el procedimiento es nulo de pleno derecho. Por razones lógicas y metodológicas siguiendo el orden cronológico de los acontecimientos procesales que se estiman nulos, alteraremos el orden de las cuestiones previas tal y como han sido planteadas por la defensa para proceder a su estudio.

1ª Se señala, en primer lugar, la nulidad del atestado instruido que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas de las que trae causa el presente Rollo, tanto como acto administrativo y como prueba vulnerando su derecho a la presunción de inocencia por las siguientes razones:

a) Porque en el atestado no hay correlación de fechas siendo que se consignan hechos en unas fechas anteriores que, sin embargo, han tenido lugar con posterioridad.

b) Porque ni cuando se procedió a su detención ni cuando prestó declaración en las dependencias policiales se le informó de los hechos por los que había sido detenido, limitándose a informarle de la calificación jurídica de los mismos vulnerando su derecho de defensa y su derecho a la tutela judicial efectiva.

c) Porque el registro de su domicilio se efectuó sin el consentimiento de sus moradores vulnerándose su derecho a la inviolabilidad de domicilio.

Tales alegaciones deben ser rechazadas. En efecto. En primer lugar, es de significar que el atestado policial tiene a los efectos legales valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim. , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 303/1993; de 25 de octubre, FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 22/2000; de 14 de febrero, FJ 5; 188/2002, de 14 de octubre, FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3; 303/1993; de 25 de octubre, FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5; 188/2002, FJ 2).

Dicho lo cual es de significar que no existe ninguna falsedad en el atestado instruido respecto de las fechas que se consignan en el mismo como denuncia la defensa. En efecto. El atestado NUM006 de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial se inicia con la diligencia de inicio extendida a las 08:30 horas de fecha 4 de septiembre de 2020 en el que se hace constar que dicho atestado es ampliatorio a la denuncia de la Guardia Civil de San Roque (Cádiz) con número NUM007 de fecha 26 de agosto de 2020 y a la denuncia NUM008 de fecha 4 de septiembre de 2020 de dicha Comisaría General, ambas interpuestas por Nicolas, quien amplía su denuncia el 17 de noviembre de 2020 poniendo en conocimiento que le ha sido abonado por Caixabank la cuantía defraudada. También se indica que dicho atestado es ampliatorio al atestado NUM009 de 19 de diciembre de 2019 de la Comisaría de Policía de Arganzuela instruido en virtud de la denuncia interpuesta por Baldomero. Y, finalmente, se recoge el día 18 de diciembre de 2020 denuncia de Marcelino, en representación de Caixabank, que fue instada por la fuerza instructora para que realizara una auditoría interna para el buen fin de la investigación. Igualmente consta (folios 75 y 76) que a las 11:48 horas del día 4 de septiembre de 2020, se extiende acta declaratoria de Nicolas en las dependencias de la U .C.C. para dar información ampliatoria de la diligencia inicial. Nada hay de irregular. A partir de tales denuncias que pone en relación, la fuerza instructora practica gestiones tendentes en averiguación y esclarecimiento .de los hechos.

Por lo que se refiere a la información de sus derechos en el momento de su detención y de prestar declaración en las dependencias policiales, obra a los folios 204 y 205 "Acta de detención e información de derechos y de los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la detención"firmada por el hoy acusado quien, además, no solicitó "Habeas Corpus". Y, fue asistido en su declaración policial por la Letrada del turno de oficio Dña. Fátima.

Respecto de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, consta a los folios 213 a 219 "Acta de autorización voluntaria de entrada y registro en domicilio particular"fechada el 21 de diciembre de 2020 y firmada por el acusado y en presencia de la referida Letrada, quienes además, firman también el acta del resultado de la entrada y registro, así como la pareja sentimental del acusado, Marisa.

Y, finalmente, dicho atestado fue presentado en el Juzgado de Guardia de Madrid el 29 de enero de 2021.

2ª En segundo lugar, la defensa señala que, en su declaración judicial como investigado (folios 315, 316 y 317) que tuvo lugar el 26 de mayo de 2026, no fue informado de los hechos que se le atribuían, tan sólo se le puso en conocimiento la calificación jurídica de los mismos vulnerándose el artículo 118 de la LECrim. y, consecuentemente, su derecho de defensa.

Tal alegación debe ser igualmente rechazada, pues estuvo asistido de letrado en tal acto procesal en el que, preguntado por los hechos que dieron lugar a la instrucción de las diligencias, declaró que ya prestó declaración por dichos hechos ante la policía y se ratifica en su declaración, de lo que cabe colegir que perfectamente los conocía pero es que, además, porque en todo momento tuvo acceso a las actuaciones, hasta el punto que con fecha 17 de mayo de 2021, esto es, con anterioridad a su declaración, su letrada presentó escrito solicitando autorización para obtener copia de lo actuado hasta dicha fecha y por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de mayo se le indicó que las actuaciones estaban a su disposición en la secretaría del Juzgado.

3ª En tercer lugar, se señala que se ha infringido el plazo de un año para concluir la instrucción que establece el artículo 324 de la LECrim. pues las Diligencias Previas fueron incoadas por Auto de fecha 3 de febrero de 2021, y por Auto de fecha 3 de enero de 2023 se acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, concluyendo así la instrucción, sin que se haya acordado su prórroga.

Dispone el artículo 324 de la LECrim. : "1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda."

En el caso enjuiciado, la incoación de la causa tuvo lugar mediante auto de fecha 3 de febrero de 2021 y no fue prorrogada la instrucción, acordándose por Auto de fecha 3 de enero de 2023 la continuación de la Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Dicho lo cual, las Diligencias del Puesto de la Guardia Civil de San Roque que fueron unidas a la causa con fecha 28 de marzo de 2022, fueron acordadas dentro de la fase de instrucción.

No podemos decir lo mismo respecto de las diligencias acordadas por providencia de fecha 27 de julio de 2022, ya concluido el plazo establecido en el mencionado precepto, por lo que no cabe otra consecuencia que la establecida en el párrafo tercero del mencionado precepto.

4ª Asimismo, se invoca por la defensa la nulidad del Auto de fecha 3 de enero de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 11 de Madrid que acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por considerar que la referida resolución no contiene en su totalidad los hechos punibles por los que finalmente se ha dirigido la acusación contra él y, por la misma razón, impetra la nulidad del Auto 269/23 de 13 de abril de 2023 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid que desestima el recurso de apelación interpuesto contra el citado Auto de 3 de enero.

Tal cuestión previa debe ser rechazada por cuanto que, como ya se ha expuesto, la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial ya se pronunció al respecto y cuya resolución goza de firmeza. Únicamente diremos, que como dice la meritada resolución "A la vista de lo actuado, el recurso debe ser desestimado, pues la falta de concreción de algunas circunstancias en el relato fáctico del auto impugnado, no impide conocer la delimitación objetiva y subjetiva del procedimiento con todas las garantías y detalles, pues aunque el relato fáctico contiene una descripción de la operativa llevada a cabo indiciariamente por el investigado Sr. Carlos Antonio con referencia a las operaciones en razón a los principales perjudicados, en la fundamentación jurídica se detallan los hechos por remisión. En dicha fundamentación consta: "Existen motivos suficientes para la incoación del Procedimiento Abreviado ... Tales motivos se derivan de la investigación policial, de los informes policiales del Grupo de Fraude Bancario (en particular, de los folios 37 a 56 y 435 a 458); del estudio policial de lo hallado en el registro de la vivienda del investigado, autorizado por él (folio 213); y de la concreción de operaciones fraudulentas expuestas en el escrito de la acusación particular (folios 471 a 476)."

Por tanto, el auto describe la operativa y en cuanto a los detalles queda complementado al fundamentarse por remisión al escrito presentado por la acusación particular (folios 471 a 476), anteriormente trascrito, en que constan todos los detalles que permiten identificar los hechos que son objeto del procedimiento.

Motivación más que suficiente y que esta Sala comparte en su integridad

5ª Y por lo que respecta a la nulidad que insta respecto de su denegación de cambio de letrado del turno de oficio en base a la cual alega que se le ha causado indefensión, no deja de ser una cuestión totalmente ajena al procedimiento en sí y que solo le concierne en sus relaciones con la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de la Comunidad de Madrid.

Como argumento común para rechazar todas las anteriores cuestiones previas planteadas, decir que conforme al artículo 241 de la L.O.P.J. que dispone que "1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.",el acusado ha tenido ocasión de instar la nulidad pretendida desde el primer momento en que tuvieron lugar los hechos que consideró que le han generado indefensión.

Y, finalmente, se alega que no se ha celebrado la audiencia preliminar prevista en el artículo 785.1 de la LECrim. en su redacción dada por la LO 1/2025, de 2 de enero. Dicha cuestión ya fue resuelta por providencia de fecha 29 de octubre de 2025 que inadmitió el incidente de nulidad formulado por cuanto que el procedimiento de origen, con independencia de la fecha en que tuvo entrada en esta Sección, fue incoado con anterioridad a la LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia y conforme a su Disposición transitoria novena que lleva por rótulo "Régimen transitorio aplicable a los procedimientos judiciales." 1. Las previsiones recogidas por la presente ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor."

En definitiva, se rechaza la totalidad de todas las cuestiones previas planteadas y, por ende, las nulidades instadas.

SEGUNDO.-Considera este Tribunal que los hechos que se acaban de relatar han quedado perfectamente acreditados por el testimonio de Marcelino, del representante legal de Caixabank, de Nicolas, Baldomero, Marisa, del funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010 así como del testimonio de Adriano y de la documental obrante en las actuaciones, especialmente, de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado que tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2020 y los informes realizados por Marcelino y por Adriano que han sido ratificados en el plenario y no han sido desvirtuados por otras pruebas en contrario.

En efecto. El acusado Fidel salvo reconocer, que entre los años 2018 y 2020 estuvo empleado en prácticas en CAIXABANK, primero con prórrogas, después como empleado de pleno derecho de plantilla, en las sucursales de Felix Boix, Store Puerta de Alcalá/Serrano y Mariano de Cavia donde estuvo un mes y después le trasladaron (en septiembre/octubre de 2020), cree que a raíz de la investigación, negó los hechos por los que se le acusaba. Manifestó que tenía funciones de gestor comercial, primero de cara al público y, a partir del segundo mes estuvo ayudando con cajeros; tenía acceso a las cuentas bancarias de los clientes de su oficina con justificante; accedía con su login, usuario y contraseña; la contraseña cambia, no recuerda la suya de login y usuario; puede utilizar su login en cualquiera de los ordenadores de La Caixa; sigue siendo cliente de Caixabank, tiene ahí su hipoteca; que no recuerda si conocía a Nicolas; no abrió las cuentas por las que se le pregunta ni hizo transferencia alguna; cree que no firmó mediante tarjeta de coordenadas, no lo sabe; el cliente tiene sus claves, es imposible que él lo hiciera; que no realizó transferencias por dicha persona a cuentas de ING, Open Banky Evo Bank abiertas por él a nombre del tal Nicolas; no abrió cuentas en nombre de esta persona; que es imposible que se metiera en la plataforma CaixabankNow de un cliente porque éste tiene sus claves y su operativa; el identificador del cliente es con lo que se mete en la aplicación de Caixabank; cada cliente tiene un identificador; que cree que el 26 de junio de 2020 estaba en el Store de Puerta de Alcalá/Serrano; no sabe si dicho día en concreto estaba librando; que no tiene el registro horario; que no modificó el identificador del Sr. Nicolas ni facilitó otro número de móvil para él para realizar transferencias; que no llevaba ni sociedades ni empresas; que de eso se encargan los gestores de comercio; no es cierto que diera de alta de identificador procesado por él a nombre de Nicolas; no recuerda si conocía a Baldomero ni una sociedad llamada DIRECCION000; no recuerda si conocía las posiciones de su cuenta; no simuló ningún cheque; no ha gestionado cheques; los cheques los traen para cobrarlos y lo ingresan en cuenta; conoce el informe de Marcelino; no recuerda conocer a Ariadna; se remite a lo declarado; el dinero que se le intervino en la entrada y registro eran ahorros suyos y de su pareja; y los yenes y los dólares de viajes anteriores a estos hechos a Japón y Nueva York; el dinero estaba destinado en parte para una reforma; el dinero estaba dentro de una caja de latón debajo de su cama; tiene cuentas bancarias pero tenía el dinero encontrado en su domicilio por seguridad y no dejar rastro fiscal porque había que tributar y eran ahorros anteriores procedentes de actividades no declaradas; la deuda tributaria ya ha prescrito; ha tenido problemas en alguna ocasión con la página Caixa Now; el número NUM011 no es su teléfono, no lo ha cambiado desde 2020; no tiene ni idea de la libreta que se encontró en su domicilio; ha sido cliente de todos los bancos por los que se le pregunta; no tiene explicación para lo de la libreta con las anotaciones y esquemas de operativas encontrada en su domicilio; los documentos encontrados no son suyos, cree que se los pusieron para incriminarle, la letra no es suya; es sospechoso pero no son suyos, no ha podido refutarlo; no recuerda haber tenido en su casa documentación de clientes de Caixabank; se llevaba la Tablet a su casa cuando teletrabajaba; no recuerda a ninguna de las personas que se le mencionan; no se ofreció a devolver el dinero porque no tiene forma de pagarlo; fue una mala interpretación de uno de los investigadores, lo dijo en tono irónico; no tiene ni idea de la clave de firma de Openbank que se encontró en la entrada y registro; estuvo acompañado de letrado en el registro pero él no estuvo presente en la habitación donde se encontró el dinero y la documentación.

Frente a dichas manifestaciones auto exculpatorias, Marcelino, gestor de seguridad de La Caixa, tras ratificarse en su informe obrante a los folios 173 a 180 de las actuaciones, manifestó que le encargaron el informe por la denuncia de un cliente por disposiciones que él no había realizado; el cliente puso una denuncia y la denuncia les llegó al Banco porque reclamaba al Banco; la denuncia la puso Nicolas como representante de las empresas Intelligence Bureau S.L. e Intelligence Bureau y Asociados; en aquel momento era adjunto a la Dirección de Seguridad de Madrid y entonces era la persona encargada de revisar este tipo de cuestiones e interponer denuncia, en este caso, se hizo en Policía Nacional; él directamente no llegó a la conclusión de que fuera el acusado el autor, fue el departamento de Auditoría Interna, en concreto, Adriano el que llega a la conclusión; a través de la aplicación de Caixabank se percatan de que los movimientos- se realizan desde un número de IP de un ordenador distinto del que se habían hecho las operaciones anteriormente; es decir, las 20 transferencias se han realizado desde una IP diferente a la habitual que utilizaba la empresa; entonces se percatan de que los identificadores y el móvil a los que van los SMS de confirmación se han modificado; el móvil no era de la sociedad; el identificador nuevo había sido dado de alta desde una oficina bancaria de Caixabank, no desde la IP de la empresa; no pudieron identificar el móvil NUM012 al que se asoció el nuevo identificador; la oficina desde la que se dio de alta al identificador era la oficina donde trabajaba el acusado; se pudo comprobar que el acusado había consultado las cuentas de otras personas asociadas sin autorización ni justificación y, además, no eran clientes suyos; luego se detectaron otras operaciones irregulares: un cheque y una disposición en efectivo de una señora; el acusado no tiene justificación para acceder a dichas cuentas; por poder, puede acceder pero consta un acceso no autorizado; cree que el cheque era falso, la sociedad no lo había emitido; no recuerda que pasó con el talonario; el talonario se enviaría a la oficina, pero no lo recogió la sociedad (el representante legal autorizado). El talonario se da de alta cuando se entrega; generalmente lo solicita el representante legal de la sociedad; en este caso la documentación asociada no estaba firmada; se ratifica en su denuncia. No habló con el acusado. No existe ningún problema en que se hagan transferencias entra las cuentas de un mismo titular, en este caso, no saltan las alarmas. En las Store, los empleados están uno al lado de otro; se pueden mirar las claves de otro compañero.

El representante legal de Caixabank reclamó las cantidades defraudadas y que abonaron a los perjudicados, salvo a Dña. Ariadna porque había fallecido y no encontraron a los herederos. No se ha reintegrado ninguna cantidad; no ha habido negociaciones con el acusado; el despido fue disciplinario en junio de 2021 y fue favorable a Caixabank; no fue recurrido; con el identificador se puede acceder libremente a los servicios.

Baldomero manifestó ser Presidente de la Sociedad DIRECCION000; que no conoce a Felisa; que cargaron en su cuenta un cheque emitido por su empresa para pagarla; él no lo emitió; le dijeron que tenía que tenía que denunciar; le abonaron primero la mitad y a los cuatro días el resto; no le enseñaron el cheque; tenía funciones ejecutivas; en la sucursal de Felix Boix solicitó un talonario que no le entregaron ni firmó entrega alguna; previa exhibición del folio 179, no reconoce ni su letra ni su firma; el depósito apenas tenía movimientos; solicitó un talonario porque se le habían acabado los cheques pero no se lo entregaron

Marisa manifestó ser la compañera sentimental del acusado; que en el año 2020 vivían en la DIRECCION001, donde se efectuó la entrada y registro. Por el babyshower de su hija les habían dado dinero. Ella trabajaba por aquel entonces en una empresa que se llamaba Confirmación Solicitudes de Crédito Verifica SL. El acusado trabajaba en un banco, no le contaba nada de operaciones bancarias; no sabe si se llevaba trabajo a casa, no vió en la casa documentación de Caixabank. No recuerda haber prestado consentimiento para la entrada y registro; no recuerda si firmó antes de entrar pero sí al irse. Antes de irse le dieron y le hicieron firmar un montón de papeles; la fiesta de babyshower fue en agosto de 2020, a mediados, el 16 de agosto de 2020.

El funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010, instructor del atestado, tras ratificarse en el mismo, manifestó que el atestado se inició con la denuncia de una víctima corroborada por una auditoría de Caixabank que dotaba a los hechos de una especial solidez; se realizó una entrada y registro en el domicilio del investigado en la que se hallaron efectos que relacionaban al acusado directamente con los hechos (papeles con esquemas escritos a mano; esquemas relacionados con dinero en efectivo), se remite a lo que pone en la diligencia; se encontraron unos 40.000 euros escondidos en el fondo de una cama empaquetados y envueltos; cree que también encontraron dólares y yenes. No recuerda haber hecho investigaciones sobre la titularidad del teléfono NUM011; para vencer el sistema de seguridad se cambiaban los teléfonos para la recepción de mensajes que habilitaban los movimientos en las cuentas on line; dirigieron diversos oficios a los bancos que aparecían en la documentación que encontraron para aclarar la trazabilidad del dinero y verificar los identificadores de las personas que figuraban en las cuentas para ver si se trataba de una identidad usurpada; existieron gestiones con una empresa de verificación de identidades en la que trabajaba la compañera sentimental del investigado; rastrearon las IPs de donde se realizaron los movimientos situándolas en las oficinas donde había desempeñado su actividad el acusado; no puso ningún impedimento para realizar la entrada y registro; el atestado es ampliatorio de un atestado de la Guardia Civil de San Roque; en aquel momento él dirigía un grupo de fraude bancario en la Comisaría General de Policía Judicial con ámbito nacional e internacional, de coordinación de investigaciones, de conocimiento de sucesos y demás; se inicia con un atestado ampliatorio a la denuncia interpuesta en un Puesto de la Guardia Civil; el representante legal formuló denuncia y en el mismo acto aportó la auditoría; no recuerda cuántas denuncias se interpusieron por Caixabank; constataron el fallecimiento de Dña. Ariadna; falleció veinte años antes de que tuviera lugar la transmisión a un depósito financiero; no recuerda cuándo se le citó al acusado para declarar en dependencias policiales, se remite al atestado. No recuerda haber informado al acusado de algo más de lo que le preguntaron. No recuerda cuántos domicilios registraron ese día; el atestado se inicia un determinado día; tuvo una determinada duración mientras se hicieron gestiones y diligencias policiales hasta que se entregó al Juzgado una vez finalizado.

Adriano, quien con detalle y minuciosidad explicó la operativa realizada por el acusado y las conclusiones alcanzadas sobre la autoría de éste, manifestó se Auditor de Cuentas quien realizó el informe de auditoría fechado el 14 de diciembre de 2020 que obra a los folios 321 a 346, manifestó que CaixabankNow es el contrato de banca online; que para poder operar con un contrato suplantando al cliente desde un ordenador de La Caixa se da de alta un nuevo identificador, lo que permite decir al ordenador quien soy yo y el ordenador me pide una password, una contraseña para verificar que soy yo; como el cliente ya tiene su propio identificador, se da de alta uno nuevo para no usar el del cliente y evitar que éste se dé cuenta de que lo es; es decir, se duplica durante las actuaciones irregulares, de forma tal que el cliente tiene dos identificadores pero desconoce el segundo; el alta de ese nuevo identificador se hace desde el terminal de La Caixa y por una serie de investigaciones concluyeron que fue el Sr. Carlos Antonio el que estaba detrás de esa terminal y llegan a esa conclusión a través del Diario de Operaciones que registra todo lo que se transacciona, todas las operaciones; y con un análisis exhaustivo de ese diario de operaciones pudieron concluir que fue el Sr. Carlos Antonio y no otro el que procesó el alta del nuevo identificador, dio un PIN y realizó las diferentes operaciones que en el informe se detallan como el cambio de número de teléfono, etc...; posteriormente con ese nuevo identificador se suceden una serie de conexiones al contrato de banca on line del cliente y por el rastreo de las direcciones IP pudieron identificar que algunas de esas conexiones se hicieron desde un ordenador de La Caixa al que estaba conectado el Sr. Carlos Antonio; esto ocurrió en otras ocasiones y en otra pudieron identificar que la máquina no era el de La Caixa que se había utilizado para conectarse al contrato de banca on line del cliente pero que sí se había utilizado en otras ocasiones para conectarse a los contratos de banca on line del Sr. Carlos Antonio; por tanto, es muy probable que el Sr. Carlos Antonio fuera el que hubiera hecho esas conexiones por la sencilla razón de que los contratos de banca on line son personales y uno no da su clave a nadie, por lo que, salvo que alguno conociera su clave, lo normal es que fuera de él. . Ellos, cuando vieron las direcciones IP por las que se había accedido al contrato del cliente, ven que algunas de esas direcciones IP pertenecen a un proxy de Caixabank. Un proxy de Caixabank es un servidor al que se conectan los ordenadores de Caixabank por seguridad: el ordenador que está en la oficina no se puede conectar directamente a Internet, lo hace a través de un servidor que no es otra cosa que un ordenador más potente que verifica que se cumplen todos los protocolos de seguridad, todas las políticas de la entidad, entonces vieron que esa dirección IP se corresponde con un proxy interno de Caixabank; entonces ellos piden al departamento del sistema cuáles eran los ordenadores, los terminales de la oficina que, en un día , hora y minutos concretos estaban conectados a ese proxy y cuál de ellos estaba navegando por Internet y concretamente en la web de la banca on line de La Caixa; sólo había un ordenador haciendo eso, cogieron el número de ordenador de la oficina donde estaba el Sr. Carlos Antonio y vieron que en ese momento el usuario con el que se había iniciado la sesión en ese ordenador era el del Sr. Carlos Antonio; usuario que sólo correspondía al Sr. Carlos Antonio y no podía corresponder a otra persona porque los usuarios son personales; cada empleado tiene su propio usuario y es personal e intransferible; las transferencias se realizaron desde ese ordenador; observaron que las conexiones del 14 al 18 de agosto se realizaron desde otra IP que no pertenece a La Caixa pero utilizando el identificador modificado, correspondiendo las tarjetas de coordenadas y teléfono también modificado a ese identificador para poder realizar las transferencias pero él no puede concluir quién es el que está detrás del ordenador cuya dirección IP no pertenece a La Caixa pero sí que desde el mismo se está utilizando el nuevo identificador. Las 20 transferencias se realizan a tres cuentas de Open Bank, ING Bank y EvoBank cuyo presunto titular era él. No saltan los sistemas de seguridad cuando una transferencia sale de una cuenta del cliente y la cuenta beneficiaria es del mismo cliente aunque sea de otra entidad, el control de seguridad lo da por válido. Un mismo cliente puede tener más de un identificador; el hecho de que un cliente tenga un segundo identificador no es irregular, lo que es irregular es la forma en que se hizo. Respecto del segundo de los hechos, la sociedad DIRECCION000 tenía un depósito con un saldo elevado pero ese depósito no presentaba operativa desde julio de 2016; se estaba monitorizando al cliente durante un período de tiempo para ver cómo operaba, no era cliente de la oficina y no estaba justificada esa operativa; se basaron igualmente en el diario de operaciones y concluyeron que el Sr. Carlos Antonio estaba detrás de esas consultas; en ese período de tiempo al Sr. Carlos Antonio se le cambió de oficina, si bien las operaciones habían empezado en la oficina anterior y siguen en el nuevo destino; después de hacerse este seguimiento, se da de alta un talonario, pero ese talonario no se entrega al cliente porque el documento de recepción del talonario del cheque estaba sin firmar o la firma era incorrecta. Se emitió un cheque por cuarenta y tantos mil euros que se abona en la cuenta de un tercero, y desde esa cuenta del tercero se realizan reintegros a través de cajero; no se sacó la totalidad pero sí buena parte de ello. Pudieron ver también que el Sr. Carlos Antonio había estado consultando la cuenta de una señora y de un señor, les había dado de alta una tarjeta y se observa una operativa de la banca on line similar a la del Sr. Nicolas. El talonario se solicitó desde la oficina en que trabajaba el Sr. Carlos Antonio que era en la que trabajaba entonces; el cliente no operaba en dicha oficina; el talonario se puede solicitar en una oficina de la que no se es cliente; parte de los reintegros se hicieron en cajeros de Caixabank, la mayor parte en cajeros ajenos; no visualizaron las cámaras de los cajeros de Caixabank en los que se hicieron parte de los reintegros. Respecto de la disposición irregular a la Sra. Ariadna, se realizaron consultas por el Sr. Carlos Antonio; dicha señora, al parecer falleció en 2020; años después de su fallecimiento se empiezan a producir consultas sobre la misma realizadas por el Sr. Carlos Antonio; se había intentado tener mensajes comerciales con la cliente en 2015 pero no fue posible; era una persona muy mayor y no se le había localizado; al igual que ocurrió con el Sr. Baldomero, se hace un seguimiento de esta señora y de sus posiciones durante días sucesivos, se reiteran las consultas sin que hubiera una operativa que lo justificara; no se había iniciado un expediente de testamentaría porque se desconocía que había fallecido; se le abrió un depósito y se solicitó un rescate de un fondo de inversión que tenía dicha señora; cuando llega el abono de la liquidación del rescate del fondo de inversión, se hace un reintegro que tal y como concluyeron fue realizado por el Sr. Carlos Antonio. Posteriormente pudieron determinar que la señora había fallecido porque hicieron una consulta al Registro Civil. Generalmente cuando un depósito no tiene operativa, se queda bloqueado, pero desde la propia oficina que gestiona el depósito se puede anular el desbloqueo y fue la oficina gestora de la clienta la que hizo la irregularidad (desbloqueo). También el Sr. Carlos Antonio realizó un montón de consultas a clientes sin ningún tipo de justificación profesional y, además, se hizo en un período en que el Sr. Carlos Antonio se encontraba de vacaciones, con lo que la IP desde la que se realizó la conexión no era de un ordenador de una oficina de La Caixa, sino desde un ordenador portátil de Caixabank; los portátiles se pueden llevar de vacaciones; se tienen las mismas funciones exactamente igual que si se estuviera en la oficina; efectivamente otro compañero que conociera la contraseña podría acceder pero todo queda registrado en el diario de operaciones; buscaron quiénes estaban trabajando ese día en la oficina y si todos están conectados a sus ordenadores; el Sr. Carlos Antonio había abierto su ordenador esa mañana, pero no presentaba operativa en ese momento; se dan cuenta de una operativa irregular porque una persona no puede estar en dos ordenadores abiertos al mismo tiempo; el único usuario que no tenía operativa en ese momento era el Sr. Carlos Antonio. En el caso de la Sra. Ariadna se ve perfectamente que hace un seguimiento de la cuenta durante varios días; en el caso del Sr. Baldomero fue durante meses. El ordenador deja una huella, deja un rastro que es la "Real cookie"; es un número único para cada ordenador; de esa manera cuando uno se vuelve a conectar identifica que eres tú. En el caso de la operativa irregular con el Sr. Nicolas pudieron ver que la Real Cookie que estaba dejando la máquina con la que se accedió algunos días a los contratos de Caixabank del Sr. Nicolas era la misma que estaba dejando para los contratos del Sr. Carlos Antonio; es decir, que estaba utilizando el mismo terminal por lo que concluyeron que también era el Sr. Carlos Antonio el que estaba detrás de ese tipo de conexiones. El número de móvil que se dio de alta en el contrato de banca on line del Sr. Nicolas era para el tema de las confirmaciones de seguridad cuando el sistema lo requiere. El número de teléfono es un sistema de seguridad de doble verificación para cuando el sistema pide confirmar que eres tú. Una de ellas es a través de SMS que se recibe en ese teléfono que previamente lo había cambiado él para que no lo recibiera el cliente. El no tiene ni puede obtener información de las otras tres entidades. En el caso de Ariadna, vieron la digitalización del DNI porque una de las cosas que se hace con esta cliente cuando se la empieza a consultar es que para ponerla otra vez operativa, había que digitalizar el DNI actualizado. Es auditor de Caixabank, no hay memoria pericial en el informe; hizo un informe de auditoría que se adapta a las normas metodológicas del Departamento de Auditoría de Caixabank; la auditoría se realizó a raíz de la denuncia del día 26 de agosto de 2020, siendo el informe de fecha 14 de diciembre de 2020. El informe se hizo antes de iniciarse la investigación judicial; ellos realizaron una investigación que abarcaba desde temas informáticos como es todo el tema de las conexiones a IP y también el tema operativo que se hace a través del terminal financiero, todo el tema operativo que se hace a través de la banca on line, no se circunscribe sólo al tema informático; para poder determinar que era el Sr. Carlos Antonio y no otro el que hizo esas conexiones y las consultas a clientes sobre los que se ha hecho la operativa irregular se basan en el diario de operaciones, no necesitan revisar ni tablets ni equipos informáticos; pueden acceder al contenido de los ordenadores de todos los empleados de Caixabank otra cosa es que los empleados de Caixabank sepan que el departamento de auditoría tenga acceso a esa información; no precisa ir a ninguna oficina ni confiscar ningún ordenador; pueden acceder en remoto a la información; también puede acceder a los identificadores de los clientes; cuando un cliente se conecta a su banca on line pueden acceder a todo lo que hace y pueden saber el identificador que ha usado en cada ocasión, pero no pueden realizar operativa. Técnicamente un empleado puede dar de alta un identificador, pero el cliente tiene que estar presente pero el ordenador no sabe si está o no presente por lo que no impide hacerlo; la norma dice que para hacerlo el cliente tiene que estar presente porque tiene que firmar una documentación para que quede acreditado que él lo ha solicitado. Hay documentos que requieren firma pero no aparecen firmados por los clientes; de hecho fue una de las evidencias que les llevaron, junto con otras, como es el diario de operaciones que el identificador no fue solicitado por el cliente porque no estaba presente ni firmó la documentación y, evidentemente, puso una denuncia en la Guardia Civil. Se consultaron cuáles eran los trabajadores que estaban asignados en las oficinas, los calendarios, la planificación de las vacaciones de cada uno de ellos para poder saber quién estaba trabajando ese día en la oficina y, una vez, determinados, ven lo que está haciendo cada uno de ellos en su ordenador. Las consultas del Sr. Carlos Antonio se siguen haciendo en las distintas oficinas a las que va. Los hechos no se expusieron en el informe de forma cronológica sino por metodología.

Angustia manifestó no conocer al acusado ni a Nicolas; refirió que no ha recibido ninguna transferencia de Nicolas; tiene cuenta en Caixabank; no ha abierto cuentas en Openbank ni en Evo Bank; no ha podido sacar dinero de los cajeros, no perdió su DNI en 2020; ha sido cliente de Bankinter después de 2020.

Fructuoso manifestó no conocer al acusado; que no recibió ninguna transferencia; ha tenido cuenta en Caixabank pero no en ING ni Evo Bank; no ha recibido ninguna transferencia de la que desconozca su origen.

Jesús María manifestó que ha tenido cuenta en Caixabank en el año 2020; que no conoce a Nicolas; no ha recibido ninguna transferencia de la que se desconozca su origen; tampoco la esperaba. No tiene cuenta en ING.

Y, finalmente, Nicolas refirió que puso la denuncia porque en agosto de 2020 le llamó su secretaría diciéndole que había una salida de fondos; no ha tenido cuentas en Evobank ni en Openbank ni en ING; él no las abrió, no le llegó ninguna tarjeta de coordenadas a su domicilio; a los tres meses le reintegraron el total; cuando puso la denuncia se puso en contacto con Caixabank, hicieron una investigación y luego le pagaron.

Por su parte, el informe realizado por la Auditoría Interna de Caixabank obrante a los folios 321 a 346, suscrito entre otros, por Adriano y ratificado por éste en el plenario, que, si bien ha sido impugnado por la defensa con carácter general, no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en contrario, establece las siguientes conclusiones:

"La revisión ha determinado que el Sr. Fidel, actual empleado de la Oficina Store Mariano de Cavia (2285) (MADRID) y anterior empleado de las Oficinas Store Puerta de AlcaláSerrano (2125) y Félix Boix (2281) (MADRID), entre el 31/12/2018 y el 17/08/2020, dispuso irregularmente y/o colaboró en la disposición irregular de fondos por un total de 280.555 € de 3 clientes de CaixaBank. En concreto:

? 246.071 € correspondientes a las 20 transferencias emitidas desde los depósitos de las sociedades del Sr. Nicolas. Para ello el Sr. Carlos Antonio dio de alta irregularmente un nuevo identificador y claves de acceso de CaixaBankNow del cliente y modificó el número de teléfono vinculado para la confirmación de las transacciones. Previo a la emisión de las transferencias y el día que se emitieron las primeras, constan conexiones a CaixaBankNow con el nuevo identificador del cliente con direcciones IP coincidentes con las de terminales del Sr. Carlos Antonio.

? 18.900 € de un cheque de la sociedad DIRECCION000. emitido irregularmente por 41.600 €, y dispuesto por otros 2 clientes mediante reintegros en efectivo con tarjetas en cajeros automáticos. El Sr Carlos Antonio, desde 2 Oficinas distintas, consultó injustificadamente a la sociedad, a su administrador y a los 2 clientes que dispusieron de los fondos. Solicitó y procesó la entrega de 2 talonarios de cheques de un depósito inoperante de la sociedad, modificó los datos personales de los clientes que reintegraron los fondos y las claves de sus contratos de CaixaBankNow, con las cuales se solicitaron las tarjetas. Con posterioridad activó e incrementó a 6.000 € el límite máximo diario de las tarjetas para efectuar reintegros en cajeros automáticos.

? 15.584 € correspondientes a posiciones de la Sra. Ariadna, fallecida el 03/02/2000. El Sr. Carlos Antonio, consultó injustificadamente a la clienta, digitalizó la firma de esta y un documento manipulado como DNI, le abrió un nuevo depósito, vendió las participaciones del fondo de inversión, dispuso irregularmente de los fondos y canceló el depósito.

Adicionalmente, el 06/07/2020 y el 07/07/2020, período en el que se encontraba de vacaciones, el Sr. Carlos Antonio consultó injustificadamente a 13 clientes sin vinculación con su Oficina. En concreto, la lista operativa, mini ficha de datos básicos, movimientos de depósitos y/o usuarios de CaixaBankNow.

Todas las operativas se efectuaron desde terminales adscritos al Sr. Carlos Antonio o desde terminales abiertos con los números de matrícula de otros 7 empleados mientras el del Sr. Carlos Antonio constaba inoperativo.

El Sr. Carlos Antonio manifestó conocer la contraseña de otros empleados de la Oficina, no recordaba haber atendido al Sr. Nicolas, al Sr. Baldomero ni a la sociedad DIRECCION000 ni haber realizado la operativa que consta en sus contratos. Indicó haber atendido en persona a la Sra. Ariadna. Adicionalmente, manifestó, después de negar haberse apropiado de los saldos de los clientes, estar dispuesto a restituirlos si CaixaBank le concedía un préstamo para ello.

En relación con las consultas injustificadas a clientes de otras oficinas, no conocía a estas personas, tal vez las efectuó por curiosidad y no había facilitado información a terceros.

Los otros empleados manifestaron no haber realizado las consultas ni las operaciones procesadas con sus números de matrícula en los contratos de los clientes afectados y/o que era probable que otro empleado de la Oficina lo hubiera realizado."

Para llegar a estas conclusiones por el perito, se examinó fundamentalmente el "Diario de Operaciones" del servidor de las oficinas bancarias en las que ha trabajado el acusado. Dicho "Diario de Operaciones", según vino a explicar el Sr. Adriano es básicamente un registro detallado y cronológico de todas las actividades que se producen en el sistema informático tales como accesos al sistema (quién entra, desde dónde y cuándo), operaciones realizadas (transferencias, consultas, modificaciones)...entre otras. En las páginas 14 a 16 de dicho informe se explica el resultado obtenido de la revisión del alta y operativa del nuevo identificador de Caixabank a nombre de Nicolas; en las páginas 17 a 23 el resultado obtenido de la revisión de la operativa en los contratos de Baldomero y DIRECCION000 y en las páginas 24 y 25 el resultado obtenido de la revisión de la operativa en los contratos de Ariadna.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal en concurso ideal medial del artículo 77.1. y 3 con un delito continuado de estafa informática del artículo 248.1 y 2. a) y 250.1. 5º y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal en la redacción vigente el tiempo de los hechos, pues debe tenerse en cuenta que el acusado:

1.- Dispuso de un plan para detraer los importes de las cuentas de Nicolas, Baldomero y Ariadna.

2.- Se aprovechó de su condición de empleado de la entidad para llevar a cabo la operativa.

3.- Gestionó la apertura de las cuentas en las que se iban a hacer las transferencias y que se abrieron con el fin apropiativo en el caso de Nicolas; solicitó un talonario de cheques y tarjetas a nombre de Baldomero y su sociedad DIRECCION000 y dispuso de su cuenta mediante un cheque simulado a nombre de Felisa la cantidad de 41.600 euros, de la cual reintegró de cajero la cantidad de 18.900 euros; y, finalmente, tras digitalizar la firma de Ariadna, abrió un depósito a su nombre vinculándolo a un fondo de inversión que posterior vendió reintegrando la cantidad de 15.584 euros en efectivo para su beneficio, cancelando después el depósito.

4.- Y las cantidades defraudadas, en su totalidad y globalmente consideradas, que no individualmente, exceden de 50.000 euros.

Como dice la STS 137/20 de 8 de mayo de 2020, "la redacción del artículo 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado."

En este caso en concreto, el ardid o artificio se obtendría por el uso de las cuentas bancarias sin autorización alguna del titular de la cuenta y de modo fraudulento como consta en los hechos probados. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente e introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio que efectivamente se obtuvo, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del artículo 248.2. a) del Código Penal.

También en la STS 49/2020 de 12 de febrero se indica que "El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante". Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP , el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio , no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal."

No obstante, no es de aplicación el artículo 250.1.6º del Código Penal que dispone (cuando) "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."Pues el acusado ni siquiera conocía personalmente a Nicolas, Baldomero y Ariadna quienes no eran ni habían sido clientes de las distintas oficinas en las que trabajó el Sr. Carlos Antonio y éste, salvo su condición de empleado, no ostentaba ningún cargo con responsabilidad en la entidad Caixabank.

Obviamente, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de estafa informática, excluye su calificación jurídica como constitutivos de un delito de apropiación indebida tal y como postula, en primer lugar, la acusación particular no tratándose de delitos homogéneos como reiteradamente ha indicado nuestro Tribunal Supremo. En el caso enjuiciado, no concurren los tres primeros elementos integrantes del delito de apropiación indebida: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Por tanto, procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida del que, con carácter principal, venía siendo acusado por la acusación particular.

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal que es la naturaleza de los documentos afectados.

En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio - la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STSde 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial.

En el caso enjuiciado, la falsedad documental en relación al cliente Nicolas consistió en la modificación de su cuenta on line, creando un nuevo identificador para identificarse, valga la redundancia, y acceder a su línea abierta efectuando así operaciones financieras desde las diferentes cuentas vinculadas; asimismo se modificó el número de teléfono que constaba vinculado al contrato lo que permitió autorizar y firmar operaciones de banca electrónica.

En el caso del Sr. Baldomero, la falsedad consistió en la solicitud y proceso de la entrega de talonarios de cheques del depósito NUM004, en la emisión emitió un cheque simulado a nombre de una cliente de Caixabank, Felisa, y con las tarjetas que solicitó a su nombre, sin estar autorizado, realizó reintegros de cajero en efectivo.

Y en relación a Ariadna (que había fallecido veinte años antes, estando inoperativa su cuenta) la falsedad consistió en la digitalización de su firma y la manipulación de la documentación que la entidad bancaria disponía de su DNI para desbloquear la falta de operatividad, abrió un depósito a su nombre que vinculó a un fondo de inversión de dicha clienta vendiendo participaciones de la totalidad del saldo, que posteriormente reintegró en efectivo para después cancelar el depósito.

Como dice la STS 564/2007, de 25 de junio "En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio- la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.

Ya la STS 647/1999 de 1 de septiembre, con cita de la STS de 13 de junio de 1997 y la doctrina recogida por la STS de 5 de Octubre de 1988 consideraba documentos mercantiles, además de los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes Especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, cartas, órdenes de crédito... todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente, en tal sentido, se han estimado documentos mercantiles las ordenes de transferencias bancarias, la apertura de cuenta corriente, los impresos de reintegro de cartillas a cuentas corrientes, en la medida que justifican y acreditan movimientos de capitales con modificación de los saldos de los fondos depositados en las entidades de ahorro o bancarias por sus titulares, entre otros.

CUARTO.-Resulta autor penalmente responsable del delito de estafa informática y del delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, el acusado Fidel. Su culpabilidad se obtiene de la valoración probatoria descrita en el fundamento jurídico segundo.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la concreta pena a imponer, debe tenerse en cuenta, como señalan numerosas SSTS, entre otras la STS 1177/2024 de 30 de diciembre, "La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expuso la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con remisión a la 474/3016, de 2 de junio, "con estos Acuerdos se pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004, de 9 de febrero ; 1256/2004, de 10 de diciembre ; y 678/2006, de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP que reconduce a la aplicación de la mitad superior de la pena. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008, de 26 de junio ; 199/2008, de 25 de abril ; y 997/2007, de 21 de noviembre )."

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos casos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1. 5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el artículo 74.1 CP, a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; 540/2013, de 10 de junio; y más recientemente STS 1007/2021, de 17 de diciembre, entre otras muchas).

En este caso, los distintos actos de disposición que integran la continuidad delictiva, no superaron los 50.000 euros, siendo así, al ser la continuidad la que ha propiciado el acceso a la modalidad prevista en el artículo 250. 1. 5ª del Código Penal la individualización penológica ha de hacerse, prima facie, sobre la pena correspondiente a esa tipología en toda su extensión..

Ahora bien, en atención a la especial relación concursal que surge entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y artículo 74 del Código Penal y el delito de estafa cualificada por la cuantía de los artículos 248, 248. 2 a) y 250 1. 5º del Código Penal, la Sala, conforme al artículo 77 del citado cuerpo legal, considera proporcionada la imposición de la pena de cinco años prisión teniendo en cuenta que la pena a imponer oscilaría entre los tres años, seis meses y un día de prisión y los cinco años, tres meses y un día de prisión y ello en consideración a que la cantidad total defraudada supera los 250.000 euros, por lo que el tramo penológico aún sería mayor (hasta los ocho años), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal que es la calificación jurídica procedente si bien no se ha formulado acusación en base a dicho precepto. La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, así mismo, procede imponer la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros (cuota que se encuentra dentro del mínimo legal y no ha quedado acreditado que el acusado se encuentre desde luego no ya en una situación de indigencia y miseria económica sino tampoco en una situación de quebranto económico), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal. Asimismo, conforme al artículo 127 del Código Penal, procede decretar el comiso del dinero intervenido.

La Sala no considera procedente imponer la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de empleado de banco durante el tiempo de la condena que postula la acusación particular, al no haberse justificado mínimamente.

SEXTO.-La responsabilidad penal conlleva la civil por los daños que puedan derivarse de la infracción criminal y obliga al responsable a repararlos, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 109 y 116 del Código Penal. Y, en su virtud, el acusado deberá indemnizar a CAIXABANK en la cantidad de 264.971 euros y a los herederos de Ariadna en la cantidad de 15.584 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

Obviamente, en contra de lo informado por la defensa, Caixbank está legitimada para reclamar las cantidades antedichas en concepto de responsabilidad civil, al haberse subrogado con el pago realizado a Nicolas y Baldomero, en los derechos de éstos.

SÉPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, procediendo imponer al acusado el pago de la mitad de las costas incluidas las correspondientes a dicha mitad de la acusación particular, con declaración de oficio de la otra mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Con carácter preliminar, la defensa planteó diversas cuestiones previas considerando que todo el procedimiento es nulo de pleno derecho. Por razones lógicas y metodológicas siguiendo el orden cronológico de los acontecimientos procesales que se estiman nulos, alteraremos el orden de las cuestiones previas tal y como han sido planteadas por la defensa para proceder a su estudio.

1ª Se señala, en primer lugar, la nulidad del atestado instruido que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas de las que trae causa el presente Rollo, tanto como acto administrativo y como prueba vulnerando su derecho a la presunción de inocencia por las siguientes razones:

a) Porque en el atestado no hay correlación de fechas siendo que se consignan hechos en unas fechas anteriores que, sin embargo, han tenido lugar con posterioridad.

b) Porque ni cuando se procedió a su detención ni cuando prestó declaración en las dependencias policiales se le informó de los hechos por los que había sido detenido, limitándose a informarle de la calificación jurídica de los mismos vulnerando su derecho de defensa y su derecho a la tutela judicial efectiva.

c) Porque el registro de su domicilio se efectuó sin el consentimiento de sus moradores vulnerándose su derecho a la inviolabilidad de domicilio.

Tales alegaciones deben ser rechazadas. En efecto. En primer lugar, es de significar que el atestado policial tiene a los efectos legales valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim. , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 303/1993; de 25 de octubre, FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 22/2000; de 14 de febrero, FJ 5; 188/2002, de 14 de octubre, FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3; 303/1993; de 25 de octubre, FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5; 188/2002, FJ 2).

Dicho lo cual es de significar que no existe ninguna falsedad en el atestado instruido respecto de las fechas que se consignan en el mismo como denuncia la defensa. En efecto. El atestado NUM006 de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial se inicia con la diligencia de inicio extendida a las 08:30 horas de fecha 4 de septiembre de 2020 en el que se hace constar que dicho atestado es ampliatorio a la denuncia de la Guardia Civil de San Roque (Cádiz) con número NUM007 de fecha 26 de agosto de 2020 y a la denuncia NUM008 de fecha 4 de septiembre de 2020 de dicha Comisaría General, ambas interpuestas por Nicolas, quien amplía su denuncia el 17 de noviembre de 2020 poniendo en conocimiento que le ha sido abonado por Caixabank la cuantía defraudada. También se indica que dicho atestado es ampliatorio al atestado NUM009 de 19 de diciembre de 2019 de la Comisaría de Policía de Arganzuela instruido en virtud de la denuncia interpuesta por Baldomero. Y, finalmente, se recoge el día 18 de diciembre de 2020 denuncia de Marcelino, en representación de Caixabank, que fue instada por la fuerza instructora para que realizara una auditoría interna para el buen fin de la investigación. Igualmente consta (folios 75 y 76) que a las 11:48 horas del día 4 de septiembre de 2020, se extiende acta declaratoria de Nicolas en las dependencias de la U .C.C. para dar información ampliatoria de la diligencia inicial. Nada hay de irregular. A partir de tales denuncias que pone en relación, la fuerza instructora practica gestiones tendentes en averiguación y esclarecimiento .de los hechos.

Por lo que se refiere a la información de sus derechos en el momento de su detención y de prestar declaración en las dependencias policiales, obra a los folios 204 y 205 "Acta de detención e información de derechos y de los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la detención"firmada por el hoy acusado quien, además, no solicitó "Habeas Corpus". Y, fue asistido en su declaración policial por la Letrada del turno de oficio Dña. Fátima.

Respecto de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, consta a los folios 213 a 219 "Acta de autorización voluntaria de entrada y registro en domicilio particular"fechada el 21 de diciembre de 2020 y firmada por el acusado y en presencia de la referida Letrada, quienes además, firman también el acta del resultado de la entrada y registro, así como la pareja sentimental del acusado, Marisa.

Y, finalmente, dicho atestado fue presentado en el Juzgado de Guardia de Madrid el 29 de enero de 2021.

2ª En segundo lugar, la defensa señala que, en su declaración judicial como investigado (folios 315, 316 y 317) que tuvo lugar el 26 de mayo de 2026, no fue informado de los hechos que se le atribuían, tan sólo se le puso en conocimiento la calificación jurídica de los mismos vulnerándose el artículo 118 de la LECrim. y, consecuentemente, su derecho de defensa.

Tal alegación debe ser igualmente rechazada, pues estuvo asistido de letrado en tal acto procesal en el que, preguntado por los hechos que dieron lugar a la instrucción de las diligencias, declaró que ya prestó declaración por dichos hechos ante la policía y se ratifica en su declaración, de lo que cabe colegir que perfectamente los conocía pero es que, además, porque en todo momento tuvo acceso a las actuaciones, hasta el punto que con fecha 17 de mayo de 2021, esto es, con anterioridad a su declaración, su letrada presentó escrito solicitando autorización para obtener copia de lo actuado hasta dicha fecha y por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de mayo se le indicó que las actuaciones estaban a su disposición en la secretaría del Juzgado.

3ª En tercer lugar, se señala que se ha infringido el plazo de un año para concluir la instrucción que establece el artículo 324 de la LECrim. pues las Diligencias Previas fueron incoadas por Auto de fecha 3 de febrero de 2021, y por Auto de fecha 3 de enero de 2023 se acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, concluyendo así la instrucción, sin que se haya acordado su prórroga.

Dispone el artículo 324 de la LECrim. : "1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda."

En el caso enjuiciado, la incoación de la causa tuvo lugar mediante auto de fecha 3 de febrero de 2021 y no fue prorrogada la instrucción, acordándose por Auto de fecha 3 de enero de 2023 la continuación de la Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Dicho lo cual, las Diligencias del Puesto de la Guardia Civil de San Roque que fueron unidas a la causa con fecha 28 de marzo de 2022, fueron acordadas dentro de la fase de instrucción.

No podemos decir lo mismo respecto de las diligencias acordadas por providencia de fecha 27 de julio de 2022, ya concluido el plazo establecido en el mencionado precepto, por lo que no cabe otra consecuencia que la establecida en el párrafo tercero del mencionado precepto.

4ª Asimismo, se invoca por la defensa la nulidad del Auto de fecha 3 de enero de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 11 de Madrid que acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por considerar que la referida resolución no contiene en su totalidad los hechos punibles por los que finalmente se ha dirigido la acusación contra él y, por la misma razón, impetra la nulidad del Auto 269/23 de 13 de abril de 2023 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid que desestima el recurso de apelación interpuesto contra el citado Auto de 3 de enero.

Tal cuestión previa debe ser rechazada por cuanto que, como ya se ha expuesto, la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial ya se pronunció al respecto y cuya resolución goza de firmeza. Únicamente diremos, que como dice la meritada resolución "A la vista de lo actuado, el recurso debe ser desestimado, pues la falta de concreción de algunas circunstancias en el relato fáctico del auto impugnado, no impide conocer la delimitación objetiva y subjetiva del procedimiento con todas las garantías y detalles, pues aunque el relato fáctico contiene una descripción de la operativa llevada a cabo indiciariamente por el investigado Sr. Carlos Antonio con referencia a las operaciones en razón a los principales perjudicados, en la fundamentación jurídica se detallan los hechos por remisión. En dicha fundamentación consta: "Existen motivos suficientes para la incoación del Procedimiento Abreviado ... Tales motivos se derivan de la investigación policial, de los informes policiales del Grupo de Fraude Bancario (en particular, de los folios 37 a 56 y 435 a 458); del estudio policial de lo hallado en el registro de la vivienda del investigado, autorizado por él (folio 213); y de la concreción de operaciones fraudulentas expuestas en el escrito de la acusación particular (folios 471 a 476)."

Por tanto, el auto describe la operativa y en cuanto a los detalles queda complementado al fundamentarse por remisión al escrito presentado por la acusación particular (folios 471 a 476), anteriormente trascrito, en que constan todos los detalles que permiten identificar los hechos que son objeto del procedimiento.

Motivación más que suficiente y que esta Sala comparte en su integridad

5ª Y por lo que respecta a la nulidad que insta respecto de su denegación de cambio de letrado del turno de oficio en base a la cual alega que se le ha causado indefensión, no deja de ser una cuestión totalmente ajena al procedimiento en sí y que solo le concierne en sus relaciones con la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de la Comunidad de Madrid.

Como argumento común para rechazar todas las anteriores cuestiones previas planteadas, decir que conforme al artículo 241 de la L.O.P.J. que dispone que "1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.",el acusado ha tenido ocasión de instar la nulidad pretendida desde el primer momento en que tuvieron lugar los hechos que consideró que le han generado indefensión.

Y, finalmente, se alega que no se ha celebrado la audiencia preliminar prevista en el artículo 785.1 de la LECrim. en su redacción dada por la LO 1/2025, de 2 de enero. Dicha cuestión ya fue resuelta por providencia de fecha 29 de octubre de 2025 que inadmitió el incidente de nulidad formulado por cuanto que el procedimiento de origen, con independencia de la fecha en que tuvo entrada en esta Sección, fue incoado con anterioridad a la LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia y conforme a su Disposición transitoria novena que lleva por rótulo "Régimen transitorio aplicable a los procedimientos judiciales." 1. Las previsiones recogidas por la presente ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor."

En definitiva, se rechaza la totalidad de todas las cuestiones previas planteadas y, por ende, las nulidades instadas.

SEGUNDO.-Considera este Tribunal que los hechos que se acaban de relatar han quedado perfectamente acreditados por el testimonio de Marcelino, del representante legal de Caixabank, de Nicolas, Baldomero, Marisa, del funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010 así como del testimonio de Adriano y de la documental obrante en las actuaciones, especialmente, de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado que tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2020 y los informes realizados por Marcelino y por Adriano que han sido ratificados en el plenario y no han sido desvirtuados por otras pruebas en contrario.

En efecto. El acusado Fidel salvo reconocer, que entre los años 2018 y 2020 estuvo empleado en prácticas en CAIXABANK, primero con prórrogas, después como empleado de pleno derecho de plantilla, en las sucursales de Felix Boix, Store Puerta de Alcalá/Serrano y Mariano de Cavia donde estuvo un mes y después le trasladaron (en septiembre/octubre de 2020), cree que a raíz de la investigación, negó los hechos por los que se le acusaba. Manifestó que tenía funciones de gestor comercial, primero de cara al público y, a partir del segundo mes estuvo ayudando con cajeros; tenía acceso a las cuentas bancarias de los clientes de su oficina con justificante; accedía con su login, usuario y contraseña; la contraseña cambia, no recuerda la suya de login y usuario; puede utilizar su login en cualquiera de los ordenadores de La Caixa; sigue siendo cliente de Caixabank, tiene ahí su hipoteca; que no recuerda si conocía a Nicolas; no abrió las cuentas por las que se le pregunta ni hizo transferencia alguna; cree que no firmó mediante tarjeta de coordenadas, no lo sabe; el cliente tiene sus claves, es imposible que él lo hiciera; que no realizó transferencias por dicha persona a cuentas de ING, Open Banky Evo Bank abiertas por él a nombre del tal Nicolas; no abrió cuentas en nombre de esta persona; que es imposible que se metiera en la plataforma CaixabankNow de un cliente porque éste tiene sus claves y su operativa; el identificador del cliente es con lo que se mete en la aplicación de Caixabank; cada cliente tiene un identificador; que cree que el 26 de junio de 2020 estaba en el Store de Puerta de Alcalá/Serrano; no sabe si dicho día en concreto estaba librando; que no tiene el registro horario; que no modificó el identificador del Sr. Nicolas ni facilitó otro número de móvil para él para realizar transferencias; que no llevaba ni sociedades ni empresas; que de eso se encargan los gestores de comercio; no es cierto que diera de alta de identificador procesado por él a nombre de Nicolas; no recuerda si conocía a Baldomero ni una sociedad llamada DIRECCION000; no recuerda si conocía las posiciones de su cuenta; no simuló ningún cheque; no ha gestionado cheques; los cheques los traen para cobrarlos y lo ingresan en cuenta; conoce el informe de Marcelino; no recuerda conocer a Ariadna; se remite a lo declarado; el dinero que se le intervino en la entrada y registro eran ahorros suyos y de su pareja; y los yenes y los dólares de viajes anteriores a estos hechos a Japón y Nueva York; el dinero estaba destinado en parte para una reforma; el dinero estaba dentro de una caja de latón debajo de su cama; tiene cuentas bancarias pero tenía el dinero encontrado en su domicilio por seguridad y no dejar rastro fiscal porque había que tributar y eran ahorros anteriores procedentes de actividades no declaradas; la deuda tributaria ya ha prescrito; ha tenido problemas en alguna ocasión con la página Caixa Now; el número NUM011 no es su teléfono, no lo ha cambiado desde 2020; no tiene ni idea de la libreta que se encontró en su domicilio; ha sido cliente de todos los bancos por los que se le pregunta; no tiene explicación para lo de la libreta con las anotaciones y esquemas de operativas encontrada en su domicilio; los documentos encontrados no son suyos, cree que se los pusieron para incriminarle, la letra no es suya; es sospechoso pero no son suyos, no ha podido refutarlo; no recuerda haber tenido en su casa documentación de clientes de Caixabank; se llevaba la Tablet a su casa cuando teletrabajaba; no recuerda a ninguna de las personas que se le mencionan; no se ofreció a devolver el dinero porque no tiene forma de pagarlo; fue una mala interpretación de uno de los investigadores, lo dijo en tono irónico; no tiene ni idea de la clave de firma de Openbank que se encontró en la entrada y registro; estuvo acompañado de letrado en el registro pero él no estuvo presente en la habitación donde se encontró el dinero y la documentación.

Frente a dichas manifestaciones auto exculpatorias, Marcelino, gestor de seguridad de La Caixa, tras ratificarse en su informe obrante a los folios 173 a 180 de las actuaciones, manifestó que le encargaron el informe por la denuncia de un cliente por disposiciones que él no había realizado; el cliente puso una denuncia y la denuncia les llegó al Banco porque reclamaba al Banco; la denuncia la puso Nicolas como representante de las empresas Intelligence Bureau S.L. e Intelligence Bureau y Asociados; en aquel momento era adjunto a la Dirección de Seguridad de Madrid y entonces era la persona encargada de revisar este tipo de cuestiones e interponer denuncia, en este caso, se hizo en Policía Nacional; él directamente no llegó a la conclusión de que fuera el acusado el autor, fue el departamento de Auditoría Interna, en concreto, Adriano el que llega a la conclusión; a través de la aplicación de Caixabank se percatan de que los movimientos- se realizan desde un número de IP de un ordenador distinto del que se habían hecho las operaciones anteriormente; es decir, las 20 transferencias se han realizado desde una IP diferente a la habitual que utilizaba la empresa; entonces se percatan de que los identificadores y el móvil a los que van los SMS de confirmación se han modificado; el móvil no era de la sociedad; el identificador nuevo había sido dado de alta desde una oficina bancaria de Caixabank, no desde la IP de la empresa; no pudieron identificar el móvil NUM012 al que se asoció el nuevo identificador; la oficina desde la que se dio de alta al identificador era la oficina donde trabajaba el acusado; se pudo comprobar que el acusado había consultado las cuentas de otras personas asociadas sin autorización ni justificación y, además, no eran clientes suyos; luego se detectaron otras operaciones irregulares: un cheque y una disposición en efectivo de una señora; el acusado no tiene justificación para acceder a dichas cuentas; por poder, puede acceder pero consta un acceso no autorizado; cree que el cheque era falso, la sociedad no lo había emitido; no recuerda que pasó con el talonario; el talonario se enviaría a la oficina, pero no lo recogió la sociedad (el representante legal autorizado). El talonario se da de alta cuando se entrega; generalmente lo solicita el representante legal de la sociedad; en este caso la documentación asociada no estaba firmada; se ratifica en su denuncia. No habló con el acusado. No existe ningún problema en que se hagan transferencias entra las cuentas de un mismo titular, en este caso, no saltan las alarmas. En las Store, los empleados están uno al lado de otro; se pueden mirar las claves de otro compañero.

El representante legal de Caixabank reclamó las cantidades defraudadas y que abonaron a los perjudicados, salvo a Dña. Ariadna porque había fallecido y no encontraron a los herederos. No se ha reintegrado ninguna cantidad; no ha habido negociaciones con el acusado; el despido fue disciplinario en junio de 2021 y fue favorable a Caixabank; no fue recurrido; con el identificador se puede acceder libremente a los servicios.

Baldomero manifestó ser Presidente de la Sociedad DIRECCION000; que no conoce a Felisa; que cargaron en su cuenta un cheque emitido por su empresa para pagarla; él no lo emitió; le dijeron que tenía que tenía que denunciar; le abonaron primero la mitad y a los cuatro días el resto; no le enseñaron el cheque; tenía funciones ejecutivas; en la sucursal de Felix Boix solicitó un talonario que no le entregaron ni firmó entrega alguna; previa exhibición del folio 179, no reconoce ni su letra ni su firma; el depósito apenas tenía movimientos; solicitó un talonario porque se le habían acabado los cheques pero no se lo entregaron

Marisa manifestó ser la compañera sentimental del acusado; que en el año 2020 vivían en la DIRECCION001, donde se efectuó la entrada y registro. Por el babyshower de su hija les habían dado dinero. Ella trabajaba por aquel entonces en una empresa que se llamaba Confirmación Solicitudes de Crédito Verifica SL. El acusado trabajaba en un banco, no le contaba nada de operaciones bancarias; no sabe si se llevaba trabajo a casa, no vió en la casa documentación de Caixabank. No recuerda haber prestado consentimiento para la entrada y registro; no recuerda si firmó antes de entrar pero sí al irse. Antes de irse le dieron y le hicieron firmar un montón de papeles; la fiesta de babyshower fue en agosto de 2020, a mediados, el 16 de agosto de 2020.

El funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010, instructor del atestado, tras ratificarse en el mismo, manifestó que el atestado se inició con la denuncia de una víctima corroborada por una auditoría de Caixabank que dotaba a los hechos de una especial solidez; se realizó una entrada y registro en el domicilio del investigado en la que se hallaron efectos que relacionaban al acusado directamente con los hechos (papeles con esquemas escritos a mano; esquemas relacionados con dinero en efectivo), se remite a lo que pone en la diligencia; se encontraron unos 40.000 euros escondidos en el fondo de una cama empaquetados y envueltos; cree que también encontraron dólares y yenes. No recuerda haber hecho investigaciones sobre la titularidad del teléfono NUM011; para vencer el sistema de seguridad se cambiaban los teléfonos para la recepción de mensajes que habilitaban los movimientos en las cuentas on line; dirigieron diversos oficios a los bancos que aparecían en la documentación que encontraron para aclarar la trazabilidad del dinero y verificar los identificadores de las personas que figuraban en las cuentas para ver si se trataba de una identidad usurpada; existieron gestiones con una empresa de verificación de identidades en la que trabajaba la compañera sentimental del investigado; rastrearon las IPs de donde se realizaron los movimientos situándolas en las oficinas donde había desempeñado su actividad el acusado; no puso ningún impedimento para realizar la entrada y registro; el atestado es ampliatorio de un atestado de la Guardia Civil de San Roque; en aquel momento él dirigía un grupo de fraude bancario en la Comisaría General de Policía Judicial con ámbito nacional e internacional, de coordinación de investigaciones, de conocimiento de sucesos y demás; se inicia con un atestado ampliatorio a la denuncia interpuesta en un Puesto de la Guardia Civil; el representante legal formuló denuncia y en el mismo acto aportó la auditoría; no recuerda cuántas denuncias se interpusieron por Caixabank; constataron el fallecimiento de Dña. Ariadna; falleció veinte años antes de que tuviera lugar la transmisión a un depósito financiero; no recuerda cuándo se le citó al acusado para declarar en dependencias policiales, se remite al atestado. No recuerda haber informado al acusado de algo más de lo que le preguntaron. No recuerda cuántos domicilios registraron ese día; el atestado se inicia un determinado día; tuvo una determinada duración mientras se hicieron gestiones y diligencias policiales hasta que se entregó al Juzgado una vez finalizado.

Adriano, quien con detalle y minuciosidad explicó la operativa realizada por el acusado y las conclusiones alcanzadas sobre la autoría de éste, manifestó se Auditor de Cuentas quien realizó el informe de auditoría fechado el 14 de diciembre de 2020 que obra a los folios 321 a 346, manifestó que CaixabankNow es el contrato de banca online; que para poder operar con un contrato suplantando al cliente desde un ordenador de La Caixa se da de alta un nuevo identificador, lo que permite decir al ordenador quien soy yo y el ordenador me pide una password, una contraseña para verificar que soy yo; como el cliente ya tiene su propio identificador, se da de alta uno nuevo para no usar el del cliente y evitar que éste se dé cuenta de que lo es; es decir, se duplica durante las actuaciones irregulares, de forma tal que el cliente tiene dos identificadores pero desconoce el segundo; el alta de ese nuevo identificador se hace desde el terminal de La Caixa y por una serie de investigaciones concluyeron que fue el Sr. Carlos Antonio el que estaba detrás de esa terminal y llegan a esa conclusión a través del Diario de Operaciones que registra todo lo que se transacciona, todas las operaciones; y con un análisis exhaustivo de ese diario de operaciones pudieron concluir que fue el Sr. Carlos Antonio y no otro el que procesó el alta del nuevo identificador, dio un PIN y realizó las diferentes operaciones que en el informe se detallan como el cambio de número de teléfono, etc...; posteriormente con ese nuevo identificador se suceden una serie de conexiones al contrato de banca on line del cliente y por el rastreo de las direcciones IP pudieron identificar que algunas de esas conexiones se hicieron desde un ordenador de La Caixa al que estaba conectado el Sr. Carlos Antonio; esto ocurrió en otras ocasiones y en otra pudieron identificar que la máquina no era el de La Caixa que se había utilizado para conectarse al contrato de banca on line del cliente pero que sí se había utilizado en otras ocasiones para conectarse a los contratos de banca on line del Sr. Carlos Antonio; por tanto, es muy probable que el Sr. Carlos Antonio fuera el que hubiera hecho esas conexiones por la sencilla razón de que los contratos de banca on line son personales y uno no da su clave a nadie, por lo que, salvo que alguno conociera su clave, lo normal es que fuera de él. . Ellos, cuando vieron las direcciones IP por las que se había accedido al contrato del cliente, ven que algunas de esas direcciones IP pertenecen a un proxy de Caixabank. Un proxy de Caixabank es un servidor al que se conectan los ordenadores de Caixabank por seguridad: el ordenador que está en la oficina no se puede conectar directamente a Internet, lo hace a través de un servidor que no es otra cosa que un ordenador más potente que verifica que se cumplen todos los protocolos de seguridad, todas las políticas de la entidad, entonces vieron que esa dirección IP se corresponde con un proxy interno de Caixabank; entonces ellos piden al departamento del sistema cuáles eran los ordenadores, los terminales de la oficina que, en un día , hora y minutos concretos estaban conectados a ese proxy y cuál de ellos estaba navegando por Internet y concretamente en la web de la banca on line de La Caixa; sólo había un ordenador haciendo eso, cogieron el número de ordenador de la oficina donde estaba el Sr. Carlos Antonio y vieron que en ese momento el usuario con el que se había iniciado la sesión en ese ordenador era el del Sr. Carlos Antonio; usuario que sólo correspondía al Sr. Carlos Antonio y no podía corresponder a otra persona porque los usuarios son personales; cada empleado tiene su propio usuario y es personal e intransferible; las transferencias se realizaron desde ese ordenador; observaron que las conexiones del 14 al 18 de agosto se realizaron desde otra IP que no pertenece a La Caixa pero utilizando el identificador modificado, correspondiendo las tarjetas de coordenadas y teléfono también modificado a ese identificador para poder realizar las transferencias pero él no puede concluir quién es el que está detrás del ordenador cuya dirección IP no pertenece a La Caixa pero sí que desde el mismo se está utilizando el nuevo identificador. Las 20 transferencias se realizan a tres cuentas de Open Bank, ING Bank y EvoBank cuyo presunto titular era él. No saltan los sistemas de seguridad cuando una transferencia sale de una cuenta del cliente y la cuenta beneficiaria es del mismo cliente aunque sea de otra entidad, el control de seguridad lo da por válido. Un mismo cliente puede tener más de un identificador; el hecho de que un cliente tenga un segundo identificador no es irregular, lo que es irregular es la forma en que se hizo. Respecto del segundo de los hechos, la sociedad DIRECCION000 tenía un depósito con un saldo elevado pero ese depósito no presentaba operativa desde julio de 2016; se estaba monitorizando al cliente durante un período de tiempo para ver cómo operaba, no era cliente de la oficina y no estaba justificada esa operativa; se basaron igualmente en el diario de operaciones y concluyeron que el Sr. Carlos Antonio estaba detrás de esas consultas; en ese período de tiempo al Sr. Carlos Antonio se le cambió de oficina, si bien las operaciones habían empezado en la oficina anterior y siguen en el nuevo destino; después de hacerse este seguimiento, se da de alta un talonario, pero ese talonario no se entrega al cliente porque el documento de recepción del talonario del cheque estaba sin firmar o la firma era incorrecta. Se emitió un cheque por cuarenta y tantos mil euros que se abona en la cuenta de un tercero, y desde esa cuenta del tercero se realizan reintegros a través de cajero; no se sacó la totalidad pero sí buena parte de ello. Pudieron ver también que el Sr. Carlos Antonio había estado consultando la cuenta de una señora y de un señor, les había dado de alta una tarjeta y se observa una operativa de la banca on line similar a la del Sr. Nicolas. El talonario se solicitó desde la oficina en que trabajaba el Sr. Carlos Antonio que era en la que trabajaba entonces; el cliente no operaba en dicha oficina; el talonario se puede solicitar en una oficina de la que no se es cliente; parte de los reintegros se hicieron en cajeros de Caixabank, la mayor parte en cajeros ajenos; no visualizaron las cámaras de los cajeros de Caixabank en los que se hicieron parte de los reintegros. Respecto de la disposición irregular a la Sra. Ariadna, se realizaron consultas por el Sr. Carlos Antonio; dicha señora, al parecer falleció en 2020; años después de su fallecimiento se empiezan a producir consultas sobre la misma realizadas por el Sr. Carlos Antonio; se había intentado tener mensajes comerciales con la cliente en 2015 pero no fue posible; era una persona muy mayor y no se le había localizado; al igual que ocurrió con el Sr. Baldomero, se hace un seguimiento de esta señora y de sus posiciones durante días sucesivos, se reiteran las consultas sin que hubiera una operativa que lo justificara; no se había iniciado un expediente de testamentaría porque se desconocía que había fallecido; se le abrió un depósito y se solicitó un rescate de un fondo de inversión que tenía dicha señora; cuando llega el abono de la liquidación del rescate del fondo de inversión, se hace un reintegro que tal y como concluyeron fue realizado por el Sr. Carlos Antonio. Posteriormente pudieron determinar que la señora había fallecido porque hicieron una consulta al Registro Civil. Generalmente cuando un depósito no tiene operativa, se queda bloqueado, pero desde la propia oficina que gestiona el depósito se puede anular el desbloqueo y fue la oficina gestora de la clienta la que hizo la irregularidad (desbloqueo). También el Sr. Carlos Antonio realizó un montón de consultas a clientes sin ningún tipo de justificación profesional y, además, se hizo en un período en que el Sr. Carlos Antonio se encontraba de vacaciones, con lo que la IP desde la que se realizó la conexión no era de un ordenador de una oficina de La Caixa, sino desde un ordenador portátil de Caixabank; los portátiles se pueden llevar de vacaciones; se tienen las mismas funciones exactamente igual que si se estuviera en la oficina; efectivamente otro compañero que conociera la contraseña podría acceder pero todo queda registrado en el diario de operaciones; buscaron quiénes estaban trabajando ese día en la oficina y si todos están conectados a sus ordenadores; el Sr. Carlos Antonio había abierto su ordenador esa mañana, pero no presentaba operativa en ese momento; se dan cuenta de una operativa irregular porque una persona no puede estar en dos ordenadores abiertos al mismo tiempo; el único usuario que no tenía operativa en ese momento era el Sr. Carlos Antonio. En el caso de la Sra. Ariadna se ve perfectamente que hace un seguimiento de la cuenta durante varios días; en el caso del Sr. Baldomero fue durante meses. El ordenador deja una huella, deja un rastro que es la "Real cookie"; es un número único para cada ordenador; de esa manera cuando uno se vuelve a conectar identifica que eres tú. En el caso de la operativa irregular con el Sr. Nicolas pudieron ver que la Real Cookie que estaba dejando la máquina con la que se accedió algunos días a los contratos de Caixabank del Sr. Nicolas era la misma que estaba dejando para los contratos del Sr. Carlos Antonio; es decir, que estaba utilizando el mismo terminal por lo que concluyeron que también era el Sr. Carlos Antonio el que estaba detrás de ese tipo de conexiones. El número de móvil que se dio de alta en el contrato de banca on line del Sr. Nicolas era para el tema de las confirmaciones de seguridad cuando el sistema lo requiere. El número de teléfono es un sistema de seguridad de doble verificación para cuando el sistema pide confirmar que eres tú. Una de ellas es a través de SMS que se recibe en ese teléfono que previamente lo había cambiado él para que no lo recibiera el cliente. El no tiene ni puede obtener información de las otras tres entidades. En el caso de Ariadna, vieron la digitalización del DNI porque una de las cosas que se hace con esta cliente cuando se la empieza a consultar es que para ponerla otra vez operativa, había que digitalizar el DNI actualizado. Es auditor de Caixabank, no hay memoria pericial en el informe; hizo un informe de auditoría que se adapta a las normas metodológicas del Departamento de Auditoría de Caixabank; la auditoría se realizó a raíz de la denuncia del día 26 de agosto de 2020, siendo el informe de fecha 14 de diciembre de 2020. El informe se hizo antes de iniciarse la investigación judicial; ellos realizaron una investigación que abarcaba desde temas informáticos como es todo el tema de las conexiones a IP y también el tema operativo que se hace a través del terminal financiero, todo el tema operativo que se hace a través de la banca on line, no se circunscribe sólo al tema informático; para poder determinar que era el Sr. Carlos Antonio y no otro el que hizo esas conexiones y las consultas a clientes sobre los que se ha hecho la operativa irregular se basan en el diario de operaciones, no necesitan revisar ni tablets ni equipos informáticos; pueden acceder al contenido de los ordenadores de todos los empleados de Caixabank otra cosa es que los empleados de Caixabank sepan que el departamento de auditoría tenga acceso a esa información; no precisa ir a ninguna oficina ni confiscar ningún ordenador; pueden acceder en remoto a la información; también puede acceder a los identificadores de los clientes; cuando un cliente se conecta a su banca on line pueden acceder a todo lo que hace y pueden saber el identificador que ha usado en cada ocasión, pero no pueden realizar operativa. Técnicamente un empleado puede dar de alta un identificador, pero el cliente tiene que estar presente pero el ordenador no sabe si está o no presente por lo que no impide hacerlo; la norma dice que para hacerlo el cliente tiene que estar presente porque tiene que firmar una documentación para que quede acreditado que él lo ha solicitado. Hay documentos que requieren firma pero no aparecen firmados por los clientes; de hecho fue una de las evidencias que les llevaron, junto con otras, como es el diario de operaciones que el identificador no fue solicitado por el cliente porque no estaba presente ni firmó la documentación y, evidentemente, puso una denuncia en la Guardia Civil. Se consultaron cuáles eran los trabajadores que estaban asignados en las oficinas, los calendarios, la planificación de las vacaciones de cada uno de ellos para poder saber quién estaba trabajando ese día en la oficina y, una vez, determinados, ven lo que está haciendo cada uno de ellos en su ordenador. Las consultas del Sr. Carlos Antonio se siguen haciendo en las distintas oficinas a las que va. Los hechos no se expusieron en el informe de forma cronológica sino por metodología.

Angustia manifestó no conocer al acusado ni a Nicolas; refirió que no ha recibido ninguna transferencia de Nicolas; tiene cuenta en Caixabank; no ha abierto cuentas en Openbank ni en Evo Bank; no ha podido sacar dinero de los cajeros, no perdió su DNI en 2020; ha sido cliente de Bankinter después de 2020.

Fructuoso manifestó no conocer al acusado; que no recibió ninguna transferencia; ha tenido cuenta en Caixabank pero no en ING ni Evo Bank; no ha recibido ninguna transferencia de la que desconozca su origen.

Jesús María manifestó que ha tenido cuenta en Caixabank en el año 2020; que no conoce a Nicolas; no ha recibido ninguna transferencia de la que se desconozca su origen; tampoco la esperaba. No tiene cuenta en ING.

Y, finalmente, Nicolas refirió que puso la denuncia porque en agosto de 2020 le llamó su secretaría diciéndole que había una salida de fondos; no ha tenido cuentas en Evobank ni en Openbank ni en ING; él no las abrió, no le llegó ninguna tarjeta de coordenadas a su domicilio; a los tres meses le reintegraron el total; cuando puso la denuncia se puso en contacto con Caixabank, hicieron una investigación y luego le pagaron.

Por su parte, el informe realizado por la Auditoría Interna de Caixabank obrante a los folios 321 a 346, suscrito entre otros, por Adriano y ratificado por éste en el plenario, que, si bien ha sido impugnado por la defensa con carácter general, no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en contrario, establece las siguientes conclusiones:

"La revisión ha determinado que el Sr. Fidel, actual empleado de la Oficina Store Mariano de Cavia (2285) (MADRID) y anterior empleado de las Oficinas Store Puerta de AlcaláSerrano (2125) y Félix Boix (2281) (MADRID), entre el 31/12/2018 y el 17/08/2020, dispuso irregularmente y/o colaboró en la disposición irregular de fondos por un total de 280.555 € de 3 clientes de CaixaBank. En concreto:

? 246.071 € correspondientes a las 20 transferencias emitidas desde los depósitos de las sociedades del Sr. Nicolas. Para ello el Sr. Carlos Antonio dio de alta irregularmente un nuevo identificador y claves de acceso de CaixaBankNow del cliente y modificó el número de teléfono vinculado para la confirmación de las transacciones. Previo a la emisión de las transferencias y el día que se emitieron las primeras, constan conexiones a CaixaBankNow con el nuevo identificador del cliente con direcciones IP coincidentes con las de terminales del Sr. Carlos Antonio.

? 18.900 € de un cheque de la sociedad DIRECCION000. emitido irregularmente por 41.600 €, y dispuesto por otros 2 clientes mediante reintegros en efectivo con tarjetas en cajeros automáticos. El Sr Carlos Antonio, desde 2 Oficinas distintas, consultó injustificadamente a la sociedad, a su administrador y a los 2 clientes que dispusieron de los fondos. Solicitó y procesó la entrega de 2 talonarios de cheques de un depósito inoperante de la sociedad, modificó los datos personales de los clientes que reintegraron los fondos y las claves de sus contratos de CaixaBankNow, con las cuales se solicitaron las tarjetas. Con posterioridad activó e incrementó a 6.000 € el límite máximo diario de las tarjetas para efectuar reintegros en cajeros automáticos.

? 15.584 € correspondientes a posiciones de la Sra. Ariadna, fallecida el 03/02/2000. El Sr. Carlos Antonio, consultó injustificadamente a la clienta, digitalizó la firma de esta y un documento manipulado como DNI, le abrió un nuevo depósito, vendió las participaciones del fondo de inversión, dispuso irregularmente de los fondos y canceló el depósito.

Adicionalmente, el 06/07/2020 y el 07/07/2020, período en el que se encontraba de vacaciones, el Sr. Carlos Antonio consultó injustificadamente a 13 clientes sin vinculación con su Oficina. En concreto, la lista operativa, mini ficha de datos básicos, movimientos de depósitos y/o usuarios de CaixaBankNow.

Todas las operativas se efectuaron desde terminales adscritos al Sr. Carlos Antonio o desde terminales abiertos con los números de matrícula de otros 7 empleados mientras el del Sr. Carlos Antonio constaba inoperativo.

El Sr. Carlos Antonio manifestó conocer la contraseña de otros empleados de la Oficina, no recordaba haber atendido al Sr. Nicolas, al Sr. Baldomero ni a la sociedad DIRECCION000 ni haber realizado la operativa que consta en sus contratos. Indicó haber atendido en persona a la Sra. Ariadna. Adicionalmente, manifestó, después de negar haberse apropiado de los saldos de los clientes, estar dispuesto a restituirlos si CaixaBank le concedía un préstamo para ello.

En relación con las consultas injustificadas a clientes de otras oficinas, no conocía a estas personas, tal vez las efectuó por curiosidad y no había facilitado información a terceros.

Los otros empleados manifestaron no haber realizado las consultas ni las operaciones procesadas con sus números de matrícula en los contratos de los clientes afectados y/o que era probable que otro empleado de la Oficina lo hubiera realizado."

Para llegar a estas conclusiones por el perito, se examinó fundamentalmente el "Diario de Operaciones" del servidor de las oficinas bancarias en las que ha trabajado el acusado. Dicho "Diario de Operaciones", según vino a explicar el Sr. Adriano es básicamente un registro detallado y cronológico de todas las actividades que se producen en el sistema informático tales como accesos al sistema (quién entra, desde dónde y cuándo), operaciones realizadas (transferencias, consultas, modificaciones)...entre otras. En las páginas 14 a 16 de dicho informe se explica el resultado obtenido de la revisión del alta y operativa del nuevo identificador de Caixabank a nombre de Nicolas; en las páginas 17 a 23 el resultado obtenido de la revisión de la operativa en los contratos de Baldomero y DIRECCION000 y en las páginas 24 y 25 el resultado obtenido de la revisión de la operativa en los contratos de Ariadna.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal en concurso ideal medial del artículo 77.1. y 3 con un delito continuado de estafa informática del artículo 248.1 y 2. a) y 250.1. 5º y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal en la redacción vigente el tiempo de los hechos, pues debe tenerse en cuenta que el acusado:

1.- Dispuso de un plan para detraer los importes de las cuentas de Nicolas, Baldomero y Ariadna.

2.- Se aprovechó de su condición de empleado de la entidad para llevar a cabo la operativa.

3.- Gestionó la apertura de las cuentas en las que se iban a hacer las transferencias y que se abrieron con el fin apropiativo en el caso de Nicolas; solicitó un talonario de cheques y tarjetas a nombre de Baldomero y su sociedad DIRECCION000 y dispuso de su cuenta mediante un cheque simulado a nombre de Felisa la cantidad de 41.600 euros, de la cual reintegró de cajero la cantidad de 18.900 euros; y, finalmente, tras digitalizar la firma de Ariadna, abrió un depósito a su nombre vinculándolo a un fondo de inversión que posterior vendió reintegrando la cantidad de 15.584 euros en efectivo para su beneficio, cancelando después el depósito.

4.- Y las cantidades defraudadas, en su totalidad y globalmente consideradas, que no individualmente, exceden de 50.000 euros.

Como dice la STS 137/20 de 8 de mayo de 2020, "la redacción del artículo 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado."

En este caso en concreto, el ardid o artificio se obtendría por el uso de las cuentas bancarias sin autorización alguna del titular de la cuenta y de modo fraudulento como consta en los hechos probados. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente e introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio que efectivamente se obtuvo, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del artículo 248.2. a) del Código Penal.

También en la STS 49/2020 de 12 de febrero se indica que "El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante". Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP , el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio , no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal."

No obstante, no es de aplicación el artículo 250.1.6º del Código Penal que dispone (cuando) "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."Pues el acusado ni siquiera conocía personalmente a Nicolas, Baldomero y Ariadna quienes no eran ni habían sido clientes de las distintas oficinas en las que trabajó el Sr. Carlos Antonio y éste, salvo su condición de empleado, no ostentaba ningún cargo con responsabilidad en la entidad Caixabank.

Obviamente, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de estafa informática, excluye su calificación jurídica como constitutivos de un delito de apropiación indebida tal y como postula, en primer lugar, la acusación particular no tratándose de delitos homogéneos como reiteradamente ha indicado nuestro Tribunal Supremo. En el caso enjuiciado, no concurren los tres primeros elementos integrantes del delito de apropiación indebida: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Por tanto, procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida del que, con carácter principal, venía siendo acusado por la acusación particular.

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal que es la naturaleza de los documentos afectados.

En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio - la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STSde 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial.

En el caso enjuiciado, la falsedad documental en relación al cliente Nicolas consistió en la modificación de su cuenta on line, creando un nuevo identificador para identificarse, valga la redundancia, y acceder a su línea abierta efectuando así operaciones financieras desde las diferentes cuentas vinculadas; asimismo se modificó el número de teléfono que constaba vinculado al contrato lo que permitió autorizar y firmar operaciones de banca electrónica.

En el caso del Sr. Baldomero, la falsedad consistió en la solicitud y proceso de la entrega de talonarios de cheques del depósito NUM004, en la emisión emitió un cheque simulado a nombre de una cliente de Caixabank, Felisa, y con las tarjetas que solicitó a su nombre, sin estar autorizado, realizó reintegros de cajero en efectivo.

Y en relación a Ariadna (que había fallecido veinte años antes, estando inoperativa su cuenta) la falsedad consistió en la digitalización de su firma y la manipulación de la documentación que la entidad bancaria disponía de su DNI para desbloquear la falta de operatividad, abrió un depósito a su nombre que vinculó a un fondo de inversión de dicha clienta vendiendo participaciones de la totalidad del saldo, que posteriormente reintegró en efectivo para después cancelar el depósito.

Como dice la STS 564/2007, de 25 de junio "En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio- la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.

Ya la STS 647/1999 de 1 de septiembre, con cita de la STS de 13 de junio de 1997 y la doctrina recogida por la STS de 5 de Octubre de 1988 consideraba documentos mercantiles, además de los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes Especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, cartas, órdenes de crédito... todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente, en tal sentido, se han estimado documentos mercantiles las ordenes de transferencias bancarias, la apertura de cuenta corriente, los impresos de reintegro de cartillas a cuentas corrientes, en la medida que justifican y acreditan movimientos de capitales con modificación de los saldos de los fondos depositados en las entidades de ahorro o bancarias por sus titulares, entre otros.

CUARTO.-Resulta autor penalmente responsable del delito de estafa informática y del delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, el acusado Fidel. Su culpabilidad se obtiene de la valoración probatoria descrita en el fundamento jurídico segundo.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la concreta pena a imponer, debe tenerse en cuenta, como señalan numerosas SSTS, entre otras la STS 1177/2024 de 30 de diciembre, "La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expuso la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con remisión a la 474/3016, de 2 de junio, "con estos Acuerdos se pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004, de 9 de febrero ; 1256/2004, de 10 de diciembre ; y 678/2006, de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP que reconduce a la aplicación de la mitad superior de la pena. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008, de 26 de junio ; 199/2008, de 25 de abril ; y 997/2007, de 21 de noviembre )."

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos casos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1. 5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el artículo 74.1 CP, a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; 540/2013, de 10 de junio; y más recientemente STS 1007/2021, de 17 de diciembre, entre otras muchas).

En este caso, los distintos actos de disposición que integran la continuidad delictiva, no superaron los 50.000 euros, siendo así, al ser la continuidad la que ha propiciado el acceso a la modalidad prevista en el artículo 250. 1. 5ª del Código Penal la individualización penológica ha de hacerse, prima facie, sobre la pena correspondiente a esa tipología en toda su extensión..

Ahora bien, en atención a la especial relación concursal que surge entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y artículo 74 del Código Penal y el delito de estafa cualificada por la cuantía de los artículos 248, 248. 2 a) y 250 1. 5º del Código Penal, la Sala, conforme al artículo 77 del citado cuerpo legal, considera proporcionada la imposición de la pena de cinco años prisión teniendo en cuenta que la pena a imponer oscilaría entre los tres años, seis meses y un día de prisión y los cinco años, tres meses y un día de prisión y ello en consideración a que la cantidad total defraudada supera los 250.000 euros, por lo que el tramo penológico aún sería mayor (hasta los ocho años), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal que es la calificación jurídica procedente si bien no se ha formulado acusación en base a dicho precepto. La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, así mismo, procede imponer la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros (cuota que se encuentra dentro del mínimo legal y no ha quedado acreditado que el acusado se encuentre desde luego no ya en una situación de indigencia y miseria económica sino tampoco en una situación de quebranto económico), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal. Asimismo, conforme al artículo 127 del Código Penal, procede decretar el comiso del dinero intervenido.

La Sala no considera procedente imponer la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de empleado de banco durante el tiempo de la condena que postula la acusación particular, al no haberse justificado mínimamente.

SEXTO.-La responsabilidad penal conlleva la civil por los daños que puedan derivarse de la infracción criminal y obliga al responsable a repararlos, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 109 y 116 del Código Penal. Y, en su virtud, el acusado deberá indemnizar a CAIXABANK en la cantidad de 264.971 euros y a los herederos de Ariadna en la cantidad de 15.584 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

Obviamente, en contra de lo informado por la defensa, Caixbank está legitimada para reclamar las cantidades antedichas en concepto de responsabilidad civil, al haberse subrogado con el pago realizado a Nicolas y Baldomero, en los derechos de éstos.

SÉPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, procediendo imponer al acusado el pago de la mitad de las costas incluidas las correspondientes a dicha mitad de la acusación particular, con declaración de oficio de la otra mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Con carácter preliminar, la defensa planteó diversas cuestiones previas considerando que todo el procedimiento es nulo de pleno derecho. Por razones lógicas y metodológicas siguiendo el orden cronológico de los acontecimientos procesales que se estiman nulos, alteraremos el orden de las cuestiones previas tal y como han sido planteadas por la defensa para proceder a su estudio.

1ª Se señala, en primer lugar, la nulidad del atestado instruido que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas de las que trae causa el presente Rollo, tanto como acto administrativo y como prueba vulnerando su derecho a la presunción de inocencia por las siguientes razones:

a) Porque en el atestado no hay correlación de fechas siendo que se consignan hechos en unas fechas anteriores que, sin embargo, han tenido lugar con posterioridad.

b) Porque ni cuando se procedió a su detención ni cuando prestó declaración en las dependencias policiales se le informó de los hechos por los que había sido detenido, limitándose a informarle de la calificación jurídica de los mismos vulnerando su derecho de defensa y su derecho a la tutela judicial efectiva.

c) Porque el registro de su domicilio se efectuó sin el consentimiento de sus moradores vulnerándose su derecho a la inviolabilidad de domicilio.

Tales alegaciones deben ser rechazadas. En efecto. En primer lugar, es de significar que el atestado policial tiene a los efectos legales valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim. , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 303/1993; de 25 de octubre, FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 22/2000; de 14 de febrero, FJ 5; 188/2002, de 14 de octubre, FJ 2).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3; 303/1993; de 25 de octubre, FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5; 188/2002, FJ 2).

Dicho lo cual es de significar que no existe ninguna falsedad en el atestado instruido respecto de las fechas que se consignan en el mismo como denuncia la defensa. En efecto. El atestado NUM006 de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial se inicia con la diligencia de inicio extendida a las 08:30 horas de fecha 4 de septiembre de 2020 en el que se hace constar que dicho atestado es ampliatorio a la denuncia de la Guardia Civil de San Roque (Cádiz) con número NUM007 de fecha 26 de agosto de 2020 y a la denuncia NUM008 de fecha 4 de septiembre de 2020 de dicha Comisaría General, ambas interpuestas por Nicolas, quien amplía su denuncia el 17 de noviembre de 2020 poniendo en conocimiento que le ha sido abonado por Caixabank la cuantía defraudada. También se indica que dicho atestado es ampliatorio al atestado NUM009 de 19 de diciembre de 2019 de la Comisaría de Policía de Arganzuela instruido en virtud de la denuncia interpuesta por Baldomero. Y, finalmente, se recoge el día 18 de diciembre de 2020 denuncia de Marcelino, en representación de Caixabank, que fue instada por la fuerza instructora para que realizara una auditoría interna para el buen fin de la investigación. Igualmente consta (folios 75 y 76) que a las 11:48 horas del día 4 de septiembre de 2020, se extiende acta declaratoria de Nicolas en las dependencias de la U .C.C. para dar información ampliatoria de la diligencia inicial. Nada hay de irregular. A partir de tales denuncias que pone en relación, la fuerza instructora practica gestiones tendentes en averiguación y esclarecimiento .de los hechos.

Por lo que se refiere a la información de sus derechos en el momento de su detención y de prestar declaración en las dependencias policiales, obra a los folios 204 y 205 "Acta de detención e información de derechos y de los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la detención"firmada por el hoy acusado quien, además, no solicitó "Habeas Corpus". Y, fue asistido en su declaración policial por la Letrada del turno de oficio Dña. Fátima.

Respecto de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, consta a los folios 213 a 219 "Acta de autorización voluntaria de entrada y registro en domicilio particular"fechada el 21 de diciembre de 2020 y firmada por el acusado y en presencia de la referida Letrada, quienes además, firman también el acta del resultado de la entrada y registro, así como la pareja sentimental del acusado, Marisa.

Y, finalmente, dicho atestado fue presentado en el Juzgado de Guardia de Madrid el 29 de enero de 2021.

2ª En segundo lugar, la defensa señala que, en su declaración judicial como investigado (folios 315, 316 y 317) que tuvo lugar el 26 de mayo de 2026, no fue informado de los hechos que se le atribuían, tan sólo se le puso en conocimiento la calificación jurídica de los mismos vulnerándose el artículo 118 de la LECrim. y, consecuentemente, su derecho de defensa.

Tal alegación debe ser igualmente rechazada, pues estuvo asistido de letrado en tal acto procesal en el que, preguntado por los hechos que dieron lugar a la instrucción de las diligencias, declaró que ya prestó declaración por dichos hechos ante la policía y se ratifica en su declaración, de lo que cabe colegir que perfectamente los conocía pero es que, además, porque en todo momento tuvo acceso a las actuaciones, hasta el punto que con fecha 17 de mayo de 2021, esto es, con anterioridad a su declaración, su letrada presentó escrito solicitando autorización para obtener copia de lo actuado hasta dicha fecha y por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de mayo se le indicó que las actuaciones estaban a su disposición en la secretaría del Juzgado.

3ª En tercer lugar, se señala que se ha infringido el plazo de un año para concluir la instrucción que establece el artículo 324 de la LECrim. pues las Diligencias Previas fueron incoadas por Auto de fecha 3 de febrero de 2021, y por Auto de fecha 3 de enero de 2023 se acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, concluyendo así la instrucción, sin que se haya acordado su prórroga.

Dispone el artículo 324 de la LECrim. : "1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda."

En el caso enjuiciado, la incoación de la causa tuvo lugar mediante auto de fecha 3 de febrero de 2021 y no fue prorrogada la instrucción, acordándose por Auto de fecha 3 de enero de 2023 la continuación de la Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Dicho lo cual, las Diligencias del Puesto de la Guardia Civil de San Roque que fueron unidas a la causa con fecha 28 de marzo de 2022, fueron acordadas dentro de la fase de instrucción.

No podemos decir lo mismo respecto de las diligencias acordadas por providencia de fecha 27 de julio de 2022, ya concluido el plazo establecido en el mencionado precepto, por lo que no cabe otra consecuencia que la establecida en el párrafo tercero del mencionado precepto.

4ª Asimismo, se invoca por la defensa la nulidad del Auto de fecha 3 de enero de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 11 de Madrid que acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por considerar que la referida resolución no contiene en su totalidad los hechos punibles por los que finalmente se ha dirigido la acusación contra él y, por la misma razón, impetra la nulidad del Auto 269/23 de 13 de abril de 2023 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid que desestima el recurso de apelación interpuesto contra el citado Auto de 3 de enero.

Tal cuestión previa debe ser rechazada por cuanto que, como ya se ha expuesto, la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial ya se pronunció al respecto y cuya resolución goza de firmeza. Únicamente diremos, que como dice la meritada resolución "A la vista de lo actuado, el recurso debe ser desestimado, pues la falta de concreción de algunas circunstancias en el relato fáctico del auto impugnado, no impide conocer la delimitación objetiva y subjetiva del procedimiento con todas las garantías y detalles, pues aunque el relato fáctico contiene una descripción de la operativa llevada a cabo indiciariamente por el investigado Sr. Carlos Antonio con referencia a las operaciones en razón a los principales perjudicados, en la fundamentación jurídica se detallan los hechos por remisión. En dicha fundamentación consta: "Existen motivos suficientes para la incoación del Procedimiento Abreviado ... Tales motivos se derivan de la investigación policial, de los informes policiales del Grupo de Fraude Bancario (en particular, de los folios 37 a 56 y 435 a 458); del estudio policial de lo hallado en el registro de la vivienda del investigado, autorizado por él (folio 213); y de la concreción de operaciones fraudulentas expuestas en el escrito de la acusación particular (folios 471 a 476)."

Por tanto, el auto describe la operativa y en cuanto a los detalles queda complementado al fundamentarse por remisión al escrito presentado por la acusación particular (folios 471 a 476), anteriormente trascrito, en que constan todos los detalles que permiten identificar los hechos que son objeto del procedimiento.

Motivación más que suficiente y que esta Sala comparte en su integridad

5ª Y por lo que respecta a la nulidad que insta respecto de su denegación de cambio de letrado del turno de oficio en base a la cual alega que se le ha causado indefensión, no deja de ser una cuestión totalmente ajena al procedimiento en sí y que solo le concierne en sus relaciones con la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de la Comunidad de Madrid.

Como argumento común para rechazar todas las anteriores cuestiones previas planteadas, decir que conforme al artículo 241 de la L.O.P.J. que dispone que "1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.",el acusado ha tenido ocasión de instar la nulidad pretendida desde el primer momento en que tuvieron lugar los hechos que consideró que le han generado indefensión.

Y, finalmente, se alega que no se ha celebrado la audiencia preliminar prevista en el artículo 785.1 de la LECrim. en su redacción dada por la LO 1/2025, de 2 de enero. Dicha cuestión ya fue resuelta por providencia de fecha 29 de octubre de 2025 que inadmitió el incidente de nulidad formulado por cuanto que el procedimiento de origen, con independencia de la fecha en que tuvo entrada en esta Sección, fue incoado con anterioridad a la LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia y conforme a su Disposición transitoria novena que lleva por rótulo "Régimen transitorio aplicable a los procedimientos judiciales." 1. Las previsiones recogidas por la presente ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor."

En definitiva, se rechaza la totalidad de todas las cuestiones previas planteadas y, por ende, las nulidades instadas.

SEGUNDO.-Considera este Tribunal que los hechos que se acaban de relatar han quedado perfectamente acreditados por el testimonio de Marcelino, del representante legal de Caixabank, de Nicolas, Baldomero, Marisa, del funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010 así como del testimonio de Adriano y de la documental obrante en las actuaciones, especialmente, de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado que tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2020 y los informes realizados por Marcelino y por Adriano que han sido ratificados en el plenario y no han sido desvirtuados por otras pruebas en contrario.

En efecto. El acusado Fidel salvo reconocer, que entre los años 2018 y 2020 estuvo empleado en prácticas en CAIXABANK, primero con prórrogas, después como empleado de pleno derecho de plantilla, en las sucursales de Felix Boix, Store Puerta de Alcalá/Serrano y Mariano de Cavia donde estuvo un mes y después le trasladaron (en septiembre/octubre de 2020), cree que a raíz de la investigación, negó los hechos por los que se le acusaba. Manifestó que tenía funciones de gestor comercial, primero de cara al público y, a partir del segundo mes estuvo ayudando con cajeros; tenía acceso a las cuentas bancarias de los clientes de su oficina con justificante; accedía con su login, usuario y contraseña; la contraseña cambia, no recuerda la suya de login y usuario; puede utilizar su login en cualquiera de los ordenadores de La Caixa; sigue siendo cliente de Caixabank, tiene ahí su hipoteca; que no recuerda si conocía a Nicolas; no abrió las cuentas por las que se le pregunta ni hizo transferencia alguna; cree que no firmó mediante tarjeta de coordenadas, no lo sabe; el cliente tiene sus claves, es imposible que él lo hiciera; que no realizó transferencias por dicha persona a cuentas de ING, Open Banky Evo Bank abiertas por él a nombre del tal Nicolas; no abrió cuentas en nombre de esta persona; que es imposible que se metiera en la plataforma CaixabankNow de un cliente porque éste tiene sus claves y su operativa; el identificador del cliente es con lo que se mete en la aplicación de Caixabank; cada cliente tiene un identificador; que cree que el 26 de junio de 2020 estaba en el Store de Puerta de Alcalá/Serrano; no sabe si dicho día en concreto estaba librando; que no tiene el registro horario; que no modificó el identificador del Sr. Nicolas ni facilitó otro número de móvil para él para realizar transferencias; que no llevaba ni sociedades ni empresas; que de eso se encargan los gestores de comercio; no es cierto que diera de alta de identificador procesado por él a nombre de Nicolas; no recuerda si conocía a Baldomero ni una sociedad llamada DIRECCION000; no recuerda si conocía las posiciones de su cuenta; no simuló ningún cheque; no ha gestionado cheques; los cheques los traen para cobrarlos y lo ingresan en cuenta; conoce el informe de Marcelino; no recuerda conocer a Ariadna; se remite a lo declarado; el dinero que se le intervino en la entrada y registro eran ahorros suyos y de su pareja; y los yenes y los dólares de viajes anteriores a estos hechos a Japón y Nueva York; el dinero estaba destinado en parte para una reforma; el dinero estaba dentro de una caja de latón debajo de su cama; tiene cuentas bancarias pero tenía el dinero encontrado en su domicilio por seguridad y no dejar rastro fiscal porque había que tributar y eran ahorros anteriores procedentes de actividades no declaradas; la deuda tributaria ya ha prescrito; ha tenido problemas en alguna ocasión con la página Caixa Now; el número NUM011 no es su teléfono, no lo ha cambiado desde 2020; no tiene ni idea de la libreta que se encontró en su domicilio; ha sido cliente de todos los bancos por los que se le pregunta; no tiene explicación para lo de la libreta con las anotaciones y esquemas de operativas encontrada en su domicilio; los documentos encontrados no son suyos, cree que se los pusieron para incriminarle, la letra no es suya; es sospechoso pero no son suyos, no ha podido refutarlo; no recuerda haber tenido en su casa documentación de clientes de Caixabank; se llevaba la Tablet a su casa cuando teletrabajaba; no recuerda a ninguna de las personas que se le mencionan; no se ofreció a devolver el dinero porque no tiene forma de pagarlo; fue una mala interpretación de uno de los investigadores, lo dijo en tono irónico; no tiene ni idea de la clave de firma de Openbank que se encontró en la entrada y registro; estuvo acompañado de letrado en el registro pero él no estuvo presente en la habitación donde se encontró el dinero y la documentación.

Frente a dichas manifestaciones auto exculpatorias, Marcelino, gestor de seguridad de La Caixa, tras ratificarse en su informe obrante a los folios 173 a 180 de las actuaciones, manifestó que le encargaron el informe por la denuncia de un cliente por disposiciones que él no había realizado; el cliente puso una denuncia y la denuncia les llegó al Banco porque reclamaba al Banco; la denuncia la puso Nicolas como representante de las empresas Intelligence Bureau S.L. e Intelligence Bureau y Asociados; en aquel momento era adjunto a la Dirección de Seguridad de Madrid y entonces era la persona encargada de revisar este tipo de cuestiones e interponer denuncia, en este caso, se hizo en Policía Nacional; él directamente no llegó a la conclusión de que fuera el acusado el autor, fue el departamento de Auditoría Interna, en concreto, Adriano el que llega a la conclusión; a través de la aplicación de Caixabank se percatan de que los movimientos- se realizan desde un número de IP de un ordenador distinto del que se habían hecho las operaciones anteriormente; es decir, las 20 transferencias se han realizado desde una IP diferente a la habitual que utilizaba la empresa; entonces se percatan de que los identificadores y el móvil a los que van los SMS de confirmación se han modificado; el móvil no era de la sociedad; el identificador nuevo había sido dado de alta desde una oficina bancaria de Caixabank, no desde la IP de la empresa; no pudieron identificar el móvil NUM012 al que se asoció el nuevo identificador; la oficina desde la que se dio de alta al identificador era la oficina donde trabajaba el acusado; se pudo comprobar que el acusado había consultado las cuentas de otras personas asociadas sin autorización ni justificación y, además, no eran clientes suyos; luego se detectaron otras operaciones irregulares: un cheque y una disposición en efectivo de una señora; el acusado no tiene justificación para acceder a dichas cuentas; por poder, puede acceder pero consta un acceso no autorizado; cree que el cheque era falso, la sociedad no lo había emitido; no recuerda que pasó con el talonario; el talonario se enviaría a la oficina, pero no lo recogió la sociedad (el representante legal autorizado). El talonario se da de alta cuando se entrega; generalmente lo solicita el representante legal de la sociedad; en este caso la documentación asociada no estaba firmada; se ratifica en su denuncia. No habló con el acusado. No existe ningún problema en que se hagan transferencias entra las cuentas de un mismo titular, en este caso, no saltan las alarmas. En las Store, los empleados están uno al lado de otro; se pueden mirar las claves de otro compañero.

El representante legal de Caixabank reclamó las cantidades defraudadas y que abonaron a los perjudicados, salvo a Dña. Ariadna porque había fallecido y no encontraron a los herederos. No se ha reintegrado ninguna cantidad; no ha habido negociaciones con el acusado; el despido fue disciplinario en junio de 2021 y fue favorable a Caixabank; no fue recurrido; con el identificador se puede acceder libremente a los servicios.

Baldomero manifestó ser Presidente de la Sociedad DIRECCION000; que no conoce a Felisa; que cargaron en su cuenta un cheque emitido por su empresa para pagarla; él no lo emitió; le dijeron que tenía que tenía que denunciar; le abonaron primero la mitad y a los cuatro días el resto; no le enseñaron el cheque; tenía funciones ejecutivas; en la sucursal de Felix Boix solicitó un talonario que no le entregaron ni firmó entrega alguna; previa exhibición del folio 179, no reconoce ni su letra ni su firma; el depósito apenas tenía movimientos; solicitó un talonario porque se le habían acabado los cheques pero no se lo entregaron

Marisa manifestó ser la compañera sentimental del acusado; que en el año 2020 vivían en la DIRECCION001, donde se efectuó la entrada y registro. Por el babyshower de su hija les habían dado dinero. Ella trabajaba por aquel entonces en una empresa que se llamaba Confirmación Solicitudes de Crédito Verifica SL. El acusado trabajaba en un banco, no le contaba nada de operaciones bancarias; no sabe si se llevaba trabajo a casa, no vió en la casa documentación de Caixabank. No recuerda haber prestado consentimiento para la entrada y registro; no recuerda si firmó antes de entrar pero sí al irse. Antes de irse le dieron y le hicieron firmar un montón de papeles; la fiesta de babyshower fue en agosto de 2020, a mediados, el 16 de agosto de 2020.

El funcionario del C.N.P. con Número Profesional NUM010, instructor del atestado, tras ratificarse en el mismo, manifestó que el atestado se inició con la denuncia de una víctima corroborada por una auditoría de Caixabank que dotaba a los hechos de una especial solidez; se realizó una entrada y registro en el domicilio del investigado en la que se hallaron efectos que relacionaban al acusado directamente con los hechos (papeles con esquemas escritos a mano; esquemas relacionados con dinero en efectivo), se remite a lo que pone en la diligencia; se encontraron unos 40.000 euros escondidos en el fondo de una cama empaquetados y envueltos; cree que también encontraron dólares y yenes. No recuerda haber hecho investigaciones sobre la titularidad del teléfono NUM011; para vencer el sistema de seguridad se cambiaban los teléfonos para la recepción de mensajes que habilitaban los movimientos en las cuentas on line; dirigieron diversos oficios a los bancos que aparecían en la documentación que encontraron para aclarar la trazabilidad del dinero y verificar los identificadores de las personas que figuraban en las cuentas para ver si se trataba de una identidad usurpada; existieron gestiones con una empresa de verificación de identidades en la que trabajaba la compañera sentimental del investigado; rastrearon las IPs de donde se realizaron los movimientos situándolas en las oficinas donde había desempeñado su actividad el acusado; no puso ningún impedimento para realizar la entrada y registro; el atestado es ampliatorio de un atestado de la Guardia Civil de San Roque; en aquel momento él dirigía un grupo de fraude bancario en la Comisaría General de Policía Judicial con ámbito nacional e internacional, de coordinación de investigaciones, de conocimiento de sucesos y demás; se inicia con un atestado ampliatorio a la denuncia interpuesta en un Puesto de la Guardia Civil; el representante legal formuló denuncia y en el mismo acto aportó la auditoría; no recuerda cuántas denuncias se interpusieron por Caixabank; constataron el fallecimiento de Dña. Ariadna; falleció veinte años antes de que tuviera lugar la transmisión a un depósito financiero; no recuerda cuándo se le citó al acusado para declarar en dependencias policiales, se remite al atestado. No recuerda haber informado al acusado de algo más de lo que le preguntaron. No recuerda cuántos domicilios registraron ese día; el atestado se inicia un determinado día; tuvo una determinada duración mientras se hicieron gestiones y diligencias policiales hasta que se entregó al Juzgado una vez finalizado.

Adriano, quien con detalle y minuciosidad explicó la operativa realizada por el acusado y las conclusiones alcanzadas sobre la autoría de éste, manifestó se Auditor de Cuentas quien realizó el informe de auditoría fechado el 14 de diciembre de 2020 que obra a los folios 321 a 346, manifestó que CaixabankNow es el contrato de banca online; que para poder operar con un contrato suplantando al cliente desde un ordenador de La Caixa se da de alta un nuevo identificador, lo que permite decir al ordenador quien soy yo y el ordenador me pide una password, una contraseña para verificar que soy yo; como el cliente ya tiene su propio identificador, se da de alta uno nuevo para no usar el del cliente y evitar que éste se dé cuenta de que lo es; es decir, se duplica durante las actuaciones irregulares, de forma tal que el cliente tiene dos identificadores pero desconoce el segundo; el alta de ese nuevo identificador se hace desde el terminal de La Caixa y por una serie de investigaciones concluyeron que fue el Sr. Carlos Antonio el que estaba detrás de esa terminal y llegan a esa conclusión a través del Diario de Operaciones que registra todo lo que se transacciona, todas las operaciones; y con un análisis exhaustivo de ese diario de operaciones pudieron concluir que fue el Sr. Carlos Antonio y no otro el que procesó el alta del nuevo identificador, dio un PIN y realizó las diferentes operaciones que en el informe se detallan como el cambio de número de teléfono, etc...; posteriormente con ese nuevo identificador se suceden una serie de conexiones al contrato de banca on line del cliente y por el rastreo de las direcciones IP pudieron identificar que algunas de esas conexiones se hicieron desde un ordenador de La Caixa al que estaba conectado el Sr. Carlos Antonio; esto ocurrió en otras ocasiones y en otra pudieron identificar que la máquina no era el de La Caixa que se había utilizado para conectarse al contrato de banca on line del cliente pero que sí se había utilizado en otras ocasiones para conectarse a los contratos de banca on line del Sr. Carlos Antonio; por tanto, es muy probable que el Sr. Carlos Antonio fuera el que hubiera hecho esas conexiones por la sencilla razón de que los contratos de banca on line son personales y uno no da su clave a nadie, por lo que, salvo que alguno conociera su clave, lo normal es que fuera de él. . Ellos, cuando vieron las direcciones IP por las que se había accedido al contrato del cliente, ven que algunas de esas direcciones IP pertenecen a un proxy de Caixabank. Un proxy de Caixabank es un servidor al que se conectan los ordenadores de Caixabank por seguridad: el ordenador que está en la oficina no se puede conectar directamente a Internet, lo hace a través de un servidor que no es otra cosa que un ordenador más potente que verifica que se cumplen todos los protocolos de seguridad, todas las políticas de la entidad, entonces vieron que esa dirección IP se corresponde con un proxy interno de Caixabank; entonces ellos piden al departamento del sistema cuáles eran los ordenadores, los terminales de la oficina que, en un día , hora y minutos concretos estaban conectados a ese proxy y cuál de ellos estaba navegando por Internet y concretamente en la web de la banca on line de La Caixa; sólo había un ordenador haciendo eso, cogieron el número de ordenador de la oficina donde estaba el Sr. Carlos Antonio y vieron que en ese momento el usuario con el que se había iniciado la sesión en ese ordenador era el del Sr. Carlos Antonio; usuario que sólo correspondía al Sr. Carlos Antonio y no podía corresponder a otra persona porque los usuarios son personales; cada empleado tiene su propio usuario y es personal e intransferible; las transferencias se realizaron desde ese ordenador; observaron que las conexiones del 14 al 18 de agosto se realizaron desde otra IP que no pertenece a La Caixa pero utilizando el identificador modificado, correspondiendo las tarjetas de coordenadas y teléfono también modificado a ese identificador para poder realizar las transferencias pero él no puede concluir quién es el que está detrás del ordenador cuya dirección IP no pertenece a La Caixa pero sí que desde el mismo se está utilizando el nuevo identificador. Las 20 transferencias se realizan a tres cuentas de Open Bank, ING Bank y EvoBank cuyo presunto titular era él. No saltan los sistemas de seguridad cuando una transferencia sale de una cuenta del cliente y la cuenta beneficiaria es del mismo cliente aunque sea de otra entidad, el control de seguridad lo da por válido. Un mismo cliente puede tener más de un identificador; el hecho de que un cliente tenga un segundo identificador no es irregular, lo que es irregular es la forma en que se hizo. Respecto del segundo de los hechos, la sociedad DIRECCION000 tenía un depósito con un saldo elevado pero ese depósito no presentaba operativa desde julio de 2016; se estaba monitorizando al cliente durante un período de tiempo para ver cómo operaba, no era cliente de la oficina y no estaba justificada esa operativa; se basaron igualmente en el diario de operaciones y concluyeron que el Sr. Carlos Antonio estaba detrás de esas consultas; en ese período de tiempo al Sr. Carlos Antonio se le cambió de oficina, si bien las operaciones habían empezado en la oficina anterior y siguen en el nuevo destino; después de hacerse este seguimiento, se da de alta un talonario, pero ese talonario no se entrega al cliente porque el documento de recepción del talonario del cheque estaba sin firmar o la firma era incorrecta. Se emitió un cheque por cuarenta y tantos mil euros que se abona en la cuenta de un tercero, y desde esa cuenta del tercero se realizan reintegros a través de cajero; no se sacó la totalidad pero sí buena parte de ello. Pudieron ver también que el Sr. Carlos Antonio había estado consultando la cuenta de una señora y de un señor, les había dado de alta una tarjeta y se observa una operativa de la banca on line similar a la del Sr. Nicolas. El talonario se solicitó desde la oficina en que trabajaba el Sr. Carlos Antonio que era en la que trabajaba entonces; el cliente no operaba en dicha oficina; el talonario se puede solicitar en una oficina de la que no se es cliente; parte de los reintegros se hicieron en cajeros de Caixabank, la mayor parte en cajeros ajenos; no visualizaron las cámaras de los cajeros de Caixabank en los que se hicieron parte de los reintegros. Respecto de la disposición irregular a la Sra. Ariadna, se realizaron consultas por el Sr. Carlos Antonio; dicha señora, al parecer falleció en 2020; años después de su fallecimiento se empiezan a producir consultas sobre la misma realizadas por el Sr. Carlos Antonio; se había intentado tener mensajes comerciales con la cliente en 2015 pero no fue posible; era una persona muy mayor y no se le había localizado; al igual que ocurrió con el Sr. Baldomero, se hace un seguimiento de esta señora y de sus posiciones durante días sucesivos, se reiteran las consultas sin que hubiera una operativa que lo justificara; no se había iniciado un expediente de testamentaría porque se desconocía que había fallecido; se le abrió un depósito y se solicitó un rescate de un fondo de inversión que tenía dicha señora; cuando llega el abono de la liquidación del rescate del fondo de inversión, se hace un reintegro que tal y como concluyeron fue realizado por el Sr. Carlos Antonio. Posteriormente pudieron determinar que la señora había fallecido porque hicieron una consulta al Registro Civil. Generalmente cuando un depósito no tiene operativa, se queda bloqueado, pero desde la propia oficina que gestiona el depósito se puede anular el desbloqueo y fue la oficina gestora de la clienta la que hizo la irregularidad (desbloqueo). También el Sr. Carlos Antonio realizó un montón de consultas a clientes sin ningún tipo de justificación profesional y, además, se hizo en un período en que el Sr. Carlos Antonio se encontraba de vacaciones, con lo que la IP desde la que se realizó la conexión no era de un ordenador de una oficina de La Caixa, sino desde un ordenador portátil de Caixabank; los portátiles se pueden llevar de vacaciones; se tienen las mismas funciones exactamente igual que si se estuviera en la oficina; efectivamente otro compañero que conociera la contraseña podría acceder pero todo queda registrado en el diario de operaciones; buscaron quiénes estaban trabajando ese día en la oficina y si todos están conectados a sus ordenadores; el Sr. Carlos Antonio había abierto su ordenador esa mañana, pero no presentaba operativa en ese momento; se dan cuenta de una operativa irregular porque una persona no puede estar en dos ordenadores abiertos al mismo tiempo; el único usuario que no tenía operativa en ese momento era el Sr. Carlos Antonio. En el caso de la Sra. Ariadna se ve perfectamente que hace un seguimiento de la cuenta durante varios días; en el caso del Sr. Baldomero fue durante meses. El ordenador deja una huella, deja un rastro que es la "Real cookie"; es un número único para cada ordenador; de esa manera cuando uno se vuelve a conectar identifica que eres tú. En el caso de la operativa irregular con el Sr. Nicolas pudieron ver que la Real Cookie que estaba dejando la máquina con la que se accedió algunos días a los contratos de Caixabank del Sr. Nicolas era la misma que estaba dejando para los contratos del Sr. Carlos Antonio; es decir, que estaba utilizando el mismo terminal por lo que concluyeron que también era el Sr. Carlos Antonio el que estaba detrás de ese tipo de conexiones. El número de móvil que se dio de alta en el contrato de banca on line del Sr. Nicolas era para el tema de las confirmaciones de seguridad cuando el sistema lo requiere. El número de teléfono es un sistema de seguridad de doble verificación para cuando el sistema pide confirmar que eres tú. Una de ellas es a través de SMS que se recibe en ese teléfono que previamente lo había cambiado él para que no lo recibiera el cliente. El no tiene ni puede obtener información de las otras tres entidades. En el caso de Ariadna, vieron la digitalización del DNI porque una de las cosas que se hace con esta cliente cuando se la empieza a consultar es que para ponerla otra vez operativa, había que digitalizar el DNI actualizado. Es auditor de Caixabank, no hay memoria pericial en el informe; hizo un informe de auditoría que se adapta a las normas metodológicas del Departamento de Auditoría de Caixabank; la auditoría se realizó a raíz de la denuncia del día 26 de agosto de 2020, siendo el informe de fecha 14 de diciembre de 2020. El informe se hizo antes de iniciarse la investigación judicial; ellos realizaron una investigación que abarcaba desde temas informáticos como es todo el tema de las conexiones a IP y también el tema operativo que se hace a través del terminal financiero, todo el tema operativo que se hace a través de la banca on line, no se circunscribe sólo al tema informático; para poder determinar que era el Sr. Carlos Antonio y no otro el que hizo esas conexiones y las consultas a clientes sobre los que se ha hecho la operativa irregular se basan en el diario de operaciones, no necesitan revisar ni tablets ni equipos informáticos; pueden acceder al contenido de los ordenadores de todos los empleados de Caixabank otra cosa es que los empleados de Caixabank sepan que el departamento de auditoría tenga acceso a esa información; no precisa ir a ninguna oficina ni confiscar ningún ordenador; pueden acceder en remoto a la información; también puede acceder a los identificadores de los clientes; cuando un cliente se conecta a su banca on line pueden acceder a todo lo que hace y pueden saber el identificador que ha usado en cada ocasión, pero no pueden realizar operativa. Técnicamente un empleado puede dar de alta un identificador, pero el cliente tiene que estar presente pero el ordenador no sabe si está o no presente por lo que no impide hacerlo; la norma dice que para hacerlo el cliente tiene que estar presente porque tiene que firmar una documentación para que quede acreditado que él lo ha solicitado. Hay documentos que requieren firma pero no aparecen firmados por los clientes; de hecho fue una de las evidencias que les llevaron, junto con otras, como es el diario de operaciones que el identificador no fue solicitado por el cliente porque no estaba presente ni firmó la documentación y, evidentemente, puso una denuncia en la Guardia Civil. Se consultaron cuáles eran los trabajadores que estaban asignados en las oficinas, los calendarios, la planificación de las vacaciones de cada uno de ellos para poder saber quién estaba trabajando ese día en la oficina y, una vez, determinados, ven lo que está haciendo cada uno de ellos en su ordenador. Las consultas del Sr. Carlos Antonio se siguen haciendo en las distintas oficinas a las que va. Los hechos no se expusieron en el informe de forma cronológica sino por metodología.

Angustia manifestó no conocer al acusado ni a Nicolas; refirió que no ha recibido ninguna transferencia de Nicolas; tiene cuenta en Caixabank; no ha abierto cuentas en Openbank ni en Evo Bank; no ha podido sacar dinero de los cajeros, no perdió su DNI en 2020; ha sido cliente de Bankinter después de 2020.

Fructuoso manifestó no conocer al acusado; que no recibió ninguna transferencia; ha tenido cuenta en Caixabank pero no en ING ni Evo Bank; no ha recibido ninguna transferencia de la que desconozca su origen.

Jesús María manifestó que ha tenido cuenta en Caixabank en el año 2020; que no conoce a Nicolas; no ha recibido ninguna transferencia de la que se desconozca su origen; tampoco la esperaba. No tiene cuenta en ING.

Y, finalmente, Nicolas refirió que puso la denuncia porque en agosto de 2020 le llamó su secretaría diciéndole que había una salida de fondos; no ha tenido cuentas en Evobank ni en Openbank ni en ING; él no las abrió, no le llegó ninguna tarjeta de coordenadas a su domicilio; a los tres meses le reintegraron el total; cuando puso la denuncia se puso en contacto con Caixabank, hicieron una investigación y luego le pagaron.

Por su parte, el informe realizado por la Auditoría Interna de Caixabank obrante a los folios 321 a 346, suscrito entre otros, por Adriano y ratificado por éste en el plenario, que, si bien ha sido impugnado por la defensa con carácter general, no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en contrario, establece las siguientes conclusiones:

"La revisión ha determinado que el Sr. Fidel, actual empleado de la Oficina Store Mariano de Cavia (2285) (MADRID) y anterior empleado de las Oficinas Store Puerta de AlcaláSerrano (2125) y Félix Boix (2281) (MADRID), entre el 31/12/2018 y el 17/08/2020, dispuso irregularmente y/o colaboró en la disposición irregular de fondos por un total de 280.555 € de 3 clientes de CaixaBank. En concreto:

? 246.071 € correspondientes a las 20 transferencias emitidas desde los depósitos de las sociedades del Sr. Nicolas. Para ello el Sr. Carlos Antonio dio de alta irregularmente un nuevo identificador y claves de acceso de CaixaBankNow del cliente y modificó el número de teléfono vinculado para la confirmación de las transacciones. Previo a la emisión de las transferencias y el día que se emitieron las primeras, constan conexiones a CaixaBankNow con el nuevo identificador del cliente con direcciones IP coincidentes con las de terminales del Sr. Carlos Antonio.

? 18.900 € de un cheque de la sociedad DIRECCION000. emitido irregularmente por 41.600 €, y dispuesto por otros 2 clientes mediante reintegros en efectivo con tarjetas en cajeros automáticos. El Sr Carlos Antonio, desde 2 Oficinas distintas, consultó injustificadamente a la sociedad, a su administrador y a los 2 clientes que dispusieron de los fondos. Solicitó y procesó la entrega de 2 talonarios de cheques de un depósito inoperante de la sociedad, modificó los datos personales de los clientes que reintegraron los fondos y las claves de sus contratos de CaixaBankNow, con las cuales se solicitaron las tarjetas. Con posterioridad activó e incrementó a 6.000 € el límite máximo diario de las tarjetas para efectuar reintegros en cajeros automáticos.

? 15.584 € correspondientes a posiciones de la Sra. Ariadna, fallecida el 03/02/2000. El Sr. Carlos Antonio, consultó injustificadamente a la clienta, digitalizó la firma de esta y un documento manipulado como DNI, le abrió un nuevo depósito, vendió las participaciones del fondo de inversión, dispuso irregularmente de los fondos y canceló el depósito.

Adicionalmente, el 06/07/2020 y el 07/07/2020, período en el que se encontraba de vacaciones, el Sr. Carlos Antonio consultó injustificadamente a 13 clientes sin vinculación con su Oficina. En concreto, la lista operativa, mini ficha de datos básicos, movimientos de depósitos y/o usuarios de CaixaBankNow.

Todas las operativas se efectuaron desde terminales adscritos al Sr. Carlos Antonio o desde terminales abiertos con los números de matrícula de otros 7 empleados mientras el del Sr. Carlos Antonio constaba inoperativo.

El Sr. Carlos Antonio manifestó conocer la contraseña de otros empleados de la Oficina, no recordaba haber atendido al Sr. Nicolas, al Sr. Baldomero ni a la sociedad DIRECCION000 ni haber realizado la operativa que consta en sus contratos. Indicó haber atendido en persona a la Sra. Ariadna. Adicionalmente, manifestó, después de negar haberse apropiado de los saldos de los clientes, estar dispuesto a restituirlos si CaixaBank le concedía un préstamo para ello.

En relación con las consultas injustificadas a clientes de otras oficinas, no conocía a estas personas, tal vez las efectuó por curiosidad y no había facilitado información a terceros.

Los otros empleados manifestaron no haber realizado las consultas ni las operaciones procesadas con sus números de matrícula en los contratos de los clientes afectados y/o que era probable que otro empleado de la Oficina lo hubiera realizado."

Para llegar a estas conclusiones por el perito, se examinó fundamentalmente el "Diario de Operaciones" del servidor de las oficinas bancarias en las que ha trabajado el acusado. Dicho "Diario de Operaciones", según vino a explicar el Sr. Adriano es básicamente un registro detallado y cronológico de todas las actividades que se producen en el sistema informático tales como accesos al sistema (quién entra, desde dónde y cuándo), operaciones realizadas (transferencias, consultas, modificaciones)...entre otras. En las páginas 14 a 16 de dicho informe se explica el resultado obtenido de la revisión del alta y operativa del nuevo identificador de Caixabank a nombre de Nicolas; en las páginas 17 a 23 el resultado obtenido de la revisión de la operativa en los contratos de Baldomero y DIRECCION000 y en las páginas 24 y 25 el resultado obtenido de la revisión de la operativa en los contratos de Ariadna.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal en concurso ideal medial del artículo 77.1. y 3 con un delito continuado de estafa informática del artículo 248.1 y 2. a) y 250.1. 5º y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal en la redacción vigente el tiempo de los hechos, pues debe tenerse en cuenta que el acusado:

1.- Dispuso de un plan para detraer los importes de las cuentas de Nicolas, Baldomero y Ariadna.

2.- Se aprovechó de su condición de empleado de la entidad para llevar a cabo la operativa.

3.- Gestionó la apertura de las cuentas en las que se iban a hacer las transferencias y que se abrieron con el fin apropiativo en el caso de Nicolas; solicitó un talonario de cheques y tarjetas a nombre de Baldomero y su sociedad DIRECCION000 y dispuso de su cuenta mediante un cheque simulado a nombre de Felisa la cantidad de 41.600 euros, de la cual reintegró de cajero la cantidad de 18.900 euros; y, finalmente, tras digitalizar la firma de Ariadna, abrió un depósito a su nombre vinculándolo a un fondo de inversión que posterior vendió reintegrando la cantidad de 15.584 euros en efectivo para su beneficio, cancelando después el depósito.

4.- Y las cantidades defraudadas, en su totalidad y globalmente consideradas, que no individualmente, exceden de 50.000 euros.

Como dice la STS 137/20 de 8 de mayo de 2020, "la redacción del artículo 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado."

En este caso en concreto, el ardid o artificio se obtendría por el uso de las cuentas bancarias sin autorización alguna del titular de la cuenta y de modo fraudulento como consta en los hechos probados. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente e introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio que efectivamente se obtuvo, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del artículo 248.2. a) del Código Penal.

También en la STS 49/2020 de 12 de febrero se indica que "El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante". Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP , el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio , no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal."

No obstante, no es de aplicación el artículo 250.1.6º del Código Penal que dispone (cuando) "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."Pues el acusado ni siquiera conocía personalmente a Nicolas, Baldomero y Ariadna quienes no eran ni habían sido clientes de las distintas oficinas en las que trabajó el Sr. Carlos Antonio y éste, salvo su condición de empleado, no ostentaba ningún cargo con responsabilidad en la entidad Caixabank.

Obviamente, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de estafa informática, excluye su calificación jurídica como constitutivos de un delito de apropiación indebida tal y como postula, en primer lugar, la acusación particular no tratándose de delitos homogéneos como reiteradamente ha indicado nuestro Tribunal Supremo. En el caso enjuiciado, no concurren los tres primeros elementos integrantes del delito de apropiación indebida: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Por tanto, procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida del que, con carácter principal, venía siendo acusado por la acusación particular.

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal que es la naturaleza de los documentos afectados.

En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio - la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STSde 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial.

En el caso enjuiciado, la falsedad documental en relación al cliente Nicolas consistió en la modificación de su cuenta on line, creando un nuevo identificador para identificarse, valga la redundancia, y acceder a su línea abierta efectuando así operaciones financieras desde las diferentes cuentas vinculadas; asimismo se modificó el número de teléfono que constaba vinculado al contrato lo que permitió autorizar y firmar operaciones de banca electrónica.

En el caso del Sr. Baldomero, la falsedad consistió en la solicitud y proceso de la entrega de talonarios de cheques del depósito NUM004, en la emisión emitió un cheque simulado a nombre de una cliente de Caixabank, Felisa, y con las tarjetas que solicitó a su nombre, sin estar autorizado, realizó reintegros de cajero en efectivo.

Y en relación a Ariadna (que había fallecido veinte años antes, estando inoperativa su cuenta) la falsedad consistió en la digitalización de su firma y la manipulación de la documentación que la entidad bancaria disponía de su DNI para desbloquear la falta de operatividad, abrió un depósito a su nombre que vinculó a un fondo de inversión de dicha clienta vendiendo participaciones de la totalidad del saldo, que posteriormente reintegró en efectivo para después cancelar el depósito.

Como dice la STS 564/2007, de 25 de junio "En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio- la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.

Ya la STS 647/1999 de 1 de septiembre, con cita de la STS de 13 de junio de 1997 y la doctrina recogida por la STS de 5 de Octubre de 1988 consideraba documentos mercantiles, además de los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes Especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, cartas, órdenes de crédito... todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente, en tal sentido, se han estimado documentos mercantiles las ordenes de transferencias bancarias, la apertura de cuenta corriente, los impresos de reintegro de cartillas a cuentas corrientes, en la medida que justifican y acreditan movimientos de capitales con modificación de los saldos de los fondos depositados en las entidades de ahorro o bancarias por sus titulares, entre otros.

CUARTO.-Resulta autor penalmente responsable del delito de estafa informática y del delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, el acusado Fidel. Su culpabilidad se obtiene de la valoración probatoria descrita en el fundamento jurídico segundo.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la concreta pena a imponer, debe tenerse en cuenta, como señalan numerosas SSTS, entre otras la STS 1177/2024 de 30 de diciembre, "La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expuso la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con remisión a la 474/3016, de 2 de junio, "con estos Acuerdos se pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004, de 9 de febrero ; 1256/2004, de 10 de diciembre ; y 678/2006, de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP que reconduce a la aplicación de la mitad superior de la pena. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008, de 26 de junio ; 199/2008, de 25 de abril ; y 997/2007, de 21 de noviembre )."

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos casos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1. 5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el artículo 74.1 CP, a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; 540/2013, de 10 de junio; y más recientemente STS 1007/2021, de 17 de diciembre, entre otras muchas).

En este caso, los distintos actos de disposición que integran la continuidad delictiva, no superaron los 50.000 euros, siendo así, al ser la continuidad la que ha propiciado el acceso a la modalidad prevista en el artículo 250. 1. 5ª del Código Penal la individualización penológica ha de hacerse, prima facie, sobre la pena correspondiente a esa tipología en toda su extensión..

Ahora bien, en atención a la especial relación concursal que surge entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y artículo 74 del Código Penal y el delito de estafa cualificada por la cuantía de los artículos 248, 248. 2 a) y 250 1. 5º del Código Penal, la Sala, conforme al artículo 77 del citado cuerpo legal, considera proporcionada la imposición de la pena de cinco años prisión teniendo en cuenta que la pena a imponer oscilaría entre los tres años, seis meses y un día de prisión y los cinco años, tres meses y un día de prisión y ello en consideración a que la cantidad total defraudada supera los 250.000 euros, por lo que el tramo penológico aún sería mayor (hasta los ocho años), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal que es la calificación jurídica procedente si bien no se ha formulado acusación en base a dicho precepto. La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, así mismo, procede imponer la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros (cuota que se encuentra dentro del mínimo legal y no ha quedado acreditado que el acusado se encuentre desde luego no ya en una situación de indigencia y miseria económica sino tampoco en una situación de quebranto económico), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal. Asimismo, conforme al artículo 127 del Código Penal, procede decretar el comiso del dinero intervenido.

La Sala no considera procedente imponer la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de empleado de banco durante el tiempo de la condena que postula la acusación particular, al no haberse justificado mínimamente.

SEXTO.-La responsabilidad penal conlleva la civil por los daños que puedan derivarse de la infracción criminal y obliga al responsable a repararlos, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 109 y 116 del Código Penal. Y, en su virtud, el acusado deberá indemnizar a CAIXABANK en la cantidad de 264.971 euros y a los herederos de Ariadna en la cantidad de 15.584 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

Obviamente, en contra de lo informado por la defensa, Caixbank está legitimada para reclamar las cantidades antedichas en concepto de responsabilidad civil, al haberse subrogado con el pago realizado a Nicolas y Baldomero, en los derechos de éstos.

SÉPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, procediendo imponer al acusado el pago de la mitad de las costas incluidas las correspondientes a dicha mitad de la acusación particular, con declaración de oficio de la otra mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación