Sentencia Penal 826/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 117/2023 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación.A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim, la prueba de los hechos declarados probados deriva fundamentalmente de la declaración testifical del perjudicado y del informe médico forense que describe las lesiones sufridas, su tratamiento y secuelas resultantes, informe ratificado en explicado en el acto del juicio por la doctora que lo confeccionó.

En relación con la agresión sufrida y su autoría, D. Feliciano se ha manifestado en los términos que se plasman en el relato de hechos probados. Ha declarado que residía en el mismo inmueble del acusado desde haría un mes antes, habiendo llegado por su amistad con un tercer residente, el testigo D. Apolonio. Que ese día llegó al inmueble más allá de las ocho de la mañana, después de haber bebido unas siete cervezas; que entró superando un muro, porque no tenía llave; y que una vez dentro inició una discusión con el acusado, de quien sospechaba le había sustraído dinero de su mochila; y que en un momento dado D. Paulino cogió un cuchillo de cocina con mango de color verde y con él le rajó la cara en la zona de la mejilla izquierda.

A pesar de ciertas dificultades idiomáticas, el perjudicado se ha manifestado con claridad, sin que nada en su expresión o en el lenguaje no verbal denote falta de sinceridad. La versión del denunciante se ha mantenido sin modificación desde el primer momento de los hechos, puesto que es la que ofreció a los mossos dŽesquadra que se personaron en el lugar escasos minutos después del suceso, y es la que transmitió al personal médico que le atendió en urgencias (folio 35). La declaración del perjudicado cuenta con un importante elemento de corroboración: la lesión detectada y sus características. El corte lineal en la mejilla de unos 10 centímetros de longitud es perfectamente compatible con el resultado de una incisión con un cuchillo en un ataque del tipo que el perjudicado afirma. En el acto del juicio la médico forense ha puesto de manifiesto tal compatibilidad y, en cambio, ha ofrecido serias dudas sobre la versión sostenida por el acusado, según el cual el perjudicado cayó al suelo a causa de su estado de embriaguez y se rajó la cara con un cristal roto. La doctora forense no ha negado la posibilidad de esta versión, pero ha señalado que para que pueda producirse un corte limpio y homogéneo de estas características el perjudicado tendría que haberse arrastrado de forma rectilínea por el suelo con el cristal cortante en la mejilla. La improbabilidad de esta mecánica lesional refuerza la credibilidad de las afirmaciones del sr. Feliciano.

Las demás pruebas practicadas no ofrecen datos determinantes, aunque sí algunos periféricos. El testigo sr. Apolonio no estaba presente en el momento en que se causó la herida. Desde una estancia contigua escuchó gritos y ruidos, dice que como de alguien que caía, y que cuando se acercó vio a D. Feliciano forcejeando con el acusado, insultándole, y que vio sangre y que Feliciano tenía un cristal en la mano. Dice no recordar que el perjudicado le explicara nada sobre una agresión con cuchillo, aunque inmediatamente después de los hechos a los agentes les dijo que Feliciano la había explicado que el acusado le acababa de agredir con un cuchillo. Así se recoge en el atestado (folio 13 y 24) y lo recuerda el mosso con TIP nº NUM003. También ha declarado que en el domicilio no tenían ningún cuchillo verde, aunque en su momento dijo que podría ser, que no lo recuerda (folio 24). Los dos agentes manifiestan que buscaron el cuchillo, pero no lo encontraron, y que, por las características del lugar y su entorno, un garaje ocupado con numerosos efectos desordenados y contiguo a una zona boscosa, no era difícil ocultarlo. También conviene destacar que los agentes no vieron ningún trozo de cristal que hubiera podido causar el corte, porque, aunque el acusado les dio esta versión, en el atestado no reseñan nada al respecto.

El acusado, D. Paulino, ha mantenido que el sr. Feliciano estaba bebido y alterado, que rompió unos cristales, que se cayó sobre ellos y que de esta forma se causó la lesión. Su versión se ve en parte respaldada por las declaraciones del testigo sr. Apolonio, quien dice no haber visto ningún cuchillo a pesar de que apareció en escena justo tras ocurrir los hechos, y también es cierto que en el atestado se refleja que quien dio el aviso telefónico a raíz del cual se presentaron los agentes fue el acusado. Sin embargo, las declaraciones del perjudicado cuentan con un importante elemento corroborador, las características de la lesión sufrida, mucho más compatible con un corte provocado con un cuchillo que por arrastre sobre cristales al caer al suelo. La posible enemistad derivada de la sospecha por sustracción de dinero no basta para desvirtuar la credibilidad fundamental de la declaración del testigo de cargo. Tampoco influye en este sentido que la posterior medida cautelar de alejamiento permitiera que el perjudicado se mantuviera en el inmueble ocupado donde todavía reside, porque difícilmente pudo prever esta consecuencia cuando desde el primer momento atribuyó la lesión al acusado.

SEGUNDO. Calificación de los hechos.

1. Los hechos son constitutivos de un delito de lesiones descrito y sancionado en el artículo 150 del Código Penal: "El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años."

En relación con el concepto de "deformidad", la jurisprudencia la ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora ya que la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva o posteriormente provocada.

La sentencia del Tribunal Supremo, nº 698/2022, de 11 de julio de 2022, expone lo siguiente:

"La deformidad se define con las siguientes notas: a) desde un plano morfológico, se trata de aquella pérdida o deterioro permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético relevante; b) desde una óptica valorativa, constituye deformidad aquella irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista; c) desde un punto de vista estético, es aquella imperfección que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente.

La deformidad grave ( art. 149) se distingue de la deformidad base que se describe en el art. 150 del Código Penal , exclusivamente en criterios cuantitativos determinados por la intensidad de su influencia en la morfología humana y en la agresión estética que produce, siendo relevantes sus resultados y las consecuencias perennes, ordinariamente no reparables, como sucede con la simple deformidad del precepto últimamente citado, cuyo aspecto deformante es compatible con hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores de cirugía reparadora, plástica o estética, lo que, en ese caso, no incide en la calificación jurídico penal de la deformidad, porque dicha intervención no puede serle impuesta a nadie y porque en cualquier reparación de esa naturaleza no cabe asegurar un resultado favorable, debiendo medirse las secuelas, a los efectos de si quedó o no deformidad, según hubiera quedado el sujeto después de un proceso normal de curación ( Sentencias 1145/99 y 1123/01 ).

... el artículo 150 incluye el resto de las deformidades que no deban ser calificadas como "graves", siempre y cuando en éstas concurran las notas de irregularidad o alteración física, permanencia y ostensibilidad."

En relación con la afectación del rostro, la STS nº 912/2021, de 24 de noviembre, cita el Auto del TS nº número 241/2021, de 8 de abril, que expone: "Hemos dicho que la deformidad, en general, consiste en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista y que, cuando afecta al rostro, la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara. En todo caso, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que esta Sala haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar (en el ejercicio del principio de inmediación) las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular y, a este respecto, no podemos olvidar que el Tribunal de casación carece de la inmediación inherente a la instancia ( STS 958/2009, de 9 de octubre , entre otras)".

La STS nº 275/2020, de tres de junio, señala: "Ciertamente que las secuelas estigmatizantes de escaso o nulo efecto peyorativo de la apariencia externa, por más que sean apreciables a simple vista, se deben estimar carentes de significación penal respecto a la deformidad por su mínima o inexistente relevancia antiestética, pero la propia doctrina de esta Sala ha precisado que el carácter mínimo o insignificante de la lesión excluyente del concepto de "deformidad" debe ser aplicado con criterios especialmente rigurosos y restrictivos cuando la alteración afeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima".

2. Con base en los criterios expuestos, la cicatriz que sufre como secuela el perjudicado debe ser entendida como deformidad de las contempladas en el art. 150 del Código Penal. En el acto del juicio, desde el estrado no se ha apreciado la entidad de la secuela, porque el perjudicado la oculta con la barba. Pero el informe médico forense la describe en como "cicatriz lineal en forma de media luna desde la comisura labial izquierda hasta la región mentoniana izquierda de 9 cms. de longitud y 0,3 cms. de amplitud, de coloración rosada y queloide en la parte central." A esta descripción añade la ligera caída de la zona cutánea que está por encima de la cicatriz sobre la región inferior. La médico forense ha precisado en el juicio que se trata de una cicatriz permanente y aunque no considera que el impacto estético sea especialmente notorio, la descripción de la cicatriz obliga a considerarla como alteración afeante, visible e indeleble.

TERCERO. Autoría.

Del delito de lesiones referido es responsable el acusado D. Paulino por su intervención personal y material en los mismos, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal. Así se desprende del relato de hechos probados, derivado del resultado de la prueba practicada, que acredita la mecánica de la lesión y la intencionalidad de su causación por parte del acusado, quien no pudo por menos que prever y, por tanto, asumir el resultado de su acción.

CUARTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De forma subsidiaria, si, como sucede, se estima acreditado que D. Paulino causó intencionadamente las lesiones que sufre el sr. Feliciano, la defensa ha alegado que el acusado padece una drogadicción de largo recorrido que habría sido determinante o influido en su comportamiento, lo que permitiría apreciar una eximente incompleta de la responsabilidad criminal o, en su caso, una atenuante muy cualificada conforme a los arts. 21,1ª en relación con el art. 20.2º, del Código Penal, o conforme al art. 21, 2ª. Sin embargo, no se ha acreditado que un mínimo de probabilidad el acusado en el momento de los hechos se hallara afectado por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sicotrópicos o bajo el afecto de la abstinencia a los mismos, ni, en todo caso, que ese estado influyese en sus capacidades cognitivas o volitivas en relación con el hecho del que se le acusa.

El informe médico forense elaborado al efecto a instancias de la defensa del sr Paulino, ratificado y aclarado en el acto del juicio, concluye que no se aprecian datos objetivos de la toxicomanía de unos 25 años de evolución referida por el acusado, el cual ha manifestado a la médico forense que hace seis años que no consume y que sigue un tratamiento sustitutivo con Metaserín en dosis de 35 mg. (calificada como reducida por la médico forense) y con un ansiolítico. Por otra parte, en el juicio, tanto el lesionado, como el testigo sr. Apolonio, como el propio acusado, han declarado que este consume drogas con cierta frecuencia, pero también resulta que el testigo sr. Apolonio ha añadido que el día de los hechos el acusado se hallaba perfectamente porque eran las ocho de la mañana, se acababa de levantar y estaba desayunando; y el propio acusado ha declarado que, aunque consume sustancias, sabe lo que hace.

Tampoco se ha constatado un deterioro cognitivo o volitivo crónico derivado de los años de consumo. El informe pericial reseña que no se observan signos de psicopatología alineante aguda, ni existen indicios anamnésicos o documentales de haberla padecido con anterioridad.

En consecuencia, no se acredita un fundamento para las circunstancias eximentes y atenuantes invocadas.

QUINTO. Penalidad.

1. No concurriendo circunstancias agravantes o atenuantes, es de aplicación el art. 66.1, regla 6ª, del Código Penal, conforme al cual cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

No se observan motivos especiales para imponer la pena por encima del mínimo legal. La secuela, si bien integra deformidad, no es especialmente notoria o perjudicial, y no se ha justificado el ataque sorpresivo que aduce la acusación particular para solicitar la pena en el máximo legal. Según todos los implicados, la agresión se produjo en el curso de una discusión que podría haber llegado ya antes a las manos, lo que hace dudosa la alevosía menor que se aduce sin alegar la concurrencia de la correspondiente circunstancia agravante.

2. Procede sustituir la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, conforme al art. 89.1, del Código Penal.

El art. 89.1 establece: "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."

La defensa se opone a la expulsión con base en el art. 89.4 del Código Penal, alegando que el acusado dispone de arraigo en España, donde lleva residiendo prácticamente 30 años, trabajando en la recogida de chatarra y donde tiene un hermano, relación a proteger.

El art. 89, apartado 4, del Código Penal introduce una excepción a la regla general de la sustitución de la prisión por expulsión: "No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

En cuanto a los factores personales a ponderar para decidir si la expulsión resulta desproporcionada, la STS nº 424/2024, de 16 de mayo, remite a la STEDH (Gran Sala), caso Maslov c. Austria, de 23 de junio de 2008: "el juicio de adecuación convencional de la expulsión exige tomar en cuenta la naturaleza y gravedad de la infracción cometida; la duración de la estancia del interesado en el país a donde será expulsado; el lapso de tiempo desde que se comete la infracción y el momento en que se adopta la expulsión; el comportamiento mantenido durante ese periodo; la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares del interesado con el país de acogida y con el país de destino; la duración de la prohibición de retorno" -vid. por su particular interés, STEDH, caso Savran c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 2021 , en la que se analizan todos estos criterios de evaluación-.

La ponderación de los factores a considerar no permite aplicar la excepción que invoca la defensa. Es cierto que hay indicios de una permanencia prolongada del acusado en España. Su hoja histórico penal refleja un delito cometido en septiembre de 2006 y tres cometidos en 2007. Sin embargo, más allá de esta prolongada permanencia, el acusado sigue en situación irregular, sin permiso de residencia, no tiene un domicilio fijo, ni, un trabajo estable, ganándose la vida ocasionalmente mediante la venta de chatarra, según deriva de la documentación aportada en el juicio, aunque en el acto del juicio ha declarado que no tiene ingresos. Tampoco tiene arraigo familiar. Dice tener una hermana casada en Extremadura, pero no proporciona más datos de ella. Sí ha aportado el DNI de un hermano que también reside en España, pero esta relación familiar es un vínculo débil, porque en una diligencia de citación a juicio quien se identificó como hermano del acusado dijo ignorar dónde residía este y disponer solo de un número de teléfono que tampoco sabía si el acusado seguía usando.

El tiempo de prohibición de regreso se fijará en siete años, establecidos en proporción a la duración de la pena sustituida y las circunstancias del acusado, ya expresadas.

3. Por aplicación del art. 57 del Código Penal, en relación con el art. 48.2, se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a D. Feliciano, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, así como a comunicarse con él por cualquier medio por un plazo total de ocho años. La medida se estima necesaria para ofrecer tranquilidad a la víctima.

SEXTO. Responsabilidad civil."La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados" ( art. 109.1 del CP) . "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno." ( art 116 del CP) . En desarrollo de estas normas, el acusado ha de indemnizar a la víctima por los daños y perjuicios provocados.

No ha sido objetado el criterio de calcular la indemnización conforme al baremo incluido en Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que es el seguido por el Ministerio Fiscal, incrementada en un 20% en atención al origen doloso de los perjuicios, que incrementan el padecimiento moral, según constante jurisprudencia. Conforme a ella, se indemnizarán los 20 días de impedimento para las ocupaciones habituales, a razón de 65 euros/día (1.300 euros), y los 10 días restantes de curación, a razón de 40 euros días (400 euros), suponen 1.700 euros. A esta cantidad se sumarán los 9.036 euros correspondiente a los ocho puntos en que cabe valorar la secuela estética (elevando ligeramente la propuesta por la médico forense, que la evalúa en 7 puntos), incrementados en el referido 20%.

No se añade el perjuicio moral específico que solicita la acusación particular, teniendo presente que no ha justificado el daño sicológico alegado, aspecto sobre el que ha sido preguntada la médico forense, contestando que el perjudicado no ofreció ningún dato al respecto. Por lo demás, el daño moral queda comprendido en el baremo de la Ley 35/2015 y el incremento derivado del origen doloso del perjuicio.

SÉPTIMO. Costas.Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, procede imponer al acusado el pago de las costas causadas, comprendiendo las de la acusación particular, cuya intervención no puede tacharse de manifiestamente superflua o perturbadora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación