Sentencia Penal 605/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1304/2022 de 19 de diciembre del 2024

I. CUESTIONES PREVIAS PLANTEADAS EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS EN GENERAL

En el acto del juicio oral se han planteado por las defensas de los acusados diversas cuestiones previas, y este Tribunal entendió que, dado el contenido de las mismas y que su planteamiento exigía la práctica de la prueba que había sido propuesta y admitida, no cabía su resolución de forma anticipada, sino que era preciso hacerlo en esta sentencia, con anterioridad o no, según resultara procedente, a la valoración de la prueba practicada.

Dada la extensión, como se verá, de las cuestiones propuestas, y el número de partes que las alegaron, se solicitó por el Tribunal que, a ser posible, además de plantearlas oralmente en el plenario, se presentaran por escrito, lo que así efectuaron en su mayoría, comprobándose por la Sala que, efectivamente el contenido de dichos escritos o "instructas" como los denominaron las propias partes, coincidían con lo expuesto por ellas en el acto del juicio oral.

SEGUNDO. -CUESTIONES PREVIAS PLANTEADAS POR LA DEFENSA DE Alfonso

En primer lugar, la defensa de Alfonso, planteó una serie de cuestiones tanto en relación con el inicio del procedimiento como respecto al desarrollo del mismo en la fase de instrucción y en la fase intermedia.

- 1ª CUESTIÓN PREVIA:Nulidad del auto de entrada y registro

Como primera cuestión previa se alega por la defensa de Alfonso vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto profesional del art. 18 y art. 24 de la CE, interesando, con carácter principal, la nulidad del auto de entrada y registro

Se mantiene para ello por la parte, que la notitia criminis, es decir el Informe sobre riesgos fiscales asociados a Alfonso y su entorno familiar y societario, de 15 de abril de 2015, y la denuncia de la Fiscalía Provincial de Madrid, Sección de Delitos Económicos, de 16 de abril de 2015, que dieron lugar a las entradas y registros, practicadas ese mismo día, carecía de fumus boni iuris y, desde luego, no concurría periculum in mora, así como que la resolución que las autoriza carece del juicio de proporcionalidad obligado.

Se recuerda al respecto que esta notitia criminis fue el fundamento para dictar resoluciones limitativas de derechos fundamentales, como la detención del Sr. Alfonso, el secreto de las actuaciones, el bloqueo y embargo preventivo de un sinfín de bienes y cuentas bancarias, y las numerosas entradas y registros practicadas (incluyendo los domicilios de un despacho de abogados).

Se afirma por la parte, en primer lugar, que el Informe de riesgos es una exposición muy amplia, de hasta siete riesgos, que afectan a numerosas personas físicas (más de 30) y jurídicas (más de 100), que, a su entender, incluye numerosas actuaciones absolutamente vagas e imprecisas, plasmados con una evidente falta de rigor como así se desprende del propio nombre del documento "riesgos fiscales" "y su entorno" lo que se afirma debería haber de haber llamado la atención de quién se supone lo analizó para resolver sobre la incoación del proceso penal y las medidas restrictivas de derechos fundamentales.

Otra cuestión que, según la defensa de Alfonso debería haber llamado la atención del Juzgado de Instrucción, reside en las fuentes de información que la ONIF utiliza para hacer ese documento. Así, en el Folio 19 reverso de la Pieza Separada Documental, consta que la ONIF fundamentó su "Informe de Riesgos" en información que consta en la base de datos de la AEAT, cuando esa información no se admite como prueba por los Tribunales y así se han pronunciado abundantemente los Tribunales Económico Administrativos y se mantiene en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 974/2012, de 5 de diciembre.

En cuanto a la denuncia del Ministerio Fiscal, y la petición de medidas restrictivas de derechos fundamentales, se señala que el Ministerio Público denunció un presunto alzamiento de bienes del Sr. Alfonso, investigado en ese momento en dos causas judiciales que podrían dar lugar a responsabilidades civiles, cinco delitos contra la Hacienda Pública (dos relativos al IRPF del Sr. Alfonso de los ejercicios 2012 y 2013 y tres relativos al Impuesto de Sociedades de la mercantil Kradonara de los ejercicios 2011, 2012 y 2013), así como el delito de blanqueo que pudiese derivarse por los anteriores delitos fiscales, pero la parte entiende que la denuncia era mendaz en relación con el delito de alzamiento de bienes, que si bien se incluyó para justificar la necesidad de numerosas injerencias de derechos fundamentales, pocos días después se retiró.

En relación con los cinco delitos contra la Hacienda Pública, se aporta con la denuncia un "precálculo de cuota defraudada" omitiendo, según se afirma, que la información sobre la que se realiza dicho "precálculo" ya estaba en poder de la Hacienda Tributaria, para pedir la medida restrictiva de derechos fundamentales que se buscaba y que carecía de relevancia fiscal.

En cuanto a las presuntas cuotas defraudadas objeto de denuncia en relación con Kradonara y los ejercicios 2011, 2012 y 2013, se mantiene que se señalan cuantías que provienen de ejercicios prescritos, y que fueron declaradas voluntariamente por el Sr. Alfonso en los años 2012 y 2013 a través de los Modelos 750 y 720 y respecto a los ejercicios 2012 y 2013 del IRPF de Alfonso se afirma que la ONIF/Ministerio Fiscal consideran como renta no declarada la cantidad de 1.518.017 euros y 1.259.305 euros que se corresponde al céntimo con los ingresos percibidos de Lazard y que fueron debidamente tributados, y que la cantidad de 307.627 euros, que se corresponde con los pagos percibidos por Kradonara por servicios profesionales prestados a Telefónica, eran transparente, y conocida por la AEAT, afirmando la parte que lo único que se mantiene en el Informe nº NUM134 (último de los emitidos por la ONIF con cuantificación de cuota), es el ingreso que proviene de Telefónica, por lo que ninguna entrada y registro era necesaria para llegar a semejante conclusión, ya que, además de que, a su entender es irrelevante desde un punto de vista penal, jamás justificaría la intromisión de derechos fundamentales de los obligados tributarios.

Se alega, por lo tanto, que la denuncia del Ministerio Público, sobre la que se fundamentaron y justificaron las entradas y registros practicados el 16 de abril de 2015, contenía información sobre la situación tributaria del Sr. Alfonso que no era constitutiva de delito fiscal alguno, por versar sobre el uso de sociedades profesionales, o era perfectamente conocida por parte de la AEAT, por provenir de rentas debidamente declaradas, tanto por el Sr. Alfonso como por sus pagadores (Lazard y Telefónica), o por haber sido declaradas, voluntariamente, con carácter previo al procedimiento penal (modelos 750 y 720).

En definitiva, se afirma que el delito de alzamiento de bienes denunciado era inexistente, los supuestos delitos fiscales denunciados no eran tales y, por tanto, el delito de blanqueo también estaba vacío de contenido.

También se fundamenta la nulidad interesada en la supuesta incongruencia existente en relación con el ámbito subjetivo de la medida, ya que los sujetos respecto de los que, finalmente, se autorizan las entradas y registros practicadas no coinciden con los obligados tributarios y, en consecuencia, el auto que autoriza las entradas y registros es a su juicio también incoherente ya que, en la denuncia presentada, los obligados tributarios eran el Sr. Alfonso y la sociedad Kradonara y los ejercicios fiscales los relativos al IRPF de los ejercicios 2012 y

2013 y al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 (Tomo

1, folios 5 a 16) y el auto autoriza, lo que la parte califica de injerencia absolutamente injustificada. en relación con las sociedades DIRECCION209., Aurosur, S.L., Rodanman Gestión 3, S.L., Explotaciones de Carabaña, S.L. y Rafi, S.L. que no justifica debidamente.

Por todo lo anterior, y con cita de Jurisprudencia al respecto, solicita la nulidad total del auto autorizando las entradas y registros.

Igualmente se solicita tal nulidad por la extensión de la medida acordada a los soportes informáticos y ordenadores, que interesó el Ministerio Fiscal mediante comparecencia de 16 de abril de 2015 (Tomo 1, folio 17), y que fue acordada en el auto cuya nulidad se interesa.

Considera la parte que esa extensión se hace sin las debidas cautelas, sin la debida motivación y, sobre todo, sin fijar el alcance del registro o la extensión de la medida de injerencia, en contra del criterio del Tribunal Constitucional expuesto en sentencias como la Sentencia 253/2006, de 11 de septiembre, que rechaza la investigación tecnológica de naturaleza prospectiva, manteniendo que en el momento del dictado del auto, ya existía jurisprudencia consolidada que entendía la necesidad de una habilitación judicial previa para el registro de un dispositivo de almacenamiento lo que debe estar justificado en la resolución judicial habilitante, en la que, además, deberá delimitarse el alcance del registro, esto es, los concretos datos informáticos a los que podrá acceder la investigación, debiendo estar la decisión presidida por los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad con cita igualmente de jurisprudencia al respecto.

Del examen del procedimientose desprende que el mismo se inicia en virtud de solicitud de entrada y registro presentada por la Sección de delitos económicos de la Fiscalía Provincial de Madrid, que consta al folio 1-4 de las actuaciones. En la misma se interesa autorización de entrada y registro en los domicilios de Kradonara 2011 SL, domicilio particular de Alfonso, bufete de DIRECCION209, domicilios de Aurosur SL (Castelló 50 semisótano-entreplanta derecha y bajo de Madrid)), Rodanman Gestión 3 SL ( DIRECCION210 y derecha de Madrid), Explotaciones Carabaña SL ( DIRECCION210) y en la finca de ésta en la carretera de Ajalvir a Estremera nº 38 de Madrid, y en el domicilio de Rafi SL sito en DIRECCION210.

Como fundamento de la medida, se señala "la finalidad de obtener toda la documentación económica, contable financiera y de cualquier otra índole, sea cual fuera su soporte, relacionada con las operaciones de las que resultan los indicios delictivos, limitada a los ejercicios fiscales y obligados tributarios que se denuncian".

Se afirma que de las diligencias practicadas por la ONIF se deduce la existencia de indicios de la comisión por parte de Alfonso, con la colaboración de Leopoldo, y a través de la mercantil Kradonara 2001 SL, de los delitos de alzamiento de bienes, blanqueo de capitales y cinco delitos contra la Hacienda Pública, y se considera, por ello, que concurren los requisitos para acordar la medida:

-Idoneidad, por ser necesaria la incautación de la documentación allí donde ésta se encuentra.

-Necesidad, dado que la medida es imprescindible, puesto que Kradonara se describe en la denuncia como una sociedad opaca para las autoridades españolas ya que su único socio es la sociedad gibraltareña Vivaway Limited, lo que impide conocer la forma en que está participada y sus órganos de gestión.

-Proporcionalidad ya que existen indicios poderosísimos de la comisión, por parte de los sujetos investigados de los referidos delitos, que tienen penas previstas de hasta seis años de privación de libertad, tratándose de una actividad delictiva grave que justifica el sacrificio del derecho a la inviolabilidad de domicilio.

En el momento de presentación de la solicitud, efectivamente el representante del Ministerio Fiscal compareció ante el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid para interesar, como aclaración del anterior escrito, que se incluyeran en los efectos y documentos, los ordenadores y cualquier otro material o soporte informático.

La denuncia que se formuló por la misma Fiscalía con la citada solicitud, y que consta a los folios 5 y ss. del Tomo 1 del procedimiento principal, se interpone contra Alfonso y Leopoldo, por la presunta comisión por parte del primero, con la colaboración del segundo, de un delito de insolvencia punible, dos delitos contra la Hacienda Pública en relación con el IRPF de los ejercicios 2012 y 2013, tres delitos contra la Hacienda Pública en relación con el impuesto de sociedades de los ejercicios 2011, 2012, y 2013, y un delito de blanqueo de capitales.

A la denuncia se acompañaba informe emitido por la Oficina Nacional de Investigación del Fraude, que consta a los folios 18 y ss. de la Pieza Documental incoada conforme a lo acordado por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid al que le correspondió la solicitud de entrada y registro, y que acordó el secreto de las actuaciones y la detención de Alfonso para la práctica de la diligencia interesada tal como había interesado el Ministerio Fiscal.

En dicho informe, denominado "Informe sobre riesgos fiscales asociados a

Don Alfonso y su entorno familiar y societario" se expone que en las investigaciones llevadas a cabo se advierten hechos que pueden indicar defraudación: tráfico financiero con países de riesgo, operaciones societarias que implican fuerte despatrimonialización, elevada facturación interna en el entramado societario, servicios de asesoramiento de Alfonso facturados a través de sociedades, dándose datos concretos sobre, hasta nueve riesgos, que los funcionarios de la ONIF han advertido en sus investigaciones sobre los delitos objeto de denuncia.

Se aporta un precálculo de que las cuotas tributarias no ingresadas son superiores a la cifra de 120.000 euros que establece el art. 305 CP para entender que los hechos son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, de lo que se presume ánimo defraudatorio, y se identifica a las personas que participan en la gestión de las empresas de Alfonso.

Como consecuencia de lo anterior se solicita mandamiento de entrada y registro, mandamiento a las entidades financieras, y la detención de Alfonso.

El Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid al que le es repartida la solicitud de entrada y registro, dicta el mismo día 16 de abril de 2015 auto autorizando la entrada y registro que consta en los folios 76 a 84 del Procedimiento principal.

En dicha resolución, el Juzgado de Instrucción relata los hechos que se recogen en la denuncia, y reproduce el detalle de los expuestos en la solicitud que se acompaña, y en el referido informe de la ONIF, y de lo cual el Instructor concluye que resultan indicios suficientes de los hechos denunciados como para que se proceda a la investigación de los mismos, y a la adopción de la medida interesada ya que los hechos son graves y la medida es adecuada, necesaria para el esclarecimiento de los hechos y proporcionada, autorizando la medida solicitada.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda en numerosas sentencias como la STS 816/2016 de 31 de octubre de 2016 señala los requisitos que, de acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo debe reunir la autorización judicial para la entrada y registro: "En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Y señala:

" En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre , FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4)."

"A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre , FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero

, FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4). "

Por su parte la STS 370/2008 de 19 de junio afirmó sobre la misma materia que: " el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata . Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de

2.001), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece" .

Explicaba la STS 293/2013 de 25 de marzo , con cita de la STS 162007 de 16 de enero : " El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ".

Partiendo de lo anterior, este Tribunal consideraque la solicitud que examinó el Juzgado de Instrucción para autorizar la medida, se hizo correctamente, se aportaron indicios suficientes de la necesidad, proporcionalidad e idoneidad de la medida, así como que la resolución está suficientemente motivada, lo que la parte recurrente no discute realmente. Lo que se cuestiona, y por lo que se pide la nulidad, es porque se discrepa de los indicios que se mantienen por la ONIF, y que se asumen por el Ministerio Fiscal en la denuncia, sobre las presuntas actuaciones delictivas, como se sigue cuestionando, tras la celebración del juicio, la existencia de prueba de los delitos.

El que se recojan los riesgos que se han apreciado de forma amplia, y el que se utilicen en el informe de riesgos frases hipotéticas, afirmaciones que la defensa entiende como vagas o imprecisas, es fruto de que, en ese momento, existen indicios como consecuencia de las actuaciones practicadas por la ONIF en sede administrativa, y es precisa la investigación judicial de los hechos expuestos.

Se dice que la ONIF tiene como fuentes de información sus propias bases de datos, lo que no sólo es explicado en el informe de riesgos (página 7), en el sentido de que no ha querido utilizar otro tipo de informes para que no se tuviera conocimiento de la investigación por parte de los implicados, sino que es un dato más de la necesidad de la diligencia de entrada y registro interesada y acordada. Las sentencias que cita la defensa, de la Sala Tercera y de la Sala Segunda, como se desprende de la lectura de dichas resoluciones, interpretan que los datos que puede tener la Agencia Tributaria en sus bases de datos, sin otro tipo de constatación no pueden ser suficientes para entender acreditados los hechos en una sentencia, pero no que no puedan tenerse en cuenta para iniciar una investigación penal si existen indicios suficientes para ello.

Se dice por la parte que la denuncia es mendaz porque se incluye un delito de alzamiento de bienes cuando el Ministerio Fiscal sabía que no existía, y que, sin entrar en la situación procesal de Alfonso, lo que se exponía como posible insolvencia punible carecía de sentido.

Efectivamente consta que en la denuncia de la Sección de delitos económicos se incluyó un posible delito de insolvencia punible, aunque posteriormente el Ministerio Fiscal, en el escrito de oposición a la remisión de las actuaciones a los Juzgados Centrales de Instrucción, explicó que Alfonso había prestado fianza bastante en las causas que en esos órganos jurisdiccionales estaban en trámite. Sin embargo, hay que recordar que el Ministerio Fiscal, en el escrito de conclusiones provisionales, llegó a formular acusación por un delito de insolvencia punible, por el que finalmente no se ha abierto el juicio oral y que, en consecuencia, no es objeto de enjuiciamiento, por lo que no cabe mantener que la denuncia era mendaz y que esos hechos se incluían en la misma para conseguir la autorización de entrada y registro que se interesaba.

Se solicita también la nulidad del auto autorizando la entrada y registro por cuestiones que han sido objeto de prueba en el acto del juicio oral, o han sido analizadas, como que en la denuncia se hable de opacidad de Kradonara y Vivaway pese a que igualmente se dice que se han declarado en la DTE y el 720, que se diga que son paraísos fiscales países como Reino Unido, Estados Unidos o Bélgica, que se hable de tributación a través de sociedades profesionales sin tener en cuenta que, según mantiene la parte, esto no traspasa el ámbito administrativo, cuestiones que se pusieron de manifiesto como indicios de la posible comisión de los delitos por los que se interesaba la entrada y registro, y que el Juez de Instrucción tuvo en cuenta porque, efectivamente, podían ser indiciarias de dichos ilícitos, aunque la defensa de Alfonso mantenga una posición diferente en relación con las mismas, lo que en modo alguno puede implicar la nulidad de la resolución recurrida.

Se interesa igualmente esa nulidad porque se alega que se hace referencia a cinco delitos contra la Hacienda Pública y se efectúa un precálculo de cuotas omitiendo la información al respecto, pero lo cierto es que de la lectura del informe de riesgos se desprende claramente que esas cuotas se basan en la información que tiene la AEAT y ello es evidente que no es suficiente para acreditar la infracción que se denuncia, como se interpreta en la sentencias citadas por la defensa de Alfonso, por lo que sí era necesaria la medida, y de hecho la acusación se fundamenta, de manera muy importante, en la documentación obtenida en la misma.

En cuanto a que los sujetos respecto de los cuales se solicita la medida no coinciden con los obligados tributarios, se acuerda la entrada en los domicilios de Alfonso, que es el obligado tributario, las sociedades que en ese momento se entendía que le pertenecían y podía utilizar para la actividad de defraudación y blanqueo, y el domicilio profesional de Leopoldo al que se le atribuye en ese momento la condición de cooperador, y que era administrador, a través de Servitax, de Kradonara, por lo que no se produce la incongruencia que se pretende y por la que se solicita la nulidad del auto de entrada y registro.

Como se dice en la STS 182/2014 de 11 de marzo de 2014 en estos casos el Juez de Instrucción realiza la valoración de la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las entradas y registros, con los datos que se le ofrecen "ya que "no sería lógico que el Juez abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial" ( STS 534/2009, de 1 de junio ); de ahí que, conforme declara la STS 1231/2004, de 27 de octubre , no sea exigible a la autoridad judicial "verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales - menos los de la Agencia Tributaria-, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones"por lo que, en consecuencia, no cabe declarar la nulidad del auto de entrada y registro por el hecho de que, al entender de la defensa, los datos que se ofrezcan al Juzgado de Instrucción no sean correctos, o dicha parte discrepe de los mismos. El Juzgado de Instrucción lo que tenía que hacer era valorar si los datos que se le aportaban eran suficientes para autorizar una medida que puede afectar a un derecho fundamental, y no sólo los que le fueron suministrados eran suficientes, sino que el Juzgado los valoró correctamente, por lo que no cabe estimar por este motivo la cuestión planteada.

Finalmente en cuanto a la extensión de la medida a los soportes informáticos y ordenadores sin justificarlo, hay que recordar que en el presente procedimiento el auto de autorización de entrada y registro se dicta el 16 de abril de 2015, y por lo tanto con anterioridad a la reforma introducida en la LECr por la LO 13/2015 de 5 de octubre, que exige en el nuevo artículos 588 sexies a de la LECr la necesidad de motivación individualizada "Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos".

Es cierto que con anterioridad a esta reforma, como se señala en la STS 423/2023 de 5 de junio, el TC en la STC 173/2011, 7 de noviembre recuerda la importancia de dispensar protección constitucional al cúmulo de información personal derivada del uso de los instrumentos tecnológicos de nueva generación y que la Jurisprudencia de la Sala Segunda en las SSTS 204/2016, de 10 de marzo y 342/2013, de 17 de abril, se mantiene que "el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal".

Pero partiendo de lo anterior esto es precisamente lo que hizo el Juzgado de Instrucción, en el auto de 16 de abril de 2015, en el que se autoriza la entrada para la obtención de documentación económica, contable, financiera y de cualquier otra índole, sea cual sea su soporte... siendo extensiva a los soportes informáticos, así como ordenadores que puedan hallarse en las citadas dependencias.

Por lo tanto, y de manera suficiente para el momento en el que se dicta la resolución, sin que fuera exigible una mayor concreción, la extensión a los dispositivos informáticos y ordenadores tenía expresamente autorización judicial por lo no cabetampoco, por este motivo la nulidad del auto de entrada y registro.

- 2ª CUESTIÓN PREVIA:Nulidades parciales

2.1 Nulidad parcial del auto de entrada y registro

En segundo lugar, y con carácter subsidiario, se solicita la nulidad parcial del autoque autoriza la entrada y registro por considerar que comete un flagrante error, al designar dos domicilios (algo que no es posible) para la sociedad "Rodanman Gestión 3, S.L.". Así, afirmó el auto que su domicilio (o más bien, domicilios) estaba "sito en la DIRECCION210 y derecha de Madrid", lo que, según afirma la defensa de Alfonso, además de imposible, era incierto, y pese a que se puso de manifiesto por parte del acusado, la injerencia de un domicilio ajeno a Rodanman Gestión 3, S.L. se produjo en virtud del auto de 16 de abril de 2015.

Según refiere la parte, del propio acta NUM135 se desprende que ninguna información se encontró relativa a dicha sociedad, consta reseñado un ordenador cuyo contenido íntegro fue volcado, así como quince conjuntos documentales sobre cualquier cosa menos sobre la sociedad Rodanman, por lo que considera que lo acordado por auto de 16 de abril de 2015 es nulo de pleno derecho al haber identificado dos domicilios de la sociedad Rodanman, uno de ellos, el domicilio privado de una familia ajena a esta causa.

En respuesta a lo anterior,en las actuaciones aparece que en la denuncia efectivamente se hizo constar como domicilio de la entidad Rodanman la DIRECCION210, lo que evidentemente el Ministerio

Fiscal supo por el informe de riesgos aportado por la ONIF en el que ese era el domicilio que constaba.

Los datos que se reflejaron en el informe de riesgos fueron tomados del domicilio fiscal de dicha sociedad, como se desprende del cuadro Excel que se acompañó a dicho informe y que obra en un CD unido al folio 62 bis de la pieza documental, y que se recoge en la página 51 del informe de riesgos.

En el domicilio fiscal de Rodanman, al parecer, sólo se reflejaba DIRECCION210 (no DIRECCION210 como también se hizo constar en la denuncia y en consecuencia en el auto, sin que a esto se objete nada por ser un claro error material), por lo que se debió hacer constar DIRECCION210 y derecha por entender que ambos eran el mismo domicilio.

Efectivamente consta en el acta de la entrada y registro practicada en el domicilio de la calle DIRECCION210, que tanto el señor Alfonso, como el Letrado que en ese momento le asistía, manifestaron que el domicilio de Rodanman estaba en el DIRECCION210, en el que también se practicó la diligencia de entrada y registro por ser el que figuraba como domicilio personal de Alfonso, pero igualmente se desprende de ese acta que fue el propio acusado quien facilitó el acceso a ese domicilio y que las puertas de ambos domicilios están comunicadas.

Es cierto que no se encontró, en esa vivienda, ninguna información relativa a Rodanman, pero sí a otras sociedades pertenecientes o relacionadas con Alfonso, que fue intervenida, y también lo es que tampoco estaba en la vivienda

sita en la DIRECCION210 la documentación de Rodanman.

Para el acto del juicio oral se había propuesto, por la defensa del Sr. Alfonso, la testifical de prácticamente todos los funcionarios que participaron en las entradas y registros, y en concreto en ésta, la cual fue admitida por este Tribunal, pero tras practicarse la declaración de dos de las funcionarias que intervinieron en concreto en la entrada y registro en DIRECCION210, por dicha parte se renunció al resto de dicha prueba propuesta y admitida.

En consecuencia, lo que se desprende, es que la entrada y registro se autorizó en el domicilio que constaba a efectos fiscales, según la información manifestada por el propio administrador de Rodanman, sin que en la misma se diferenciara entre DIRECCION210, por lo que se incluyeron ambos, con lo que no existe ningún tipo de irregularidad en la resolución cuya nulidad, parcial, se interesa, y sin que el resultado de la diligencia de entrada y registro, respecto del cual nose hace solicitud alguna, pueda conllevar lógicamente la nulidad del autoen el que la misma se autoriza.

2.2 Nulidad de la documentación intervenida

En segundo lugar, dentro de las nulidades parciales interesadas, se interesa por la defensa de Alfonso la nulidad de la documentación allegadaa la causa el 23 de abril de 2015 en relación con las supuestas actuaciones realizadas en la calle Castelló e Isabel Colbrand el día 17 de abril de 2015.

Se alega por la parte que en las actuaciones obran dos actas de Letrado de la Administración de Justicia en relación con el registro en la calle Castelló: la primera refleja que la oficina está cerrada, y la segunda únicamente recoge la incautación de documentación en papel (hasta 16 cajas). En dicho acta no se refleja el copiado de ningún dispositivo electrónico, ni tan siquiera se relaciona minuciosa y pormenorizadamente toda la documental incautada y termina con "Siendo las 24:00 horas, se da por terminada la presente, se precinta para el volcado de ordenadores, y firman los presentes de lo que doy fe".

El 16 de abril de 2015 consta una comparecencia de un miembro del Servicio de Vigilancia Aduanera que solicita la ampliación del auto de entrada y registro que se acuerda mediante auto de igual fecha, al entender de la defensa de Alfonso carente de motivación o justificación, para "los dispositivos existentes en la calle Castelló n. 50", Tomo 1 Principal, folios 128 y 129.

El día 23 de abril de 2015 se recibe en el Juzgado Diligencia de Constancia de la ONIF donde se relata que las actuaciones de descarga de los dispositivos electrónicos se llevaron a cabo ese día en la calle Castelló.

Se afirma por la parte que ese día no hay acta, básicamente, porque fueron los actuarios solos a practicarla, y así se puede constatar fácilmente en el Tomo 1 Principal cuando, justo a continuación de las transcripciones de las actas del 16 de abril de 2015 (folios 273 a 286), se certifica por la Letrada del Juzgado de Instrucción núm. 31 el 24 de abril de 2015 (folio 287) "que las anteriores transcripciones de las Actas extendidas en los registros practicados en el partido judicial de Madrid se han aportado en el día de hoy en la sede del Juzgado por los Secretarios que intervinieron en las mismas".

Pero además, señala la parte la Diligencia de Constancia, en la que se expresa: "diligencia de actuación en MSI SL.- Para hacer constar que con motivo de conocer que buena parte de la información que consta en los dispositivos electrónicos de las oficinas de la calle Castelló 50 se encontraría en servidores de la empresa Mantenimiento y Soporte Informativo SL (MSI SL), sobre las 14:30 horas del 17-04-2015, funcionarios de la ONIF y de la UCAI se personan en dichas instalaciones procediendo a obtener la información interesada".

Se afirma que, en consecuencia, está actuación se llevó a cabo sin auto habilitante y sin presencia de Letrado de la Administración de Justicia, y que, de esta forma, según consta en la Diligencia de Finalización de actuaciones de 17 de abril de 2015, los funcionarios de la ONIF, sin presencia de Letrado Judicial, habrían llevado a cabo la descarga de los siguientes dispositivos en la C/ Castelló: Pendrive n1.001, PDVerde2.001, Pendrive n3.001, PDBankiaGoma.001, Pendrive Bankia n5.001, Pendrive Bankia 001. PDAzul.001, pendrive oso verde 2008.001, DIRECCION211, DIRECCION212, DIRECCION213 y DIRECCION214. Así como un clonado selectivo de la información alojada en la empresa MSI S.L. en dos servidores y que dio lugar a dos ficheros: Servidor 1: SRVCOR.TIB y Servidor 2: SRVCOR_.TIB.

Se pregunta la defensa de Alfonso que dónde está Cor Comunicación en el auto habilitante, y dónde está el acta que reseña estos dispositivos, y se afirma que MSI, S.L. es una sociedad con la que Cor Comunicación tiene un contrato de prestación de servicios informáticos (correctivo y preventivo), y que el administrador de dicha sociedad no es persona que legítimamente pueda autorizar el acceso a la documentación, ya que, si la tienen, es de acuerdo a dicho contrato de prestación de servicios.

Se afirma que, el 23 de abril de 2015, remitieron los ficheros, junto con las huellas digitales de dicho volcado, al Juzgado de Instrucción 31, y que, por lo expuesto, la defensa de Alfonso no reconoce y rechaza todo lo ahí contenido.

Mantiene la parte que, en los casos de volcado o clonado, la Jurisprudencia es clara en exigir que el Letrado de la Administración de Justicia de fe de la identidad del soporte de almacenamiento masivo de información, esto es, que el soporte copiado es el mismo que fue hallado en el registro y consignado en el acta (STSS 256/2008, de 14 de mayo, 342/2013 de 17 de julio y 116/2017 de 23 de febrero). Por otra parte, aunque se ha admitido que la presencia del Letrado de la Administración no es necesaria durante el proceso de copiado será preciso que garantice la identidad e integridad de la prueba extendiendo acta en el momento de desprecinto del dispositivo y comienzo del clonado, así como la conclusión del mismo.

Afirma que, en el caso de la realización de copias lógicas (o selectivas), las mismas deben realizarse a presencia y bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia, y que en el caso que nos ocupa no sabemos qué pasó.

Por consiguiente, entiende la defensa del acusado que las actuaciones descritas en la Diligencia de Constancia de la ONIF de 23 de abril de 2015 y los ficheros y huellas que aportan son nulos: no se identificaron los dispositivos por Letrado, no consta en ningún acta dicha identificación, no estuvo presente Letrado de la Administración en ninguna de las actuaciones llevadas a cabo el día 17 de abril de 2015, no se solicitó autorización judicial para entrar en la sede de la empresa MSI, S.L. (ni antes ni después) y obtener documentación. Finalmente, el Juzgado conoció de estas actuaciones y se aportaron unos ficheros digitales, y unas huellas, seis días más tarde de su volcado

Afirma la defensa de Alfonso que esta situación ya fue resuelta por esta Audiencia en este caso, en una situación similar, en el Auto 958/15, de 9 de noviembre de 2015 que consta en el Tomo 7 del procedimiento principal, folios 2664 a 2672 en relación con cuatro cajas y un maletín que no habían sido reseñados en el acta, según figura en el acta de desprecinto de 8 de junio de 2015 (Tomo 4 principal, F. 1246 a 1247), por lo que por parte del Juzgado de

Instrucción, en auto de 9 de junio de 2015 se inadmite dicha documental (folio

1303) lo que se confirma mediante auto de 6 de julio de 2015 (Tomo 5, folios 1715 a 1716) y posteriormente por la Sección 23ª de esta Audiencia en el auto referido.

Considera la parte que en el caso de lo acaecido en el domicilio de la sociedad MSI, S.L. (calle Isabel Colbrand 10), esta actuación requería de auto habilitante y de presencia de Letrado de la Administración de Justicia, y que las actuaciones descritas en la Diligencia de Constancia de la ONIF de 23 de abril de 2015 incumplieron todos los requisitos legales y jurisprudenciales: no se identificaron los dispositivos por Letrado, no consta en ningún acta dicha identificación, no estuvo presente Letrado de la Administración en ninguna de las actuaciones llevadas a cabo el día 17 de abril de 2015, no se solicitó autorización judicial para hacer un clonado lógico en la sede de la empresa MSL, S.L. (ni antes ni después). Finalmente, el Juzgado conoció de estas actuaciones y se aportó lo que consta en la causa y que la defensa que plantea la cuestión no reconoce.

Por ello, entiende que debe tener el efecto de expulsión del procedimiento, igual que sucedió con la documentación que constaba en las cuatro cajas y el maletín citados, la información aportada por la ONIF el día 23 de abril de 2015 (ficheros que dicen que provienen de Castelló 50 y de Isabel Colbrand 10) y que no figuran reseñados en ningún acta.

En relación con lo anterior, consta en el procedimiento quela entrada y registro en la calle Castelló 50 se inició, tras un primer intento fallido por encontrarse cerrado el inmueble, el día 16 de abril de 2015 a las 20'40 horas, según se refleja en el acta de dicha diligencia obrante en las actuaciones a los folios 141 y ss. del Tomo 1 del procedimiento principal.

La diligencia se practicó en presencia de Alfonso y del Letrado del mismo, una vez que una empleada, no identificada, llevó las llaves del inmueble. Según consta en el acta, se depositó la documentación intervenida en cajas, reflejándose el contenido de cada una de ellas, de muchas sociedades relacionadas con el Sr. Alfonso, no sólo de aquéllas que se contenían en el auto de entrada y registro, sin que ni el acusado ni su abogado efectuaran alegación alguna.

Se recoge en ese acta que, a las 24 horas, se dio por finalizada la diligencia precintándose el local para el volcado del ordenador.

Al folio 126 del Tomo 1 del procedimiento principal, consta una comparecencia realizada ante el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, por el funcionario NUM136 de la Agencia Tributaria, en la que solicita ampliación para proceder a la descarga completa de la información obrante en los dispositivos electrónicos existentes en la calle Castelló 50, dado que estaba autorizada la diligencia hasta las 24 horas, y el Juzgado accede a lo interesado en auto de esa misma fecha obrante a los folios 127 y 128.

En los folios 52 y 53 de la pieza documental se recoge:

La diligencia de finalización de actuaciones se encuentra al folio 86 de la pieza documental

Realmente todo esto consta en la causa desde el inicio del procedimiento, y la defensa del Sr. Alfonso tuvo conocimiento de ello una vez que se levantó el secreto de las actuaciones, por lo cual, teniendo en cuenta que dicha parte ha realizado constantes alegaciones y ha formulado múltiples recursos en la fase de instrucción, lo que este Tribunal considera como el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, sorprende que no se haya percatado de esta cuestión hasta el inicio del acto del juicio oral, salvo que lo realmente sucedido es que haya entendido, hasta ese momento, que no tenía tanta relevancia.

En la declaraciónprestada como acusado por Alfonso en el acto del juicio oral, afirma que sobre las 23'30 finalizó el registro y que el jefe del dispositivo le dijo que tenían que volver al día siguiente a terminar el volcado, y responde con dudas a si le avisaron a él personalmente, manifestando que no lo recuerda, que podía haber ido, porque estaba al lado, pero que en esos días se encontraba mal, y todo era confuso, el día anterior le habían detenido, estaban los periodistas en la puerta de su casa, era viernes y él sabía que dos personas de su confianza habían ido a abrir la puerta a los funcionarios, de lo que lógicamente hay que concluir que el acusado sabía perfectamente que se iba a continuar el volcado ese día, y delegó en esas dos personas, en lugar de acudir él personalmente, otra vez, a las oficinas puesto que ya no se iba a intervenir documentación, y de hecho no se hizo, sino que solamente iba a continuar el volcado.

Se le pregunta también a Alfonso por su Letrada sobre la empresa MSI, y manifiesta que en aquél momento no lo sabía, pero que parece que es una empresa con la que tenían contratado el servicio de los ordenadores, afirmando también que Sonsoles que es una de sus empleadas que fue a las oficinas de la calle Castelló 50 para el volcado del ordenador, no tenía poderes de Cor Comunicación.

En el acto del juicio han prestado declaración como testigossobre esta cuestión dos funcionarias de la ONIF que intervinieron en las diligencias de entrada y registro y que fueron propuestas por la defensa del Sr. Alfonso.

La funcionaria de la ONIF NUM137 declara respecto a esta cuestión que ella pertenece al departamento de auditoría Informática y lo que hace es volcar los dispositivos y copiar su contenido, no mira ningún documento en papel. En cuanto a que en el acta de la entrada y registro de la calle Castelló 50, que consta en los folios 141-165 del Tomo 1 del procedimiento principal, no se reflejan los dispositivos que volcaron, explica que cuando el sitio es grande hablan con el LAJ que está presente en la entrada, y acuerdan que son ellos los que toman nota de los datos de los dispositivos y luego esto se anexa al acta, en este caso, además, recuerda que se dejaron copiando los ordenadores, sabe que se quedó alguien custodiando, ella no volvió. Recuerda que en la calle Castelló hicieron copia de varios dispositivos y del servidor que estaba alojado en una empresa externa. La testigo explica que, cuando terminó, firmó el acta y se fue, y respecto a que se copió el servidor en otra empresa manifiesta que no es una empresa de mantenimiento, sino de alojamiento del servidor, porque hay empresas que no tienen en sus ordenadores espacio suficiente y contratan este servicio con otra, en este caso MSI. Sonsoles les dijo, aunque no recuerda que fuera exactamente ella, que tenían contratado el alojamiento del servidor con otra empresa.

Declara que ella no estuvo en la calle Isabel Colbrand copiando el servidor, cuando se entera que el servidor está en otro sitio, ellos informan, y las decisiones sobre si se puede ir a copiar el servidor, o no, las toman otros, y se las comunican.

Recuerda que tardaron mucho en Castelló, y como había un servidor externo y la copia en Castelló podía durar varios días, era mucho más rápido si se hacía en el servidor directamente, además tenían que copiarlo allí porque estaban los datos en red, no podían llevarse el ordenador y copiarlo después. No sabe si se le preguntó al Sr. Alfonso si estaba conforme con copiar el servidor en otro lugar.

Ellos van tomando nota de los dispositivos copiados, y la relación de todos la hace el que se queda en la entrada hasta el final. En la calle Castelló 50 ella se encargó de unos pen drive, un equipo, y parte del servidor.

La testigo declara que ella llega primero al domicilio de DIRECCION210, la entrada empieza a las cinco, según consta en el acta. Después van a Castelló y llegaron ya tarde, puede ser a las 20'40, como consta en el acta.

Cuando ella llega a Castelló no había empezado la diligencia, tuvieron que esperar incluso.

Explica que el ordenador de Sonsoles es el que estaba conectado al servidor, pero no sabe si es por eso que se pide una ampliación de la autorización, porque ella no se encarga de eso. Cuando se va de Castelló sigue copiándose el servidor, y algunos dispositivos más, y no sabe si luego quedó cerrado el local, ella no está en eso.

También ha prestado declaración en el acto del juicio oral la funcionaria de la ONIF NUM138, y respecto al registro en la calle Castelló 50, recuerda que cuando llegó una hora, después de firmar el acta, se pidió autorización para ampliación, pero ella se fue, y al día siguiente no estuvo.

Respecto a que no se reseñaran los dispositivos intervenidos en la calle Castelló, manifiesta que fue porque el copiado se aplazó, y entonces la información de los dispositivos se da cuando acaba el volcado. Le suena que había un servidor que estaba en otro sitio, puede ser de la empresa MSI, no sabe si esto se puso en conocimiento de la LAJ, ellos no fueron quienes pidieron autorización para la ampliación. Ellos reciben órdenes de lo que hay que copiar y si hay alguna incidencia se lo comentan a los inspectores.

Recuerda que cuando se fueron de la calle Castelló se hablaba de precintar los dispositivos, pero ellos son informáticos y no se encargan de eso, cree que se quedó alguien de vigilancia aduanera.

Igualmente ha prestado declaración en el acto del juicio oral Sonsoles, la cual explica lo que recuerda respecto al registro en la calle Castelló 50.

Respecto a la entrada y registro que se practicó en abril de 2015 en la calle Castelló 50, manifiesta que estuvieron presentes en el mismo Alfonso, Claudia y ella, Camino ya no estaba en la empresa en ese momento.

Ella tenía un horario flexible, a veces se marchaba al mediodía y por la tarde trabajaba desde su casa. El día de la entrada y registro se fue sobre las dos de la tarde, y, a las tres y media aproximadamente, van y no hay nadie. Se le pregunta por el teléfono al que consta que llamaron los funcionarios para hacer la diligencia, y no sabe si es el de Valentín. A ella le avisó Camino por WhatsApp de que están registrando la casa de Alfonso, y ella lo ve en Internet. Claudia le llama y le dice que van a registrar la oficina, y que si puede acompañarla, a lo que ella accede, aunque estaba lesionada e iba con muletas.

Llegan aproximadamente a las 16'30 horas, y allí no hay nadie, por lo que esperan en la oficina, estuvieron charlando y es posible que Claudia llamara a Alfonso. Poco después llaman a la puerta, y abren, y son los funcionarios del registro, que les dijeron que tenían que salir fuera, y esperar en un banco, y que no podían utilizar el móvil. Así lo hicieron, pero empezaron a llegar periodistas, por lo que se metieron en un portal, y estuvieron allí hasta las

20'30 horas o las 21 horas, momento en que llegaron para registrar la oficina, acudiendo también Alfonso.

Sonsoles mantiene que en el registro los funcionarios empezaron a abrir armarios, y a meterlo todo en cajas, sacaron las carpetas de forma violenta, y una señora iba anotando lo que se iban llevando. Afirma que ella también lo intentó, para saber luego qué se habían llevado, pero le fue imposible.

Cerca de las doce de la noche, empiezan a decir que tienen que ir acabando porque se ha hecho tarde, y Alfonso les pregunta a los funcionarios si Claudia y ella se pueden marchar, lo que les permiten y así lo hicieron.

Al día siguiente vuelven, Claudia le pide que le acompañe y lo hace sobre las 11'30 de la mañana, no recuerda que allí hubiera nadie.

Respecto a la entrega de unas llaves, se le muestra la diligencia de finalización de actuaciones, que aparece en el folio 86 de la pieza documental, en la que se hace constar que, a las 13'50 horas del día 17 de abril, se le entregan por los funcionarios las llaves del local de la calle Castelló 50, y recuerda que el día anterior, durante el registro, Alfonso le pidió un juego de llaves de la oficina para dárselo a los funcionarios.

En cuanto a la entrada y registro, afirma que su ordenador no estaba conectado a un servidor externo, sí tenía un programa de contabilidad conectado a un servidor externo en la empresa MSI. Tenían con ellos el contrato de mantenimiento de los ordenadores, Cor les contrató porque los informáticos se lo aconsejaron, ya que el almacenaje era más seguro y podían hacer copias de seguridad.

En su ordenador tenía acceso a su carpeta propia y al programa "contaplus" que era el que estaba conectado al servidor, no tenía acceso al correo de Alfonso.

Ella fue a la calle Isabel Colbrand porque, el día 17, los funcionarios le dicen que tienen problemas con el ordenador y le preguntan si hay un servidor, ante lo cual les explica que efectivamente, y que está en la empresa MSI, en la calle Isabel Colbrand, y ellos le preguntan si puede acompañarles, y así lo hace. Ella no es administradora de Cor, y sabe que existía, entre esta empresa y MSI, el contrato de mantenimiento de ordenadores y del servidor. En su ordenador tenía descargado el programa contaplus, que está alojado en MSI porque tiene mucho peso.

Explica la testigo que, cuando llegan a la calle Isabel Colbrand, les dice a los empleados de MSI que es Sonsoles, y que los señores que le acompañan quieren acceder al servidor, y así lo hacen y ella se va. Reconoce que no le comentó esto a Alfonso antes de ir, y no le consta que éste lo supiera. Recuerda que el día 17 de abril de 2015 era viernes, y, el lunes siguiente, cuando vio a Alfonso y se lo contó, él le recriminó que no le hubiera dicho nada.

También prestó declaración en el plenario, como testigo, Isidora, explicando que fue nombrada jefa de la ONIF desde 2013 hasta 2016, y estuvo presente en las entradas y registros por lo que, lógicamente, mientras lo hacía, sería la jefa del dispositivo.

La testigo muestra en su declaración poco recuerdo de lo sucedido, por el tiempo transcurrido, porque en la actualidad no se encuentra prestando servicios en la Agencia Tributaria, y porque realmente era ella la jefa, pero quienes llevaron la investigación fueron sus subordinados.

En cuanto a esta cuestión en concreto, no parece que sepa exactamente lo que sucedió, porque, respecto a que al día siguiente fueran a otro domicilio a copiar información, mantiene que si lo solicitaron al Juzgado seguro que le informaron, y explica que es el Inspector actuario el que se relaciona con el Fiscal. En cuanto a si tenían una autorización específica para el día siguiente realizar este desplazamiento, manifiesta que es posible, que no lo recuerda pero que se pide autorización para peticiones adicionales, de lo que se desprende que, en realidad, la testigo no recuerda lo sucedido en este caso concreto y que, como en otros aspectos de su declaración habla en términos generales.

En el trámite de cuestiones previas por la defensa del acusado se aporta el contrato entre MSI y Cor Comunicación, representada por Camino, de uno de septiembre de 2013, que parece simplemente un contrato de mantenimiento de ordenadores, y un cuadro en el que aparece el detalle de los equipos cubiertos y en el que se incluye un "servidor en cloud gestionado".

De todo lo anterior, este Tribunal entiendeque resulta acreditado que la diligencia de entrada y registro comenzó a última hora de la tarde y que por ello no se pudo concluir el volcado de los ordenadores, porque, como expone la funcionaria encargada de esa gestión, dicho volcado tardaba mucho porque los archivos pesaban y como el servidor no se encontraba en la misma oficina se descargaban muy lentamente, sin que tampoco pudieran llevarse el ordenador para hacer el volcado en las dependencias porque los datos estaban en red.

Este fue el motivo de que se solicitara, y concediera, autorización por el Juzgado para continuar al día siguiente, pero hay que tener en cuenta, lo que es fundamental para la resolución de la cuestión planteada, que no se iba a continuar con la entrada y registro, y con la intervención de documentos, sino que se iba a seguir exclusivamente con el volcado del servidor que no había podido terminarse por los motivos expuestos. Hay que señalar que, si se hubiera podido, por no estar los datos en red, los funcionarios se habrían llevado el ordenador a sus dependencias, y no se habría planteado ningún tipo de cuestión.

Efectivamente al día siguiente, 17 de abril de 2015, los funcionarios se personaron allí, y Alfonso no acudió porque igualmente entendió que lo único que se iba a hacer era seguir con el volcado del ordenador, delegando en sus empleadas.

Tal como se desprende de la declaración de Sonsoles, los funcionarios que realizaban ese volcado advirtieron que se efectuaba muy lentamente y le preguntaron si había un servidor, y cuando ella se lo confirmó y les dijo dónde estaba, le pidieron que les acompañara a la calle Isabel Colbrand en donde se encontraba el mismo. Sonsoles manifiesta que no se lo dijo a Alfonso, y que éste cuando se enteró se lo reprochó, pero si fue así, evidentemente la responsabilidad era de Sonsoles, porque para ellos la testigo actuaba en representación del acusado, y de hecho a ella le entregaron las llaves del local cuando finalizaron.

A lo anterior hay que añadir que, la propia testigo, declara que les explicó a los empleados de MSI que las personas que le acompañaban eran funcionarios y que iban a copiar el servidor, por lo que obviamente no refiere que ella en ningún momento les manifestara a los agentes ninguna duda o necesidad de contar con la previa autorización de Alfonso.

Además hay que tener en cuenta que, según la declaración de Sonsoles, parece que lo que había en ese servidor eran las contabilidades de las empresas, que ella podía manejar a través de un programa que tenía instalado en su ordenador, por lo que evidentemente no se trataba de ningún documento de carácter personal, y su descarga estaba autorizada por el auto de entrada y registro, con independencia de que el contrato de mantenimiento fuera entre MSI y Cor Comunicación, sociedad en la que en ese momento tenía también participación Alfonso.

En el Anexo IV, folio 154 de la pieza separada documental consta la diligencia en la que se explica cómo se efectúa este volcado

No consta por lo tanto, ni se alega, ni se acredita, que en ese servidor hubiera ningún dato diferente de los que se podían obtener con el volcado que se inició en la calle Castelló, sino, todo lo contrario, parece que eran idénticos y que la única razón de que se hiciera allí, como se podría haber hecho en otro caso en las propias dependencias de la ONIF, era realizar dicho volcado con mayor rapidez, por lo que se concluye que el volcado estaba autorizado, y que carece de relevancia el lugar concreto en el que se efectuara, no procediendo ninguna nulidad por este motivo.

Tampoco es necesario, en consecuencia con lo expuesto, ni que se dictara un nuevo auto habilitante, ni que estuviera presente el Letrado de la Administración de Justicia, ni que se levantara acta, porque, se reitera, de lo que se trataba era de hacer el volcado de los datos de un ordenador que ya estaba intervenido, no de una nueva intervención de documentación alguna.

En el folio 88 de la pieza separada documental consta, como Anexo a la diligencia, el listado de las huellas digitales correspondientes a las copias de los dispositivos hallados en la calle Castelló 50 lo que no se hizo en el momento porque, como explican las funcionarias, al tener que realizarse con posterioridad el volcado lo hacen de esta forma, sin que este Tribunal encuentre ninguna causa de la nulidad de la documentación intervenida que se pretende.

2.3 Extralimitación de la documentación intervenida

Como tercera causa de nulidad parcialplantea la defensa de Alfonso la, a su entender, patente extralimitación de la documentación incautadao allegada a la causa el 23 de abril de 2015, considerando que la Fuerza Actuante incautó documentación, información y dispositivos electrónicos de manera indiscriminada.

Mantiene la defensa de Alfonso que, ya las propias actas del día 16 de abril de 2015, reflejan la absoluta extralimitación, constando en las mismas, según afirma, una patente desconexión entre lo acordado por el auto habilitante y lo que se incautó en papel (los dispositivos se incautaron y volcaron todos sin que conste excepción).

Señala la parte que en el registro del supuesto domicilio de Rodanman, se refleja en el acta que se incautó documentación ajena al ámbito objetivo del auto habilitante, ya que se reseñan ocho sociedades Habitats del Garraf, S.L. Rebecasa, Fuensanta, Alsa, Rafi S.L., Asor Tealsa S.L. (Aparece como «Asar Tealsa S.L»), Asordela S.L. y Explotaciones Delaro S.L. y otra documentación variada sin identificar. En ningún caso aparece documentación de Kradonara ni del Sr. Alfonso. (2 archivadores de plástico con documentación. 6 archivadores plástico con toda clase de documentación. Carpeta negra Fuensanta con documentación diversa").

Por su parte, en la calle de Castelló 50, identificado en el auto habilitante como domicilio social de Aurosur, consta en el acta (folios 281 a 286) que se incautó información relativa a 41 sociedades distintas de Kradonara: Aurosur SL, Bargerpleta, Vogalchina, Arada S.L., Altamar, Donald Inversiones Sl, 4m, Proina S.L., Naviera del Pilar, S.L., Terrazas del Penedés, S.L., Cor Comunicación, S.L., Vistatias Aralma, Tersa, Bnp Paribas, Rodanmar, El Padmell, Muinmo S.L., Riofisa, Edificaciones Padilla Sl, Catalonia, Akkord, Akbank, Habitats del Golf, Layos, Rafi S.L., Cfr Comunicación, Caldens, Explotaciones Carabaña, El Manantial de Informacion Sl., V.R. Inversiones Residenciales, Rafitealsa, Santa Engracia, Covafre, Haro S.L., Trust Find Yong, Betica Información Sl, Huerta de Carabaña, Inca, Vivaway y Fuensanta.

Se añade que frente al ámbito objetivo-temporal del auto habilitante (2011, 2012 y 2013) ya se identifica en dichas actas que se incautó documentación física de un periodo temporal que abarca 2005 hasta 2015 (sin contar con unas escrituras de los años 1949 y 1954). Es decir, la extralimitación denunciada consta ya en las propias actas levantadas durante las entradas y registros.

Igualmente se mantiene, en relación con lo anterior, que la documentación incautada es ajena al auto habilitante en casi un 100%, y que, pese a un largo y tedioso periplo procesal, para conseguir acceso a la documentación incautada en los domicilios de las calles Castelló 50, y DIRECCION210, y transcurrir 3 años, 9 meses y 18 días desde el 16 de abril de 2015, hasta que pudieron acceder a la documentación incautada, el 4 de febrero 2019, muchos de los documentos incautados y listados nunca fueron accesibles para ellos, lo que pusieron en conocimiento de este Tribunal con antelación suficiente al juicio oral mediante escrito de 7 de noviembre de 2023.

Afirma la defensa de Alfonso que, como consecuencia del proceso de expurgo, el 28 de julio de 2020 la ONIF elaboró unos listados de la documentación intervenida en formato electrónico, 13.805 páginas en PDF con un listado detallado de todos los documentos contenidos en los dispositivos Tablet, BlackBerry y SonyExperia del Sr. Alfonso (contactos, calendarios, notas, navegación, mensajes, fotos, videos, correos), así como una lista de 8.434.609 líneas que se identifican por la ONIF del resto de dispositivos intervenidos (PCs, pendrives, iPad, servidor, etc.).

Mantiene sin embargo que ellos no tuvieron nunca tuvo acceso al resto de documentación incautada en otros domicilios, si bien, a través del escrito de DIRECCION209 de 2 de septiembre de 2020 (Tomo 7 Unificado, folios 1813 a 1829), han podido conocer que dicha mercantil contrató una pericial informática que puso de manifiesto que, la práctica totalidad de la documentación incautada, es de un ámbito subjetivo y material ajeno a la habilitación contenida en el auto de 16 de abril de 2015. Lo mismo se desprende de la actuación en otros domicilios, donde solo un 0,00486% de documentos incautados estarían bajo el amparo del auto habilitante.

Afirma la parte que se puede comprobar que se incautó documentación que data desde el año 1980 hasta la fecha en que se practicó la entrada y registro, y así la documentación intervenida en la calle Castelló 50 y en la DIRECCION210 fue de 35 años (1980 a 2015), mientras que la habilitación se refería a 3 ejercicios fiscales (2011, 2012 y 2013).

Además, se incautó documentación relativa a unas cien personas físicas y jurídicas, cuando el ámbito objetivo del auto habilitante se refería únicamente a dos personas, una física (el Sr. Alfonso) y otra jurídica (Kradonara).

Asimismo, la documentación que, según el auto habilitante, podría haber sido incautada, tenía por objeto documentación económica, contable, financiera. Sin embargo, del análisis parcial de la documentación incautada se desprende, según mantiene la defensa del acusado, que se intervino documentación de todo tipo (del Sr. Alfonso y de terceros): (fotografías personales, vídeos personales, listados de contactos, CVs, cartas, listas de contactos, comunicaciones y correos electrónicos, documentación judicial, documentación relativa a testamentos y herencias, recortes de prensa, pólizas de seguro, comunicaciones entre abogados y asesoramiento jurídico, etc.) y, por tanto, no toda puede ser considerada económica, contable o financiera o, en cualquier caso, relevante para los hechos que se pretendían investigar.

Por lo anterior, entiende que el auto de 16 de abril de 2015 contenía un mandato sobre el ámbito objetivo-material de la actuación de los funcionarios habilitados, que fue totalmente desoído, porque, a su entender, no fueron a buscar la documentación de los delitos objeto de denuncia, sino que se llevaron todo con la única finalidad de buscar el delito.

Considera la defensa de Alfonso que no se puede justificar esta actuación en hallazgo casuales, porque, en ese caso, se tendría que haber solicitado la ampliación del auto y ser autorizado, y no se pidió ni autorización ni ninguna ampliación.

Además, afirma que no era cierto que no se pudiese seleccionar la documentación en la entrada: consta en las actas que la documentación estaba ordenada por carpetas, y se pidió una ampliación para los dispositivos, tenían 24 horas más para hacer un volcado selectivo y no completo, más aún cuando la autorización estaba limitada a los años 2011 a 2013, Alfonso y Kradonara.

Concluye, por ello, la defensa de Alfonso, que la desproporción fue provocada, buscada y nunca jamás corregida, citando Jurisprudencia que, a su entender sustenta esta afirmación, así como la relativa a la cuestión de la falta de tiempo para justificar volcar, sin expurgar, los soportes informáticos, la cual considera que fue aplicada por la Sección 23ª de esta Audiencia en su auto 844/2015, de 6 de octubre (Tomo 7, folios 2386 y ss.).

Se mantiene, por lo expuesto, que, siendo fácilmente constatable que la incautación llevada a cabo fue masiva e indiscriminada, y que nunca, durante los seis años que duró la fase de investigación, se limitó el análisis de dicha documentación por parte de cuatro cuerpos de Auxilio/Apoyo, resulta evidente que el exceso en la incautación se cronificó en esta causa, no pudiendo formar parte de ella todo lo que tiene su origen en una total extralimitación del auto habilitante.

En respuesta a lo anterior,en primer lugar, hay que recordar que el auto autorizando la entrada y registro se considera que es ajustado a Derecho y, en consecuencia, lo que se está cuestionando es la forma de ejecutarse la diligencia acordada.

A este respecto hay que recordar que, de acuerdo con la Jurisprudencia, expuesta en sentencias como la reciente STS 337/2024 de 19 de abril:

"como destacamos en nuestra STS 913/2023 de 13 de diciembre , con cita de nuestra sentencia 124/2009, de 13 de febrero (en los mismos términos las SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre o 1523/2003, de 19 de noviembre ), su doctrina viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y fragancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con carácter de legalidad ordinaria puedan conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994 , 228/1997 , 94/1999 , 239/1999 , 82/2002 , etc.)".

Partiendo de la realidad de la ingente cantidad de documentación intervenida, hay que recordar algo que olvida la defensa de Alfonso y que señaló el Ministerio Fiscal en su respuesta a las cuestiones previas planteadas en el acto del juicio oral, y es que el auto que autoriza la entrada y registro resuelve la solicitud del Ministerio Fiscal con base a su denuncia y al informe de riesgos de la AEAT no en relación exclusivamente a los presuntos delitos fiscales correspondientes a los ejercicios especificados en la denuncia y solicitud del Ministerio Fiscal, sino también respecto a un supuesto delito de blanqueo de capitales, el cual supone la posible autorización para la incautación de documentación relativa, no de unas sociedades concretas, aquéllas en cuyos domicilios se solicita la entrada, y respecto a unos períodos concretos, los correspondientes a los presuntos delitos fiscales, sino a la totalidad de la misma que pueda servir para constatar la existencia, o no, de ese supuesto delito de blanqueo.

En consecuencia, por muy extraordinario que haya sido el volumen de documentación intervenida, y por muchas sociedades, diferentes a aquéllas en cuyos domicilios se haya interesado la entrada y registro, pero en principio todas ellas relacionadas con el Sr. Alfonso, principal denunciado, no solamente no será nula la diligencia de entrada por estar autorizada por una resolución judicial que cumple los requisitos para ello, sino que, además la ejecución de la diligencia es proporcionada a los fines perseguidos, puesto que es preciso constatar, a través de dicha documentación, qué sociedades del entorno de Alfonso, y de qué forma podrían estar siendo utilizadas por el mismo para la presunta comisión de ese delito de blanqueo, todo ello sin perjuicio de que, con posterioridad, se utilice, de toda esa documentación, exclusivamente aquélla que esté relacionada con los hechos por los que finalmente se sigue el procedimiento.

Hay que tener en cuenta, además, que en la diligencia de entrada y registro, con un tiempo prefijado para su realización, no cabe, ni siquiera en cuanto a la documentación en papel, examinar, en el momento de su práctica, si existe la relación concreta con los hechos denunciados, especialmente en un supuesto como el presente en el que el acusado participaba en muchas sociedades y, principalmente en el local de la calle Castelló 50, tenía archivada una gran cantidad de documentación relativa a las mismas, por lo que si la documentación no puede ser examinada en ese mismo momento, y una vez que puede serlo debe ser correlacionada, no cabe pretender que pueda apreciarse un hallazgo casual por la aparición de un nuevo delito, y suspender la diligencia para pedir la ampliación de la autorización judicial habilitante.

Si como consecuencia de la documentación lícitamente obtenida se produce la constatación de indicios de presuntos hechos delictivos diferentes a aquéllos por los que se solicitó la entrada y registro, como sucedería en estos casos con los presuntos delitos fiscales correspondientes a períodos impositivos diferentes a los señalados en la denuncia, es reiterada la Jurisprudencia relativa a que deben ser examinados esos hechos delictivos que han surgido como resultado de la entrada y registro, recogiéndose la misma en la STS 548/2023 de 5 de julio de la siguiente manera:

"El auto dictado por este Tribunal Supremo número 1037/2021, de 21 de octubre , organiza y compendia el sentido de diferentes resoluciones de la Sala que han abordado esta figura. Señala: "Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 604/2021, de 6 de julio con cita de la STS 138/2019, de 13 de marzo - que: "En la STS nº 400/2017, de 1 de junio , se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: "Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o

991/2016), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: "ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero , lo siguiente: "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".

Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril , se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero , "la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales".

En la STC 220/2009, de 21 de diciembre , se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ; 197/2009, de 28 de septiembre ).

En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre , remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio ; 157/2014, de 5 de marzo ; 425/2014, de 28 de mayo ; 499/2014, de 17 de junio ).

En la STS 1060/2013, de 23 de septiembre , se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre , en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.

Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio , se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.

En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo".

4.- En definitiva, el recto entendimiento de la doctrina que acaba de ser expuesta determina que cuando de un modo casual, no buscado o perseguido, en el curso de la investigación por un delito diferente, se hallaran signos o indicios significativos de la posible comisión de un ilícito penal distinto, naturalmente, los agentes no deberán hacer "oídos sordos" al descubrimiento, en tanto ajeno al objeto de la investigación inicial, sino que deberán proceder, expresada la evidencia de una posible actuación delictiva, en la forma indispensable, y por descontado normativamente adecuada, para su averiguación. Por eso, y en particular, si dichos hallazgos se producen en el marco de una lícita injerencia en los derechos fundamentales de la persona concernida (entrada y registro en su domicilio, intervenciones telefónicas), es claro que, debido al principio de especialidad que las anima, a su fundamento, y a las razones que legitimaron la injerencia, los agentes deberán poner el hallazgo casual en conocimiento inmediato de la autoridad judicial instructora, con la finalidad de que ésta valore la procedencia de acordar cualesquiera medidas limitativas de los derechos fundamentales referidos, ahora para la averiguación de las circunstancias del eventual nuevo delito que pudiera haber sido cometido.

Sin embargo, es claro que dicha doctrina se asienta en una premisa, primera e irrenunciable: la injerencia en el derecho fundamental, en cuyo desarrollo y de forma casual se descubre los nuevos indicios, ha de ser legítima".

En relación con esta doctrina se reitera que los hallazgos que pudieron aparecer en la documentación intervenida, y que justifican, al entender de la acusación, la prosecución del procedimiento por más delitos fiscales que los que se incluyeron en la denuncia, no pudieron ser advertidos en el momento de la diligencia de entrada y registro, y no puede entenderse que fuera necesaria una ampliación de la autorización judicial concedida, y legítima, puesto que la intervención de la documentación estaba amparada por la presunta comisión del delito de blanqueo de capitales.

En cuanto a las alegaciones relativas a que la incautación de toda la documentación era para buscar otros delitos y que la desproporción fue provocada, hay que reiterar que ello se descarta por el hecho de que, del informe de riesgos, se desprende la existencia de indicios suficientes para iniciar el procedimiento, e interesar la autorización judicial para la diligencia de entrada y registro, sin perjuicio de los que posteriormente hayan surgido de la documentación intervenida.

Finalmente, y respecto al volcado de los datos informáticos, la propia defensa de Alfonso, al plantear esta cuestión, reconoce la Jurisprudencia relativa a que no cabe seleccionar los archivos informáticos en el momento del volcado durante la entrada y registro, sin perjuicio de que, con posterioridad, se delimite cuáles son los datos necesarios para la investigación por todo lo cual no cabedeclarar, tampoco por esta cuestión la nulidad de la documentación intervenidaque se solicita.

2.4 Secreto profesional

La cuarta causa de nulidad de la documentación que alega la defensa de Alfonso se fundamenta en que, parte de la documentación incautada, estaba protegida por secreto profesional.

Señala que el 9 de junio de 2015 presentó un escrito solicitando que se excluyesen del volcado los correos sujetos a secreto profesional, (Fs. 1314 a 1317, Tomo 4 Autos Principales), y que, por providencia de 10 de junio de 2015, se acoge tal petición (Fs. 1472 a 1473, Tomo 4 Autos Principales). Mediante escrito de 23 de junio de 2016 interesaron "que se proceda a la inmediata devolución de toda la documentación afectada por el artículo 11.1 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial: a) amparada por el secreto profesional" (Tomo 9, Fs. 3564 a 3624) e igualmente el 18 de marzo de 2016 (Tomo 9, Fs. 3760 a 3789), y el 29 de noviembre de 2019 (Tomo 2 unificado, Fs. 546 a 554).

Mediante escrito de 17 de diciembre de 2019 (Tomo 3 unificado, Fs. 597 y ss.), contestando al requerimiento efectuado por Providencia de 4 de diciembre de 2019, se identificaron en la causa documentos, o extractos de documentos, allegados a la misma por las Unidades, que, a su entender, estaban amparados por el secreto profesional, y respecto de los que se solicita la nulidad:

- Fs. 314 a 320 de la Pieza Separada documental: comunicación abogado cliente y documentación adjunta. Vueltos a adjuntar al Tomo 2 Unificado folios 575 a 585, reproducidos en los Folios 1465 a 1466 del Tomo 6 Unificado

- Extractos de documentos en informe UCO NUM139 imágenes 23, 30 y 33 (folios 235, 247 y 254 del Tomo 1 Pieza Separada Atestado UCO -luego denominada blanqueo- que se copia y pegan en otros documentos obrantes en las actuaciones (folio 815 Tomo 2 UCO, folio 1466 reverso del Tomo 6 Unificado,).

- El propio escrito de acusación, página 27, reconoce "en las actuaciones constan documentos de junio de 2014 y diciembre de 2014 procedentes del DIRECCION215...".

Afirma la defensa de Alfonso que no fueron conscientes del uso que se estaba llevando a cabo de esta documental, hasta que se facilitó copia de lo intervenido en formato papel del despacho de la calle Castelló, solicitando la apertura de una Pieza Reservada donde se aporten los documentos que se llevaron en formato papel y que acreditan dicho secreto y, en cualquier caso, rebaten la tesis de la acusación, por considerar que nunca se debieron incautar documentos afectos por secreto profesional, y ahora, una vez allegados a la causa, son nulos de pleno de derecho de conformidad con los art. 18 y 24 CE, 11.1 y 542.3 LOPJ, 118.4 y 416.2. LECRIM.

Alega la parte, que si bien ha habido mucha discusión doctrinal sobre la naturaleza del secreto profesional, lo que es indudable es que es un derecho íntimamente ligado al art. 24 CE, y que así lo reconoce el Anteproyecto de Ley Orgánica de Derecho a la defensa en su artículo 15, zanjando cualquier tipo de duda que pudiese surgir al elevar al estatuto de derecho fundamental el secreto a las comunicaciones, lo que ya estaba reconocido en disposiciones dispersas en nuestro ordenamiento jurídico, así como que, por ejemplo, en el ámbito del derecho a la competencia, es un tema incontestable desde el año 2010, siendo clara la postura del TEDH y señalando, igualmente, sentencias de los órganos de la jurisdicción penal española al respecto, de todo lo cual se desprende, a su entender, la necesaria e inmediata expulsión del presente procedimiento de toda comunicación existente entre un abogado y su cliente.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha examinado estas cuestiones en sentencias como la STS 796/2021 de 20 de octubre, en la que se recoge la doctrina del Alto Tribunal en relación con las mismas:

"QUINTO.- 5.1. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho al secreto profesional como manifestación del derecho de defensa, en relación con las entradas y registros en el despacho profesional y el domicilio del recurrente.

Denuncia el recurrente que las resoluciones judiciales que acordaron la entrada y registro en su domicilio y en el despacho de Abogados, no cumplieron con los requisitos exigidos para la intromisión en el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria y menos todavía por su afectación al secreto profesional como manifestación del derecho de defensa, pues faltaron los indicios, la proporcionalidad y una motivación suficiente, lo que se percibe especialmente marcado en la medida en que el registro no se generalizó a todos los expedientes de la firma.

5.2. Como destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, respecto a los despachos profesionales de abogados la línea jurisprudencial más común es la de considerar que como para los domicilios donde se desarrolla el principal espacio de intimidad de un individuo, se precisa de autorización judicial para su registro, dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla y la eventualidad de que se busquen datos o efectos reservados que puedan afectar a la intimidad y ámbito privado de la persona, de los que el abogado se convierte en custodio en la medida en que el artículo 5.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española dispone que: "la confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos".

Como se ha expresado anteriormente, la protección de esa intimidad, como derecho fundamental del individuo, no es ilimitada y es susceptible de restricción si concurren cuatro requisitos: en primer lugar, que exista un fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, que la intromisión en el derecho esté prevista en la ley; en tercer lugar que, como regla general, la injerencia se acuerde mediante una resolución judicial motivada establecida en ocasiones de forma expresa y en otras de forma implícita, según ha establecido el Tribunal Constitucional, aunque su forma y características admita algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción; y, finalmente, que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin legítimo perseguido con ella, con una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad ( STEDH de 2 de noviembre de 1991 caso S. contra Suiza y 31 de enero de 2002, caso Sanz contra Austria ).

En nuestra STS 2026/2001 decíamos que: "El secreto profesional que protege a las relaciones de los abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser interferido por decisiones judiciales que acuerden -entre otras- la intervención telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes".

5.3. Las razones que se han expuesto en el fundamento anterior como justificativas de la intervención de las comunicaciones, sustentaron la decisión judicial de acordar los registros que aquí se combaten. Más aún en este supuesto, puesto que precisamente la observación de las comunicaciones electrónicas completó la investigación respecto a algunas de las sospechas que se cernían sobre el equipo de letrados y añadió la posibilidad (a partir del envío de unos archivos que se evaluaron como continentes de una doble contabilidad), de que la cooperación de la firma en eventuales delitos contra la Hacienda Pública supuestamente perpetrados por sus clientes, pudiera estar acompañada de una defraudación en la que los profesionales actuaban como autores directos. De otro lado, la necesidad de investigar el conjunto de hechos en los que el equipo de letrados podía haber intervenido, justificaba el ensanchamiento del registro a la actividad general del despacho, sin perjuicio de que únicamente accedieran a la causa aquellos documentos que tenían relevancia para el objeto de la investigación ( art. 574 LECRIM )".

Hay que señalar que, la muy reciente Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, recoge, en el art. 16, la "Garantía de confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional" señalando que "Todas las comunicaciones mantenidas entre un profesional de la abogacía y su cliente tienen carácter confidencial y sólo podrán ser intervenidas en los casos y con los requisitos expresamente recogidos en la ley" y pese a que, lógicamente dicha norma no podría aplicarse con efecto retroactivo para declarar la nulidad de un acto realizado mediante la vigencia de norma anterior, hay que destacar que, en dicha Ley Orgánica, que regula el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española como derecho fundamental indisponible, dentro del referido artículo 16 se declara en el párrafo segundo la confidencialidad de "2. Las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial" de forma que "no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente", no efectuándose ninguna modificación de la LECr en relación con las diligencias de entrada y registro.

Por todo ello, y en respuesta a la cuestión planteada, hay que decir que, aunque en el encabezamiento de la misma se mantiene la "nulidad de la documentación incautada protegida por secreto profesional" lo que se termina solicitando, lógicamente, es la expulsión del procedimiento de toda comunicación existente entre un abogado y su cliente puesto que no cabe en modo alguno la nulidad de una documentación, ya que la nulidad se decreta, en su caso, de las resoluciones judiciales.

A este respecto, no cabe más que recordar que, tal como se desprende de las anteriores alegaciones y consta en la causa, desde el momento en el que se alzó el secreto de las actuaciones, y la defensa de Alfonso ha tenido acceso a las mismas, se ha interesado por dicha parte lo que ahora se reitera como cuestión previa en el plenario, esto es la expulsión del presente procedimiento de esa supuesta documentación, que pudiera estar amparada por el secreto profesional, así como de otra que pudiera afectar a la intimidad del acusado

La solicitud de la devolución de documentación que, tras haber sido intervenida en las diligencias de entrada y registro podía entenderse ajena al objeto del presente procedimiento o bien que podría afectar al derecho a la intimidad, tanto en lo relativo a la documentación en papel, como al volcado de dispositivos informáticos, ha sido una constante durante la instrucción de la causa, especialmente por parte de las defensas de Alfonso y Leopoldo, y por ello objeto de numerosas resoluciones tanto del Juzgado de Instrucción como de la Sección 23 de esta Audiencia por vía de resolución de recursos de apelación.

El Juzgado de Instrucción ha cuidado de garantizar la protección de la intimidad de los entonces investigados, dado que, ante la cantidad de documentación intervenida, podría verse afectado dicho derecho, y ha dado respuesta, corroborada, o modificada cuando ha sido necesario, por la Sección 23ª de esta Audiencia, de forma que no cabe, en modo alguno, entender que la intimidad o el secreto profesional hayan podido verse afectados, lo que sin duda se ha mantenido desde que este Tribunal ha asumido la competencia de la causa, y durante el desarrollo de la prueba en el plenario, ya que en el acto del juicio oral no se ha exhibido documento alguno a propuesta de ninguna de las partes respecto a la cual la defensa del Sr. Alfonso haya entendido que pudiera afectar al secreto profesional en relación con las relaciones del mismo con sus abogados, o incluso de terceros.

En el planteamiento de la cuestión sólo se hace referencia a tres documentos que pudieran estar afectados por ello, y, respecto a la documentación que obra a los folios 314 a 320 de la pieza separada documental, se trata de un correo entre unas personas entre las que no se encuentra el Sr. Alfonso, y en el que, si bien parece que interviene un abogado (se encuentra en inglés) se trata de la remisión de unas facturas para efectuar una gestión, respecto a una sociedad con la que el acusado mantiene que no tiene ninguna relación.

Los otros documentos a los que se refiere la parte en el planteamiento de la cuestión, que han sido exhibidos durante la prueba practicada en el plenario, son documentación relativa a la tramitación de unos procedimientos judiciales en relación con unas sociedades que fue encontrada en las diligencias de entrada y registro y por lo tanto intervenida con autorización judicial.

No se trata, por lo tanto, en ningún caso, de documentación que pudiera afectar al derecho de defensa del Sr. Alfonso por tratarse de comunicaciones abogado-cliente, el acusado reitera que ni es su sociedad ni eran sus abogados, y la intervención de esa documentación se ha realizado con autorización judicial y a los efectos del presente procedimiento.

En la STS 796/2021 de 20 de octubre, partiendo de la necesidad de autorización judicial para intervenir documentación en los despachos profesionales de abogados "dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla y la eventualidad de que se busquen datos o efectos reservados que puedan afectar a la intimidad y ámbito privado de la persona, de los que el abogado se convierte en custodio en la medida en que el artículo 5.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española dispone que: "la confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos"se recuerda que "la protección de esa intimidad, como derecho fundamental del individuo, no es ilimitada y es susceptible de restricción si concurren cuatro requisitos: en primer lugar, que exista un fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, que la intromisión en el derecho esté prevista en la ley; en tercer lugar que, como regla general, la injerencia se acuerde mediante una resolución judicial motivada establecida en ocasiones de forma expresa y en otras de forma implícita, según ha establecido el Tribunal Constitucional, aunque su forma y características admita algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción; y, finalmente, que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin legítimo perseguido con ella, con una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad ( STEDH de 2 de noviembre de 1991 caso S. contra Suiza y 31 de enero de 2002, caso Sanz contra Austria ).

En nuestra STS 2026/2001 decíamos que: "El secreto profesional que protege a las relaciones de los abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser interferido por decisiones judiciales que acuerden -entre otras- la intervención telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes".

En aplicación de la doctrina expuesta, es evidente que, el hecho de que en una documentación intervenga un abogado en el ejercicio de sus funciones, no imposibilita el examen de la misma cuando ha sido intervenida judicialmente y está relacionada con el objeto de las actuaciones, y, en el presente supuesto, la documentación, cuyo contenido ya se ha expuesto, fue intervenida en diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción, no contiene dato alguno que pudiera afectar al derecho de defensa del Sr. Alfonso, y tiene una clara relación con los hechos enjuiciados.

En consecuencia, ni procede declarar su nulidad ni cabe acordar en la presente resolución su devolución a la parte,sin que tampoco quepa por esta vía iniciar la tramitación de una pieza separada para la supuesta expulsión de otros documentos no concretados, especialmente cuando ello ya se resolvió durante la tramitación de la causa ante el Juzgado de Instrucción, y no es el momento procesal adecuado para ello.

3ª CUESTIÓN PREVIA:Investigaciones prospectivas

Se alega por la defensa de Alfonso, como tercera cuestión previa, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho a no ser sometido a investigaciones prospectivaso generales por infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución, artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Mantiene la referida parte, que la investigación general o prospectiva cristalizó con el análisis exhaustivo de toda la documentación incautada el 16 de abril de 2015, y de los dispositivos electrónicos aportados el 23 de abril de 2015, por parte de la ONIF, UCO y las Unidades de Apoyo de la Fiscalía que actuaron, sin limitación alguna, durante casi seis años, y otras prácticas prospectivas detectadas en la instrucción.

Considera que la presente causa es una causa general y prospectiva cuyo único objeto es el Sr. Alfonso y todo su entorno, lo que se puede inferir de:

El origen de la causa: un informe elaborado por la ONIF general y prospectivo;

La absoluta extralimitación en la ejecución del auto de entrada y registro, que resultó en la incautación de más de veinte millones de archivos digitales y 46.000 folios en papel;

Su volcado, y escaneado, sin limitación ni control por parte del Juzgado Instructor, pese a conocer la extralimitación que se había producido en las entradas y registros;

El análisis, durante más de cinco años, de toda la documentación incautada por tres cuerpos distintos (ONIF, UCO y Unidades de Apoyo de la Fiscalía) con gran número de resoluciones judiciales dictadas advirtiendo de la proscripción de las investigaciones generales y prospectivas;

La inclusión sistemática de hechos nuevos, o líneas de investigación nuevas, por parte de las Unidades, sin mandato ni autorización previa por parte del Juez Instructor.

Mantiene que lo anterior no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico y, en consecuencia, procede acordar la nulidad del presente procedimiento.

Reitera la defensa de Alfonso que la notitia criminis ("Informe de Riesgos") que dio lugar a la existencia del presente proceso, era ya absolutamente prospectiva, pero consiguió un gran rédito, al obtener una serie de entradas y registros que, en la práctica, supusieron una incautación masiva de documentación en los domicilios de Alfonso, el despacho DIRECCION209, y las sociedades Rodanman Gestión, Explotaciones de Carabaña, Aurosur, Rafi y Kradonara, sin atender a límite alguno (ni subjetivo, ni objetivo, ni temporal).

Considera que es necesario determinar si se cumplió con la obligación de delimitar qué podía, y qué no podía, ser analizado (o en su caso, si cabía mandato judicial ampliatorio), lo que fue puesto de manifiesto por la Sección 23ª de esta Audiencia en su auto 844/2015, de 6 de octubre (Tomo 7 Autos Principales, folios 2385-2404), considerando la parte que no se cumplió lo acordado en esa resolución.

Se señala por la defensa de Alfonso que, como mandato judicial a las

Unidades de Auxilio sobre el volcado/escaneado de la documentación incautada a la ONIF, la única resolución que se dicta es la providencia de 4 de mayo de 2015, en la que el Juzgado acordó que la ONIF "debe analizar la documentación intervenida y de ser necesario volcar el material informático intervenido en las bases de datos de la AEAT" que consta en el Tomo 1 Principal, folio 362 a 364, sin que exista ninguna resolución en la que se identifiquen los dispositivos, se realice el necesario juicio de proporcionalidad y se limite el objeto del análisis.

Afirma la defensa de Alfonso que, en escrito de la ONIF de 15 de julio de 2015, contestando a un requerimiento del Juzgado pidiendo el informe que se les ha solicitado (Tomo 5 Autos Principales, folio 1792), se describe el proceso de volcado, escaneado y análisis sin que de ello se derive ninguna autorización del Juzgado que lo ampare, y que sólo existe una resolución dictada en toda la causa, por el Juzgado de Instrucción nº 31, que cumpliría con los requisitos legales y jurisprudenciales en relación con el volcado/análisis de dispositivos electrónicos, que es el auto de 19 de agosto de 2015 (Pieza separada Zenith y Publicis folio 422), dictado en relación con los dispositivos incautados a Jenaro, en la que se identifican los dispositivos intervenidos, se analiza la jurisprudencia desde 2004 sobre la necesidad de motivar la injerencia en este tipo de dispositivos a través de un juicio de proporcionalidad, se describen los hechos objeto de investigación, y, se autoriza, únicamente, en relación con los mismos.

En segundo lugar, se refiere la defensa de Alfonso a los mandatos judiciales a la ONIF, requiriendo la emisión de un Informe, exponiendo que, la primera resolución que se localiza en la causa, solicitando a la ONIF para que emita "el informe acordado en las actuaciones", se dictó el 10 de junio de 2015 (Tomo 1 Principal, folio 253), y constan veinte resoluciones, (una de ellas consistente en un apercibimiento personal a la Jefa de la ONIF), en tal sentido, habiendo aportado la ONIF dieciséis informes (sin contar el de Riesgos), desde julio de 2015 hasta marzo de 2020.

En tercer lugar, y respecto a los mandatos judiciales sobre la actuación de la

UCO en este procedimiento, indica la representación del acusado que, el

Ministerio Fiscal, el 30 de abril 2015, solicitó el nombramiento de la UCO para investigar los presuntos delitos de blanqueo de capitales y alzamiento de bienes (Tomo 1, folio 360), y tras una aclaración respecto de este último, mediante Providencia de 8 de mayo de 2015 (Tomo 2, folio 649), se acordó nombrar a la UCO para investigar el presunto delito de blanqueo de capitales, lo que fue reiterado mediante Providencia de 21 de mayo de 2015 (Tomo 5, folios 1806 a 1808), acordándose además la coordinación entre la ONIF y la UCO el 19 de mayo de 2015 (Tomo 3 Principal, folios 799 a 800).

A partir de ese momento, según la defensa de Alfonso "con el único amparo de ese mandato genérico", la UCO detuvo a tres personas, y requisó los dispositivos de almacenamiento masivo de las mismas, recibió declaración al Sr. Alfonso como "imputado", recibió declaración a 67 testigos, requirió numerosa documentación a personas físicas y jurídicas, y, a través del SEPBLAC en la denominada "Operación Tajuña", de 45 personas jurídicas y 11 personas físicas y determinó sus líneas de investigación, de las que luego fue dando cuenta al Juzgado de Instrucción.

Considera por lo anterior la parte, que la ONIF, UCO y el Ministerio Fiscal, a través de sus Unidades de Apoyo, han llevado a cabo un análisis prospectivo de toda la documentación incautada 16 de abril de 2015, y allegada a la causa el 23 de abril de 2015, y de toda la vida del Sr. Alfonso y de terceros durante los seis años que duró la instrucción.

La ONIF procedió al análisis de la totalidad de la documentación incautada, y a su utilización en la causa, tal como se reconoce en diferentes oficios, destacando la parte el de la ONIF de 13 de diciembre de 2016 (Tomo 10, folios 4073 a 4075) en el que explican todo ello.

La defensa de Alfonso resalta que la ONIF tardó más de cinco años en presentar un "informe definitivo" (Tomo 5 Unificado, folios 1292 y siguientes) tras la presentación de 17 informes, y, durante esos años, el Juzgado fue requiriendo -incluso con plazos perentorios- a la ONIF la aportación de la liquidación definitiva de cuotas tributarias hasta un total de veinte veces.

Por su parte, la UCO, obtuvo copia de toda la documentación incautada en las entradas y registros practicados, sin limitación alguna por parte del Juzgado, lo que consta acreditado, entre otros extremos, en el Tomo 8 Unificado, folios 2266 a 2268, por el que se da contestación al auto de 19 de noviembre de 2020 por parte de la UCO, y facilita la información utilizada para la confección de sus distintos atestados, donde se encuentra toda la incautada los días 16 y 17 de abril de 2015 en los domicilios de DIRECCION210 y Castelló 50, y no solo analizó dicha documentación, sino que por su propia cuenta recabó documentación de terceros (fiscales, societarios y contables) y, según se mantiene, de numerosas personas jurídicas y físicas ajenas a este procedimiento penal.

También se señala por la defensa del acusado, el análisis por parte de las Unidades de Apoyo de la Fiscalía Anticorrupción de la totalidad de la documentación incautada y su utilización en la causa, afirmando que el Ministerio Fiscal recibió copia de la documentación que obraba en poder de la ONIF y de la UCO, dentro del proceso de expurgo, con el objeto de identificar qué información no debía ser facilitada al resto de partes por afectar al derecho a la intimidad de las partes o terceros, o su contenido fuese ajeno a la causa, según consta en la providencia de 4 de diciembre de 2019 (Tomo 2 Unificado, folios 564 a 566) mientras que a la parte que plantea la cuestión, según mantiene, se le dio la documentación de DIRECCION210 y Castelló intervenida el 14 de abril de 2015, y supone que la aportada por la ONIF el 23 de abril de 2015 y a la representación de Leopoldo se le dio su documentación.

Se alega que, tras ello, el Ministerio Fiscal facilitó copia completa de dicha documentación a su Unidad de Apoyo de la AEAT la cual emitió un informe de 7 de julio de 2020, que fue aportado por el Ministerio Fiscal a la causa el 14 de julio de 2020 (Tomo 6 Unificado, folios 1400 a 1714), para la confección de la cual utilizó esa documentación completa, como así reconoce el Ministerio Fiscal (Tomo 6 Unificado, folios 1757 a 1768).

Se exponen los Informes/Atestados realizados por estas Unidades que, a su entender, acreditan la investigación prospectiva llevada a cabo por las mismas,

En cuanto a la ONIF, considera que tardó más de cinco años en llevar a cabo el mandato del Magistrado Instructor, (cuantificar las cuotas supuestamente defraudadas), porque realizó una investigación prospectiva de todo el entorno del Sr. Alfonso y del propio acusado, lo que se desprende del contenido de sus informes, señalando el que tuvo cada uno de ellos, en los que, a su entender fue incorporando ejercicios y sociedades a su investigación, motu proprio, sobre la base del análisis prospectivo de toda la documentación que incautaron los días 16 y 17 de abril de 2015.

Respecto a la UCO, se afirma que el mandato que les confirió el Juzgado de Instrucción para identificar un presunto blanqueo de capitales, fue utilizado por la UCO, como una carta de naturaleza para realizar cuantas pesquisas considere (detenciones, incautaciones, requerimientos, declaraciones de testigos e investigados), con el objeto de localizar ese "delito antecedente", en una búsqueda absolutamente prospectiva y fuera del control judicial, exponiendo cada uno de los atestados realizados por la UCO y su contenido, así como las diligencias practicadas o solicitadas al Juzgado de Instrucción para la investigación de los hechos.

En cuanto a la Unidad de Apoyo de la AEAT al Ministerio Fiscal, destaca la representación de Alfonso los informes emitidos por dicha Unidad, así como los escritos del Ministerio Fiscal aportando prueba documental, sin especificar de dónde la ha obtenido, señalando que en el escrito de 30 de noviembre de 2018 el Ministerio Fiscal narra una serie de hechos, y solicita unas diligencias, entre ellas declaraciones de nuevos investigados, libramiento de comisiones rogatorias, cuentas bancarias y toda la documentación asociada de veinte personas físicas y jurídicas, que, tanto el Juzgado de Instrucción como posteriormente la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, en autos de 5 de diciembre de 2018 123/2019 y de 12 de febrero (Tomo 3 Pieza Separada UCO, folios 1133 y ss. y Tomo 4 Pieza Separada UCO, folios 1537 y ss.) desestimaron, por considerarlo una investigación prospectiva.

Insiste la defensa de Alfonso que, en el año 2020, se vuelve a repetir la misma situación, el Ministerio Fiscal presenta el 14 de julio de 2020 un escrito narrando una serie de hechos nuevos y solicitando otra batería de diligencias, sobre la base del Informe de su Unidad de Apoyo de 7 de julio de 2020, que el Juzgado de Instrucción vuelve a rechazar.

Se señalan por dicha parte las líneas de investigación prospectivas que se han ido abriendo a su entender por las Unidades de Apoyo/Auxilio fuera de cualquier mandato judicial, en una dinámica que, según mantiene, consistía en buscar indicios de delitos en relación con el Sr. Alfonso, o cualquier persona de su entorno, a través de la investigación prospectiva que se denuncia, presentar informes/atestados resultado de esas líneas de investigación, y el Juzgado decidía si abrir o no una Pieza Separada, con el resultado que obra en Autos: una Pieza Principal -objeto en teoría de los hechos de la denuncia- y seis Piezas Separadas abiertas.

Finalmente, se afirma que obran en las actuaciones las resoluciones del Juzgado de Instrucción y de la Sección 23 de esta Audiencia que han considerado o alertado de que se está ante una investigación prospectiva, como el auto 631/2015, de 30 de junio, el auto de 24 de mayo de 2017, auto 739/17, de 28 de septiembre, el auto de 5 de diciembre de 2018, auto 123/2019 de 12 de febrero, que confirma el anterior, auto 880/2020, de 21 de diciembre, auto 872/2016, de 3 de octubre de 2016 en el que reitera lo resuelto por auto 631/2015, de 31 de junio, auto 837/2016 de 10 de octubre de 2016 por el que se estima el recurso de apelación contra la Providencia de 12 de abril de 2016 al estar prescrito el delito investigado, y acordando el archivo de la Pieza, el auto de 14 de julio de 2020, o el auto de 23 de febrero de 2021 que confirma el anterior.

Como consecuencia de lo expuesto, entiende la defensa de Alfonso, que tanto la LECr, como la Jurisprudencia del TS y del TC mantienen que el ius puniendi no puede fundarse en un acto ilícito, como es una investigación general o prospectiva, y que la presente causa ha sido una investigación prospectiva desde el inicio: el Informe de Riesgos analizaba a más de cien personas físicas y jurídicas, se incautaron millones de documentos relativos a cientos de personas físicas y jurídicas con un espectro temporal de treinta y cinco años, y, sobre ello, se fueron abriendo líneas de investigación, una tras otra.

Se añade que el propio escrito de acusación es un ejercicio prospectivo, de análisis minucioso de todo lo incautado, que expande el ámbito de enjuiciamiento por encima del filtro judicial de esa investigación expansiva, por lo que solicita la nulidad de la causa por ser una investigación general sobre el Sr. Alfonso "y todo su entorno" y que se acuerde la absolución de Alfonso, y, que en caso de que se deje la resolución de esta cuestión a sentencia, como efectivamente se acordó por este Tribunal, que se acotara la práctica de la prueba a los únicos hechos que pueden alcanzar el plenario esto es, los que han sido efectivamente imputados en Instrucción, y sobre los que se ha citado en declaración al Sr. Alfonso.

Como se advierte de lo anterior, la defensa de Alfonso realiza, en el planteamiento de esta cuestión, un repaso a todo el procedimiento, a fin de exponer sus razones por las que entiende que se trata de una causa prospectiva y general, siendo evidente que, como en el resto de las cuestiones planteadas ello no podía ser examinado ab initio, sin la práctica de la prueba en el plenario, por lo que realmente no se trata de una cuestión previa, y de hecho la misma parte reitera estos argumentos en su informe final en el acto del juicio.

Se señala por la defensa de Alfonso, como datos que revelan el carácter prospectivo de la causa, en primer lugar, el propio origen de la misma, esto es el informe de riesgos, a su entender general y prospectivo, la absoluta extralimitación, según se mantiene, en la ejecución del auto de entrada y registro, su volcado y escaneado sin limitación ni control por parte del Juzgado Instructor, pese a conocer la extralimitación que se había producido en las entradas y registros, el análisis durante más de cinco años de toda la documentación incautada por tres cuerpos distintos (ONIF, UCO y Unidades de Apoyo de la Fiscalía), el número de resoluciones judiciales dictadas advirtiendo de la proscripción de las investigaciones generales y prospectivas y la inclusión sistemática de hechos nuevos o líneas de investigación nuevas por parte de las Unidades sin mandato ni autorización previa por parte del Juez Instructor.

Como se dice en la sentencia 1/2019 de la Sección Primera de la Audiencia

Nacional de 11 de enero de 2019 "El concepto de investigación prospectiva se ha utilizado por la jurisprudencia para deslegitimar aquellas investigaciones en las que se pretende limitar el ejercicio de derechos fundamentales, como el secreto a las comunicaciones, sin la existencia de datos objetivos, que sugieran la existencia de un delito, esto es sin que exista una base empírica mínimamente consistente y real que permita afirmar las sospechas del delito".

Por ello la Sala Segunda proscribe aquellas injerencias en derechos fundamentales, que no tengan como base la existencia de reales indicios de la presunta comisión de un delito, sino que se fundamenten en meras sospechas y así se expone la doctrina de la Sala al respecto en sentencias como la STS 871/2023 de 23 de noviembre :

"Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, que niega la validez constitucional del sacrificio del derecho proclamado en el art. 18.3 CE para la práctica de investigaciones prospectivas "... el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STS 550/2013, de 26-6 ). Del mismo modo, ha considerado presagio de una investigación prospectiva, basada en meras hipótesis subjetivas, el "... vacío de datos concretos y la precariedad indiciaria." ( STS 1005/2010, de 11-11 ). Y es que nos hallamos ante una investigación prospectiva, cuando la solicitud policial o del Ministerio Fiscal se construya sobre "... meras conjeturas de la posible participación de los investigados en un delito, brillando por su ausencia las sospechas vehementes y fundadas con una base empírica, mínimamente consistente y real que permitan afirmar que los recurrentes eran sospechosos de traficar con drogas" (...). El juicio sobre la legitimidad de la actuación injerencial efectuado por el juez ha de contar con los presupuestos objetivos desde una perspectiva ex ante sin que sea aceptable una justificación "ex post" ( SSTS 1263/2011, de 11-11 ; 567/2013, de 8-5 ).

En similar dirección la STS 810/2021, de 22-10 : "El estado actual de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala permite afirmar que el principio de especialidad impone la prohibición de intervenciones prospectivas, mediante las que los poderes públicos se inmiscuyen en la intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qué es lo que encuentran. El principio de especialidad exige que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas esté siempre relacionada con la investigación de un delito concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el estado incipiente del proceso."

A este respecto hay que decir que, la existencia de indicios suficientes para la solicitud y autorización judicial de la entrada y registro, ya ha sido examinada en una cuestión previa anterior por lo que, partiendo de que el inicio del procedimiento se basa en una petición legítima, quedaría por ver si la investigación realizada en la instrucción de la causa, se ha efectuado sin control judicial, y a la búsqueda de nuevos delitos como pretende la defensa del Sr. Alfonso.

En primer lugar, hay que señalar que el hecho de que las Unidades de Apoyo analicen toda la documentación intervenida, dando cuenta al Instructor del resultado de sus gestiones, y, como consecuencia de ello, puedan aparecer nuevas líneas de investigación o hechos nuevos, no sólo es algo absolutamente comprensible, sin perjuicio de la labor del órgano jurisdiccional de decidir y acotar por cuáles de esos hechos puede o no seguirse la causa, como así hicieron, tanto el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, como la Sección 23ª de esta Audiencia por vía de recurso, sino que, además los funcionarios de la Unidad de Auxilio están obligados a realizar este tipo de investigación, y, como consecuencia de ello, como se recoge en la STS 393/2012 de 29 de mayo "el tipo delictivo que se está investigando...puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales".

También hay que recordar que el hecho de que el Juez de Instrucción realice requerimientos a las Unidades de auxilio, para que le informen del resultado de las diligencias practicadas, emitan informes sobre el análisis de la documentación intervenida, o controle los hechos investigados, no implica irregularidad alguna en el desarrollo de la actividad de dichas Unidades, sino el correcto control judicial sobre la misma.

Así se interpreta en la STS 488/2024 de 29 de mayo conforme a la cual "precisamente las reservas que hace el Instructor sobre el ritmo que lleva la investigación, lo que revelan es un control sobre la misma, en la medida que, por un lado, ante la circunstancia de que esa investigación, en lo relativo a la inicial actividad delictiva, pudiera ir desperdigándose, hace un aviso para evitar que así sea, y, en consecuencia, cualquier asomo de prospección, a la vez que, consciente de que pudiera extenderse a otra actividad distinta a la inicial, requiere que se le dé cuenta inmediatamente, para tener un control sobre ella".

Para fundamentar que en el presente supuesto se ha producido una investigación prospectiva, se analizan por la parte los mandatos judiciales sobre el volcado/escaneado de la documentación incautada a la ONIF, alegando que el único que se dictó al respecto fue el 4 de mayo de 2015, en el que el Juzgado acuerda que la ONIF debe analizar la documentación intervenida, y, de ser necesario volcar el material informático intervenido en las bases de datos de la AEAT, sin que exista ninguna resolución posterior que autorice una ampliación sobre el auto habilitante ni tampoco supla las carencias del mismo en el sentido de colmar las exigencias legales de manera que se identifiquen los dispositivos, se realice el necesario juicio de proporcionalidad, y se limite en definitiva el objeto del análisis.

Se señala que sólo existe una resolución en la causa, en concreto el auto de 19 de agosto de 2015, obrante en el folio 422 de la Pieza Separada Zenith y Publicis, en la que expresamente se autoriza el desprecinto, volcado y análisis de los dispositivos electrónicos intervenidos a Jenaro, en relación únicamente con los hechos objeto de investigación, y con salvaguarda de los datos de carácter personal que no guarden relación con la causa, no existiendo una resolución semejante respecto al análisis de los datos intervenidos a Alfonso.

Es evidente que se parte de un error por la defensa del acusado, puesto que, además de que en el auto de entrada y registro se concede autorización para la obtención de la documentación económica, contable, financiera y de cualquier otra índole que se encuentre en equipos informáticos, ordenadores y cualesquiera otro material de esa clase, lo cual, lógicamente implica la necesidad del volcado de sus datos, para el posterior análisis de la documentación obtenida, y, de hecho, cuando fue posible, se efectuó el volcado en el mismo momento de la entrada y registro y/o en el mismo lugar en el que era posible ese volcado sin necesidad de nueva resolución autorizando el mismo, a los folios 308 y 309 del Tomo 1 del procedimiento principal consta providencia dictada por el Juzgado de Instrucción el 28 de abril de 2015, en la que se cita a Alfonso y Leopoldo para que acudan a la ONIF, a fin de efectuar el desprecinto de la documentación.

En el folio 361 bis se encuentra un escrito de la ONIF en el que expone que en esa diligencia iban a realizar el desprecinto de la documentación y el volcado de los equipos informáticos, sin que pudieran terminar de realizarlo y en el mismo se solicita al Juzgado que aclare su competencia en relación con el análisis de la documentación intervenida, lo que dista mucho del planteamiento de la defensa sobre una investigación prospectiva al margen del Juzgado, muy al contrario, la ONIF solicita expresamente que se le indique por la autoridad judicial qué es lo que pueden examinar en la documentación incautada.

En providencia de 4 de mayo de 2015, el Juzgado da respuesta a lo anterior, recordando, en primer lugar, que el procedimiento se inicia precisamente por un informe de la ONIF que da lugar a la denuncia del Ministerio Fiscal por presuntos delitos de alzamiento de bienes, elusión fiscal y blanqueo de capitales, por lo que es obvio que la ONIF debe proceder al análisis de la documentación intervenida para la elaboración de los informes sobre la posible perpetración de esas infracciones, es decir el propio Juzgado le está indicando a la ONIF que no sólo puede, sino que debe, proceder al análisis de la documentación intervenida, sin hacer ningún tipo de diferenciación.

Al folio 370 consta que el 5 de mayo de 2015 se continúa con el desprecinto de la documentación en presencia del Sr. Alfonso y de su Letrada, lo que igualmente se siguió haciendo el 18, el 20, el 25, 27 de mayo de 2015 y días sucesivos, y en diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2015 se hace constar, y por lo tanto las partes tienen información de ello, que se va a proceder al volcado de la Tablet intervenida a Alfonso en su domicilio, al no haberse podido finalizar allí dicho volcado el día de la entrada y registro.

En diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2015 se refleja que, de acuerdo lo acordado en resoluciones de 16 y 28 de abril de 2015, se va a proceder al volcado de los dispositivos informáticos el 28 de mayo a las 10 horas, sin que sea precisa para ello la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el volcado. Consta a los folios 1065 y ss. del Tomo 3 de las actuaciones que, efectivamente el volcado del IPad de Alfonso comenzó finalmente el 29 de mayo de 2015, suspendiéndose la diligencia por problemas técnicos, finalizándose la misma el 13 de julio de 2015, en presencia del referido acusado y de su Letrada, quien, ni en ese momento, ni en otro, en las actuaciones, manifestaran que no había una autorización judicial expresa para ello,

Todas estas actuaciones, necesarias para el posterior análisis, se efectúan porque ya se ha autorizado la intervención de la documentación en el auto de entrada y registro, sin que sea precisa, con posterioridad una nueva resolución para el volcado de los datos.

En el supuesto del volcado de los datos contenidos en los efectos intervenidos a Jenaro, sí era necesaria la autorización judicial expresa, puesto que dicha intervención se produce en el momento de la detención del acusado, y los efectos fueron precintados, como consta en el atestado NUM140, folio 19 del tomo 1 de la Pieza separada de corrupción en los negocios, y después el Juzgado de Instrucción tuvo que autorizar, en el auto de 19 de agosto de 2015, el desprecinto de los dispositivos intervenidos, el volcado de sus datos en relación con la causa y el posterior análisis del mismo.

Respecto a los requerimientos a la ONIF para la emisión de un informe se señala que la primera resolución solicitando a este organismo se dicta el 10 de junio de 2015, constando al tomo 1 del procedimiento principal, folio 253 del mismo, y después existen hasta veinte resoluciones, reiterando dicho requerimiento, en respuesta a lo cual la ONIF aportó 16 informes, sin contar con el de riesgos, desde julio de 2015 hasta marzo de 2020.

No entiende este Tribunal que ello implique en modo alguno una investigación prospectiva, el que el Juzgado de Instrucción reitere los requerimientos no implica que la ONIF actuara sin control judicial, sino todo lo contrario, lógicamente, puesto que esas veinte resoluciones, como se reconoce, no se tuvieron que dictar ante el silencio o la falta de respuesta de la ONIF que, como se reitera, emitió hasta 16 informes, sino que, como consta en las actuaciones y la parte conoce, ello fue consecuencia, no sólo de los nuevos datos que aparecieron con el análisis de la documentación intervenida, sino también de que la defensa de Alfonso fue presentando informes, de los que el Juzgado de Instrucción, para salvaguardar la defensa del acusado, daba traslado a los miembros de la ONIF, a fin de que emitieran su parecer sobre las conclusiones de los mismos, y, así, efectivamente, lo iban realizando los funcionarios, en una situación que, en la práctica de la prueba pericial, los miembros de la ONIF que han depuesto para ratificar dichos informes, han calificado de "relación epistolar" con el perito designado en ese momento por la defensa de Alfonso.

En cuanto a los mandatos judiciales sobre la actuación de la UCO en este procedimiento, como se hace constar en el planteamiento de las cuestiones previas, mediante providencia de 8 de mayo de 2015, obrante al folio 649 del Tomo 2 del procedimiento principal, se nombró a la UCO para que practicara las diligencias que se estimaran necesarias en relación con la posible existencia de un delito de blanqueo de capitales, lo que se comunicó por el Juzgado a la ONIF para que facilitara, a la UCO, toda la documentación intervenida en las diligencias de entrada y registro.

La defensa de Alfonso considera que, de esta manera, se hace un mandato genérico a la UCO, que lleva a cabo importantes actuaciones, a su entender por su propia iniciativa, y determina las líneas de investigación de las que luego fue dando cuenta al Juzgado de Instrucción.

Hay que señalar al respecto, que la actuación del Juzgado de Instrucción, y de la UCO, fue absolutamente ajustada, sin que se advierta la extralimitación que se pretende. En el informe de riesgos ya se señalaba la existencia de posibles indicios de delito de blanqueo, y en el auto autorizando la entrada y registro, se incluye este delito como uno de los que precisa la injerencia, autorizada, en el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Por ello, el Ministerio Fiscal, en escrito de 22 de abril de 2015, obrante a los folios 209 y 210 de las actuaciones, pocos días después de las diligencias de entrada y registro, solicitó del Juzgado de Instrucción el nombramiento de la UCO para la investigación de los hechos que pudieran corresponderles, y tras requerir al Ministerio Fiscal para que aclarara su petición, el Juzgado, en providencia de 8 de mayo de 2015 que consta en el folio 649 del Tomo 2 del procedimiento principal, acordó dicho nombramiento de la UCO para la investigación del delito de blanqueo que, desde el inicio, constaba como uno de aquéllos que debían ser investigados.

La UCO, una vez encomendada la investigación de los hechos por el Juzgado de Instrucción, debe lógicamente proceder a ello de la forma en que estime pertinente y consecuente con el resultado de las diligencias que vaya practicando, partiendo de los hechos por los que se había iniciado la causa, y de lo que resultaran respecto al referido delito de blanqueo del análisis de la documentación intervenida que, de acuerdo con lo ordenado por el Juzgado de Instrucción le había sido facilitada, por lo que en modo alguno esto puede ser considerado como una investigación prospectiva.

Se alega por la defensa del Sr. Alfonso que la ONIF, la UCO y el Ministerio Fiscal a través de sus Unidades de apoyo han llevado a cabo un análisis, a su entender prospectivo, de toda la documentación intervenida y de toda la vida del Sr. Alfonso y de terceros durante los seis años que duró la instrucción.

En cuanto a la ONIF, se mantiene que ha tardado más de cinco años en cumplir con el mandato que se le había encomendado, manifestando que la tardanza era debida a que tenía que analizar toda la documentación incautada como se desprende del oficio de 13 de diciembre de 2016. Sin embargo, ese oficio responde a los constantes requerimientos efectuados por el Juzgado de Instrucción para que emitiera informe sobre las presuntas cuotas defraudadas, requerimientos que se iniciaron ya en el mes de julio de 2015, cuando la diligencia de entrada y registro se había practicado a mediados de abril, y era lógicamente imposible que, en ese mes y medio, se hubiera podido seleccionar la documentación obtenida de los volcados de los dispositivos informáticos, analizarla y efectuar el informe requerido.

No obstante, antes de ese oficio, y después, la ONIF fue elaborando informes, tanto como consecuencia del análisis de la documentación intervenida y el resultado de las diligencias que se iban practicando como en respuesta, como ya se ha dicho, a los informes presentados por la defensa de Alfonso de los cuales se les daba traslado con tal finalidad, por lo que es obvio que no puede mantenerse que la ONIF tardara cinco años en presentar el informe, solamente porque estuviera viendo la documentación, ni que, por lo tanto, de esto se desprenda ningún indicio de actuación prospectiva.

Se señala, también, por la parte, que la UCO obtuvo copia de toda la documentación intervenida y no sólo analizó dicha documentación, como consta en sus atestados e informes, sino que por su propia cuenta recabó documentación de terceros ajenos al procedimiento, lo cual indica al entender de este Tribunal, exclusivamente, que los funcionarios de la UCO llevaron a cabo, con rigor, las funciones que el Juzgado de Instrucción les había encomendado.

En cuanto al análisis por parte de las Unidades de Apoyo a la Fiscalía

Anticorrupción, de la totalidad de la documentación incautada, y su utilización en la causa, se dice, en primer lugar, que el Ministerio Fiscal recibió copia de la documentación dentro del proceso de expurgo, y con el objeto de identificar qué parte de la misma no debía ser facilitada al resto de las partes, y el Ministerio Fiscal le facilitó la copia completa a su Unidad de Apoyo, la cual emitió el 7 de julio de 2020 un informe, que fue aportado por el Ministerio Fiscal a la causa el 14 de julio de 2020.

En relación con lo anterior, evidentemente, al Ministerio Fiscal se le da traslado de las actuaciones como parte que es en el proceso y que ejerce en el mismo la acusación pública, sin que siquiera le afecte el secreto de las actuaciones, no a los efectos de realizar un expurgo, según mantiene la defensa de Alfonso, sin que esto tampoco sea, de ninguna manera, prueba de una investigación prospectiva. El que el Ministerio Fiscal quiera que su Unidad de apoyo realice un informe, y, para ello, le facilite la documentación, y por esta Unidad se elabore un análisis minucioso de la misma para el fin interesado, no puede ser tampoco evidencia de una investigación prospectiva, habida cuenta, además, que el objeto de ese informe, elaborado efectivamente en 2020, es el análisis de los supuestos delitos contra la Hacienda Pública por los que se seguía el procedimiento desde hacía ya cinco años.

En tercer lugar, se mantiene que los informes/atestados elaborados en las presentes actuaciones acreditan la investigación prospectiva realizada por las Unidades de Apoyo.

En cuanto a la ONIF, se señala nuevamente que tardó más de cinco años en cuantificar las cuotas supuestamente defraudadas, debido a que realizó una investigación prospectiva del Sr. Alfonso y de su entorno. Se hace referencia al objeto de cada uno de los informes de avance de la ONIF y se concluye que fueron incorporando ejercicios y sociedades a su investigación motu proprio sobre el análisis prospectivo de toda la documentación que incautaron los días 16 y 17 de abril de 2015.

Del examen del procedimiento se desprende que, tras el informe de riesgos que da lugar a la autorización de la entrada y registro, la ONIF emite el informe de avance nº NUM141, de 21 de julio de 2015, que figura en los folios 350-377 del Tomo 1 de la Pieza separada documental.

Consta en las actuaciones que, antes de ello, en providencia de 2 de julio de 2015, obrante a los folios 1685 y ss. del Tomo 4 del procedimiento principal, dictada por lo tanto cuando, todavía, no habían transcurrido dos meses desde la diligencia de entrada y registro, el Jugado requiere ya a la ONIF para la elaboración de los informes acordados.

El 8 de julio de 2015, el Juzgado de Instrucción dicta providencia en la que acuerda "Visto el tiempo transcurrido sin que por la ONIF se haya procedido a la elaboración del informe acordado en estas actuaciones, pese a haber sido recordada la urgencia de su emisión en varias ocasiones, líbrese oficio a dicha Oficina a fin de que se indiquen, en su caso, las causas que impiden su remisión, ya que la continuación del procedimiento únicamente pende de dicho trámite a fin de verificar su las cantidades que, como presuntamente defraudadas, constan en el informe que da lugar a estas actuaciones, son correctas o procede modificación de alguna de ellas".

No parece por lo tanto que, como se mantiene, la ONIF actuara a su libre albedrío, y estuviera analizando la documentación durante el tiempo que quisiera para efectuar una investigación en la búsqueda de delitos, cuando el Juzgado estaba ya, requiriéndole para que presentar el informe sobre las cuotas, cuando no hacía ni dos meses de la entrada y registro y todavía se estaba desprecintando la documentación intervenida, tal como expone la propia ONIF en escrito remitido al Juzgado de Instrucción de fecha 15 de julio de 2015 que obra al folio 1792 tomo 5 del procedimiento principal, en el que también se hace constar que no se ha finalizado con el volcado de los ordenadores.

El 14 de julio de 2015 se cita a la jefa de la ONIF, Isidora, para prestar declaración el día 20 de julio de 2015 y, en estas circunstancias, se remite por la ONIF al Juzgado el denominado Informe de

Avance nº NUM141 de 21 de julio de 2015, que consta en los folios 350-377 del Tomo 1 de la Pieza separada documental, sin haber examinado todavía la documentación intervenida en Sotogrande ni los correos de Alfonso, y se analizan hechos, muchos de los cuales ya estaban recogidos en el informe de riesgos.

Así, se valora la sociedad Kradonara 2001 SL, manteniéndose que es una sociedad opaca, que carece de medios personales y materiales, y cuya única actividad, hasta 2010, había sido el obtener una plusvalía con la compra, en 2001, y posterior venta, en 2007, de un solar destinado a un chalet en Sotogrande y adquirir algún producto bancario (fondo de inversión), y que el resto de la actividad se dedica a la impatriación de 6'5 millones de euros desde el extranjero, parte de los cuales se destina a un hotel en Berlín en el que Alfonso tiene el 50%.

Se advierte de la existencia de indicios de posible blanqueo por lo que se ponen esos hechos en conocimiento de la UCO.

También se analizan:

- la operación Bankia- empresas de publicidad Zenith Publicis- Albisa- Kradonara

- la operación Telefónica-Kradonara- Alfonso

- la operación Bureau Consulting de Conferenciantes SL (BCC)- Arada- Alfonso

- la relación entre Westcastle-Red Rose- Vivaway- Kradonara

- la operación Akbank y otras actividades profesionales

Se mantiene en este informe que hay indicios de cinco delitos contra la Hacienda Pública, de los cuales se considera que el 2008 estaría prescrito salvo que fuera antecedente de delito de blanqueo, y otros cuatro no prescritos de 2011, 2012, 2013 y 2014, y se solicitan medidas de investigación, por lo cual todo lo que se expone en ese informe estaba ya en la denuncia inicial y es fruto del comienzo del examen de la documental intervenida en relación con los hechos denunciados.

También se presenta, en fecha 22 de julio de 2015, el Informe de avance nº NUM142, obrante a los folios 378 a 388 de la pieza separada documental, en el que se analiza la modificación del domicilio fiscal de Kradonara, realizada por DIRECCION209 el 21 de abril de 2015, conforme a lo alegado por dicha parte, por lo que este informe responde a una cuestión planteada por las defensas, sin que quepa en modo alguno desprenderse de ello una investigación prospectiva.

En relación con el Informe de avance nº NUM143, de fecha 27 de noviembre de 2015, el mismo consta unido a los folios 1680 a 1698 T4 pieza separada de corrupción en los negocios (Pieza Zenith-Publicis) y, del examen de las actuaciones, se desprende que la misma se incoa el 16 de agosto de 2015, con la detención de Jenaro por la presunta comisión de un delito de corrupción en los negocios o entre particulares en relación con lo que en el informe nº NUM141 se denominaba la operación Bankia- empresas de publicidad Zenith Publicis- Albisa- Kradonara.

Como consecuencia de la detención de Jenaro se realiza por la UCO el atestado NUM140, en el que se recibe declaración, además lógicamente de a Jenaro, quien se acoge a su derecho a no hacerlo, a Vidal, el cual aporta la documentación relativa a los contratos entre Publicis y Bankia y entre Albisa y Publicis, a Damaso y a Violeta quienes declaran por su relación con Zenith Media, aportando los contratos entre esta entidad y Bankia, y entre la misma y Albisa, a Jacobo que desempeñaba las funciones de Director Financiero de Zenith y a quien se requirió para que remitiera documentación, y a Ruth, empleada de Bankia, aportándose además por la UCO, como documentación relativa con esos hechos, el Informe de Avance nº NUM141 que les había sido remitido por la ONIF puesto que, como se ha dicho, los funcionarios de la misma ya detectaron indicios delictivos en esta operación, y además indicios de blanqueo.

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, al recibir dicho atestado, acordó, en auto de 17 de agosto de 2015, la incoación de una pieza separada de corrupción en los negocios y blanqueo de capitales, en la cual, los miembros de la UCO interesaron, en fecha 28 de septiembre de 2015, en escrito obrante al folio 576 y ss. del Tomo 2 de la referida pieza separada, mandamientos de entrada y registro en los domicilios de Claudia y Valentín y en las oficinas de este último.

El Juzgado de Instrucción autorizó, en auto de 29 de septiembre de 2015, las entradas y registros interesadas para la investigación de los delitos de blanqueo de capitales y corrupción en los negocios, incoándose el atestado NUM144 con la detención de ambos investigados, practicándose las diligencias de entrada y registro acordadas.

En dicho atestado se recibió declaración, además, a varias personas relacionadas con Bankia y con los contratos firmados con Publicis y Zenith, y las mismas aportaron, o remitieron, la documentación que tenían en relación con estos hechos, declarando igualmente otras personas, como Camino o Sonsoles, que trabajaban, o habían trabajado, para las sociedades relacionadas con Alfonso.

En la referida pieza, al tomo 4 de la misma, folios 1680 y ss. consta unido en el informe de Avance nº NUM143 de fecha 27 de noviembre de 2015, que es presentado por la ONIF como consecuencia de la providencia dictada por el Juzgado de Instrucción el 16 de noviembre de 2015, en el procedimiento principal, en la que se requiere a dicho organismo para que, en el término de quince días, proceda a la entrega del informe definitivo relativo a los presuntos delitos fiscales y de blanqueo de capitales, entendiendo el Juzgado que dicho informe había sido ya recordado en numerosas ocasiones.

En el oficio remitido a la ONIF para efectuar tal requerimiento, se apercibió, incluso de incurrir en delito de desobediencia en caso contrario, y ello dio lugar a que la Jefa de la ONIF remitiera un escrito al Juzgado, exponiéndole la imposibilidad de emitir el informe en el plazo de quince días, dada la ingente cantidad de documentación que había que analizar, y los reiterados requerimientos del Juzgado a los que había que dar respuesta, reconociendo que era el Juzgado el impulsor del procedimiento, así como la necesidad de solicitar comisiones rogatorias a la vista del desarrollo de la investigación de los hechos ordenada por el Juzgado de Instrucción.

A continuación, el día 30 de noviembre de 2015 se remitió al Juzgado el informe de Avance nº NUM143, de 27 de noviembre de 2015, en el que se solicitaba que se libraran comisiones rogatorias relacionadas con las cuentas en el extranjero (Suiza, Reino Unido, Mónaco, Estados Unidos, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Gibraltar, y otros) de Kradonara, Vivaway, Red Rose, Westcastle y otras sociedades, y se analizaba la operativa de la sociedad Naviera del Pilar SL.

Por providencia de 2 de diciembre de 2015, el Juzgado denegó, por el momento, librar las comisiones rogatorias solicitadas, por estar pendiente de resolver la competencia para la instrucción de la causa entre dicho Juzgado y los Juzgados Centrales de Instrucción, y las diligencias interesadas en relación con la sociedad Naviera del Pilar SL, por entender que se basaban en meras sospechas.

De lo anterior se desprende que efectivamente la ONIF analizaba toda la documentación que le había sido entregada, bajo el control del Juzgado de Instrucción, y que no dispuso de cinco años como se pretende para dicho análisis, sino que el Juzgado le requería frecuentemente y de una manera rigurosa para la presentación de los informes.

En fecha muy próxima, el 14 de diciembre de 2015 se presenta por la ONIF el Informe de avance nº NUM145 que consta a los folios 2124 a 2158 del T5 de la pieza separada de corrupción en los negocios.

En dicho informe se analiza la documentación intervenida en los registros, y se concluye que se confirma la posible comisión de delito contra la Hacienda Pública por la operación con Telefónica a través de Kradonara, lo cual ya se había puesto de manifiesto en el informe de avance nº NUM141, solicitando al Juzgado diligencias de investigación.

Se exponen los mecanismos que los funcionarios de la ONIF consideran que, según se desprende de la documentación intervenida, y de la contabilidad de la sociedad, se utilizan para que Kradonara no tribute por Impuesto de Sociedades, en los diferentes períodos, con el asesoramiento de Leopoldo.

Se explica lo que se denomina la operación Guide Bridge Capital-TPG- Explotaciones Carabaña- Alfonso, a la que ya se hacía referencia en el informe de riesgos que se presentó para solicitar la autorización de entrada y registro, interesándose igualmente diligencias de investigación.

Se incluyen los datos obtenidos sobre la situación de la sociedad concursal de la entidad Muinmo, en la que Alfonso también tiene participación.

En providencia de 17 de diciembre de 2015, el Juzgado acuerda en cuanto a las diligencias interesadas, estar a la espera de la recepción de los atestados de la UCO a fin de evitar duplicidades en cuanto a las diligencias que, en su caso podrían solicitarse.

De lo expuesto se concluye que, tampoco en este supuesto, de la emisión de dicho informe se desprende la existencia de la investigación prospectiva, se continúan investigando los hechos que han sido objeto desde el primer momento de la instrucción de la causa, lógicamente ampliados con los datos que se desprenden del análisis de la documentación intervenida, y en todo momento bajo el control del órgano judicial.

En el Informe de Avance nº NUM146, emitido por la ONIF el uno de abril de 2016, y que consta a los folios 1 a 45 de la denominada Pieza Cor Comunicación, se analiza la posible ocultación por Alfonso de la titularidad de Cor Comunicación, lo que ya aparecía en el informe de riesgos como riesgo nº NUM145 y da lugar a la incoación de una pieza separada, en la que el Juzgado dicta una providencia, el 12 de abril de 2016, dando traslado al Ministerio Fiscal sobre la posible prescripción del presunto delito contra la Hacienda Pública del que los inspectores de la ONIF manifestaban en ese informe que había indicios, porque en el año 2009, a su entender, la presunta cuota defraudada superaría los 120.00 euros.

El Ministerio Fiscal se opuso a la prescripción, e interesó la práctica de diligencias, lo que acordó el Juzgado de Instrucción en providencia de 12 de abril de 2016, contra la cual interpuso la representación de Alfonso recurso de apelación. Dicho recurso fue estimado por la Sección 23 de esta Audiencia en auto de 10 de octubre de 2016, en el que se entendió que, de haberse cometido dicho delito fiscal, el mismo estaría prescrito, acordando el archivo de dicha pieza, por lo que nada más se investigó al respecto.

Es evidente que, pese a que la ONIF realizó la investigación de unos hechos que ya se habían denunciado en el informe de riesgos, el control judicial, en este caso por la decisión de la Sección 23 de esta Audiencia, hizo que no se continuara con dicha investigación, y, en consecuencia, no cabe entender tampoco que, de ese informe, se desprenda una investigación prospectiva.

Respecto al Informe de avance nº NUM147, de 10 de junio de 2016, y que obra a los folios 294-350 Pieza BCC, en el mismo se analiza el cobro de honorarios por parte de Alfonso como conferenciante de BCC, y consultor, a través de Arada, supuestamente para no incluirlo en su IRPF, y, como reconoce la propia defensa del Sr. Alfonso en el planteamiento de la cuestión previa, se emite conforme a lo acordado por el Juzgado de Instrucción en providencia de 24 de mayo de 2016, que obra al folio 260 de la Pieza Separada BCC, dando traslado a la ONIF del atestado NUM148 emitido por la UCO, en relación con esta cuestión, a fin de que emitan informe sobre la valoración tributaria del cobro de conferencias impartidas por Alfonso a través de su sociedad Arada, debiéndose en su caso, cuantificar a la mayor brevedad posible la cuota identificada en su IRPF.

Ningún indicio de investigación prospectiva por parte de la ONIF puede desprenderse de la emisión de un informe que les es solicitado por el Juzgado de Instrucción.

No hace referencia la defensa de Alfonso al Informe de avance nº NUM149, emitido por la ONIF el uno de agosto de 2016, y del que los folios 1 a 31 constan en los folios 4003 a 4051 del tomo 10 de los autos principales, y, los folios 32 a 128, en los folios 1169 y ss. del tomo 3 de la pieza separada Lazard- Telefónica, aunque está incluido entre los dieciséis que dicha parte señala como que fueron emitidos por la ONIF.

Este informe se emite por la ONIF tras la presentación, por parte de la defensa de Alfonso, del primer informe realizado por el perito Eloy, rebatiendo las conclusiones de la ONIF en sus informes. El Juzgado da traslado a la ONIF de este informe de la defensa, y se elabora, y remite al Juzgado en la fecha indicada, el informe de avance nº NUM149, en el que se analizan las conclusiones del informe del perito de la defensa, admitiéndose alguna de ellas y modificando, en consecuencia, las que ellos expusieron en el informe de avance nº NUM141.

Lógicamente tampoco existe ninguna investigación prospectiva en la realización de este informe, que se hace a requerimiento del Juzgado y para garantizar la defensa del Sr. Alfonso.

Finalmente, se señala por la defensa, como indicador de la investigación prospectiva que mantiene que se ha producido, el Informe de avance nº NUM150, de 23 de enero de 2017, el cual consta a los folios 4144 a 4464 del tomo 11 de los autos principales, y que es el denominado informe definitivo, por lo que ninguna intención de investigación prospectiva puede tener cuando lo que se pretende, con el mismo, es precisamente poner fin a la investigación de los hechos en base a la documentación recopilada.

Sin embargo, con posterioridad, la ONIF tuvo que seguir realizando informes, y así el 14 de noviembre de 2017 se presentó el Informe nº NUM151, que consta a los folios 4822 y ss. del tomo 12 del procedimiento principal, en el cual se analiza la documentación presentada por la representación de Valentín así como un segundo dictamen pericial de Eloy, aportado por la defensa de Alfonso, relativo al tráfico de dinero con el exterior, también denominado "tráfico de divisas".

En fecha 16 de febrero de 2018 se remite por la ONIF el Informe nº NUM152, que consta a los folios 5716 y ss. del tomo 14 del procedimiento principal, en respuesta también a alegaciones y documentación de las defensas de Alfonso y Valentín.

El 25 de mayo de 2018, la ONIF remite al Juzgado el Informe nº NUM153, que consta a los folios 5946 y ss. del tomo 14 del procedimiento principal, relativo a aclaraciones interesadas tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de Alfonso.

El Informe nº NUM154 se presenta por la ONIF el 25 de mayo de 2018, y consta a los folios 2109 y ss. del tomo 5 de la pieza Lazard-Telefónica, y el mismo se realiza en relación con el informe pericial de Cecilio, aportado por la defensa de Alexander, respecto a las rentas derivadas de los servicios prestados por Alfonso a Telefónica a través de Kradonara SL en los años 2013, 2014 y 2015.

En fecha 5 de septiembre de 2019 se emite por la ONIF el Informe nº NUM155, que consta a los folios 697 y ss. del tomo 2 de la Pieza BCC, sobre la posibilidad planteada por el perito de Alfonso de que la tributación de las conferencias impartidas por Alfonso a través de Arada se considere como operaciones vinculadas en vez de como simulación.

En el Informe nº NUM156, de 5 de septiembre de 2019, obrante a los folios 6118 y ss. del tomo 15 del procedimiento principal, se da respuesta a unas cuestiones concretas planteadas por la defensa de Alfonso en escrito de 15 de junio de 2018.

Finalmente, en el Informe nº NUM134, de 13 de marzo de 2020, se efectúa el análisis de la posible minoración de bases imponibles con respecto a la pensión compensatoria, que se admite en los ejercicios 2010-2013, disminuyendo cada año las bases imponibles en 49.700 euros, y se acompaña nueva liquidación de las cuotas presuntamente defraudadas, y en el Informe nº NUM157, de 6 de octubre de 2020, se analiza, a requerimiento del Juzgado, la influencia de la STC 73/2017 en los hechos por el proceso de regularización de Alfonso con la DTE.

Ninguna prospección se advierte lógicamente en estos informes, a los que la defensa de Alfonso no alude expresamente, aunque sí insiste en que la ONIF tuvo que emitir hasta 16 informes, entre ellos los últimos indicados, para analizar numerosas personas, sociedades y hechos que constan plasmados en los mismos. Este Tribunal entiende, por el contrario, a la vista de lo expuesto que no cabe apreciar en modo alguno una investigación prospectiva en la actuación de la ONIF, y que, con muchos de estos informes, se ha garantizado el ejercicio del derecho de defensa de Alfonso.

En cuanto a la actuación de la UCO se mantiene que el mandato que se le hizo por el Juzgado, el 8 de mayo de 2015, para identificar un presunto blanqueo de capitales, fue utilizado por dicha Unidad como una carta de naturaleza, para realizar cuantas pesquisas considere con el objeto de localizar ese delito antecedente, lo que al entender de la defensa del Sr. Alfonso, se realiza con una búsqueda absolutamente prospectiva y fuera del control judicial.

A este respecto es preciso señalar que el posible antecedente del delito de blanqueo ya se recoge en la denuncia inicial, dado que se hace referencia a los delitos fiscales y también, en el informe de riesgos, a la posible facturación de servicios profesionales a través de sociedades ajenas a la actividad, de lo que luego surgió la investigación sobre las relaciones entre Albisa y Kradonara y en consecuencia el presunto delito de corrupción entre particulares.

Como se ha expuesto con anterioridad, efectivamente a la UCO se le encomienda la investigación sobre el presunto delito de blanqueo en colaboración con la ONIF y se le da, para ello, traslado de toda la documentación intervenida en las diligencias de entrada y registro, a fin de que efectúe la investigación sobre los hechos denunciados.

En esa investigación, la UCO incoó diferentes atestados, que se detallan en el planteamiento de las cuestiones previas, y en los que realiza las diligencias que considera necesarias para el esclarecimiento de los hechos, entrando dentro de toda lógica de dicha actuación investigadora a la que estaba obligada la fuerza actuante, conforme al mandato recibido por el Juzgado de Instrucción, que reciba declaración a investigados, acuerde la detención de los mismos y su puesta a disposición del Juzgado de Instrucción en caso de estimarlo necesario, tome declaración a testigos, recabe documentación o intervenga efectos.

En el planteamiento de la cuestión previa se exponen cada uno de los atestados instruidos por la UCO, y las actuaciones practicadas en los mismos, sin que se entienda procedente entrar en el examen detallado de cada uno de ellos, puesto que se trata de actuaciones policiales, que se van poniendo en conocimiento del Juzgado de Instrucción, al cual remite cada uno de los atestados, y quien efectúa, a partir de dicha investigación, las diligencias judiciales que considera necesarias y aquéllas que son imprescindibles por afectar a derechos fundamentales, así como, lógicamente, la decisión sobre la situación personal de los detenidos o el volcado de los dispositivos intervenidos como sucedió en relación con Jenaro. Igualmente, la UCO solicita autorización judicial para las diligencias de entrada y registro que entiende precisas y ello es también resuelto por el Juzgado de Instrucción.

Por todo lo anterior, el que la UCO haya realizado una exhaustiva investigación de los hechos, a partir del encargo del Juzgado de Instrucción, y con el control permanente del mismo, el cual lógicamente de dicha investigación filtra lo que entiende que es realmente de interés para la causa, no puede ser en modo alguno considerado como una investigación prospectiva, y a la búsqueda de delito cuando la actuación de la UCO se inicia una vez ya judicializado el procedimiento y en relación con los hechos objeto del mismo.

En tercer lugar, y respecto a la Unidad de Apoyo del Ministerio Fiscal se señalan por la defensa de Alfonso, en el planteamiento de esta cuestión previa, tanto los informes que elabora dicha Unidad de Apoyo, como algunos escritos del propio Ministerio Fiscal interesando la práctica de diligencias, que fueron denegadas por el Juzgado de Instrucción.

Así, se comienzan señalando informes de la referida Unidad de apoyo, de carácter técnico, de cuyo contenido discrepa la defensa del Sr. Alfonso lo que no es objeto lógicamente de esta cuestión previa, o escritos del Ministerio Fiscal aportando documentación, que la parte que plantea la cuestión, considera que no puede considerarse apta como prueba, lo que tampoco puede ser objeto de análisis en este momento.

Se señala también el escrito del Ministerio Fiscal, de 30 de noviembre de 2018, solicitando diligencias, con fundamento en un informe de su Unidad de apoyo de 29 de noviembre de 2018, que fueron denegadas, tanto por el Juzgado de Instrucción como por la Sección 23ª de esta Audiencia, en autos de 5 de diciembre de 2018 y 12 de febrero de 2019. Es evidente que, dado que lo que se solicita en la cuestión previa que ahora se resuelve es, con carácter principal, la nulidad total de la causa y la absolución del acusado por haber sido sometido a una investigación prospectiva, no cabría en modo alguno admitir tal petitum si dicha investigación no ha sido admitida por los órganos jurisdiccionales que controlaban el procedimiento, de igual manera que, no cabría declarar nulidad alguna, por una solicitud de medidas limitadoras de derechos que no hubiera sido admitida por considerar prospectiva la petición y la investigación en la que se fundamenta la misma.

Se cita también el informe de la Unidad de Apoyo de 7 de julio de 2020, y el escrito del Ministerio Fiscal de 14 de julio de 2020 lo que será objeto de resolución de otra cuestión previa planteada en relación con los mismos.

Señala la defensa de Alfonso, como ejemplo de investigación prospectiva, todas aquellas investigaciones que se realizaron en la causa y que conllevaron el archivo de las correspondientes piezas, así como las resoluciones dictadas en el procedimiento, tanto por el Juzgado de Instrucción, como por la Sección 23 de la Audiencia provincial de Madrid, recordando la prohibición de pesquisas generalizadas.

Respecto a esto hay que decir que efectivamente como consecuencia de la gran cantidad de documentación intervenida se iniciaron, o intentaron iniciarse, varias investigaciones sobre hechos que, al entender de los agentes actuantes, y/o del Ministerio Fiscal, debían ser objeto de investigación, y que el Juzgado de Instrucción y la Sección 23 de esta Audiencia, a quienes correspondía el control judicial de la causa acotaron, limitando el procedimiento a aquello que tenía relación con los hechos objeto del mismo por lo que, se reitera, no podría declararse la nulidad de las actuaciones que, con ese control judicial, han seguido adelante y constituyen el objeto del procedimiento, porque respecto de las mismas ningún tipo de prospección se ha advertido, ni se señala.

En consecuencia, no cabe declarar la nulidad de la causa interesada y fundamentada en una investigación supuestamente prospectiva,que no resulta en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, y respecto de los cuales se ha producido y ejercido el correspondiente control judicial.

En cuanto a la petición que se realiza, con carácter subsidiario, respecto al acotamiento del enjuiciamiento a los únicos hechos que pueden alcanzar el plenario, es evidente que, sin necesidad de solicitud alguna de la parte, lógicamente tanto el juicio oral, como esta sentencia, deben circunscribirse únicamente a aquéllos hechos por los que se ha abierto el juicio oral y es acusado Alfonso y el resto de los acusados.

- 4ª CUESTIÓN PREVIANulidad parcial del auto 880/2020 de 21 de diciembre de la Sección 23ª

Se solicita por la defensa de Alfonso, como cuarta cuestión previa, que se declare la nulidad parcial del auto 880/2020 de 21 de diciembreobrante a los folios 2310 a 2320 del Tomo 8 unificado, dictado por la Sección 23ªde esta Audiencia y que estima parcialmente el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y acuerda unir a las actuaciones el informe 7 de julio de 2020de la Unidad de Apoyo de la AEAT de la Fiscalía, por entender que el mismo produce una vulneración del derecho de las partes a un proceso con todas las garantías, al derecho a la defensa, al principio de legalidad y de igualdad de armas procesales.

Alega la parte que el Ministerio Fiscal, que en las dos prórrogas que se produjeron en la instrucción no planteó ninguna diligencia relevante, en el período adicional de la instrucción de la causa, como consecuencia del Estado de Alarma por la pandemia, presentó, el 14 de julio de 2020, un escrito aportando el informe de 7 de julio de 2020 y solicitando la práctica de numerosas diligencias tal como consta a los folios 1317 a 1394 del Tomo 6 Unificado.

El Juzgado de Instrucción rechazó ese informe, y las peticiones contenidas en el escrito del Ministerio Fiscal, en auto de 14 de julio de 2020, que consta al folio 1396 y ss. del Tomo 5 Unificado, por entender que el mismo había sido encargado por el Ministerio Público sin conocimiento, control ni autorización del Instructor denegando en consecuencia las diligencias interesadas.

El Ministerio Fiscal recurrió dicho auto en apelación, dictándose por la Sección 23ª de esta Audiencia, en resolución de dicho recurso, el auto 880/2020, de 21 de diciembre de 202,0 obrante a los folios 2310 a 2320 del Tomo 8 Unificado, cuya nulidad parcial se pretende por la parte, en el cual se acordó la unión del Informe de 7 de julio de 2020, por considerar dicho Tribunal que su confección no vulneraba derecho alguno, pero manteniendo que el Juzgado de Instrucción debería motivar la denegación de las diligencias y medidas cautelares interesadas por el Ministerio Fiscal puesto que, entre otras cosas, en la resolución recurrida hacía referencia exclusivamente a la solicitud de una comisión rogatoria a Suiza, cuando el Ministerio Fiscal interesaba también que se enviara otra comisión rogatoria a Reino Unido.

Como consecuencia de ello, el Informe de 7 de julio de 2020 quedó incluido en la causa, y la defensa de Alfonso considera que el auto de 21 de diciembre de 2020 de la Sección 23 de esta Audiencia debe ser declarado nulo en cuanto a esta decisión porque entiende que también lo es el Informe de 7 de julio de 2020 ya que, según afirma:

- Supone una vulneración a un proceso con todas las garantías, al ser el resultado del análisis de toda la documentación incautada sin límite alguno y que busca de la práctica diligencias de investigación (algunas de ellas ya denegadas en el 2018) tachadas de generales, prospectivas e inconcretas.

- Supone una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la intimidad, ya que la documentación sobre la que se confeccionó ese Informe se facilitó a las partes el 04/02/2019 a los exclusivos efectos de iniciar el proceso de expurgo. Así lo acordó el Juzgado Instructor y esa decisión no fue recurrida por el Ministerio Fiscal.

- Supone una vulneración del principio de igualdad de armas y derecho a la defensa, cuando la acusación ha utilizado la totalidad de la documentación incautada, mientras las defensas solo han tenido acceso a la parte seleccionada por las Unidades de Auxilio.

- Vulnera el principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que su objeto excede los informes que con carácter técnico y de asesoramiento el Ministerio Fiscal puede solicitar a sus Unidades de Apoyo: solicita un análisis que excede el ámbito temporal de la Instrucción (2004 a 2015), y establece una búsqueda prospectiva de un supuesto patrimonio exterior.

- El Informe 07/07/2020 (su contenido y diligencias) fue rechazado en tres ocasiones por el Instructor, y no dio lugar a ninguna imputación formal o nueva declaración de Alfonso. Supone, por tanto, una quiebra del principio acusatorio.

Entiende la parte, que estos informes pueden tratar de ayudar al Ministerio Público en su actuación, pero no se pueden aceptar para usurpar la labor del Instructor, y solicita que se declare la nulidad parcial del auto de la Sección 23ª 880/2020 de 21 de diciembre, y se excluya el Informe de 7 de julio de 2020 por haberse confeccionado sin amparo legal, contrario al principio de legalidad, sobre la base de la documentación incautada, es decir con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, intimidad y secreto de las actuaciones, en una búsqueda prospectiva y general, con vulneración del derecho de defensa, y sobre documentación desconocida para las partes, con quiebra por lo tanto del principio de igualdad de armas.

En respuesta a lo anteriorhay que decir que este Tribunal comparte plenamente la decisión de la Sección 23 de esta Audiencia, en el auto cuya nulidad parcial se pretende, en cuanto a la admisión del citado Informe de 7 de julio de 2020, nulidad que se solicita por la defensa del Sr. Alfonso por no estar conforme con la decisión de la Sala, contra la que no cabía ya recurso, no porque realmente atente a los derechos a los que hace referencia.

En primer lugar, y pese a que así lo entendió el Instructor en su momento, y lo sigue manteniendo la parte que plantea la cuestión previa, el informe aportado no responde a una investigación del Ministerio Fiscal al margen del Juzgado de Instrucción, proscrita lógicamente una vez que se ha incoado el procedimiento judicial tal como establece el art. 773.2 de la LECr.

Tal como consta al folio 1400 del Tomo 6 Unificado, lo que el Ministerio Fiscal solicitó a su Unidad de Apoyo de la AEAT, en fecha 5 de diciembre de 2019 fue que emitieran un informe sobre los efectos y alcance regularizador de la DTE atendiendo al impacto de la STC 73/2017 y a los aspectos formales y materiales de la citada Declaración especial presentada por Alfonso, así como una cuantificación de las cuotas tributarias correspondientes al IRPF del acusado y además, en fecha 22 de abril de 2020, que informaran sobre la valoración y tributación de bolsas patrimoniales fuera de territorio nacional, que hayan sido gestionadas directa o indirectamente por Alfonso, procediendo a la liquidación, en sede del IRPF de las cuotas defraudadas a través de las bolsas en el exterior, utilizando las sociedades Vivaway, Westcastle, Redrose Investments y Red Rose Financial, así como a la estimación, en su caso, de aquellas cuotas tributarias que pudieran haberse defraudado respecto a otras bolsas en el exterior ocultas igualmente a la Hacienda Pública española, siendo los períodos de referencia entre 2004 y 2015.

Por lo tanto, el Ministerio Fiscal no encargó, según consta en ese escrito, a su Unidad de Auxilio, perteneciente a la AEAT, que procediera a la investigación de hechos nuevos y diferentes a aquéllos por los que se estaba siguiendo el procedimiento, sino que emitiera informe sobre aspectos concretos respecto a los cuales debió entender que el informe nº NUM150 de la ONIF no los abarcaba o no lo hacía con la suficiente amplitud, y que, a la vista de cómo se había desarrollado la instrucción de la causa, consideraba que debían constar en un informe a efectos del enjuiciamiento de los hechos.

Como consecuencia de lo anterior y como consta en el referido folio, cumplimentando la solicitud de la Fiscalía en las Diligencias Previas 2310/2015, la Unidad de Auxilio elaboró el informe de 7 de julio de 2020 con los datos que obraban en la causa, tal como se desprende del contenido del propio informe, en el que se incluyen continuamente imágenes de los documentos intervenidos y en relación con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que eran los hechos por los que se estaba tramitando la causa.

Es evidente que el que se realice por una Unidad de Auxilio a la Fiscalía un informe sobre los hechos objeto del procedimiento, basado en el análisis de la documentación incautada, y que les es facilitada por la propia Fiscalía, no puede suponer en modo alguno ni una vulneración del derecho a la intimidad, de la misma forma que no cabe pensar que lo fuera el que las defensas faciliten a sus peritos dicha documentación, aunque entre la misma se incluyan referencias a terceros, ni por supuesto la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones que se pretende, cuando la incautación de la documentación se produce con autorización judicial, debiéndose recordar que el traslado de la documentación al Ministerio Fiscal se hace como parte que es en el procedimiento, no sólo a los efectos de un posible expurgo como se afirma.

Tampoco pude suponer en modo alguno, no ya el encargo sino la emisión de ese informe, una vulneración del principio de igualdad de armas y derecho a la defensa, porque según se mantiene, la acusación ha utilizado la totalidad de la documentación incautada, mientras las defensas solo han tenido acceso a la parte seleccionada por las Unidades de Auxilio.

En primer lugar, respecto a lo anterior hay que partir de que, en concreto respecto al Sr. Alfonso, toda la documentación intervenida es suya o estaba en su domicilio, en su local, o en el de sus empresas o en el de la sociedad administradora de una de ellas, por lo que parece difícil que no conozca la totalidad de la documentación intervenida, nada debe de haber en la misma de la que él no tenga conocimiento. Las limitaciones que se han podido hacer respecto a la entrega de la totalidad de la documentación, en concreto por ejemplo de sus correos electrónicos, lo que lógicamente a él no le afecta porque tiene acceso al mismo, han sido precisamente para preservar su intimidad. De esos correos sólo han sido utilizados por las Unidades de Auxilio y por el Ministerio Fiscal aquéllos que no afectaran a su intimidad y estuvieran relacionados con la causa, y, de hecho, cuando se han exhibido en el plenario, la protesta que se hacía era cuando se visualizaban desde un dispositivo que se entendía no propuesto por el Ministerio Fiscal, no desde otro. El que las Unidades de Auxilio, una vez efectuado el volcado de los archivos informáticos, seleccionen, lo que no puede realizarse con anterioridad a dicho volcado, aquéllos correos o comunicaciones que tienen relación con los hechos tiene como finalidad, precisamente, el no vulnerar el derecho a la intimidad de los acusados.

Por otra parte, no sólo no consta que la defensa de Alfonso a la vista del informe manifestara que desconoce la documentación a la que hace referencia el mismo, y solicitara que se le diera copia de la misma, sino que tampoco en el planteamiento de esta cuestión previa hace referencia, concreta, a alguna documentación que no se le haya facilitado.

Finalmente, hay que decir que, como se ha reiterado a las partes en el plenario, desde que la causa estuvo a disposición de este Tribunal se les ha facilitado toda la documentación que han interesado, bien porque manifestaran que no la han tenido o bien porque se hubiera estropeado el archivo en el que se les entregó. Evidentemente en una causa de las dimensiones de este procedimiento sólo las propias partes pueden conocer lo que les falta, si es que es así, y cuando lo han expuesto se les ha entregado, aun conociendo que podían haber dispuesto de ella ya con anterioridad.

En consecuencia, no consta ni se concreta que el Informe pueda contener algún tipo de documentación intervenida que la parte desconozca, y, de haber sido así, la representación del Sr. Alfonso podría haber interesado que se le facilitara la misma para garantizar el ejercicio de su derecho de defensa.

No se entiende tampoco que el ámbito del Informe vulnere, como se dice, el principio de legalidad porque se considere que su objeto excede de los informes que con carácter técnico y de asesoramiento el Ministerio Fiscal puede solicitar a sus Unidades de Apoyo, ya que se trata de un informe que se solicita a la Unidad de Apoyo de la Agencia Tributaria en relación con los presuntos delitos fiscales que se están investigando, y la DTE presentada por el acusado, por lo que lógicamente es un informe de carácter técnico, relacionado precisamente con la cualificación de los peritos que lo emiten, y respecto de los hechos objeto del procedimiento.

En cuanto al ámbito temporal (2004 a 2015) que se solicita, el Ministerio Fiscal entendió que de las diligencias de instrucción podría ser el período en el que se habría producido la defraudación, y, de hecho, en sus conclusiones provisionales y también en las definitivas, sigue manteniendo la acusación por delitos fiscales a partir de 2005, por considerar que estos períodos no están prescritos si los presuntos delitos cometidos durante los mismos son antecedente de un delito de blanqueo de capitales. La ONIF no incluye en su informe períodos anteriores al 2008 por entender que estarían prescritos, aunque añade también que es así salvo en el supuesto de que estuvieran en conexión con un delito de blanqueo de capitales.

Ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se causa por esta interpretación del Ministerio Fiscal y porque solicite informe sobre ello, la defensa de Alfonso no sólo ha podido defenderse de todos los períodos y hechos por los que se le acusa sino que efectivamente así lo ha realizado, aportando informes periciales que contradicen las conclusiones de los realizados por las Unidades de Auxilio, que han sido admitidos por este Tribunal para garantizar el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva del acusado, practicándose de forma conjunta la pericial de todos ellos en el plenario para conseguir la efectiva contradicción.

Finalmente, hay que decir que la diferencia entre los informes de la ONIF y el informe de 7 de julio de 2020 en relación con las supuestas cuotas tributarias defraudadas por bolsas patrimoniales del acusado en el exterior, radica principalmente, como han expuesto en el acto del juicio oral tanto los peritos de la Unidad de Apoyo, como los propios peritos de las defensas, Sres. Cayetano y Marino en especial, o incluso han reconocido los peritos de la ONIF, en la diferente metodología empleada para determinar el momento, y en consecuencia el ejercicio, en el que deben incluirse las cantidades que se le atribuyen al Sr. Alfonso y que se manifiestan que no han sido declaradas, admitiendo los peritos de la ONIF que la que ellos utilizaron pudo ser errónea, y producto de tener que dar respuesta a las conclusiones de los informes elaborados por el Sr. Eloy, y además porque el plazo de prescripción que los peritos de la ONIF tenían presente era posterior al que la Fiscalía le indicó a los peritos de su Unidad de Auxilio.

Ello supone evidentemente un cambio en el resultado, y en cuanto a los hechos que se imputan a los diferentes ejercicios, pero no en relación con los indicios resultantes de la investigación judicial. Lo único que efectivamente podía ser novedoso en el informe de 7 de julio de 2020, dentro de lo cual se encuentra lo señalado por la defensa del Sr. Alfonso relacionado con la presunta actividad del acusado en los días previos al registro, aunque pudiera derivarse igualmente de la documentación intervenida, quedó fuera de la causa, puesto que no se admitieron las diligencias interesadas al respecto y no ha sido objeto de enjuiciamiento.

En consecuencia con todo lo expuesto, no cabe decretar la nulidad parcial,como se solicita, del auto 880/2020 de 21 de diciembre por la admisión del informe de 7 de julio de 2020,desestimándose la cuestión previa planteada.

5ª CUESTIÓN PREVIANulidad de todas las diligencias de instrucción

Se alega por la defensa de Alfonso, como quinta cuestión previa, vulneración a un proceso con todas las garantías, y vulneración de derechos fundamentales (Indefensión por vulneración del derecho a la información y quiebra del principio de igualdad de armas - art. 24 en relación con el artículo 118.1b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesando la nulidad de todas las diligencias practicadas en la fase de instruccióny, en concreto, de las declaraciones prestadas por D. Alfonso.

Se mantiene que, tras incansables peticiones por su parte, la Sección 23ª de esta Audiencia, en auto de 4 de diciembre de 2018 que consta a los folios 6.266 a 6.272 del tomo 15 del procedimiento principal, reconoció su derecho al acceso y disposición de todos los documentos que conforman el sumario, traslado que se hizo efectivo el 4 de febrero de 2019 aunque la parte mantiene que existen archivos inaccesibles, sin que se haya corregido esta falta de acceso con posterioridad.

Se acordó, por providencia de 4 de diciembre de 2019, que obra a los folios 564 a 566 del Tomo 2 Unificado, abrir un proceso de expurgo de la documentación que duró más de dos años, hasta el dictado de la resolución de 19 de noviembre de 2020, firme por resolución 252/2021 de 23 de marzo (Tomo 10 unificado, folios 2472 a 2473 y Tomo 11 Unificado Fs. 3043 a 3048), como consecuencia del cual el Magistrado ordenó a las Unidades de Auxilio aportar a la causa la documentación que utilizaron como soporte de sus Informes/Atestados, realizándose el traslado de esa documentación el 2 de febrero de 2021.

El 23 de febrero de 2021 se cerró la fase de instrucción con el dictado del Auto de Transformación (Tomo 10 Unificado, Fs. 2709 a 2724).

Partiendo de lo anterior, se alega que todas las declaraciones prestadas por el Sr. Alfonso en la fase de instrucción fueron practicadas antes del 4 de febrero de 2019 y del 2 de febrero de 2021 y, por tanto, todas ellas con patente indefensión, puesto que se realizaron sin acceso a la documentación utilizada por las Unidades de Auxilio y Apoyo, en consecuencia, en clara situación de indefensión.

Se añade que toda la instrucción se practicó sin que las partes tuviesen acceso a la documentación escogida por las Unidades de Auxilio como soporte de sus argumentos incriminatorios, y que pusieron de manifiesto reiteradamente esta indefensión, incluso en relación con la declaración de otras partes en el proceso, como consta al Tomo 3 Atestado UCO folio 1126.

Considera por ello la defensa de Alfonso que todas las diligencias se practicaron privándole de su derecho a la información y al acceso a las actuaciones judiciales durante toda la instrucción, la cual duró más de seis años, con vulneración flagrante de todos los derechos que le asistían, y si bien la prueba se practica en el plenario, las diligencias realizadas con patente indefensión son nulas.

Mantiene igualmente la defensa que una parte de los archivos utilizados por la UCO son de imposible acceso como ha puesto de manifiesto ante este Tribunal, sin que haya conseguido que se le facilitaran tampoco por la Sala.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se acuerde la nulidad de las diligencias previas, ex art. 11.1 LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, por haberse desarrollado con vulneración del derecho a la defensa denunciado en innumerables ocasiones y por tanto expulsadas de esta causa.

Del examen de las actuaciones se desprende que, efectivamente la representación de Alfonso solicitó desde el primer momento, tras su personación en las actuaciones y una vez que se alzó el secreto de las mismas, por una parte, que se le diera traslado de la documentación intervenida, y por otra que se eliminara del procedimiento toda la que pudiera vulnerar su derecho a la intimidad y no tuviera relación con los hechos objeto del mismo.

En relación con la primera de dichas cuestiones, esto es el retraso en la entrega de la copia de la documentación, que es lo que en esta cuestión se alega como vulnerador del derecho de defensa, el problema se suscitó porque la ONIF quedó encargada de la custodia de la documentación incautada en las entradas y registros y también de escanear la misma a fin de darle copia a las partes, en lugar de ser el propio Juzgado el que se ocupara de dicha custodia y escaneo entregándole una copia a la ONIF y a la UCO para la elaboración de sus informes, resultando ello comprensible no sólo por el elevado volumen de la documentación en papel, sino también porque, lógicamente, el volcado de los equipos informáticos intervenidos debían hacerlo los expertos de la ONIF, así como la selección, dentro de los archivos, de aquéllos que eran necesarios para la investigación de los hechos y no afectaban a la intimidad de los investigados.

No obstante, la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción se desplazó en una pluralidad de ocasiones a la sede de la ONIF previa citación del Sr. Alfonso y de su defensa, y, en presencia de los mismos, se procedió al desprecinto y a relacionar la documentación intervenida en las diligencias de entrada y registro, estando por lo tanto todo ello controlado por el Juzgado y teniendo la parte, al menos de esta manera, conocimiento de qué había sido incautado.

Sin embargo, ciertamente se produjo un retraso en la entrega de dicha copia de la documentación intervenida, lo que fue objeto de constantes requerimientos a la ONIF por parte del Juzgado, de solicitudes de la defensa de Alfonso y de resoluciones, respecto a esta cuestión, tanto del Juzgado de Instrucción como de la Sección 23 de esta Audiencia.

Hay que tener en cuenta que el Juzgado, ya en providencia de 10 de junio de 2015 (folio 215 de la pieza secreta documental), antes de que se alzara el secreto de las actuaciones, acordó que, una vez que se había finalizado la diligencia de desprecinto, no sólo se emitiera informe de manera inmediata por la ONIF, sino que además se separara y devolviera a su legítimo tenedor toda la documentación que no sea imprescindible ni sirva de base para la elaboración de aquél, procediendo al escaneo de la restante y remitiendo una copia impresa del mismo al Juzgado, elaborándose otras dos en soporte electrónico para el Ministerio Fiscal y la UCO.

Es cierto que tal cuestión y las copias a las partes, en este caso a la defensa del Sr. Alfonso, que la solicitó desde el momento que se personó en la causa, se demoró, sin que sea preciso el detalle de todas estas cuestiones que constan en el procedimiento, porque como reconoce la defensa del Sr. Alfonso, finalmente se le hizo entrega de la documentación, si bien con defectos o problemas para la apertura de archivos informáticos, el 4 de febrero de 2019. Se solicita la nulidad de toda la causa, por el hecho de que el Sr. Alfonso prestó declaración antes de dicha entrega y que toda la instrucción se practicó sin que las partes tuviera acceso a la documentación escogida por las Unidades de Auxilio como soporte de sus argumentos incriminatorios.

Para la resolución de la cuestión planteada hay que partir de que si bien se reconoce el retraso en la entrega de copia de la documentación intervenida a las partes, lo que sí han tenido las mismas desde el momento de su personación y de que se alzara el secreto de las actuaciones es copia de las actuaciones y diligencias practicadas y en consecuencia de los informes de la ONIF, con sus correspondientes anexos y en los que se refleja la documentación intervenida utilizada, así como de todos los atestados confeccionados por la UCO, y sus anexos, por lo que lógicamente el perjuicio causado por el retraso lo era en relación con posible documentación que no estaba siendo utilizada por las Unidades de Auxilio, no respecto a las que sí lo era.

Pero el Sr. Alfonso no sólo conocía, como se ha dicho, toda la documentación intervenida, sino que además por su defensa se aportaron los informes periciales de Eloy, en respuesta a los de la ONIF y a los que se adjuntaba también nueva documentación para fundamentar sus conclusiones. No parece por lo tanto que esta tardanza en la copia de la documentación intervenida durante la fase de instrucción, haya perjudicado el derecho de defensa del Sr. Alfonso causándole una indefensión susceptible de producir la nulidad de las actuaciones. De hecho, Alfonso prestó declaración hasta en siete ocasiones ante el Juzgado de Instrucción y sólo en la primera, celebrada nada más iniciarse el procedimiento, se acogió a su derecho a no declarar por no conocer los hechos que se le imputaban.

Pero es que, además, la entrega de la documentación se efectúa el 4 de febrero de 2019, cuando se acababa de prorrogar la instrucción de la causa, el 26 de noviembre de 2018 por plazo de 18 meses, por lo que todavía cabía la práctica de diligencias, incluida una nueva declaración del acusado, si su defensa consideraba que a la vista de la documentación entregada era precisa. No interesó nada la defensa del Sr. Alfonso, sino que lo que hizo fue plantear, en marzo de 2019, un incidente de nulidad de actuaciones por entender que la investigación era prospectiva a la vista de la cantidad de documentación intervenida y de la naturaleza de la misma, incidente que fue inadmitido a trámite por el Juzgado de Instrucción por auto de 13 de marzo de 2019.

Es evidente por lo tanto que la defensa tuvo conocimiento de lo fundamental de la instrucción con el traslado de los informes, atestados y su intervención en la práctica de diligencias durante toda la fase de instrucción, incluyendo la aportación de sucesivos informes periciales y de nueva documentación, y que desde la entrega de la documentación en febrero de 2019 hasta la fecha de finalización de la instrucción, en febrero de 2012 pudo proponer las diligencias que estimara necesarias para su defensa.

Finalmente desde que está el procedimiento a disposición de este Tribunal se le han facilitado a la defensa del Sr. Alfonso todas las copias que ha interesado, sin que en el desarrollo de la prueba en el plenario haya indicado que no tenía copia de la documentación exhibida, de la cual era perfectamente conocedora, surgiendo alguna incidencia planteada tanto por dicha defensa como por la defensa del Sr. Leopoldo en relación con uno o dos correos que no eran localizados (tampoco por este Tribunal) en los archivos informáticos y que no han sido valorados como prueba.

De todo lo expuesto se desprende que no se ha producido ninguna vulneración del derecho de defensa de Alfonso por el momento de entrega de la copia de la documentación intervenida que pudiera producir la nulidad de actuaciones interesada,procediendo, en consecuencia, la desestimación de dicha cuestión.

6ª CUESTIÓN PREVIAAcusaciones sorpresivas

Se alega por la defensa de Alfonso como sexta cuestión previa la vulneración a un proceso con las debidas garantías del artículo 24 de la constitución y quiebra del principio acusatorio por aceptar acusaciones sorpresivas, entendiendo que son nulos de pleno derecho,por producirle indefensión, el auto de 825/2021, de 12 de noviembre dictado por la Sección 23 ªque modificó parcialmente el auto de transformación dictado por el Juzgado de Instrucción, el auto de apertura de juicio oral de 01/06/2021(Tomo 13 Unificado Fs. 3528 a 3535) y el auto de 29 de noviembre de 2021(Tomo 16 Unificado, folios 4237 a 4238) por ser contrarios, a su entender, a las más elementales normas procesales como la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes.

Considera la parte que hay que acudir a la regla procesal básica de imputación y declaración en fase de instrucción como requisito previo para alcanzar el plenario, así como el principio de inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, cuyo objetivo básico es evitar la indefensión de las partes.

Relaciona en el planteamiento de la cuestión las siete ocasiones en las que compareció Alfonso para prestar declaración en el presente procedimiento:

- el 22 de julio de 2015 en relación con la imputación por cinco delitos fiscales y un delito de blanqueo de capitales del art. 301, acogiéndose a su derecho a no declarar,

- el 6 de octubre de 2016 en relación con la Pieza Separada de corrupción entre particulares relativa a la contratación por parte de Bankia de Zenith Media y Publicis (Tomo 2 Pieza Zenith y Publicis, folios 967 a 977);

- el 19 de febrero de 2016 en la Pieza denominada Lazard y Telefónica relativa a un presunto delito fiscal por los cobros recibidos por Telefónica por Kradonara (Pieza Separada Lazard y Telefónica, folios 698 a 701);

- el 8 de septiembre de 2016 en la Pieza incoada por hechos relativos a una supuesta administración desleal sobre la contratación de D. Secundino y Dª. Claudia por parte de Bankia que fue archivada (Pieza Separada Secundino, folios 587 a 592);

- el 3 de julio de 2018 en la denominada Pieza BCC por el supuesto delito contra la hacienda pública relativo a la tributación de las conferencias impartidas por Alfonso con la intermediación de Bureau

Consulting Conferenciantes y su facturación a través de Arada, S.L

- Nuevamente en la misma Pieza BCC el 5 de abril de 2018 por presunto delito fiscal del IRPF relativo al año 2012 (Folios 523 a 526)

- El 30 de julio de 2018 en la Pieza separada relativa al blanqueo de capitales sobre los hechos tanto en relación con la supuesta defraudación de las cuotas IRPF relativas a los ejercicios de 2014 y 2015 como consecuencia de la ampliación acordada por auto de 11 de julio de 2018 que consta en el Tomo 15 del procedimiento principal, folios 6060 y 6061, como en relación con los hechos presuntamente constitutivos de blanqueo de capitales en el extranjero de acuerdo con lo dispuesto en el Razonamiento Jurídico Décimo del auto nº 739/17 de 28/09/2017, es decir el supuesto blanqueo de capitales en relación con los delitos fiscales cometidos por Vivaway y Kradonara.

Considera por ello la defensa del Sr. Alfonso que estos son los únicos hechos por los que se podría enjuiciar al acusado.

Se añade a lo anterior que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es ajeno a la instrucción, afirmando que sobre los hechos que relata no se acordó ni la imputación del Sr. Alfonso ni diligencia alguna lo que supone una absoluta indefensión y es contrario a las normas procesales básicas.

Se recuerda por la parte que, tal como consta en el procedimiento, en el auto de transformación en procedimiento abreviado no se tuvo en cuenta el informe aportado por el Ministerio Fiscal en fecha 7 de julio de 2020, ni el anterior de 29 de noviembre de 2018, y que el Ministerio Fiscal interpuso contra dicha resolución recurso de apelación alegando la existencia de supuestos "errores, omisiones o desajustes", aunque, al entender de la defensa de Alfonso, lo que pretendía era el dictado de un auto completamente nuevo que ya había sido rechazado por el Juzgado de Instrucción 31 de Madrid hasta en tres ocasiones, auto de 14 de julio de 2020 y autos de transformación y de denegación de diligencias, ambos de fecha 23 de febrero de 2021 y en lo que respecta a su relato sobre el delito de blanqueo de capitales "El delito o delitos antecedentes serían los cometidos contra la Hacienda pública no de las sociedades Westcastle y Red Rose puesto que estas se acogieron a un procedimiento de regularización fiscal sino los delitos fiscales de las sociedades Vivaway y Kradonara".

Se mantiene que, acto seguido del recurso, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en los términos de su recurso y, alejándose completamente de dicho auto, introdujo un relato nuevo (que ya había sido rechazado y tachado de prospectivo), que no ha formado parte de la extensísima instrucción practicada durante seis años, y sobre los que Alfonso no ha declarado en fase de instrucción.

Señala la defensa que el Juzgado corrigió algunas de las extralimitaciones contenidas en el relato acusatorio al dictar auto de apertura de juicio oral, pero no todas, y acordó abrir juicio oral por hechos que no habían formado parte de la instrucción.

El Ministerio Fiscal también recurrió el auto de incoación de procedimiento abreviado, y como resultado de ambos recursos se dictaron los autos 825/2021, de 12 de noviembre y auto de fecha 1 de junio de 2021, que la parte considera que también son nulos por haber acogido hechos construidos a través de un Informe que analizó los más de 20 millones de archivos digitales y 46.000 folios aprehendidos, otro que fue tachado de prospectivo y general y que, además, se puede afirmar que han sido ajenos a la instrucción y, por tanto, una introducción en fase intermedia y de juicio oral que supone una quiebra del derecho a la defensa y del principio acusatorio.

Por lo anterior, la defensa de Alfonso mantiene que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal introduce hechos nuevos y ajenos a la instrucción que ya fueron rechazados, y sobre los que no se han practicado diligencias, ya que fueron planteados en la fase de instrucción por el Ministerio Fiscal, solicitando la práctica de diligencias de investigación que fueron todas rechazadas por prospectivas.

Afirma que, de acuerdo con el oficio que el MF remitió a su Unidad de

Auxilio, se trataba de buscar nuevos elementos para imputarle al Sr. Alfonso en un ámbito temporal del 2005 al 2015, por lo que no es una discusión sobre cuotas tributarias lo que se eleva al plenario, sino la imputación de hechos ajenos a la instrucción, que se introdujeron por el auto de 12 de noviembre de 2021 de la Sección 23ª de esta Audiencia.

Como muestra de estos hechos nuevos se señalan las cuentas bancarias que se recogen en los apartados 1.1.6 y 1.1.7 del escrito de acusación manteniéndose por primera vez que Alfonso era titular de las mismas, y se afirma que se le acusa de ser titular de la sociedad Redrose Investments y se le asocia a dicha sociedad una cuenta en Miami, una SICAV, por primera vez, manteniéndose, también por primera vez, que Abel es su testaferro.

Se afirma, igualmente, por la defensa de Alfonso, que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se amplía, de manera unilateral, el ámbito temporal de la investigación de 2004 a 2015, de acuerdo con el oficio de la Fiscalía a su Unidad de Apoyo de 5 de diciembre de 2019 y se acusa de un delito fiscal no imputado ni investigado con anterioridad, el relativo al año 2005, tal como reconoce el auto 825/2021, de 12 de noviembre, no siendo el delito fiscal un delito continuado.

Respecto del delito de blanqueo de capitales, se alega que introduce un relato totalmente ajeno a la instrucción realizada, y que ya trató de hacerlo en la instrucción el 30 de noviembre de 2018, junto con una petición de diligencias que fue rechazada de plano por prospectivo y general tanto por el Juzgado de Instrucción, como por la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial.

Como consecuencia de lo anterior se considera por la defensa de Alfonso que el auto 825/2021, de 12 de noviembre de la Sección 23ª introduce, por primera vez, la imputación formal por hechos nuevos objeto de acusación del Ministerio Fiscal, y que por lo expuesto es nulo, ya que no se trata de una discusión sobre cuotas, sino de nuevas imputaciones de hechos, sin que a su entender sea posible escudarse en que la causa se refiere a delitos fiscales o a un delito de blanqueo de capitales para introducir hechos que nunca fueron imputados al acusado hasta la fase intermedia del procedimiento.

Señala la defensa de Alfonso que lo recogido en el escrito de acusación, "otras bolsas patrimoniales y sociedades instrumentales en el exterior" junto con esa cuenta en Miami, entre otras, nunca se imputó en la instrucción al Sr. Alfonso y no fue objeto de diligencia alguna y que ello queda claro al revisar los incrementos de base que se aplican por el concepto "DIVISAS" en el Informe NUM157 de la ONIF de 6 de octubre de 2020 (Tomo 8 Unificado, Folios 2071 a

2073) y los incrementos que incluyen la Unidad de Apoyo y el Ministerio Fiscal.

Considera la parte que la explicación de por qué los incrementos sobre la base imponible son diametralmente diferentes reside, precisamente, en que los hechos que imputan al acusado para llegar a esos incrementos de base también lo son, y no se debe confundir lo que es la discusión sobre la liquidación de cuotas con la imputación novedosa de hechos, sin perjuicio de que esos hechos sean o no reales, sean o no imponibles y, por tanto, liquidables desde un punto de vista tributario, siendo también reseñable el espectro temporal que se amplía en fase intermedia.

Entiende la defensa de Alfonso que en el auto de 825/2021, de 12 de noviembre, cuya nulidad invoca, se parte del error de considerar que la discusión versaba sobre la existencia de informes divergentes y que al tratarse de delito fiscal y blanqueo no se estaban ampliando los hechos en un momento proscrito para ello, por lo que el recurso del Ministerio Fiscal contra el auto de transformación tuvo como resultado incluir hechos nuevos, ajenos a la investigación realizada y rechazados sistemáticamente por el Instructor.

Por lo anterior, se considera por la parte que la acusación del Ministerio Fiscal supone una vulneración de los derechos fundamentales del acusado a la tutela judicial efectiva, a la defensa, y no se debió aceptar en ningún momento, y que por ello los autos que han respaldado esta actuación son nulos de pleno derecho.

Se recuerda por la parte la Jurisprudencia ( STS 269/2020, de 29 de mayo) que señala que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige que el imputado haya sido informado de los mismos y haya declarado o haya podido declarar sobre ellos, la función del Instructor y del auto de transformación en procedimiento abreviado, en este caso auto de 23 de febrero de 2021 y los límites de los escritos de acusación y, por lo tanto del escrito de acusación de 18 de marzo de 2021 del Ministerio Fiscal

Entiende que, en el caso que nos ocupa, existe una clara discrepancia entre los hechos que el Instructor consideró indiciariamente acreditados, en su auto de 23 de febrero de 2020, y el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal, que se fundamenta en el Informe de 7 de julio de 2020 y el de 29 de noviembre de 2018. Como afirma el Juzgado Instructor, dichas resoluciones acreditan que el Ministerio Fiscal habría llevado a cabo unas pesquisas "a sus expensas", que podrían dar lugar a una "nueva acción penal", pero no es posible introducir ahora, a través de su escrito de calificación provisional, esos hechos que no han sido objeto de instrucción

Se señala también la función del auto de apertura de Juicio Oral y, por tanto, del de 1 de junio de 2021, así como el Auto de la Sección nº 23 de 29 de noviembre de 2021 que lo confirma y se solicita la retroacción de las actuaciones, o bien que se determinara por este Tribunal, previamente a la celebración del juicio oral, los hechos objeto del enjuiciamiento y la prueba sobre los mismos.

Antes de entrar en el examen de la cuestión planteada, hay que decir que este Tribunal ha entendido que, dado que la vulneración de derechos que se manifiesta que se había producido había sido consecuencia, al entender de la parte, de una resolución dictada por la Sección 23ª de esta Audiencia no cabe la retroacción de las actuaciones solicitada puesto que la fase intermedia había sido finalizada en atención a una resolución contra la que no cabía recurso.

Por otra parte se consideró, que no cabría tampoco, en atención a la firmeza de las resoluciones que se dictaron en la fase intermedia, que este Tribunal con carácter previo a la celebración del juicio examinara la referida cuestión y determinara el enjuiciamiento de hechos diferentes a los que resultaron fijados en el procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, dado que se alega la vulneración de derechos fundamentales, pueda lógicamente la Sala valorar en esta sentencia, con libertad de criterio, si efectivamente se ha podido producir al acusado la indefensión que se alega.

Hay que tener en cuenta, para ello, que la determinación de los hechos por los que se seguía la instrucción de la causa, que no se fijan lógicamente desde la denuncia hasta el auto de transformación en procedimiento abreviado, no se produce por las declaraciones de los inculpados, que pueden acogerse a su derecho a no declarar total o parcialmente, como en este caso sucedió en ocasiones con las declaraciones del Sr. Alfonso, lo que lógicamente implica que no pueda ser interrogado sobre hechos concretos a los que no quiere, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, contestar, sin perjuicio de que, efectivamente se les haya tenido que recibir declaración por los hechos objeto de las actuaciones.

Además, las alegaciones de la parte se refieren exclusivamente a la introducción en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal del informe realizado por su Unidad de Apoyo de 7 de julio de 2020, extenso ciertamente, pero que únicamente se refiere a una parte de la acusación, la relativa a la supuesta defraudación fiscal relacionada con la tenencia y disfrute por el Sr. Alfonso de bolsas patrimoniales en el extranjero desconocidas, según el Ministerio Fiscal para la Hacienda española, sin que tal informe se refiera al resto de los hechos por los que se formula acusación que no son objeto del mismo y que fueron objeto de diferentes informes por la ONIF.

En consecuencia, no cabría la nulidad total, en ningún caso, de las resoluciones a las que alude la parte, auto de la Sección 23ª de esta Audiencia resolviendo el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y auto de apertura de juicio oral dictado en consecuencia, sino que lo que correspondería, en el caso de que efectivamente se hubiera vulnerado algún derecho fundamental del acusado, sería no proceder al enjuiciamiento de los supuestos hechos nuevos por los que nunca se hubiera seguido la instrucción y nunca se le hubiera recibido declaración, como se pretende, y que sólo podrían referirse a esta defraudación fiscal por bolsas patrimoniales en el extranjero y no al resto.

Es de señalar a este respecto, que la defensa del Sr. Alfonso, al plantear la cuestión, sólo especifica como hechos concretos incluidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que entiende que no han sido objeto de la instrucción de la causa, la referencia a la supuesta titularidad de unas cuentas, o el que se le atribuya al acusado una cuenta en Miami y de una Sicav y la extensión de la imputación por los delitos fiscales a períodos que a su juicio no eran objeto inicialmente del procedimiento.

Del examen de las actuaciones se desprende que, durante la instrucción de la causa y a partir de la documentación intervenida y la diligencias que se fueron practicando, la investigación sobre los delitos contra la Hacienda Pública la llevaban los funcionarios de la ONIF como Unidad de auxilio designada para ello, y los agentes de la UCO en relación con el presunto delito de blanqueo y los demás, por los que se fue siguiendo la instrucción y que eran de su competencia.

En sus informes, desde el primer momento, la ONIF ya expuso los indicios que, a su entender, existían de la posible defraudación por parte del Sr. Alfonso como consecuencia de la tenencia de patrimonio en el extranjero desconocido para la Hacienda pública y la utilización de sociedades para el manejo de dichas bolsas patrimoniales.

Hay que señalar que la denuncia parte del informe de riesgos de la ONIF (F19 y ss. T1 pieza separada documental y F 18 a 71 T1 autos principales) y que en base al mismo se interesa la autorización para las entradas y registros, y en dicho informe ya se señalan los riesgos asociados a estructuras societarias internacionales, como Vivaway Limited, socio único de Kradonara o Westcastle.

En el informe de Avance nº NUM141 de fecha 21 de julio de 2015 (F 350 a 377 pieza separada documental) se dedica una parte del mismo a lo que se denomina "operación Westcastle-RedRose-Vivaway-Kradonara", se explican las circunstancias de estas sociedades, y la participación de Alfonso en las mismas, así como las transferencias realizadas de Westcastle y Red Rose a Vivaway y de ésta a Kradonara, sin que Alfonso o las empresas hayan tributado por ello.

Igualmente en este informe se analiza la sociedad Kradonara 2001 SL, manteniéndose que es una sociedad opaca, que carece de medios personales y materiales y cuya única actividad hasta 2010 había sido el obtener una plusvalía con la compra en 2001 y posterior venta en 2007 de un solar destinado a un chalet en Sotogrande y adquirir algún producto bancario, así como la impatriación de

6'5 millones de euros desde el extranjero, parte de los cuales se destina a un hotel en Berlín en el que Alfonso tiene una participación del 50%.

En el informe de Avance nº NUM143 de 30 de noviembre de 2015 (F 1680 a 1698 T4 pieza separada documental) la ONIF continua con la investigación de esas supuestas bolsas patrimoniales en el extranjero, solicitando al Juzgado de Instrucción que libre comisiones rogatorias a diferentes países para la obtención de documentación bancaria sobre diferentes cuentas en Suiza, Mónaco, Estados Unidos, Francia, Irlanda, Luxemburgo, Reino Unido, Alemania, Australia, Brasil, Italia, Países Bajos, Suazilandia y Dominica de las que Alfonso o las sociedades en el extranjero vinculadas con el mismo podrían ser titulares.

En los anteriores informes, la ONIF se refiere a los ejercicios fiscales comprendidos entre 2009 y posteriores, por entender que los anteriores estarían prescritos, desde un enfoque más bien administrativo, o al menos sin tener en cuenta la posibilidad de que existieran indicios de delito de blanqueo de capitales, dado que esto era una cuestión que investigaba la UCO, lo que en el supuesto de considerar, como mantiene el Ministerio Fiscal, que había conexidad delictiva, supondría que el plazo de prescripción vendría determinado por el delito que lleva aparejada la posibilidad de imponer una pena más grave, en este caso el delito de blanqueo de capitales, y por lo que el plazo de prescripción sería de 10 años.

El 23 de marzo de 2016 se presenta escrito por la representación de Alfonso aportando el primer informe pericial emitido por Eloy rebatiendo las conclusiones de los informes nº NUM141, NUM142, NUM143 y NUM145 de la ONIF el cual obra a los folios 3626 y ss. del Tomo 9 del procedimiento principal y en el que se analizan todas las cuestiones objeto de los informes de la ONIF en cuanto a los ejercicios fiscales de 2009 en adelante a 2014 y en relación con las sociedades en el exterior citadas.

En esa pericial se concluye cuáles son los ingresos que, al entender del perito, provendrían de períodos prescritos, en cuanto a las transferencias de dinero desde Red Rose a Vivaway y a Alfonso en 2012 y 2013, las transferencias de fondos procedentes de Westcastle a Vivaway en 2013 y 2014, las transferencias de fondos procedentes de Vivaway a Kradonara 2001 en los ejercicios 2010, 2011 y 2014, o la procedencia y justificación de las transferencias de fondos percibidas por Alfonso en los ejercicios 2012 y 2013 procedentes de Lazard.

El Ministerio Fiscal, una vez que tuvo conocimiento de dicho informe, interesó, en escrito de 29 de abril de 2016 que consta a los folios 3756 y 3757 del Tomo 9 del procedimiento principal que se diera inmediato traslado del mismo a la ONIF, a fin de que procediera a informar al Juzgado sobre las conclusiones de dicha pericia, su relación con los informes aportados por la ONIF, las conclusiones de la pericia de Eloy relativas al alcance de las declaraciones de los modelos 750 y 720 en relación con las transferencias bancarias desde el extranjero y el tráfico de divisas, así como la inclusión como cuota defraudada de las cantidades percibidas por Kradonara de Telefónica.

Así lo acordó el Juzgado, en providencia de 3 de mayo de 2016, que consta al folio 3758 del Tomo 9 del procedimiento principal, y en respuesta a dicho requerimiento la ONIF presentó el informe de Avance nº NUM149, en fecha uno de agosto de 2016, cuyos folios 1 a 31 constan en los folios 4003 a 4051 del Tomo 10 autos principales y los folios 32 a 128 en los folios 1169 y ss. del T 3 pieza separada Lazard- Telefónica.

En dicho informe la ONIF analiza, en relación con la pericial presentada por la defensa de Alfonso (primer informe de Eloy) las siguientes cuestiones

1) rentas percibidas por Alfonso de Telefónica a través de Kradonara en el IRPF de Alfonso discrepando de las conclusiones de Eloy

al respecto

2) Ingresos obtenidos por Alfonso de la entidad Lazard, reduciéndose la cantidad correspondiente a "Otras entradas Alfonso" del informe nº NUM141 por entender que se justificado parcialmente la tributación de las cantidades satisfechas por Lazard Asesores, en relación con 2006 y 2013.

3) Ingresos imputables a Alfonso procedentes de Red Rose Limited y Westcastle Corporation (Panamá) cuestionando la validez de la documentación aportada con el informe pericial de la parte y realizando la trazabilidad de determinados ingresos en Vivaway y en cuentas de Alfonso procedentes de cuentas de Red Rose Financial.

4) Otros ingresos de Kradonara que no proceden de Red Rose o de Westcastle

5) Resumen de las cantidades no prescritas procedentes del exterior, así como de las prescritas pero que pueden tener influencia a efectos de blanqueo de capitales

- Efectos de la Declaración Tributaria Especial DTE modelo 750 sobre las liquidaciones provisionales incluidas en los sucesivos informes de avance.

6) Observaciones y consideraciones críticas a la propuesta de regularización realizada por la Inspección (punto IX del informe de Eloy)

El Juzgado, en providencia de 5 de mayo de 2016, requiere a la ONIF para que presente un informe definitivo y como tal, el 23 de enero de 2017 se presenta el Informe nº NUM150 que consta a los folios 4144 a 4464 del Tomo 11 de los autos principales con correcciones en escrito presentado el 24 de abril de 2016 obrante a los folios 4550-4551 del Tomo 11 de los autos principales.

En el informe nº NUM150, la ONIF analiza la cuantificación de las cuotas defraudadas por Alfonso en su IRPF por encima de 120.000 euros y el destino dado a las rentas no declaradas a efectos de posible delito de blanqueo de capitales, y mantiene que, aunque sólo se ha recibido la comisión rogatoria de Reino Unido ha detectado que:

- La actividad empresarial y laboral Alfonso es principalmente nacional

- El tráfico financiero lo es principalmente con países de elevado riesgo

- Las rentas de IRPF no declaradas en los años 2014-2015 son superiores a 14 millones de euros, con una defraudación aproximada de 6'8 millones y en cuantía superior a 120.000 euros en todos los períodos impositivos desde 2004-

2015 salvo en 2005, siendo, entre 2009 y 2015 superior a los 5'4 millones de euros.

Es decir, en este informe, de enero de 2017, ya se está señalando, también, una presunta defraudación fiscal a partir de 2004 hasta 2015, sin perjuicio de que puedan entenderse prescritos o no períodos anteriores a 2008 o 2009.

En relación con las bolsas patrimoniales en el exterior, se analizan en los Capítulos II y VIII del informe lo relativo al "Tráfico de dinero bancarizado en el extranjero que no ha sido declarado" y en concreto el tráfico producido entre las sociedades panameñas Red Rose Limited y Westcastle, la sociedad británica Vivaway Limited y la sociedad española Kradonara 2001 SL.

En el Capítulo II se examina con detalle lo relativo a las entidades Vivaway Limited y Kradonara 2011 SL, manteniéndose que son utilizadas por Alfonso para canalizar rentas que escapan al control fiscal, se explica su forma de constitución y la actividad de Kradonara desde 2001 a 2010, señalándose movimientos en sus cuentas que pueden resultar indiciarios de tal actividad desde 2006, fecha en la que es adquirida por Alfonso.

El Capítulo VIII se refiere al tráfico bancario a través de cuentas de Westcastle-Vivaway-Red Rose-Kradonara 2001 SL- Alfonso.

En el mismo se realiza un análisis de las referidas sociedades y en relación con Red Rose Financial se la confunde, como reconocen los peritos en el acto del juicio, con la denominada Redrose Investments que tiene implicación en la inspección realizada en Aurosur, por la supuesta contabilización ficticia de un pasivo de 5.860.358'53 euros que se decía proveniente de Redrose Investments y que los peritos de la ONIF consideraron, por error, que era de Red Rose Financial.

Se efectúa también en este Capítulo VIII una liquidación derivada del tráfico de divisas, en la que se parte del cuadro contenido en folio 110 del Informe 7 para restar lo declarado en la Declaración tributaria especial respecto de las rentas de 2010 incorporando el informe 7 como Anexo "Regularización entrada de divisas" y se hacen a continuación (páginas 357-358) dos cuadros diferenciando si se dan o no validez a los documentos bancarios obrantes en la pericia de Eloy aportada por la defensa de Alfonso.

En el capítulo X se efectúa la calificación, integración y liquidación de las cuotas presuntamente defraudadas, en las que se incluyen, a los folios 564-572, lo que los peritos consideran que deben calificarse como ganancias de patrimonio no justificadas, y se explica que, a su entender, debe de realizarse el levantamiento del velo puesto que, según su consideración, Westcastle y Red Rose, cuyo beneficiario último es Alfonso, carecen de motivo económico válido y se utilizan para opacar, velar y ocultar la identidad de su beneficiario último por lo que las rentas canalizadas a través de estas sociedades, que no han circulado por Kradonara y Vivaway se imputan directamente al IRPF del acusado, al igual que se le imputan las rentas canalizadas a través de Kradonara y Vivaway.

Por providencia de 16 de mayo de 2017, obrante al folio 4572 del Tomo 11 del procedimiento principal, el Juzgado de Instrucción acordó dar traslado del Informe nº NUM150 de la ONIF a las partes y con escrito de 8 de junio de 2017 la defensa de Alfonso aportó un nuevo informe pericial de Eloy, que obra a los folios 4642- 4802 del Tomo 12 del procedimiento principal, incorporando además anexos con documental que no constaba en las actuaciones previamente. El mismo se emite en respuesta al informe nº NUM150 de la ONIF, y en relación con la trazabilidad de los fondos a un período prescrito que el perito de la defensa había realizado en el anterior informe, y que los peritos de la ONIF en el informe nº NUM150 consideraban que no había resultado acreditada, por lo que dichos fondos daban lugar a una ganancia de patrimonio no justificada.

Por ello, en este informe Eloy efectúa su análisis de trazabilidad de las cuentas de Red Rose y Westcastle hasta el ejercicio 2008, que es el primero que considera prescrito explicando con detalle su valoración sobre cada una de las cantidades que en las cuentas de dichas sociedades los peritos de la ONIF entienden que deben ser consideradas como ganancias de patrimonio no justificadas en un período concreto, y, por el contrario, Eloy considera que son procedentes de un ejercicio que debe entenderse prescrito, realizando incluso la trazabilidad de las operaciones y activos de las cuentas de esas entidades hasta el ejercicio 2006.

De dicho informe pericial se dio traslado a la ONIF, conforme a lo acordado en providencia de 9 de junio de 2017, (folio 4803 del Tomo 12 del procedimiento principal), a fin de que manifestaran los funcionarios si mantenían o rectificaban el informe nº NUM150, con expresión, en cualquier caso, de las cuotas resultantes finales.

En respuesta a lo anterior, y a otras cuestiones planteadas por la aportación de documentación por la representación de Valentín, se presentó por la ONIF el informe nº NUM151 de fecha 14 de noviembre de 2017 que obra a los folios 4822-4870 del Tomo 12 del procedimiento principal.

En relación con el segundo dictamen pericial de Eloy relativo al tráfico de dinero con el exterior, también denominado "tráfico de divisas", se analiza la trazabilidad que en el mismo se efectúa de entradas de divisas procedentes de las mercantiles Red Rose y Westcastle, realizadas entre el 10 de julio de 2012 y el 22 de enero de 2014 y respecto a las cuales se concluye por el perito de la defensa que los fondos correspondientes a esas entradas eran propiedad de Alfonso antes del 31 de diciembre de 2008, y por lo tanto están prescritos a efectos de una posible regularización tributaria.

Se considera en este informe nº NUM151, por los peritos de la ONIF, que los documentos aportados no deberían ser considerados válidos, pero se analizan las referidas transferencias procedentes de Red Rose y la trazabilidad alegada.

Se examinan, por lo anterior, un total de 36 operaciones de venta de valores, llegando a la conclusión en cada una de ellas de que, de darse como prueba válida los documentos aportados se podría dar por probada la realidad de dichas ventas y en consecuencia debe modificarse la cantidad pre-liquidada en el informe NUM150 en relación con las divisas procedentes de Red Rose.

En cuanto a las transferencias recibidas por Vivaway, procedentes de dinero o valores residenciados en cuentas de Westcastle Corporation, se explica por los peritos de la ONIF que en el informe de Avance número NUM141 se han considerado como ganancias de patrimonio no justificadas determinadas entradas de dinero a favor de Vivaway y procedentes de Westcastle, que luego se concretaron en el informe nº NUM150, pero que se aportan, con la segunda pericial de Eloy, los movimientos de una cuenta bancaria de Westcastle en Mónaco que no se conocía, y, a partir de ello se analizan las dos transferencias de las que surgían esas presuntas ganancias no justificadas, la transferencia recibida por Vivaway el 27 de diciembre de 2013 por importe de 1.299.970 euros comprobándose su trazabilidad en relación con 17 ventas de valores, y la transferencia recibida por Vivaway el 22 de enero de 2014 por importe de 1.221.880 euros relativa a cinco operaciones de venta de valores, admitiéndose por los peritos que en ambos supuestos una parte de las operaciones podrían provenir de períodos prescritos y otra no.

Respecto a los denominados "Otros ingresos de Kradonara que no proceden de Red Rose ni de Westcastle", se admite por los peritos que la cantidad de 1.632.653 euros, correspondiente a una entrada de 13 de octubre de 2011 puede provenir de un préstamo real de Lazard a Alfonso, si se acepta con pleno valor probatorio el documento bancario aportado con la pericial de Eloy, y que, de ser así, el importe indicado debe ser excluido del concepto renta no declarada y de la base imponible del Sr. Alfonso.

Sin embargo, se recuerda que no quedan justificados los siguientes movimientos: 27 de diciembre de 2010: Origen Reino Unido: 120.000 euros, 21 de mayo de 2014: Origen Luxemburgo: 115.000 euros y 25 de junio de 2014: Origen Luxemburgo: 125.000 euros

Como consecuencia de lo anterior, y de otras cuestiones relativas a importes correspondientes a la otra parte del informe, se procede a un recálculo de las cuotas defraudadas.

Se analizan también los efectos de la DTE (Declaración Tributaria Especial modelo 750-) presentada por Alfonso, sobre las liquidaciones provisionales incluidas en los sucesivos informes de avance, y se hace el cálculo de la diferencia entre esa declaración y las rentas no declaradas en los dos supuestos, esto es según se tenga en cuanta o no la pericia presentada (de lo que resulta que, si se da validez a la misma, la diferencia es inferior a 120.000 euros).

Se detalla la declaración del modelo 720 presentado por Alfonso, y se hace el cálculo de las cuotas tributarias presuntamente defraudadas, sin tener en cuenta los documentos bancarios aportados junto a la pericia de la defensa del acusado, sin perjuicio de que, si así es solicitado, se efectuaría conforme a los documentos que el Juzgado de Instrucción considerara probados, pero sí teniendo en cuenta los aportados por la representación de Valentín.

A la vista de lo anterior la representación de Alfonso presentó el 5 de diciembre de 2017 escrito que consta a los folios 5172 y ss. del Tomo 13 del procedimiento principal, considerando que la documentación aportada, pese a ser fotocopias de las carteras tiene absoluta validez, y además puede ser cotejada con la intervenida en las entradas y registros, no obstante lo cual aporta los documentos originales remitidos por las entidades bancarias junto con las cartas originales firmadas por los bancos que remitieron dicha información. En concreto se acompaña al escrito la cartera relativa a Red Rose junto con la carta original remitida por BSI y la cartera relativa a Westcastle con la carta original remitida por KBL, que se mantiene que es la misma que ya fue aportada por esa parte con su escrito de 8 de junio de 2017 con la segunda pericia de Eloy.

En providencia de 14 de diciembre de 2017, el Juzgado de Instrucción dio traslado de esa documentación a los peritos de la ONIF, haciendo constar que se les remitía copia pero que en el Juzgado se había presentado el original de la misma, a fin de que se tenga en cuenta en relación con las conclusiones del Informe NUM151.

En fecha 16 de febrero de 2018, se presentó por la ONIF el denominado informe nº NUM152, que consta a los folios 5716 a 5779 del Tomo 14 del procedimiento principal, en el que, partiendo de la segunda pericial de Eloy y de la documental aportada por la defensa de Alfonso, se analizan cada uno de los supuestos errores y alegaciones de dicha parte y se recalcula la cuota resultando una cuota defraudada por IRPF superior a 120.000 euros desde 2004 a 2015, con excepción de 2005 en que la cuota no supera esa cifra, debiéndose poner de manifiesto que, nuevamente en esta pericia, la ONIF se refiere a ejercicios fiscales que comienzan en 2004.

Tras el traslado de dicho informe, la representación del Sr. Alfonso presentó un escrito, en fecha 5 de abril de 2018 que consta a los folios 5799 a 5833 del Tomo 14 del procedimiento principal, acompañando como documento 1 una

"trazabilidad de fondos", que afirma que realiza la propia parte, a fin de que se dé traslado de la misma a los peritos de la ONIF para que informen sobre ella, dado que a su entender deberían haber realizado esa trazabilidad.

Por su parte, en escrito del Ministerio Fiscal de 12 de abril de 2018 obrante a los folios 5834 a 5844 del Tomo 14 del procedimiento principal se solicitó que se requiriera a la ONIF para que, a la vista de todos los informes aportados cuantificara el total de las cuotas presuntamente defraudadas, y el Juzgado de Instrucción en auto de 12 de abril de 2018 que consta al folio 5845 acordó conforme a lo interesado por ambas partes.

En fecha 25 de mayo de 2018, se remitió por la ONIF el informe nº NUM153, que consta unido a los folios 5946 a 5986 del Tomo 14 del procedimiento principal. En el mismo, y en relación con lo interesado por el Ministerio Fiscal respecto al tráfico de dinero con el exterior (tráfico de divisas), los peritos consideran que la Fiscalía valora a favor del acusado las pruebas por él aportadas y concluyen que, si se excluyen las cuotas de 2009 y 2010 y se tienen por válidos los documentos aportados por Alfonso respecto al tráfico de divisas con el exterior, las cuotas de IRPF en los períodos de 2009 y 2010 son muy inferiores a 120.000 euros, y, por el contrario, si no se tienen en cuenta dichos documentos la cuota es superior en 2010.

Respecto a lo solicitado por la defensa de Alfonso en relación con la partida denominada "Divisas", se considera por la ONIF que, con las nuevas alegaciones, se acredita que cinco ventas proceden de períodos prescritos y se elimina una cantidad que constaba en el 2013, por estar incluida en otros períodos anteriores. Como consecuencia de todo ello, y de otras cuestiones examinadas en el referido Informe nº NUM153 se realiza una nueva cuantificación de cuotas en el Anexo 1 comprendiendo los períodos entre 2004 y 2015.

En escrito presentado por el Ministerio Fiscal, el 29 de junio de 2018, que obra a los folios 6058 y 6059 del Tomo 15 del procedimiento principal, se interesa del Juzgado que, dado que la ONIF ha cuantificado cuotas presuntamente defraudadas de 2014 y 2015, que lógicamente no podrían estar incluidas en la denuncia inicial porque no habían vencido todavía cuando la misma se formuló, en abril de 2015, se cite al investigado para su imputación formal por estos hechos y se le reciba declaración en relación con los mismos.

El Juzgado de Instrucción dicta auto, el 11 de julio de 2018, que consta a los folios 6060 y 6061, ampliando la denuncia por los ejercicios 2014 y 2015 acordándose recibir declaración por esos hechos a Alfonso, una vez se resolviera por la Sección 23ª una cuestión que estaba pendiente.

El auto fue recurrido en apelación por la representación de Alfonso en escrito que consta a los folios 6062 a 6088 del Tomo 15 del procedimiento principal.

El recurso de apelación, al que se adhirió la representación de Leopoldo, fue desestimado por auto de la Sección 23ª de esta Audiencia de 9 de octubre de 2018, que obra a los folios 6166 a 6180 del Tomo 15 del procedimiento principal, tras lo cual, en providencia de 6 de noviembre de 2018, se acordó recibir nueva declaración a Alfonso el día 30 de noviembre de 2018.

La Letrada del acusado advirtió que ya se había recibido declaración al mismo por esos ejercicios, 2014 y 2015, el día 30 de julio de 2018 en la pieza separada atestado UCO, solicitando que se dejara sin efecto tal citación y por auto de 22 de noviembre de 2018 así se acordó.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 19 de noviembre de 2018, que obra a los folios 6251 y 6252 del Tomo 15 del procedimiento principal, en el que solicita la prórroga de la instrucción de la causa por tiempo de 3 años, ya advertía de que era previsible que tuviera que solicitar la práctica de nuevas diligencias, como petición de comisiones rogatorias u órdenes europeas de investigación, a la vista del resultado del análisis de las cuentas que estaba realizando la Unidad de Apoyo de la AEAT a la Fiscalía, fijándose en 18 meses la prórroga de la instrucción en auto de 26 de noviembre de 2018.

El Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación contra dicha decisión, que consta a los folios 6310 a 6313 del Tomo 15 del procedimiento principal, por la extensión del plazo prorrogado. Mantenía en dicho recurso que la investigación, particularmente sobre el delito de blanqueo, era significativamente compleja dados los indicios de que el acusado posee cuentas en el extranjero más allá de las aportadas por él y relativas a Red Rose Financial y Westcastle, y que la documentación que había aportado de las mismas era incompleta y a los solos efectos de justificar las operaciones de entradas de divisas. Se añadía por el Ministerio Fiscal que respecto de estas sociedades se habían aportado los portfolios, pero no las cuentas bancarias que son el soporte financiero de dichos portfolios.

Consideraba, además, que existían indicios sólidos de otros flujos monetarios exteriores, controlados por Alfonso, que determinaban la necesidad de averiguar el mapa bancario del investigado fuera de España y oculto a la Hacienda española remitiéndose al análisis de flujos dinerarios realizado por la Unidad de la AEAT adscrita a la Fiscalía de 25 de julio, 22 de octubre y 29 de noviembre de 2018.

Esos informes eran, en primer lugar, el informe nº NUM158 de 25 de julio de 2018 que consta a los folios 874 a 923 del Tomo 2 de la pieza separada atestado UCO NUM139, que se refiere a determinadas operaciones entre las cuentas de Vivaway, Red Rose Financial y Kradonara y Alfonso y se elabora con la documentación de cuentas bancarias facilitada en el atestado NUM139, analizándose un total de 436 cuentas bancarias, y señalándose año por año las operaciones entre dichas entidades para comprobar de dónde proceden los fondos ingresados o transferidos.

El informe de 22 de octubre de 2018 era el informe nº NUM159, que obra a los folios 1023 a 1025 del Tomo 3 de la pieza del atestado UCO NUM139, en relación con la transferencia de 700.000 euros procedentes de la cuenta en Brown Shipley de Vivaway a una cuenta de Kradonara, desde la cual se envían fondos al Manantial de la Información, afirmándose en el informe que dichos fondos tienen su origen en un abono efectuado desde una cuenta de Westcastle.

Por último, el informe nº NUM160, de 29 de noviembre de 2018, constaba igualmente en la pieza del atestado UCO NUM139 a los folios 1388 a 1435 y tenía por objeto operaciones bancarias y préstamos entre Bagerpleta, El Manantial de la Información, Alfonso, Arada, Aran Management y Cor Comunicación.

De lo anterior se desprende que lógicamente era conocido no sólo que la Unidad de Apoyo de la AEAT a la Fiscalía estaba analizando la documentación intervenida para la elaboración de informes sino que, además, precisamente ese análisis, respecto del cual todavía no se había presentado informe, era relativo a las cuentas de Alfonso en el exterior, mostrando su oposición a todo ello la representación de Alfonso en el recurso de apelación que formuló contra el auto que acordaba la prórroga de la instrucción de la causa.

La Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, en auto de 26 de febrero de 2019 que obra a los folios 6410 a 6417 del Tomo 16 del procedimiento principal, desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto del Juzgado de Instrucción por el que se prorrogaba la instrucción de la causa por 18 meses, dado que el Ministerio Público interesaba una prórroga de tres años, que la Audiencia consideró excesiva, y además innecesaria, puesto que el Juzgado, en auto de 5 de diciembre de 2018, había denegado la práctica de diligencias que el Ministerio Fiscal había interesado como consecuencia de los referidos informes de su Unidad de Apoyo de la AEAT.

También desestima el recurso de la representación de Alfonso, ante la previsible presentación, por el Ministerio Fiscal, del informe que estaba elaborándose por parte, precisamente, de la referida Unidad de Apoyo a la

Fiscalía.

La representación de Alfonso interesó, en escrito de 6 de junio de 2019, la inmediata expulsión de todos los informes aportados a la causa por las Unidades de Apoyo a la Fiscalía, así como que no se diera traslado de los mismos a la ONIF, junto con el informe de Eloy, para la determinación última de las cuotas, lo que fue denegado por el Juzgado de Instrucción en auto de 12 de junio de 2019 que fue recurrido en reforma por dicha parte, siendo desestimado el recurso por auto de 11 de julio de 2019, recurrido en apelación por la misma parte, y siendo desestimado, igualmente, este recurso por auto de 14 de octubre de 2019, obrante a los folios 470 a 478 del Tomo 2 del procedimiento unificado.

En escrito de 27 de enero de 2020, obrante al folio 1120 del Tomo 4 del procedimiento unificado, el Ministerio Fiscal solicita que se dé traslado a la UCO de la documentación encontrada en un sobre dirigido a Leopoldo, que fue abierto a presencia judicial, y en el que constaban facturas relacionadas con la sociedad Redrose Investments.

Tras otros informes, tanto de la ONIF (Informes números NUM154, NUM155, NUM156), como de Eloy (los presentados en abril y octubre de 2018), en relación con otras cuestiones, el 13 de marzo de 2020 se remite por la ONIF el informe nº NUM134, en el que se efectúa la última cuantificación de cuotas procedente, a su entender, y que consta a los folios 1295 a 1312 del Tomo 5 del procedimiento principal.

Con posterioridad, en escrito de 14 de julio de 2020, que consta a los folios 1317 a 1394 el Ministerio Fiscal aportó el informe de la Unidad de Apoyo de la AEAT a la Fiscalía de 7 de julio de 2020, que constituye el tomo 6 del procedimiento unificado, siendo el mismo inadmitido por auto del Juzgado de Instrucción de 14 de julio de 2020, obrante a los folios 1395 a 1398 del Tomo 5 del procedimiento unificado.

El Ministerio Fiscal, en el escrito de 14 de julio de 2020, además de aportar el informe para su unión al procedimiento, solicitaba la práctica de diligencias por entender que, del examen de la documentación, se constataban indicios de que el acusado, en los días previos a las entradas y registros practicadas el 16 de abril de 2015, podría estar tratando de proteger su patrimonio ante la eventualidad de que efectivamente se iniciara un procedimiento contra el mismo, sacando bienes de su esfera patrimonial, con la ayuda de su sobrino Abel, y señalaba determinadas cuentas en Reino Unido y Suiza que consideraba necesario investigar, por lo que interesaba al Juzgado de Instrucción que librara comisiones rogatorias a tales países a fin de que, por las correspondientes entidades bancarias, se remitiera documentación sobre dichas cuentas, interesando, además, el bloqueo y embargo de algunas de ellas.

El Juzgado de Instrucción, sin embargo, en auto de 14 de julio de 2020, obrante a los folios 1395 a 1397 del Tomo 5 del procedimiento unificado no sólo denegó la práctica de las diligencias interesadas, refiriéndose exclusivamente a la comisión rogatoria a Suiza, sino que, además, inadmitió el informe presentado por el Ministerio Fiscal, acordando librar oficio a la ONIF para que informara sobre la incidencia de la declaración de inconstitucionalidad de la STC 73/2017 de 8 de junio en la determinación de las cuantías de IRPF supuestamente defraudadas por Alfonso.

Entendía el Magistrado-Juez de Instrucción en dicha resolución, que el informe aportado había sido encargado por el Ministerio Público sin conocimiento, control, ni autorización suya. Señalaba también que dicho informe tenía dos partes, la primera de las cuales se refería a la declaración de inconstitucionalidad de la DTE por la referida sentencia del Tribunal Constitucional, a cuyos efectos considera que era suficiente con que la ONIF, que era la Unidad de Auxilio nombrada por el Juzgado, emitiera informe al respecto y así lo acordó.

En cuanto al resto, es decir a la liquidación efectuada por la Unidad de Apoyo a la Fiscalía, de las presuntas cuotas tributarias defraudadas por el acusado en relación con bolsas en exterior, durante el período 2004 a 2015, el Instructor consideraba que lo solicitado por el Ministerio Fiscal excedía con mucho, de lo que podía interesar de tal Unidad como asesoramiento técnico, que dichos informes no podían alcanzar la categoría de diligencias de investigación, proscritas por el art. 773.2 de la LECr, y que lo solicitado por el Ministerio Fiscal se trataba de una investigación prospectiva que no podía admitirse, como tampoco la práctica de las diligencias interesadas por el Ministerio Público.

Contra dicha resolución, interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal, siendo resuelto dicho recurso por la Sección 23ª de esta Audiencia en auto de 21 de diciembre de 2020, que consta a los folios 2310 a 2322 del Tomo 8 del procedimiento unificado.

En dicha resolución, relativa a la inadmisión del informe de 7 de julio de 2020 de la Unidad de Apoyo de la AEAT a la Fiscalía, la Sección 23ª estimó parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal a fin de que el referido informe fuera admitido, y de que el Juez de Instrucción motivara sobre la admisión o no de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal, por considerar que no lo había hecho suficientemente en la resolución recurrida.

En cuanto a la inadmisión del informe, la Sección 23ª de esta Audiencia mantiene, en la citada resolución, que cabe la admisión de los informes de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía, pero lo que no procedería serían las investigaciones paralelas o al margen de la actividad judicial, y que la emisión de informes debe limitarse al análisis de la documentación intervenida y su contraste con fuentes abiertas, o a disposición lícita de las partes, sin que pueda alcanzar a localizar nuevas fuentes de prueba ajenas a la necesaria dirección judicial de la indagación vigente en nuestro sistema procesal penal. Partiendo de ello, en dicha resolución, la Sección 23ª acuerda que procede la admisión del informe presentado, y que el Instructor se pronuncie, con libertad de criterio, sobre la práctica de las diligencias de prueba propuestas, criterio con el que este Tribunal, como ya se ha expuesto en la resolución de la cuestión cuarta, está de acuerdo.

La Sección 23ª de esta Audiencia, en este auto de 21 de diciembre de 2020, ya advertía de que, partiendo de que el informe aportado no vulneraba derecho alguno, el Juzgado de Instrucción debía valorar "especialmente si ello supone una nueva línea de investigación no suficientemente justificada por la endeblez de alguno de sus indicios", por lo que, era obvio que el Tribunal interpretaba, de manera muy restrictiva; la posibilidad de que se admitieran esas diligencias.

El Juzgado de Instrucción dictó auto el 23 de febrero de 2021, inadmitiendo las diligencias interesadas, sin que esta resolución fuera recurrida por el Ministerio Fiscal, lógicamente a la vista de lo expuesto por la Audiencia, y además el Juzgado de Instrucción dictó, en esa misma fecha, auto de transformación en procedimiento abreviado que sí fue recurrido por el Ministerio Fiscal, precisamente porque no incluía los hechos contenidos en el informe de 7 de julio de 2020 que había sido admitido por la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial.

La Sección 23ª, en auto de 12 de noviembre de 2021, resolvió los recursos formulados contra el auto de incoación de procedimiento abreviado del Juzgado de Instrucción, en el que expresamente se decía por la Sala (página 22) "el informe de la Unidad de Auxilio de la AEAT adscrita a la Fiscalía anticorrupción de 7 de julio de 2020 forma parte del acervo incriminatorio recopilado durante la instrucción, no ha sido expulsado, pues existe un pronunciamiento firme al respecto, y como tal es legítimamente utilizable por las partes sin perjuicio de las decisiones que pueda adoptar en su día el órgano de enjuiciamiento".

Como consecuencia de lo expuesto, el Juzgado de Instrucción, que había dictado, el uno de junio de 2021, el auto de apertura de juicio oral, obrante a los folios 3528 a 3535 del Tomo 13 del procedimiento unificado, dictó auto, el 29 de noviembre de 2021, que consta a los folios 4237 a 4238 del Tomo 16 del procedimiento Unificado.

Son estas tres resoluciones, el auto dictado por la Sección 23 resolviendo los recursos de apelación interpuestos contra el auto de procedimiento abreviado, y los dos autos del Juzgado de Instrucción que determinan la apertura de juicio oral, las que la defensa de Alfonso, en el planteamiento de esta cuestión previa, considera nulos, por entender que el acusado no ha podido declarar sobre los hechos que se recogen en los mismos como consecuencia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, tanto en relación con el período al que se refieren las presuntas cuotas defraudadas, como respecto a hechos introducidos por primera vez en el escrito de acusación al surgir, también por vez primera, en el informe de 7 de julio de 2020.

En relación con las cuotas tributarias comprendidas entre 2004 y 2015, como se ha expuesto, la posibilidad de retroacción hasta 2004, e incluyendo hasta el 2014 y 2015 para lo cual el Juzgado dictó auto de ampliación, fue objeto de investigación en la instrucción de la causa, y de hecho, ese es el período que se recoge en el informe nº NUM134 de la ONIF de 13 de marzo de 2020, anterior por lo tanto al informe de la Unidad de Auxilio a la Fiscalía de 7 de julio de 2020, por lo que no cabe alegar indefensión en relación con esta cuestión, la defensa del Sr. Alfonso conocía que este era el período, y pudo proponer prueba para ello, habiendo partido en todo caso su perito en sus informes de que los períodos anteriores al 2008 estaban prescritos, sin tener en cuenta la posible existencia de un delito de blanqueo.

De la misma manera, el acusado pudo prestar declaración en relación con estos hechos si se hubiera considerado necesario por su defensa, incluso después de la presentación del informe de 7 de julio de 2020, si entendía que no se le había recibido declaración sobre alguno de los hechos en concreto, puesto que hay que tener en cuenta que, dada la extensión de los supuestos delitos fiscales que se le imputan a Alfonso, nunca ha sido interrogado, hasta el acto del juicio oral y por su Letrada y las demás defensas, ya que no ha querido responder a las preguntas de las acusaciones, por cada uno de los hechos imponibles en concreto por los que ha sido acusado.

En cuanto a los hechos que se mantiene por la defensa de Alfonso que se han introducido exnovo, como consecuencia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y los autos cuya nulidad se pretende, se señalan por la parte, en primer lugar, la atribución de la titularidad de unas cuentas en el apartado 1.1. 6 denominado "Más cuentas bancarias de Alfonso localizadas en la documentación intervenida en las entradas y registros efectuadas" y de las que se indican, en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal sólo se mantiene una, la cuenta en el NBK Banque Privee Suisse NBOKCHGG (National Bank of Kuwait NUM161), de la que se dice por la acusación que con cargo a la misma se efectúan ordenes de transferencia de fondos (East River

Paragon Corporate), cuyos fondos presuntamente ocultos ascienden a 49.326,05 € en 2014.

Hay que recordar al respecto que, como se ha dicho, se amplió la imputación a 2014 y 2015, se citó al acusado para prestar declaración por esos períodos y la propia defensa de Alfonso mantuvo que dicha declaración no era necesaria, porque, en otra anterior, ya se le había interrogado sobre estas cuestiones, por lo que no cabe ahora alegar que la acusación por un hecho, independientemente de lo que resulte de la prueba practicada en cuanto al mismo, del que pudo ser interrogado, y, si no lo fue, se debió a una petición suya, le ha podido producir indefensión.

En relación con los hechos que se dicen introducidos por primera vez en la acusación, en el apartado 1.1.7, relativo a "Incrementos patrimoniales no justificados en las cuentas de las sociedades opacas en el extranjero detentadas por Alfonso por ejercicios fiscales", hay que decir que se señala por la defensa de Alfonso la posible inclusión, como novedosa, de siete cuestiones concretas entre las cuales se incluye la atribución al acusado de la titularidad de una cuenta en Miami y una SICAV lo que ha sido suprimido en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

En dicho escrito ya no se le atribuye a Alfonso la titularidad de la cuenta NUM162 en el Kredit Bank, sino que se dice por el Ministerio Fiscal que se desconoce el titular.

No coincide la numeración de ninguna de las cuentas en el PLC Bank que se le atribuye al acusado con la terminación en NUM163 que se recoge en el escrito.

Respecto de la cuenta en el Banco United International Bank Nv se le imputan unos hechos del 2014 por lo que tuvo ocasión de prestar declaración sobre ello como ya se ha expuesto.

En cuanto a que se le atribuya la propiedad de la sociedad de Redrose Investments, hay que decir que en el escrito de acusación efectivamente así se recogía y se mantiene en el de conclusiones definitivas, pero ello ha sido objeto de la instrucción, y así se desprende de los informes de la ONIF y del atestado NUM139 de la UCO.

En relación con la titularidad de una cuenta en el Cambodian Commercial Bank en la que se dice por el Ministerio Fiscal que se reciben dos transferencias en 2012, o la presunta titularidad real del acusado de una cuenta en Barclays Private International, en la que figura como titular su sobrino Abel, sin perjuicio de la valoración de la prueba practicada que este Tribunal efectúe en relación con ello, se trata de cuestiones que al entender de la acusación pública resultan de la documentación intervenida, y, respecto de las cuales, la defensa del acusado ha tenido ocasión de aportar pruebas después de la presentación del informe de 7 de julio de 2020 por lo que, en ningún caso podrían implicar la nulidad de los autos referidos.

Finalmente, en cuanto al delito de blanqueo, es evidente y así se desprende de las actuaciones, que se realizó una intensa investigación respecto del mismo y la concreción de todo ello, con la presunta utilización de las sociedades de Alfonso, que se mantienen por la acusación como instrumentales para la comisión de dicho delito, ha estado siempre presente en la misma, y también se recogía en los informes de la UCO y de la ONIF, sin perjuicio de que los mecanismos concretos que se exponen como presuntamente utilizados para la dinámica del blanqueo de capitales, hayan tenido una mayor concreción en el escrito de acusación, del que la defensa de Alfonso pudo defenderse, puesto que eso mismo se recogió en el informe de 7 de julio de 2020 y tuvo tiempo suficiente para ello.

En consecuencia, no procede la nulidad de los autos de la Sección 23 825/2021, de 12 de noviembre, el Auto de Apertura de Juicio Oral de 01 de junio de 2021 y el Auto de 29 de noviembre de 2021 desestimándose la cuestión previa que se plantea al respecto.

- 7ª CUESTIÓN PREVIAPrescripción

Como séptima cuestión previa, se plantea, por la defensa del Sr. Alfonso, que parte de los supuestos delitos fiscales por los que se abre juicio oral contra él están afectados por el instituto de la prescripción manteniendo que no cabe la extensión del plazo de prescripcióndel delito de blanqueo a los delitos fiscales por conexidad.

Para la resolución de dicha cuestión es evidente que es preciso analizar la prueba existente en relación con cada uno de los delitos fiscales por los que se formula acusación, la relativa al delito de blanqueo de capitales del que igualmente se acusa a Alfonso, y resolver con posterioridad el tema de la prescripción que se plantea, por lo que no cabe entenderlo como una cuestión previa, ni puede ser objeto de resolución antes de la valoración de la prueba practicada.

TERCERO. -CUESTIONES PREVIAS PLANTEADAS POR LA DEFENSA DE Secundino:

La defensa de Secundino, además de adherirse a las solicitudes de nulidad de la defensa de Alfonso, plantea dos cuestiones previas:

- 1ª CUESTIÓN PREVIA:Prescripción

Se alega por la defensa de Secundino que, por primera vez, el 18 de julio de 2018, se interesó la declaración del mismo en calidad de investigado por un presunto delito de blanqueo de capitales, solicitándose por el Juzgado de Instrucción que se acordara su subsanación por parte del Ministerio Fiscal, lo que se hizo mediante escrito de 27 de julio de 2018 (folios 813 y siguientes de la Pieza Separada relativa al Blanqueo del atestado UCO NUM139), acordándose la declaración de Secundino por medio de auto de 5 de septiembre de 2018 (Pieza Separada relativa al Blanqueo del atestado UCO NUM139, folios 822 y 823) en el que, siguiendo el escrito del Ministerio Fiscal, sólo se le imputó por tres cuestiones:

1.- Por un lado, la venta de Vivaway y Kradonara de Secundino a Alfonso antes de julio de 2006, y una transferencia de Secundino, por un importe de 920.000 euros, a la sociedad Vivaway en octubre de 2006,

2.- En segundo lugar, una transferencia que realizó el 21 de diciembre de 2010 la entidad Rubicon Asset Management, cuyo jefe de inversiones y socio era Secundino, por unos supuestos servicios de consultoría, a la cuenta Vivaway nº NUM164 del UMB, de 120.000 euros para su abono en Kradonara.

3.- Y, finalmente, un documento en el que se menciona a Secundino aparentemente para llamarle para la firma de un documento de Redrose Investments, afirmando la defensa del Sr. Secundino que el referido documento está sin fechar, el Sr. Secundino no es destinatario del mismo, y lo desconoce.

Se añade que el Sr. Secundino fue llamado a declarar en tres ocasiones, pero su defensa exigió que le dieran traslado de la causa completa para poder instruirse del procedimiento, lo que no consiguieron hasta el 2 de febrero de 2021, apenas tres semanas antes del auto de transformación de 23 de febrero de 2021, por lo que en ninguna de las tres pudo declarar con la causa completa.

Así el 16 de septiembre de 2019 el Sr. Secundino se niega a declarar por no haber tenido acceso a la documentación de la causa, la segunda declaración, prevista para el 11 de diciembre de 2019 fue suspendida por este mismo motivo y finalmente, el 21 de diciembre de 2020, sin las actuaciones, Secundino accede a declarar, a preguntas de su Letrado, para explicar las tres cuestiones que se le imputaron en el auto de 5 de septiembre de 2018.

Se mantiene que en el auto de transformación de 23 de febrero de 2021, se refieren a Secundino los únicos hechos concretos de la venta de Vivaway/Kradonara y el préstamo de 920.000 euros, ambos ocurridos en el año 2006, fecha en la que tanto Secundino como Alfonso residían en el extranjero, y que la descripción de los hechos concretos que se imputan a Secundino es completamente neutra y atípica, no se habla del origen ilícito de los fondos, no hay la más mínima prueba de su pertenencia a Alfonso, ni del conocimiento por parte de Secundino de ese supuesto origen ilícito.

En cualquier caso, lo más importante según la defensa de Secundino, es que no hay una sola mención que pueda conectar al acusado después de 2006 con las sociedades que vendió, y, a su entender, este es el único hecho concreto que puede imputarse el cual, en el supuesto de ser delictivo, que para la parte que alega la cuestión no lo es, estaría ampliamente prescrito.

Se afirma que, además de estos hechos concretos, el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación hace una serie de alegaciones, gratuitas, vacías de contenido y sin ningún soporte fáctico, y considera que ello es para evitar algo que a la defensa del Sr. Secundino le parece obvio, como es que cualquier intervención del acusado en cuanto a los hechos de blanqueo investigados se limita a la venta de las sociedades y el préstamo a las mismas realizados ambos en 2006.

Por ello se considera que el "dies a quo" no puede ser otro que el año 2006, año en que Secundino vendió la sociedad Vivaway a Alfonso y el "dies ad quem" el 5 de septiembre de 2018, fecha en que Secundino es llamado a declarar por estos hechos, y, en consecuencia, en aplicación del artículo 132 del Código Penal los hechos que se imputan a Secundino estarían prescritos, mencionando al respecto la STC 25/2018 de 5 de marzo de 2018, que a su entender trata un supuesto idéntico.

En respuesta a lo anterior, no cabe sino decir que la propia parte reconoce que se imputa a Secundino su participación en el delito de blanqueo de capitales por, al menos, dos hechos concretos de 2010 y posterior, respecto a todo lo cual es preciso valorar la prueba practicada en el acto del juicio para concluir si, efectivamente, la conducta de la que se le acusa a Secundino, puede ser constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, y en relación con los hechos que, en su caso, resultaran acreditados, si el acusado puede ser autor de los mismos, en qué fecha se produjeron y si pueden, de haberse cometido, estar prescritos, por lo que no procede su resolución con anterioridad a la valoración de la prueba practicada.

- 2ª CUESTIÓN PREVIA:Vulneración del derecho de defensa

Como segunda cuestión previa se alega vulneración delderecho a un proceso con todas las garantías y en particular del derecho de defensaen su manifestación a no ser informado de la acusación, del artículo 24 CE

Se mantiene, también, por la defensa de Secundino que el mismo tuvo que declarar hasta en tres ocasiones sin disponer de la causa completa por lo que dichas declaraciones son nulas, y por tanto no permiten su enjuiciamiento, debiendo ser absuelto por este motivo. De la propia exposición que se realiza por la defensa del Sr. Secundino y del examen de las actuaciones se desprende que el mismo no tuvo que declarar hasta tres veces, sino que fue citado para ello, suspendiéndose las declaraciones cuando el acusado, o su defensa, alegaban que no se les había dado traslado de las actuaciones, hasta que finalmente prestó declaración.

En segundo lugar, se mantiene que se les dio traslado de las actuaciones el 2 de febrero de 2021, apenas tres semanas antes del auto de transformación, frente a los seis años de que dispuso el Ministerio Fiscal para su análisis con todas sus unidades de apoyo, produciéndose una clara desproporción y vulneración del derecho a la igualdad de armas, completamente injustificada e insubsanable.

Es evidente a este respecto que si la imputación de Secundino no se produce hasta 2018, no procedía darle traslado de las actuaciones al inicio de las mismas, y, como se alega por la propia parte, dado que la participación que se le atribuye es reducida, no sólo ha tenido tiempo suficiente para examinar las actuaciones, sino que la defensa del Sr. Secundino ha aportado la documental relativa a esa participación, que le ha sido admitida, incluso al inicio del juicio oral por este Tribunal, por lo que no cabe apreciar la vulneración de derechos que se alega.

En tercer lugar, se mantiene que la descripción clara y fundada de los hechos que hace el Ministerio Fiscal en su escrito de 27 de julio de 2018, y que motivó la imputación de Secundino, ha ido mutando sin ninguna explicación hasta llegar al escrito de acusación, donde la venta en junio de 2006 de Vivaway fundada en declaraciones de imputados, correos intervenidos e informes policiales se convierte en una "supuesta venta" en mayo de 2006 (página 13 del escrito de acusación) o diciembre de 2006 (página 20 del escrito de acusación) y la transferencia de Rubicon de 120.000 euros en una transferencia de Secundino de origen desconocido (página 19 del escrito de acusación). Se reitera al respecto que las imputaciones son absolutamente genéricas, y sin fundamento fáctico, frente a las que no cabe defensa, y provocan, naturalmente, una indefensión insubsanable, realizándose en el trámite de cuestiones previas un análisis de dichas imputaciones y de los hechos que supuestamente la sustentan, y manteniendo que, todo lo anterior, supone una vulneración del derecho de defensa.

Es evidente que la representación del Sr. Secundino conoció en el momento procesal oportuno, esto es el escrito de acusación, la descripción de los hechos por los que el Ministerio Fiscal, tras la instrucción practicada, formula acusación contra el mismo, no siendo tampoco posible la resolución, como cuestión previa de si existe prueba sobre esos hechos, ni en caso de que así fuera, si son constitutivos de delito, lo cual será igualmente resuelto una vez se valore la prueba practicada.

CUARTO. -CUESTIONES PREVIAS PLANTEADAS POR LA DEFENSA DE Leopoldo

Se alegan en el acto del juicio oral, por la defensa de Leopoldo las siguientes cuestiones previas:

- 1ª CUESTION PREVIA: Vulneración en relación conla acusación formulada por delito fiscal respecto a los ejercicios 2014-2015:

Mantiene la defensa de Leopoldo que en la denuncia se hace referencia a los períodos de 2011, 2012 y 2013, y ese mismo período aparece en el informe de riesgos, y en el auto que autoriza la entrada y registro de 16 de abril de 2015.

Se recuerda que nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juzgado de Instrucción y que Leopoldo declaró dos veces, el 24 de septiembre de 2015 y el 19 de febrero de 2016. Después se solicita por el Ministerio Fiscal el 29 de junio de 2018, en escrito que consta a los folios 6058-6059 del Tomo 15 del procedimiento principal, la ampliación de la imputación a los años 2014 y 2015 exclusivamente respecto de Alfonso.

Se dice en ese escrito del Ministerio Fiscal que, de acuerdo con los informes de la ONIF, figuran cuotas presuntamente defraudadas por Alfonso, por importes de 447.134 euros y 208.823 euros, correspondientes al IRPF de los ejercicios 2014 y 2015, y el Ministerio Fiscal pide la ampliación de los hechos exclusivamente respecto de don Alfonso.

El Juzgado de Instrucción lo acuerda, por auto de 11 de julio de 2018, que fue recurrido por la defensa del señor Alfonso, adhiriéndose la representación de Leopoldo, pero, según se mantiene, exclusivamente por entender que tenía como base fáctica una documental recabada con manifiesta extralimitación de lo establecido en el auto de 16 de abril de 2015, y, para ser consecuente con la postura que mantenía durante la instrucción de la causa.

Se afirma que el Ministerio Fiscal, en la impugnación al recurso de la defensa del señor Alfonso, de 11 de septiembre del año 2018, que obra a los folios, 6.127 a 6.128 del Tomo 15 del procedimiento principal, solamente habla de Alfonso, no del señor Leopoldo.

La resolución del Instructor fue confirmada por auto de la Sección 23ª, de 10 de octubre de 2018, obrante a los folios 6166 a 6180, y, como consecuencia de dicha estimación, en providencia de 6 de noviembre de 2018, folio 6226, se cita al señor Alfonso, para que sea oído en declaración en calidad de investigado, el 30 de noviembre de 2018, no al señor Leopoldo, el cual su defensa mantiene que lógicamente no podía ser citado, porque la ampliación de los hechos nunca se ha dirigido contra él.

Si esta ampliación de hechos se produce a finales del año 2018, y el señor Leopoldo ha declarado el 24 de septiembre de 2015, y el 19 de febrero del año 2016, es evidente que no ha declarado por estos hechos, y a pesar de ello en el auto de apertura de juicio oral de uno de junio de 2021 se dirigió la acusación contra el señor Leopoldo, como supuesto cooperador necesario de estos delitos fiscales de los ejercicios 2014 y 2015.

Mantiene por ello la defensa de Leopoldo que la acusación por los períodos 2014 y 2015 debe ser expulsada del enjuiciamiento porque dado que no se le ha imputado, estaría prescrito el 2014 y en cuanto al 2015 debe atenderse a las cuotas fijadas por la ONIF, y no a las de la Unidad de auxilio.

Explica que no podían recurrir el auto de apertura de juicio oral porque el artículo 763 de la LECr excluye dicho recurso, pero en la pieza separada de responsabilidad civil se presentó un escrito de alegaciones, y evidentemente Leopoldo no puede ser sometido a enjuiciamiento solicitando la expulsión de estos hechos, por lo anterior, y porque ambos hechos están prescritos.

Añade que, en relación con el impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2014, la declaración del impuesto debió ser efectuada el 30 de junio de 2015, y, dado que el plazo de prescripción de este delito es de 5 años, puesto que la cuota presuntamente defraudada es inferior a 600.000 euros, el 30 de junio del año 2020 este ejercicio estaba prescrito.

Por lo que se refiere al delito del impuesto del IRPF del año 2015, su consumación habría acaecido el 30 de junio del año 2016, el plazo prescriptivo sigue siendo el de 5 años, y este se rebasó el 30 de junio del año 2021, porque, a su entender, solamente pueden ser tenidas en cuenta las cuotas fijadas por el auxilio judicial en sus diferentes informes, no las que se recogen en el escrito de acusación, sobre la base del informe de su Unidad de apoyo, por todo lo cual se pide la expulsión de estos concretos hechos del enjuiciamiento, ya que considera que es imposible mantener la acusación respecto de Leopoldo por estos dos hechos que le son imputados.

En relación con lo expuesto, hay que decir que, efectivamente a Leopoldo se le recibieron tres declaraciones por el Juzgado de Instrucción, en concreto el 24 de septiembre de 2015, según consta a los folios 2338-2344 del Tomo 6 del procedimiento principal, ese mismo día en relación con el delito de corrupción entre particulares, según consta a los folios 573-574 del Tomo 1 de la Pieza separada relativa a ese delito, y el 19 de febrero de 2016, en la Pieza separada Lazard-Telefónica, según aparece a los folios 689-694 del Tomo 2 de la misma.

En la primera y en la tercera de estas declaraciones, se le imputaron los hechos relativos a la contratación por Telefónica de Alfonso a través de Kradonara, y se le recibió declaración por los mismos de una manera amplia, siendo estos hechos por los que a Leopoldo se le imputa una cooperación necesaria en relación con los ejercicios 2014 y 2015, no respecto de los demás de los que a Alfonso se le acusa en dichos períodos (Guide Bridge, Cor Comunicación-Banco de Santander o Akbank) y en relación con los cuales Leopoldo no pudo tener intervención alguna.

Los hechos relacionados con Telefónica se producen durante los ejercicios 2013, 2014, y 2015, pero son los mismos para los tres años, puesto que el contrato se celebra en 2013, y posteriormente se prorroga para los otros dos ejercicios en similares condiciones. En el atestado de la UCO NUM165 que da lugar a la incoación de la pieza separada de Lazard-Telefónica, se incluyen expresamente los ejercicios 2013 y 2014, el 2015 lógicamente no, porque esas diligencias son anteriores al plazo de presentación de ese ejercicio, y es sobre esos hechos, esto es la presunta defraudación cometida por Alfonso con la contratación con Telefónica a través de Kradonara, tanto en 2013 como en 2014, por los que el Juzgado de Instrucción acuerda, el 21 de enero de 2016, en la pieza incoada al respecto, recibir nueva declaración a los investigados por esos hechos, lo que efectivamente se realiza en febrero de 2016, y aunque ya se le había recibido declaración a Leopoldo en el procedimiento principal, el 24 de septiembre de 2015, en el que también había sido interrogado sobre los mismos.

En consecuencia, y pese a lo que se mantiene por la defensa de Leopoldo, no era precisa una nueva declaración del mismo, ni una nueva imputación, porque ello ya se había efectuado, en relación con esos hechos, no en concreto con un ejercicio, y, como se mantiene por la parte, se formuló recurso contra el auto acordando la ampliación a 2014 y 2015, por lo que ninguna indefensión se ha podido causar al acusado por no estar expresamente imputado en el auto de ampliación en relación con estos ejercicios, pero respecto a unos hechos por los que ya tenía la condición de investigado con anterioridad y había prestado declaración por los mismos, sin perjuicio de que, como se expresará en su momento, por el año 2015, además, no resulta condenado.

En cuanto a la prescripción que se alega, es evidente que este Tribunal no puede compartir los plazos expuestos por la defensa de Leopoldo dado que hay que entender que la imputación del mismo se produce, en relación con los hechos de Telefónica, y para el 2013 y 2014, sin duda, desde enero de 2016, por lo que ninguno de esos hechos estaría prescrito cuando Leopoldo tiene la condición de investigado por los mismos.

2ª CUESTIÓN PREVIAPrescripción de los ejercicios 2005-2010

Se plantea por la defensa de Leopoldo la prescripción respecto a los delitos fiscales relativos a los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, todos incluidos, que a su entender no pueden ser objeto de enjuiciamiento.

Se alega por dicha parte que el informe de riesgos de 15 de abril del año 2015, la denuncia del Ministerio Fiscal del día 16, y el informe de la Fiscalía Provincial de Madrid, pidiendo la entrada de las entradas y registros, también de 16 de abril de 2015, el auto de incoación y sobre todo el auto autorizando las entradas y registros se circunscriben al periodo temporal 2011, 2012 y 2013.

Sólo hay una resolución ampliando los hechos, que es la de 11 de julio del año 2018, que se refiere a los ejercicios 2014 y 2015 y esa es la razón por la que el auto de transformación de 23 de febrero del año 2021 lo acordó, pero entiende que en el año 2015, cuando se inicia el procedimiento, están sin ningún tipo de duda prescritos los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, porque pacífica es la doctrina, que establece que el delito del art. 305 del C.P. se consuma cuando expira el plazo voluntario para realizar el pago y presentar la autoliquidación un plazo voluntario que está establecido en las órdenes del Ministerio de Hacienda, y el plazo de prescripción es de 5 años.

Todos estos delitos se habrían cometido antes de la entrada en vigor del Código Penal de 17 de enero del 2013, que prevé un tipo agravado que tiene un plazo prescriptivo de 10 años, y no ha habido ninguna resolución que interrumpa la prescripción del art. 132.2 del C.P., en la redacción que estaba en vigor con anterioridad al año 2010, de manera tal que cuando se presenta la denuncia, 2005, 2006, 2007 y 2008 están prescritos.

Considera que esto es tan indiscutible como que lo reconoce el Ministerio Fiscal, lo reconoce el Instructor, y ha sido claro durante toda la instrucción.

Así, el Ministerio Fiscal, al folio 222 de la pieza separada documental en el informe de 1 de junio de 2015, pide al Instructor que se haga una investigación patrimonial de Alfonso y las sociedades vinculadas a este desde 2004; el Magistrado en providencia de 1 de junio del año 2015, folio 224, requiere al Ministerio Fiscal a fin de que aclare la utilidad y pertinencia de proceder a la averiguación patrimonial del señor Alfonso desde el año 2004, toda vez que la denuncia iniciada por el informe de la ONIF de 15 de abril del 15, se hace referencia a impagos del IRPF de los ejercicios 2012 y 2013 el Impuesto de Sociedades 2011, 2012 y 2013, siendo que lo interesado por el Ministerio Fiscal se refiere a ejercicios penalmente prescritos, y excede el contenido de la referida denuncia inicial.

El Ministerio Fiscal da cumplimiento a este requerimiento y dice, según consta al folio 335 de esa misma pieza, que la necesidad de hacer una averiguación patrimonial de Alfonso desde el año 2004, con independencia de la prescripción penal de eventuales delitos contra la Hacienda Pública, radica en que estas actuaciones se siguen también por un delito de blanqueo de capitales, siendo necesario, como es de sobra conocido, que esta figura delictiva precisa de una actividad criminal precedente, por lo que sin perjuicio de los delitos fiscales que han sido denunciados, es imprescindible averiguar el comportamiento tributario del denunciado desde al menos el año 2004, a fin de determinar la existencia de previas cuotas defraudadas que hubieran sido blanqueadas durante años.

Es más, antes de esta aclaración, al folio 227 de la Pieza Separada Documental, consta informe del Ministerio Fiscal de 2 de junio, en el que el Ministerio Fiscal, aporta a las actuaciones un CD y un informe de su Unidad de apoyo, de 19 de mayo del año 2015, y acompaña las declaraciones de IRPF del señor Alfonso, la declaración tributaria especial, los modelos 750, el modelo 720, para que se le dé inmediato traslado a la UCO, (no a la ONIF) a fin de que, a la vista de la relación de cuentas y de los datos tributarios, informen al Juzgado sobre las diligencias a practicar, en aras a la investigación del delito de blanqueo cometido, entre otros.

Entiende la defensa de Leopoldo, que la documentación y las averiguaciones respecto de los hechos prescritos tienen como única finalidad expresada por el Ministerio Fiscal, y declarada en los autos del Instructor, la posible comisión de un delito de blanqueo de capitales, no la comisión delitos contra la Hacienda Pública, que están prescritos cuando se incoa el procedimiento según han establecido el Ministerio Fiscal y el Instructor.

Mantiene que la propia ONIF, en sus informes, distingue siempre delitos prescritos, de delitos no prescritos, y lo hace porque está constreñido por la normativa fiscal, artículos 115 y 66 bis de la Ley General Tributaria que establece qué capacidad tienen la Administración tributaria de indagar sobre ejercicios prescritos, pero es que también lo ha establecido el Pleno del Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, 586/ 2020, de 5 de noviembre, en la que deja claro las consecuencias, es decir, nulidad de rebajar el límite establecido en estos preceptos.

En cuanto a los ejercicios 2009 y 2010 entiende que no están prescritos el 16 de abril del 2015 y en el primer informe que presenta la ONIF llamado informe de avance número NUM141 folios, 327 a 382 del tomo 1, es de 25 de julio del año 2015, se habla de un delito prescrito del ejercicio 2008 y uno no prescrito del ejercicio 2009, esto es en un apartado y en otro apartado.

El ejercicio 2010 se menciona por primera vez en el informe de avance número NUM147 folio 295 a 350 Tomo 1, pieza separada BCC de 10 de junio del año 2016 y como Leopoldo ha declarado el 25 de septiembre del año 2015 y el 19 de febrero del año 2016, es decir, con carácter previo a la presentación de este informe de avance, que lleva por primera vez a una mención al ejercicio 2010 sin una resolución que haya interrumpido la prescripción de ninguno de estos delitos, que han sido objeto de imputación por primera vez en el escrito de calificación de 18 de marzo de 2021, y que llegan a plenario como consecuencia del auto de apertura de juicio oral de 1 de junio de 2021.

Por lo expuesto solicita que se expulsen del enjuiciamiento los ejercicios 20052010, añadiendo respecto de este último que además de estar prescrito no supera el umbral de los 120.000 euros.

Para el planteamiento de dicha cuestión la defensa de Leopoldo parte de que en la denuncia inicial y en la autorización de entrada y registro sólo se hace referencia a los ejercicios 2011, 2012 y 2013, pero siendo así nada impide que, a través de la instrucción practicada, y en atención al análisis de la documentación intervenida, se constate que existe defraudación en otros ejercicios fiscales, como se mantiene por las acusaciones, y se dirija la acusación por los mismos, por lo que, cuando se formuló la denuncia, esos delitos supuestamente ya se habían cometido y Leopoldo declaró y fue interrogado sobre la presunta declaración fiscal.

En todo caso, como se desprende de la propia argumentación de la parte, y como se ha expuesto en casos anteriores, la posible prescripción de un delito sólo puede examinarse si se considera que el mismo ha resultado acreditado, lo que exige la valoración de la prueba en relación con el mismo y con la participación del acusado, y además, en este caso, y dado que se formula acusación por un delito de blanqueo en el que los delitos antecedentes serían precisamente estos delitos fiscales, y el Ministerio Fiscal mantiene que existe conexidad delictiva entre ambos, es preciso igualmente valorar si resulta acreditado el referido delito de blanqueo de capitales y si efectivamente se da, en consecuencia, la conexidad alegada, todo lo cual se examinará tras la valoración de la prueba practicada.

3ª CUESTIÓN PREVIAAtipicidad delitos fiscales 2010 y 2011

La representación de Leopoldo parte de que la investigación se encomendó por el Juzgado de Instrucción a la ONIF y que el propio MF pedía que los informes de la unidad de apoyo fueran trasladados a la ONIF. Sin embargo, en el escrito de acusación el MF por primera vez rechaza las cuotas de la ONIF y acoge las de la unidad de apoyo como consecuencia del informe de 7 de julio de 2020, con lo que se acusa por delitos fiscales de 2010 y 2011que, según la ONIF, tienen cuotas inferiores a 120.000 euros.

Se señala que el MF pide la ratificación de los informes de la unidad de apoyo, y el Juzgado los acuerda, pero se suspende porque la Letrada de Alfonso no podía acudir, y el MF desiste de la ratificación y presenta, de manera precipitada a su entender, el escrito de acusación, constando una diligencia en la que se afirma que se ha presentado el escrito de acusación antes de que le dieran traslado.

Se afirma que en los informes de la ONIF las cuotas de estos ejercicios no superan los 120.000 euros, ya que en el ejercicio 2010 la cuota son 103.000 euros y en el ejercicio 2011 son 114.006 euros.

Al entender de la defensa de Leopoldo lo expuesto vulnera el derecho a la defensasin indefensión y el principio de presunción de inocencia, y se afirma que, de acuerdo con la Jurisprudencia, el someter a la pena de banquillo, es decir, someter a plenario y a enjuiciamiento por hechospalmariamente atípicosvulnera derechos fundamentales del acusado.

Considera que el auto de apertura de juicio oral es parcialmente nulo, y solicita la expulsión de estos concretos hechos del enjuiciamiento.

En respuesta a lo anterior y como ya se ha expuesto, el objeto del enjuiciamiento se determina en la fase intermedia del procedimiento, habiéndose resuelto ya la admisión del informe de 7 de julio de 2020 en relación con el cual el Ministerio Fiscal recoge en su escrito de acusación una liquidación de cuotas diferente de la que se mantenía por los miembros de la Unidad de Apoyo de la ONIF y, como consecuencia de lo cual, las cuotas defraudadas tanto en 2010 como en 2011 son superiores a 120.000 euros, por lo que, y sin perjuicio de lo que resulte de la valoración de la prueba, no cabe excluir dichos períodos, como se pretende, por el hecho de que en los informes de la ONIF se llegara en cuanto a la determinación de las cuotas a una conclusión distinta.

4ª CUESTIÓN PREVIAnulidad del registro del domicilio de Kradonara 2001 SL efectuado en Sotogrande

Se plantea por la defensa de Leopoldo la nulidaden lo que afecta al registro del domicilio de Kradonara 2001 SL efectuado en Sotogrande.

Se explica que Kradonara SL 2001, es una sociedad limitada unipersonal que se constituye el 8 de noviembre del año 2001 y en ese momento se designa, como domicilio fiscal y social, el domicilio de Sotogrande que luego fue objeto de entrada y registro. Sin embargo, según se afirma por la defensa del Sr. Leopoldo, con posterioridad se han presentado ante la Agencia Tributaria distintos modelos censales 036 sobre los cambios de domicilio o de instalaciones de la sociedad.

Mantiene la parte que, en el primer modelo 036; que se debió presentar al momento de la constitución de la sociedad, efectivamente se fija como domicilio fiscal y social, el mismo de Sotogrande, y, de igual manera, se declara en el de 2007.

Sin embargo, hay un modelo 036 acta censal de 21 de junio del año 2011, en el que se da por primera vez de alta la actividad en esta compañía, ya que hasta ese ejercicio se dedicaba exclusivamente a la mera tenencia de inmuebles, y en este modelo se dice que la actividad se desarrolla fuera, en un local determinado y se da de alta el local.

En el año 2011, el 15 de diciembre del año 2011, se presenta otro modelo censal 036, haciendo constar que la actividad se desarrolla en el local de la calle Claudio Coello de Madrid.

El 1 de agosto del año 2013 se presenta un nuevo modelo censal, en el que se da de baja este local, y se da de alta, en su lugar, como local determinado en el que se desarrolla la actividad, el de la calle Castelló número 50. Posteriormente, el 10 de octubre del año 2014, se registró un nuevo modelo censal en el que se pone de manifiesto a la Agencia Tributaria unas modificaciones, y el 17 de diciembre del año 2014 se acuerda en Junta el traslado del domicilio social, el cese del administrador y el nombramiento de un nuevo administrador único.

La escritura se otorga el 23 de diciembre del año 2014, y la defensa de Leopoldo señala que, como consta en los sellos, el 13 de enero del año 2015, se presenta en la oficina colaboradora de gestión de la Comunidad de Madrid, para liquidar el impuesto sobre transmisiones patrimoniales, y, con esa liquidación, se presenta en el Registro Mercantil de Madrid, en esa misma fecha, 13 de enero del año 2015.

El 20 de enero del año 2015, el Registro Mercantil de Madrid se comunica por fax, con DIRECCION209, y dice que el documento ha sido calificado como defectuoso, conforme a los artículos 18.2 del Código de Comercio y artículo 6 del Reglamento del Registro Mercantil, y exige que se expida una certificación literal del Registro Mercantil de origen, con lo cual se retira esa escritura, y el 27 de enero del año 2015 la escritura se presenta en Cádiz, que es el registro anterior.

El Registro Mercantil de Cádiz, los días 12 y 13 de febrero del año 2015, inscribe y expide el certificado, se lleva a Madrid y el 12 de marzo de 2015 el cambio de domicilio social, como también en la modificación de administrador, extraordinariamente relevante a los efectos de Leopoldo, se inscribe y se publica en el BORME, en el Boletín Oficial del 23 de marzo del año 2015.

Se mantiene que el 15 de abril de 2015, en el informe de riesgos o denuncia temprana, al folio 59 de la pieza separada documental que se corresponde con la página 50 del informe de riesgos, en las solicitudes al Ministerio Fiscal para que inste de la autoridad judicial lo que se pide por la ONIF es que se expida mandamiento para la entrada y registro de las fincas y, que autorice la entrada de los funcionarios en los domicilios particulares, sedes sociales y locales. Es verdad que la página 51, en un cuadro en la parte superior se indica domicilio fiscal, pero se afirma que la petición al Ministerio Fiscal es en fincas, domicilios particulares, sedes sociales y locales.

El Ministerio Fiscal, el día 16 de abril de 2015, se dirige al Juzgado Instrucción en funciones de guardia a presentar su denuncia y solicitar las diligencias de entrada y registro, y comparece ante el Juzgado e interesa que se acuerde la entrada y registro del domicilio de la sociedad Kradonara, no dice ni social ni fiscal. En la denuncia dice que Kradonara tiene su domicilio fiscal en el Puerto de Sotogrande, pero esto está en la denuncia, no en la petición de entrada y registro en la que solamente habla del domicilio de la mercantil.

El auto de entrada y registro (folio 77 de las actuaciones) recoge que la petición de medidas cautelares urgentes se pretende con relación al domicilio de la mercantil, Kradonara 2001 SL y, en la parte dispositiva, se acuerda la entrada y registro en el domicilio de la mercantil Kradonara 2001 SL, sito en Puerto Sotogrande edificio C de San Roque. Esta misma mención viene en el anexo que se llamaba anexo blanqueo, que es el único que se facilita a las partes cuando se practica la entrada y registro, porque las actuaciones son secretas.

En el exhorto que manda el Juez de Instrucción nº 35 de Madrid al Juzgado de Guardia de San Roque, se interesa que se proceda a realizar la entrada y registro en el edificio sito en Puerto Sotogrande, que corresponde con la mercantil, Kradonara 2001 SL de esta localidad, siendo el día 16 de abril, y se inicia la diligencia de entrada y registro. Se señala que llega la fuerza actuante y lo primero que se hace constar en el acta, folios 266 a 269 del Tomo 1 del procedimiento principal (manuscrita, su transcripción consta a los folios 1979 y 1980), es el que el domicilio de la referida sociedad se encuentra ubicado en el despacho DIRECCION209.

Entiende la defensa de Leopoldo que, ante ello, se deberían haber pedido explicaciones sobre si es también el domicilio social, fiscal, o qué de Kradonara. No se refiere a que se suspendiera el registro, sino a una llamada de teléfono, a una averiguación pública, ya que era público que el domicilio social de Kradonara ya no era ese.

En ese momento, la propia Secretaria judicial se da cuenta de que en ese domicilio lo que hay es un despacho de abogados, y se mantiene que no preguntó si hay que modificar el auto habilitante, si hay que tomar alguna precaución distinta, ya que iba a registrar un despacho de abogados sin la presencia del Decano. No se hizo nada, y sí que consta una manifestación 45 minutos más tarde, cuando llegó el señor Leopoldo, quien alega que la intervención de los correos electrónicos puede vulnerar el secreto profesional que desea preservar que es la única que se le dejó hacer.

Por lo anterior, la defensa de Leopoldo mantiene que, en cuanto a Kradonara, el registro se practica afirmando que es el domicilio de la mercantil de dicha sociedad, haciéndose una advertencia de que ahí está un despacho de abogados. Considera extraordinariamente relevante que al folio 62 de la pieza separada documental, los agentes del personal de Vigilancia Aduanera, que se encargan del desarrollo de las actuaciones y las entradas y registro, dicen en la diligencia de traslado y depósito de la documentación que el registro se ha realizado en las oficinas de Kradonara 2001 en el Puerto de Sotogrande, pese a que nunca lo fueron.

Explica que en la pieza separada hay un error, porque, al folio 156, los funcionarios que efectúan la entrada y registro dicen que es el domicilio de la empresa, y al folio 157, otros actuarios dicen que reciben en las oficinas de la ONIF sitas en el Paseo de la Castellana los efectos que proceden del registro efectuado en las instalaciones de la sociedad Kradonara.

Explica la representación de Leopoldo que el mismo 20 de abril, hizo dos cosas: se dirigió al Decano de Madrid a poner de manifiesto que podría haber una grave vulneración de derechos fundamentales, porque se habían registrado las dos sedes de un despacho de abogados sin debidas garantías y el representante de DIRECCION209 presentó un escrito poniendo de manifiesto esas vulneraciones, sin conocer, porque no era conocido, que el señor Leopoldo estaba incluido en la denuncia.

Después de esas alegaciones presentaron un recurso de reforma, que fue estimado en la parte que se refiere al registro de este domicilio concreto de Sotogrande por el Juzgado de Instrucción, constando en el auto del Instructor, folios 1.757 a 1.759, que "Conforme consta en la edición del BORME, de 23 de marzo de 2015, página TAC, el domicilio social de la aludida mercantil fue cambiado a la calle Castelló 50 en escritura pública, de 23 de diciembre de 2014 datos estos claros terminantes y con ningún margen de interpretación que podían y debieron ser conocidos tanto por la ONIF como por el Ministerio Fiscal a la hora de solicitar la entrada y registro en el mismo, ya que figuraban inscritos en un registro público con antelación suficiente para que así fuese", por lo que declara la nulidad del registro realizado en Sotogrande.

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, recurrieron en apelación, manifestando el Ministerio Público en su informe, folios 1.801 a 1.804 de la pieza principal, que, sin perjuicio de entender que se trata de un error de domicilio social, estas oficinas se corresponden a las de un despacho de abogados que llevaban asuntos de Alfonso y de sus sociedades, luego no se trata en absoluto del domicilio de una persona física o jurídica ajena a la investigación. También dice que es dable pensar que en ese lugar se va a encontrar documentación relacionada, entendiendo la defensa de Leopoldo que lo de que "es dable pensar", en un procedimiento penal en el que se están en juego los derechos fundamentales, es complicado.

El escrito de recurso de la Abogacía del Estado, que contó con el informe de avance número 2, folios, 378 a 380 de la pieza separada documental, que, al entender de la Letrada, se hizo exclusivamente para darle cuerpo de naturaleza al argumento de que se registraba un domicilio fiscal y no un domicilio social, dice que no hay un error de confusión entre el domicilio social y el domicilio fiscal, porque lo que se estaba intentando registrar era el domicilio fiscal.

Considera la defensa de Leopoldo que lo que se ha pedido no es el registro de un domicilio fiscal, y lo que se ha llevado a efecto no es el registro de un domicilio fiscal, porque lo que se ha pedido es la entrada en el domicilio de la mercantil por unos calificados como oficina, por otros calificado como domicilio mercantil, y por otros calificado como instalaciones.

En cuanto al domicilio fiscal, es cierto que no se cambió formalmente hasta un modelo 036, que también aportó, aunque consta en actuaciones, de 21 de abril del año 2015, que es evidente que es posterior a la entrada y registro, pero considera que no se ha pedido la entrada y registro del domicilio fiscal de Kradonara en opinión de la parte y sobre la base de los documentos citados.

Mantiene que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en sus recursos, nos explican que el domicilio fiscal es el lugar de localización del obligado tributario en sus relaciones con la Agencia Tributaria, pero no con la Administración de Justicia y que, para las personas jurídicas, es su domicilio social.

Afirma que han traído los 036 para poner de manifiesto que las oficinas no están en Sotogrande, sino en Castelló, y es algo que la Agencia Tributaria conoce desde al menos el 1 de agosto del año 2013.

El auto del Instructor fue revocado y así consta, son los folios 2.386 a 2.402 porque la Sección 23ª entendió que esa dualidad domicilio fiscal-domicilio social no lleva a la nulidad radical que había apreciado el instructor.

La defensa de Leopoldo presentó una demanda de amparo el 20 de noviembre del año 2015 planteando, por supuesto, la nulidad de ese auto de la Sección 23ª de 6 de octubre de 2015 que deja sin efecto la nulidad del domicilio de Sotogrande, que fue inadmitida a trámite por el Tribunal Constitucional, en resolución de 14 de marzo del año 2016, unida a los folios 7.118- 7.119, por no haber concluido el proceso abierto en la vía judicial.

Considera por ello que, el 16 de abril del año 2015, en Sotogrande, se practicó una entrada y registro no habilitada por el auto y que vulnera el derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

De la propia documentación aportada por la defensa de Leopoldo, tanto en el trámite de cuestiones previas como ante el Juzgado de Instrucción, se desprende que el domicilio social de Kradonara 2001 SL se encontraba inicialmente en la sede de Sotogrande (Cádiz) del despacho de DIRECCION209, y que si bien es cierto que en los modelos censales 036 de 2011 se comunicó a la Agencia Tributaria que la actividad se desarrollaba en otros locales, no fue, como la propia parte reconoce y acredita, hasta el 23 de diciembre de 2014, cuando se efectuó el cambio social de domicilio social a la calle Castelló 50, quedando definitivamente inscrito y publicado en el BORME en marzo de 2015.

Es cierto que, como se acredita, se hizo una declaración de impuesto de transmisiones patrimoniales de Kradonara, en enero de 2015, y, en consecuencia, la AEAT hubiera podido saber el cambio de domicilio antes de dicha publicación, porque, en esa declaración, ya consta como domicilio de la sociedad el de la calle Castelló 50, pero en todo caso este Tribunal entiende que, pese a haberse cambiado el domicilio social de Kradonara, muy poco antes de la entrada y registro del 16 de abril de 2015, nada impedía que se solicitara la autorización para dicha diligencia en el que había sido el domicilio social y fiscal de la sociedad desde su constitución hasta que se realizó el referido traslado, pese a lo cual, en la AEAT el domicilio fiscal de Kradonara que constaba era el de

Sotogrande, siendo modificado a tales efectos pocos días después de la diligencia de entrada y registro.

Hay que tener en cuenta, que si bien el art. 544.4 de la LECr extiende el concepto del domicilio de las personas jurídicas imputadas al "espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros" definición con la cual la Sala Segunda del TS se muestra muy crítica, en el presente supuesto la entrada y registro se autoriza judicialmente en un domicilio en el que se indica por la AEAT que es el domicilio fiscal, sin que tenga relevancia si en la denuncia o en la solicitud de autorización realizada por el Ministerio Fiscal se especifica así o sólo domicilio, que efectivamente había sido además de domicilio fiscal, el domicilio social de la entidad hasta un mes antes de la entrada y registro, y en el que, lógicamente, se podían encontrar, y efectivamente se encontraron, documentos de la vida de la sociedad, como la contabilidad y las declaraciones tributarias y soportes para ello.

En cuanto a que se estaba registrando un despacho de abogados, sin perjuicio de que esta cuestión se plantea también por la representación de DIRECCION000, en respuesta a lo cual se analizará más extensamente, la autorización para la entrada y registro, conforme al auto de 16 de abril de 2015 fue para la práctica de dicha diligencia en el domicilio de una sociedad, Kradonara 2001 SL, no en un despacho de abogados, por lo que no había que adoptar ninguna medida especial, y lo que consta en el acta, que obra a los folios 266 a 270 del Tomo 1 y cuya transcripción consta a los folios 1978 a 1985 del tomo 5 del procedimiento principal, es que el domicilio de la sociedad Kradonara 2001 SL se encuentra ubicado en un despacho de abogados, no que se vaya a registrar tal despacho.

En consecuencia, y de acuerdo con lo expuesto, ninguna irregularidad existe, al entender de este Tribunal, en realizar una entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio fiscal de una persona jurídica imputada, en el que se encuentra la documentación de la misma, todo lo cual resulta amparado por el art. 544.4º de la LECr, habiéndose practicado el registro en ese domicilio por ser el de la sociedad investigada, desestimándose en consecuencia la cuestión planteada.

5ª CUESTIÓN PREVIAnulidad de la entrada y registro en la sede de DIRECCION209 en la DIRECCION216 de Madrid

Se solicita por la defensa de Leopoldo la nulidad de la entrada y registrollevada a cabo el 16 de abril del año 2015 en la DIRECCION216 de Madrid, en la sede de DIRECCION209 en el que estuvo presente la Letrada.

Explica la misma que apareció Javier Íscar, en nombre del Decano, y se inició una entrada y registro en un despacho de abogados, cumpliéndose los requisitos establecidos en la norma para registrar un despacho de abogados.

Ella misma pidió información a la fuerza actuante respecto a qué clientes eran investigados, para facilitar el acceso y preservar los derechos fundamentales de los otros clientes no afectados por el auto habilitante, y le contestaron que los denunciados que venían citados en el auto de entrada y registro, el señor Alfonso, Kradonara 2001 SL y unas cuantas sociedades más.

Explica que el registro lo realizaron 17 personas que hicieron todo lo que quisieron, les dieron toda la documentación que entendieron oportuna, se puso pegas a un documento porque era un listado de clientes, y es cierto que tenía el nombre de Kradonara, pero es que había 20 clientes más, y lo único que se dijo es que afectaba a terceros.

Se mantiene que ya sabían lo que iba a ocurrir, y que por eso le explicó a la fuerza actuante, junto con otros miembros del despacho, cuál era el árbol de carpetas, es decir, cómo era el sistema de organización de ese despacho donde estaban alojados cada uno de sus clientes en esos dispositivos electrónicos, con una sola finalidad, no vulnerar derechos de terceros.

El auto llevaba unos nombres muy concretos, y de esos nombres concretos se dio todo, pero es que había cientos o miles de clientes que no estaban en ese auto, y había que protegerlos, y ellos están obligados por el secreto profesional.

Mantiene que el secreto profesional constriñe a los abogados y les constreñía más antes del uno de julio del año 2015, la obligación de secreto profesional es irrenunciable, y para siempre, y el letrado tiene obligación de cumplirla, y si no, tiene sanciones colegiales y pueden llegar a ser penales.

Afirma que lo único que se pretendió en esos momentos, y lo que se ha pretendido, desde entonces, es que no se afecten derechos de terceros, pero, a pesar de las explicaciones que se dieron, los agentes entendieron que no era suficiente, y procedieron al copiado masivo: El servidor completo del despacho, todo el servidor, todos sus clientes, todas sus carpetas, el histórico, y el vigente, todas las declaraciones tributarias de todos sus clientes, y se llevaron también una copia de seguridad antigua, es decir, que ya no era servidor en vigor, copiando igualmente el Pc de muchos empleados.

Considera la Letrada que no es un supuesto en el que en el momento no hubiera tiempo de realizar la selección, porque ella estaba allí y les ofreció indicarles, entendiendo que debía alargarse el registro lo que hubiera sido preciso, antes de padecer lo que efectivamente pasó, que considera que es la mala utilización de información sujeta al secreto profesional.

Ha aportado como documento 7 sus notas manuscritas preparadas ese día 16 de abril, mientras se hacía el registro, manteniendo que los tachones acreditan que son las que hizo en el momento, aunque sólo consta en el acta: "Se formula respetuosa protesta por el copiado íntegro de los archivos del servidor, así como de los demás equipos informáticos, equipos informáticos. El letrado del colegio se adhiere".

Mantiene que el registro es evidente que se ha llevado a cabo en un despacho de abogados, sujeto a la obligación de guardar secreto profesional, y que este ha sido violentado por los intervinientes, y ello porque se ha producido una copia y volcado masivo de toda la información física y electrónica de este despacho, lo que a su entender no está amparado por la diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción número 35.

Así, no se ha copiado información limitada a los ejercicios fiscales y obligados tributarios que se denuncian, se han volcado y copiado todos los servidores del despacho y todos los discos duros de los 15 PC que utilizan los integrantes del despacho, lo que evidentemente afecta a clientes de DIRECCION209 que nada tienen que ver con los hechos objeto de investigación.

Además de ello, se ha copiado información y documentación amparada por el secreto profesional y la privilegiada relación abogado cliente, aunque lo que mantiene es que no se ha discriminado la información copiada, pudiendo la misma incluir información privilegiada y confidencial, como también la amparada por el secreto profesional, que no puede ser conocida por terceros, lo que considera una grave afectación del secreto profesional, llevándose toda la información de un despacho de abogados que no tiene nada que ver con las actuaciones.

La Letrada afirma que ha reiterado estas manifestaciones también en todas las diligencias de desprecinto, y en los momentos en los que se le permitió leer la documentación desprecintada, así como durante toda la causa, con la finalidad de evitar lo que considera que ha ocurrido, cristalizando la vulneración de derechos que alegaban, ya que el informe de la Unidad de apoyo de 7 de julio del año 2020, introducido en el procedimiento con un escrito de la Fiscalía de 14 de julio del año 2020, y el escrito de la Fiscalía, atribuyen a Alfonso bienes radicados en el extranjero que son propiedad de otra clienta del despacho y el despacho tiene la responsabilidad de dar cuenta a esta señora respecto a qué ha ocurrido.

Al tener conocimiento de ello, la Letrada explica que presentaron dos escritos interesando información sobre qué documentación había tenido la Unidad de apoyo a su disposición para elaborar el informe, y se pidió dispensa, es decir, relevación de la obligación de secreto, a la propietaria de esos bienes que era una señora de avanzada edad, la cual dio esa dispensa verbalmente y su hijo lo hizo por escrito en correo de 11 de septiembre del año 2020, aunque a esa fecha la relevación de la obligación de secreto por parte del cliente no era suficiente, nunca lo fue hasta el 1 de julio del año 2021.

Explica que el Estatuto de la Abogacía establece que la dispensa hecha por el cliente no les releva de sus obligaciones, entre las que se encuentra que pidan consejo al Decano, lo cual efectivamente realizaron, dado que estaban ante la grave situación de que tenían que desvelar información de terceros, es decir, cometer la misma infracción que estaban denunciando, para proteger la propia posición del señor Leopoldo y del señor Alfonso, en tanto en cuanto eran conocedores de que esos bienes no eran de su propiedad.

Por ello, además de presentar escritos en el procedimiento, intentaron, sin resultado, explicar la situación al Ministerio Fiscal, pudiendo finalmente aportar la documentación al procedimiento con el cambio del Estatuto General de la Abogacía, que entró en vigor el 1 de julio el año 2021, tras lo cual la dispensa del cliente tiene efectos suficientes como para permitir dicha aportación.

Así lo hicieron el 6 de octubre del año 2021, en el escrito de defensa que cautelarmente se presentó y en los escritos definitivos de 30 de mayo del año 2022, pese a lo cual, dos años más tarde, el 28 de junio del año 2023, se le comunica a la Letrada el inicio de unas diligencias de investigación auxiliares, las número NUM166 de la Fiscalía Anticorrupción en relación precisamente con esos documentos.

Considera la defensa de Leopoldo que, de lo anterior, se desprende que la entrada y registro practicada en DIRECCION216, en esta parte, es nula de pleno derecho, y ha permitido una nulidad aún más grave, la del informe de 7 de julio del año 2020, en el que se basa el Ministerio Fiscal para una calificación que ha dado lugar a todas las nulidades que ha expuesto.

De las alegaciones vertidas por la defensa de Leopoldo sobre la extralimitación de la documentación, y de los datos recabados en la entrada y registro que, a su entender debe producir la nulidad de la misma, hay que decir que es evidente que cuando se autoriza judicialmente la entrada y registro en el domicilio en este caso de una persona jurídica, " DIRECCION209", incluyendo el material y soporte informático existente en dicho domicilio, se autoriza no sólo la intervención de documentación y de los dispositivos informáticos sino también lógicamente del contenido de éstos, y es obvio que en el presente supuesto se estaba autorizando la intervención de los archivos informáticos correspondientes a un despacho de abogados, habiéndose otorgado la citada autorización con arreglo a la normativa existente en ese momento, antes de la modificación introducida por la LO 13/2015 de 5 de octubre que fue publicada unos meses después.

La queja de la defensa de Leopoldo respecto a que se intervino documentación y archivos de todos los clientes del despacho, dado que se procedió al volcado sin discriminación, cuando podían haberse seleccionado los archivos que tuvieran relación con el objeto de la investigación, sin necesidad de copiar los relativos a terceros ajenos a la causa, no puede acogerse.

En primer lugar, respecto a los archivos informáticos es evidente la dificultad de realizar esa selección en el momento de la entrada y registro, tanto de tiempo como material, pues estando denunciado el propio Leopoldo resultaba casi imposible que, en ese momento, los funcionarios pudieran saber exactamente qué archivos informáticos, de la gran cantidad de los existentes según mantiene la parte, podrían ser necesarios y cuáles no.

Obviamente, pese a la buena disposición de la Letrada, los funcionarios no iban a aceptar que fuera la propia defensa quien les indicara qué archivos habría que copiar o cuáles no, ni siquiera la ruta para acceder a los archivos, sino que esa selección la tendrían que realizar los funcionarios con posterioridad, cuidando, evidentemente, de que sólo fueran finalmente incorporados a la causa aquéllos que tuvieran relación con los hechos y no pudieran suponer una vulneración al derecho a la intimidad. Y efectivamente, pese a lo que se alega, no consta que se haya utilizado ningún tipo de archivo informático ocupado en el despacho de DIRECCION209 en la DIRECCION216, que sea ajeno a la causa y perteneciente a terceras personas no involucradas en la misma.

Las alegaciones que se realizan respecto a la documentación de una tercera persona no son archivos encontrados en el volcado de los dispositivos informáticos, sino que se trata de documentación en papel, intervenida en presencia de la Letrada, que en ese momento no hizo alegación alguna al respecto. En el momento de la entrada y registro, en cuanto a la documentación en papel, sí se discriminó en los documentos intervenidos, que lo fueron solamente en relación con aquéllos que tenían, o parecían tener, relación con la causa. Respecto a la lista de sociedades, en relación con la cual la Letrada afirma que objetó, en los informes en que aparece la misma se encuentran tapados todos los nombres salvo el de Kradonara, una de las sociedades objeto de este procedimiento.

Lo que sucedió fue que, entre esa documentación en papel, y en concreto entre una que tenía relación con el Sr. Alfonso, se encontraba la que la defensa de Leopoldo mantenía que era de una señora no relacionada con el mismo, y que, por el contrario, el Ministerio Fiscal atribuía a Alfonso porque así lo interpretaba su Unidad de Apoyo en su informe de 7 de julio de 2020.

Se aportó por la Letrada de Leopoldo documentación para acreditar que no era así, y se ha dedicado en el plenario mucho tiempo al análisis de esta cuestión, tanto en la prueba pericial como en la testifical, e incluso en el interrogatorio de los acusados, pero, finalmente, en el escrito de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal suprimió la imputación de hechos que hacía en atención a dicha documentación, por lo que no se va a proceder en esta sentencia al análisis de esa prueba, ya que ello lo único que produciría, en su caso, es una mayor publicidad para la persona presuntamente afectada. Sin embargo, en el supuesto de que efectivamente esa documentación no fuera del Sr. Alfonso, y se le hubiera atribuido por haberse intervenido conjuntamente con otra que sí lo era, se trataría de un simple error material, que ni la propia Letrada advirtió en ese momento, y que en el caso de que lo fuera, ha desaparecido tras la práctica de la prueba practicada.

No puede deducirse de ello, por lo tanto, ninguna vulneración de ningún derecho fundamental, que se solicita además por el volcado de los dispositivos informáticos, no por la intervención de documentación en papel, y en consecuencia no cabe admitir la nulidad interesada.

QUINTO. -CUESTIÓN PREVIA PLANTADA POR LA DEFENSA DE Valentín: NULIDAD POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

Igualmente plantea una cuestión previa la defensa de Valentín solicitando la nulidad de actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 238.3. de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso se pueda producir indefensión al haberse prescindido de las normas del procedimiento.

Alega que se ha vulnerado el principio acusatoriorespecto a los tres delitos fiscales por los que ha sido, de forma sorpresiva, acusado por parte del Ministerio Fiscal, se ha vulnerado en consecuencia lo dispuesto en el artículo 779.4 con relación al artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose producido indefensión no formal sino absolutamente material.

Considera que la consecuencia de todo esto también sería además la prescripción de los tres delitos fiscales, porque en el sorpresivo y súbito escrito del Ministerio Fiscal se acusa a Valentín por tres delitos en calidad de cooperador necesario del IRPF del señor Alfonso correspondiente a los ejercicios 2013, 2014, 2015 y, además, por un delito de corrupción entre particulares.

Mantiene la parte que respecto de los hechos y delitos fiscales por los que se le ha acusado de forma sorpresiva al Sr. Valentín nunca se le ha tomado declaración, ni nunca, jamás se amplió en estos términos.

Así, se expone por la defensa de Valentín que la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal ,de fecha 16 de abril de 2015, Tomo 1 de la pieza principal se dirigía contra Leopoldo, Alfonso, y diversas sociedades como Arada, Explotaciones Carabaña, Aurosur, Rodanman, Kradonara y Vivaway y unos ejercicios que se circunscribían al IRPF de Alfonso, de los ejercicios 2012 y 2013 y tres delitos relativos al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 11, 12 13, es decir, no se dirigía contra Valentín ni contra ninguna sociedad que tuviera relación directa o indirecta con el mismo.

En esta denuncia se realizaban unas liquidaciones bastante provisionales como así se hacía constar en la misma y, por ejemplo, no estaban liquidados los ejercicios de 2014 ni del 2015, como es lógico, porque la denuncia es de abril del 2015.

Se dicta auto de incoación de Diligencias Previas, obrante al Tomo 1 folio 73, con respecto a Leopoldo y Alfonso, no contra Valentín, quien ni tan siquiera venía mencionado en la propia denuncia ni en el informe elaborado por la ONIF, y la pieza principal se siguió por los delitos fiscales, referidos a los ejercicios 2011 a 2013, en los que Cor Comunicación no estaba investigada, y tampoco estaba investigado Valentín.

Dichas actuaciones quedaron encomendadas al Juzgado Instrucción nº 31 de Madrid, quien además declaró el secreto de las actuaciones. En esta pieza principal se acordaron las declaraciones de los investigados, tanto de Leopoldo como de Alfonso, y, además, se autorizaron las entradas y registros en las sociedades que venían en la propia denuncia y en los domicilios de las empresas, tal como interesó el Ministerio Fiscal en informe de 2 de junio de 2015, que obra al folio 1.197 del tomo 3 de la pieza principal, practicándose la declaración de Alfonso y Leopoldo por los supuestos delitos fiscales, de lo que nunca se ha tomado declaración a Valentín.

El 24 de septiembre de 2015, Tomo VI pieza principal folios 2. 338 a 2.344, mediante auto de fecha 8 de mayo de 2015, se encomendó a la UCO por el propio Juez Instructor, la investigación del supuesto delito de blanqueo del que podrían ser delitos precedentes el delito de defraudación a la Hacienda Pública o el delito de corrupción entre particulares.

Con fecha 16 de agosto del 2015 se remite por la UCO el atestado número NUM140, que es el que da lugar a esa pieza separada e independiente de la pieza principal, donde se solicita la detención de Jenaro, porque se estaba investigando el tema de Bankia, Kradonara y los contratos de Publicis y Zenith.

El Juzgado que había tomado declaración a Jenaro por encontrarse en funciones de guardia, se inhibe al Juzgado instrucción 31, que era el competente y este Juzgado, de oficio, mediante auto de 17 de agosto del 2015, folio 407 del tomo 1, abre pieza separada y acuerda la toma de declaración, a todas las personas que aparecían en este atestado de la UCO, relativa al tema de blanqueo y corrupción entre particulares.

Esta investigación, como se hace constar en el propio auto de incoación de la pieza separada, circunscribe y perimetra perfectamente los hechos, que son independientes y distintos a los que estaban investigando en la pieza principal.

Se le toma declaración a Valentín, junto con el resto de las personas que están en la pieza de corrupción entre particulares, en calidad de investigados, Valentín es citado mediante providencia de 23 de septiembre para declarar el 1 de octubre del 2015, Tomo 1 folio 566, y esta es la citación que le llega a Valentín, por el delito de blanqueo y corrupción, tal y como se hace constar en la propia citación Tomo 1 folio 569 y 570 de la pieza separada relativa al blanqueo.

Se acuerda la entrada y registro en el domicilio, entre otros, de Valentín según consta en el Tomo 2 pieza de blanqueo, folio 576 siguientes, y se dice expresamente en este auto, que se encuentra al folio 562 del tomo 2 de la pieza de blanqueo y corrupción, que la entrada y registro, se realiza para averiguar o para el esclarecimiento de los delitos de blanqueo y corrupción entre particulares por los que se sigue dicha pieza.

Cuando Valentín presta declaración, el 2 de octubre de 2015, la cual consta a los folios 920-927 del Tomo 2 de la pieza separada de corrupción en los negocios (Zenith/Publicis), lo que se le pregunta, tanto por el Ministerio Fiscal como por su defensa y por el Juez Instructor, tiene que ver con lo contenido en el atestado de la UCO, es decir, sobre los contratos de publicidad, su relación con Jenaro, con Bankia, como al resto de las personas que están acusados del delito de corrupción entre particulares, Albisa y Vivaway, y se explica la relación que mantiene o ha mantenido con la familia Alfonso Abel a preguntas del Ministerio Fiscal, de una manera amplísima, y sobre si es o no administrador de la sociedad Cor y él manifiesta que, efectivamente, desde el año 2012.

Pese a los hechos que se estaban investigando en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, en el auto de libertad que se dicta, acto seguido, después la declaración nuevamente se hace constar que se trata de la pieza separada de blanqueo y de corrupción entre particulares.

Por si hubiera alguna duda, en el auto que acuerda el desprecinto y volcado de los efectos informáticos que se intervinieron al señor Valentín, que consta al tomo 3, Pieza de blanqueo folios, 1.360 y siguientes, se fundamenta y justifica por el propio Juez Instructor, el volcado desprecinto y puesta a disposición de la UCO de todos los elementos informáticos. Argumenta el propio Juez Instructor que es imprescindible autorizar su análisis para acceder a los archivos informáticos contenidos en ellos, como medio adecuado y proporcional para continuar con la investigación del presunto delito de corrupción entre particulares y blanqueo de capitales, y se hace constar por el propio Juez Instructor en negrita estos delitos, lo que se entiende que no es una casualidad, dado que no se citan delitos contra la Hacienda Pública ni otros delitos.

Afirma la defensa de Valentín que, desde el principio hasta el final, nunca les ha cabido la menor duda de que estaba siendo investigado por un delito de corrupción, ya que jamás se le ha tomado declaración ni se ha dirigido acusación en la pieza contra la Hacienda pública, y cuando se personan después de la detención, el escrito de personación se incluyó en la pieza de corrupción y de blanqueo, no en la de la Hacienda Pública, tomo 3 pieza separada al folio 1.035, es el propio Juez y el propio Ministerio Fiscal, quienes, con sus resoluciones y con sus peticiones marcan la diferencia exacta, y llevan a cabo diligencias en una y en otra pieza.

Considera la Letrada del Sr. Valentín que son compartimentos estancos que están relacionados entre sí, pero que no se comunican en cuanto a las imputaciones. El Ministerio Fiscal, cuando así lo ha considerado, ha solicitado que declarase algún investigado y también el Juez Instructor lo ha acordado, tanto en la pieza relativa a la defraudación a la Hacienda Pública, como en la pieza relativa a la corrupción entre particulares.

Así tanto Leopoldo como Alfonso prestaron una declaración por la defraudación a la Hacienda Pública, y, otra declaración distinta, para la corrupción entre particulares.

A Alfonso se le cita el 6 de octubre de 2015 en la pieza de blanqueo y corrupción, Tomo 2 folios, 967 a 977, presta declaración específicamente por los hechos de blanqueo, y ya había prestado otra en la pieza contra la Hacienda Pública.

Leopoldo, fue citado en calidad de investigado el 24 de septiembre de 2015 por los delitos instruidos en la pieza principal, en la defraudación a la Hacienda Pública, Tomo VI de la pieza principal, y, en esa misma fecha, prestó otra declaración, distinta e independiente, por los hechos investigados en la pieza separada de corrupción y de blanqueo, Tomo 1 folios 573 a 574.

Pero es que, además, el 21 de febrero de 2016, en la pieza separada de Telefónica folios, 689 a 692 del tomo 2 de la misma, Alfonso también prestó declaración por la pieza de Telefónica a petición del propio Ministerio Público e igualmente lo hizo en la pieza 64/2017, que al final acabó siendo declarada prescrita, con lo cual el Ministerio Público ha solicitado, en cada pieza, la declaración de quien consideraba que tenía que ver con la misma. Valentín ha declarado una única vez, en una única ocasión, en una única pieza del blanqueo y corrupción junto con los demás acusados de corrupción.

Se añade que a la fecha de la apertura de la nueva pieza, la de blanqueo y corrupción, y la toma de declaración del señor Valentín en calidad de investigado, que se produjo el 1 de octubre de 2015, no estaban determinadas ni tan siquiera las cantidades o ejercicios fiscales presuntamente defraudadas en los años 2011 a 2013, y así mediante providencia de fecha 16 de noviembre del 15 por el Juzgado Instructor, al folio 1.673, del tomo 7 de la pieza principal contra la Hacienda Pública, se requiere por el Juzgado a la ONIF para que en el término de 15 días presentaran informe relativo a los presuntos delitos fiscales y la determinación de la cuota.

Dicho informe final de la ONIF, respecto a la cuantificación final de las cuotas presuntamente defraudadas por el IRPF de Alfonso, se produjo 3 años después, en concreto el 18 de mayo del 2018.

Entonces, el Ministerio Fiscal en dicha pieza principal, mediante informe de fecha 28 de junio de 2018, folios 6.058-6.059 del Tomo NUM135 de la pieza principal, manifiesta, solicita y justifica que, a la vista de los informes de la ONIF, donde se han cuantificado las cuotas presuntamente defraudadas correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015, resulta que las cuantificaciones de las cuotas presuntamente defraudadas por Alfonso, correspondientes a su IRPF por los ejercicios 2014 y 2015, ha dimanado de las actuaciones practicadas durante la instrucción judicial, por lo que procede dictar una resolución motivada ampliando los hechos objeto de estas actuaciones a delitos fiscales por IRPF de los ejercicios 2014 y 2015, debiendo citarse al investigado a fin de su imputación formal y declaración sobre los mismos, tal como establece el 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal siendo toda la Jurisprudencia unánime en este sentido.

Así se acordó, mediante auto de fecha 11 de julio de 2018, por parte del Juez instructor, folio 6.060 del tomo NUM135 de las actuaciones, y se citó a declarar a

Alfonso por dichos ejercicios fiscales 2014 y 2015 porque, según se justificaba en el auto del Juez, no estaban incluidos en la instrucción de esta causa.

Ante la oposición de la defensa de Alfonso a esta ampliación de la acusación, el Ministerio Fiscal vuelve a emitir otro informe en justificación de su solicitud de declaración, de fecha 11 de septiembre de 2018 folio 6127 de la pieza principal, en el que manifiesta que la instrucción se ha ampliado a estos dos nuevos delitos fiscales con base a informes de la ONIF de fechas uno de febrero del 2017 y de mayo del 18, donde cuantifica los importes en 447.000 euros en el ejercicio de 2014, 800.208 euros en el año 2015.

Además dice que, estos hechos, no estaban incluidos en la denuncia inicial y es por estos hechos nuevos por los que se debe tomar nueva declaración a Alfonso sobre las percepciones de Telefónica y además por las percepciones por dicho acusado del Banco Santander y Caixabank, cuya tributación se realiza en Cor Comunicación en vez de tributar en su propio IRPF, que es de lo que se acusa a Valentín, ya que estos ejercicios fiscales 2013, 2014, 2015, son también los imputados al mismo, en calidad de cooperador necesario, en el sorpresivo y súbito escrito del Ministerio Fiscal de marzo del 2021.

Nunca se citó a Valentín, para que prestara declaración ampliatoria por los ejercicios 2014 y 2015, entendiendo que ello se debe a que el Ministerio Fiscal nunca consideró a Valentín como investigado respecto de esos delitos y no hubo nunca ningún indicio ni informes de la ONIF, informes de la UCO, ni tampoco lo acordó el Juez Instructor de oficio, como sí que hizo en la pieza de corrupción en la que le citó a declarar como investigado.

Mantiene la defensa de Valentín que no existía ni un solo indicio, porque nada tenía que ver dicho acusado, en nada más y nada menos que el IRPF del señor Alfonso, y esta es la prueba que evidencia que la acusación ha sido sorpresiva y, por lo tanto, esta acusación no puede formar parte del escrito de acusación.

Se afirma que Valentín no se ha podido nunca defender de esta sorpresiva acusación del Ministerio Fiscal, porque la única pieza donde siempre lo ha hecho ha sido la pieza de blanqueo y corrupción, en donde su representación ha presentado escritos donde han justificado los trabajos entre Albisa y Kradonara, que es por lo que se le ha preguntado, ha contestado y han desplegado su defensa, no en ninguna otra, considerando que el hecho de que se les notificaran las resoluciones no puede implicar la imputación, puesto que todo se les notificaba a todos, y que no existe Jurisprudencia que mantenga que el mero acto de notificación equivale a una imputación y a ser informado de la acusación.

Se añade que, esta falta de concreción, se produce también por el Ministerio Fiscal, en el escrito de acusación, en el que no se dice absolutamente nada con respecto a las concretas conductas, presuntamente delictivas, que ha podido desarrollar, Valentín. Se alega que, con respecto a los ejercicios 2013, 2014 2015, no se menciona nada imputable a Valentín y se dice que es porque es imposible, dado que el mismo no ha hecho o no ha podido llevar a cabo ninguna actuación delictiva en el IRPF del señor Alfonso.

Mantiene la Letrada que se trataría de un delito imposible, va contra la lógica tributaria, porque Valentín, aunque quisiera, no podría defraudar en la renta de las personas físicas del señor Alfonso, IRPF que ni hacía ni conocía, ni tuvo ninguna intervención, ni hacía las declaraciones de la renta ni sabía lo que se les gravaba.

Cor Comunicación declaró todos sus ingresos, con lo cual ahí se acababa la conducta de Valentín, y tampoco se dice por parte del Ministerio Público en el propio escrito de acusación, que sería también el momento de determinar la cuota del IRPF, qué cuota es la que ha defraudado el señor Valentín cuando en esos ejercicios los ingresos que COR ha podido obtener de dos entidades, ni tan siquiera se llegaría a la cuota, presuntamente delictiva de 120.000 euros.

Respecto a que, cuando Valentín prestó declaración, en octubre del 2015, se le preguntó por sociedades, y que, por ello, es evidente que está imputado por todos los hechos objeto de esas diligencias, y que además ha estado personado desde el principio y tomado conocimiento de todo, se afirma por la defensa de Valentín que esa declaración no puede servir para todas las piezas que estaban abiertas o que se pudieran abrir, para hechos que no habían sido objeto de investigación inicial, y además para hechos futuros que todavía no se habían producido, como es claramente, la declaración de la renta del ejercicio 2014 y 2015, que en ese momento que estaba prestando declaración todavía no se habían producido.

Se recuerda por la parte, también, que el delito fiscal no es un delito continuado y que por ello el Ministerio Fiscal solicitó la ampliación de los hechos objeto de denuncia, y se reitera que, de las cuatro personas acusadas de delito fiscal, esto es Alfonso, Leopoldo, Alexander y Valentín, todos, menos éste último, han declarado en las piezas relativas a la evasión de impuestos por lo que la Letrada mantiene que no debería estar acusado por este delito, puesto que ello es una vulneración del principio acusatorio, del principio de igualdad, del derecho de defensa, la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

La consecuencia de todo lo anterior es que, si nunca se ha dirigido acusación por delitos fiscales contra Valentín, el plazo de prescripción para los delitos fiscales relativos a los ejercicios 2013 y 2014 quedó interrumpido por el auto de transformación de fecha 23 de febrero de 2021, Tomo 10 unificado, folios, 2.709 y siguientes, habiendo transcurrido más de 5 años, y respecto al 2015, si bien no estaría prescrito, es evidente que tampoco se le tomó declaración por dicho delito de este ejercicio 2015.

En relación con la cuestión planteada por la defensa de Valentín, en la STC 24/2018 de 5 de marzo se recoge la doctrina del TC en cuanto a esta cuestión:

"Conforme este Tribunal tuvo ocasión de señalar en su STC 186/1990, de 15 de noviembre , "en la primera fase jurisdiccional del procedimiento abreviado -fase de instrucción preparatoria o diligencias previas- la Ley ordena expresamente la intervención del imputado" (actualmente investigado, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre), en la obligada comparecencia e interrogatorio judicial, en la que se le informará de sus derechos y de los hechos que se le imputan [ art. 775 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim )].

Asimismo el investigado, en cuanto parte personada, queda facultado desde ese momento para "tomar conocimiento de lo actuado" y "formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa", así como para "pedir cuantas diligencias estime pertinentes, sin perjuicio, como es obvio, de la facultad del Juez para decidir sobre la utilidad de lo alegado e interesado ( STC 186/1990 , FJ 7). Ello permite satisfacer las exigencias que incluye el artículo 24 CE para todo proceso, a fin de garantizar "el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya ... un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputada [actualmente, investigada], para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en la fase de instrucción judicial, situaciones de indefensión" ( STC 186/1990 , FJ 5). Resulta así que la acusación no puede dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de investigada "puesto que, de otro modo, se podrían producir, en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora" ( STC 186/1990 , FJ 7). Además, "la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 LECrim ), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación" ( STC 273/1993, de 20 de septiembre , FJ 2).

3. Sin embargo, la doctrina constitucional contenida en las SSTC 87/1984 y 149/1986 debe entenderse completada y modulada por la sentada no solo a partir de la STC 198/2003, de 10 de noviembre (como advierte el propio Juez instructor en su Auto denegatorio de la personación mediante procurador), sino ya en la STC 91/2000, de 30 de marzo , que introduce el juicio de proporcionalidad como criterio de control de las consecuencias procesales atribuidas a la incomparecencia voluntaria del acusado en el proceso penal, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho de defensa, en el marco del derecho a un proceso equitativo ( art. 6.3 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ). La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene destacando que los Estados disponen de una amplia libertad de configuración para decidir cómo garantizar el derecho a la defensa y la asistencia letrada del acusado en sus sistemas judiciales (por todas, STEDH caso Quaranta c. Suiza, 24 de mayo de 1991 , § 30) y que la compatibilidad con el derecho de defensa de las limitaciones legalmente impuestas al mismo depende de las circunstancias del proceso particular y de la clase del proceso mismo".

Es decir el TC parte de que, con carácter general, el investigado tiene el derecho a conocer cuáles son los hechos que se le imputan, a intervenir en el procedimiento en relación con los mismos, y a ejercer su derecho de defensa, sin que puedan existir acusaciones sorpresivas, pero admite que deben examinarse las circunstancias del caso para que pueda entenderse así.

De igual manera lo interpreta la Sala Segunda en sentencias como la STS 507/2020 de 14 de octubre , partiendo de esta misma Jurisprudencia del TC:

"la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por este Tribunal en tres reglas ya clásicas (STC 273/1993, de 20 de septiembre FJ 2):

a) nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado;

b) como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación;

c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testifícales, cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario.

Ahora bien, "si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión ( SSTC 44/1985 , 135/1989 y 273/1993 ). Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado".

Partiendo de lo anterior, del examen del procedimiento se desprende que efectivamente, como dice la Letrada, la primera y única declaración de Valentín se realiza el 2 de octubre de 2015, en la pieza de Zenith Publicis, en relación con el delito de corrupción entre particulares, nunca más se le ha citado y nunca para recibirle declaración por un presunto delito fiscal.

Cuando se le recibe declaración en la pieza de Publicis y Zenith (Tomo 2 folios 699-706) y se le pregunta por su relación con las sociedades de Alfonso y de su familia, no se le imputa ningún delito fiscal, aunque es cierto que se trata de una declaración amplia, en la que se le interroga por muchas otras cosas diferentes al presunto delito de corrupción en los negocios, y dado que Valentín fue unos meses administrador de Vivaway se le pregunta por ello, por el contrato Albisa-Kradonara respecto de las cantidades que, procedentes de Publicis y Zenith cobraba a Albisa como comisión y por las que Albisa pagaba a Montelayos y a Kradonara.

En el auto de procedimiento abreviado de 23 de febrero de 2021 se le imputó por "elusiones fiscales", sin especificar, y por el delito de corrupción en los negocios, y la defensa de Valentín recurrió dicha resolución en reforma y subsidiaria apelación (Tomo 11 unificado folios 2937-2955) con similares argumentos a los que ahora mantiene en la cuestión previa.

El Ministerio Fiscal, en el escrito de impugnación del recurso que consta a los folios 3056-3066 del Tomo 11 unificado, expresa que los hechos que se le imputan a Valentín como presuntos delitos fiscales de los ejercicios 2013, 2014 y 2015 son los relativos al cobro por parte de Cor Comunicación de servicios de publicidad, y la Sección 23ª de esta Audiencia desestimó el recurso en el auto de 12 de noviembre de 2021 que consta a los folios 4205 a 4233 del Tomo 16 del procedimiento unificado.

En el escrito de acusación, y se mantiene en las conclusiones definitivas, a Valentín se le acusa, además de por el delito de corrupción en los negocios, como cooperador necesario en tres delitos contra la Hacienda Pública por el IRPF de Alfonso de 2013, 2014 y 2015, hay que entender que por la percepción por parte de Cor Comunicación, cuyo administrador es Valentín, de unas cantidades del Banco de Santander, que según se mantiene por el Ministerio Fiscal, no se corresponden con trabajos realmente realizados por dicha sociedad, sino que su destinatario sería realmente Alfonso.

Partiendo de lo expuesto, este Tribunal efectivamente entiende que Valentín nunca ha estado en este procedimiento imputado por esos hechos, ni se le ha recibido declaración por los mismos, siendo la primera vez que ello sucede, como se mantiene por su defensa, en el auto de transformación en procedimiento abreviado, por lo que aunque a partir de este momento sí ha podido defenderse, es evidente que durante la larga instrucción de la causa, en relación principalmente con los delitos contra la Hacienda Pública no ha tenido intervención ni ha podido solicitar diligencias ni aportar periciales, como sí han realizado otras partes investigadas respecto de esos delitos, por todo lo cual procede la estimación de la cuestión previa,sin que quepa admitir la acusación dirigida contra Valentín por los delitos contra la Hacienda Pública de los que se le acusa, sin perjuicio de que, además, la supuesta defraudación fiscal cometida por Alfonso a través de las cantidades percibidas por Cor Comunicación del Banco de Santander, no resulta acreditada, al entender de este Tribunal, como se expondrá al valorar la prueba en relación con esos hechos, procediendo por ello la absolución de Valentín respecto de los delitos fiscales de los que se le acusa.

SEXTO. -CUESTIÓN PREVIA PLANTADA POR LA DEFENSA DE Valentín: NULIDAD POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

La defensa de Vidal, Augusto y Damaso plantea como cuestión previa la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal,prevista en el artículo 25.1 de la Constitución, así como en los artículos 1.1 y 2.1 del Código Penal, manteniendo la atipicidad de los hechos por los que los mismos son acusados por un delito de corrupción en los negocios del artículo 286. bis. 1 y 2 del Código Penal que tipifica y sanciona, desde el 23 de diciembre de 2010 la conducta descrita en el mismo.

Se parte de que se trata de un tipo delictivo de los que doctrina y jurisprudencia denominan de mera actividad o de peligro abstracto, no de resultado, que se consuma con la existencia del "concierto fraudulento", es decir con la oferta o promesa por un lado, y la aceptación por el otro, de forma que los actos preparatorios para que los pagos se produzcan, así como los propios pagos que a consecuencia de este concierto se puedan realizar con posterioridad al mismo, no pueden considerarse como acción típica.

Se mantiene que esta concepción tiene todo el sentido, dada la relación intrínseca que existe entre la corrupción en los negocios y la corrupción pública, que conocemos como cohecho, y así lo expone el propio legislador en el Apartado XIX del Preámbulo de la LO 5/2010. El cohecho es un delito de consumación anticipada y un tipo unilateral, de mera actividad, que se consuma con la mera solicitud, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es, la aceptación de la solicitud en el abono de la dádiva, en la realización del acto injusto ofrecido o solicitado como contraprestación, ni tampoco es preciso que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva.

Partiendo de lo anterior, se afirma que la consumación del tipo de corrupción en los negocios sería la misma que se venía estipulando respecto al cohecho y ello es lógico porque así se anticipa el ámbito de lo típico y lo reprochable para proteger la libre competencia dentro del mercado.

Como consecuencia de lo expuesto, la defensa de los Sres. Vidal, Augusto y Damaso, mantiene que por el marco temporal en el que se produjeron los hechos imputados, esto implica la atipicidad de las conductas por las que se acusa a los mismos, salvo que se produzca una prohibida aplicación retroactiva de la Ley penal.

Se alega que en el caso de que se dieran por probados los hechos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal, la consecuencia, conforme a Derecho, tendría igualmente que ser la absolución, pues los hechos, tal cual se plantean, eran atípicos en el momento en el que estos se produjeron ya que el núcleo típico se ubica, necesariamente, antes de la entrada en vigor del tipo penal de corrupción en los negocios.

Tras repasar la cronología de los hechos, se mantiene que se imputa a los acusados haber «aceptado acceder en condiciones ventajosas» a los concursos, en un momento que no se determina pero que necesariamente ha de situarse antes del 23 de diciembre de 2010. Tanto el «ofrecimiento» del Sr. Jenaro como la «aceptación» por parte de los Sres. Vidal, Augusto y Damaso tuvieron que darse antes de que comenzaran los concursos, lo que se produjo con los envíos de los briefings el 22 de noviembre de 2010 en el caso de Publicis, y el 22 de diciembre de 2010 en el supuesto de Zenith (la entrada en vigor del tipo penal se produjo el 23 de diciembre de 2010).

Se señala, igualmente, que el escrito de acusación no estipula ninguna connivencia entre Zenith/Publicis y Alfonso, ni tampoco ningún conocimiento por parte del entorno de Zenith/Publicis sobre las relaciones entre los Sres. Jenaro y Alfonso, cualesquiera que estas fueran, de modo que todo lo que haya podido ocurrir entre ellos, con posterioridad a la entrada en vigor del tipo penal, no les puede afectar.

Por lo tanto, y por aplicación del artículo 7 del Código Penal, la consecuencia lógica, y conforme a Derecho es que los hechos imputados se deben valorar conforme al Código Penal anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, en el que la corrupción en los negocios NO figura tipificada.

No comparte la defensa de los Sres. Vidal, Augusto y Damaso los razonamientos del auto de la Sección 23ª de esta Audiencia núm. 825/2021, de 12 de noviembre que resolvía los recursos de apelación interpuestos contra el auto de transformación, respecto a esta cuestión, y mantiene que tal resolución no prejuzga los hechos y advierte en varias ocasiones que sus consideraciones se hacen a los efectos de considerar la pertinencia o no de ir a juicio, dejando en manos del órgano sentenciador las decisiones de fondo, como es ésta, añadiendo que el recurso que se resolvía en esa resolución se había presentado antes de conocerse el relato de hechos del Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Partiendo de lo expuesto este Tribunal entiende que, como afirma la propia defensa de los Sres. Vidal, Augusto y Damaso, se trata de una cuestión de fondo que ni podía resolverse, como se pretendía por la parte, antes de la celebración del juicio oral, ni tampoco en esta sentencia previamente a la valoración de la prueba en relación con los hechos por los que se acusa por un delito de corrupción en los negocios, tras lo cual, una vez fijados cómo resultan acreditados dichos hechos conforme al resultado de la prueba practicada, se resolverá sobre si los mismos, en su caso, eran o no típicos.

SÉPTIMO. -CUESTIÓN PREVIA PLANTADA POR LA DEFENSA DE Adoracion: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y FALTA EN LA ACUSACIÓN DE UN REQUISITO DEL TIPO.

Con similares argumentos, la defensa de Adoracion plantea en primer lugar, alegando el principio de legalidad, que los hechos no eran típicos cuando se produjeron, citando la sentencia del Tribunal Supremo en relación con el caso Roldán y considera que, de acuerdo con el auto de acomodación y el escrito de acusación, la actividad que podría ser típica se habría producido en momentos anteriores a la entrada en vigor de la Ley del año 2010, concretamente 24 de diciembre del año 2010.

Además, mantiene que en los hechos del escrito de acusación falta un elemento del tipo que se recogía en ese momento "incumpliendo sus obligaciones", no se describen las obligaciones incumplidas y en ese momento era así, aunque, en la reforma de 2015, ya se advertía que la redacción del tipo daba lugar a problemas para aplicarlo, y por ello se realizó esa reforma para subsanar las deficiencias técnicas del anterior.

Se recuerda que el auto de acomodación y el escrito de acusación son la base del debate, todo aquello que no están contemplados en el hecho no pueden ser objeto de enjuiciamiento, y no puede ser objeto de condena, y aquí el escrito de acusación y el auto de acomodación omiten la descripción de hechos relativos a este elemento del tipo, así como la referencia a qué norma se ha podido infringir por parte de la Sra. Adoracion y del resto de los acusados por este delito.

Considera la defensa de la Sra. Adoracion que se trataba de una cuestión penal en blanco en relación con el incumplimiento de obligaciones, y habría que acudir a una norma extrapenal pero la normativa administrativa no preveía una sanción ni una descripción de dichas obligaciones, por lo que, ante la imposibilidad de una condena, solicita el dictado de una sentencia absolutoria.

Es evidente que como en supuestos anteriores, el propio planteamiento de la cuestión, e incluso el "petitum", indican que no cabe resolver la misma con anterioridad a la valoración de la prueba sobre los hechos por los que se formula acusación por el Ministerio Fiscal por el presunto delito de corrupción entre particulares, por lo que en ese momento se resolverá, en su caso, la cuestión planteada.

OCTAVO. -CUESTIÓN PREVIA PLANTEADA POR LA DEFENSA DE Violeta: NULIDAD PARCIAL DEL AUTO DE

APERTURA DE JUICIO ORAL, POR INFRACCIÓN DEL ART. 25 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA QUE RECOGE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Por su parte, la representación de Violeta solicita la nulidad parcial del auto de apertura de juicio oral, por infracción del Art. 25 de la Constitución española que recoge el principio de legalidad, entendiendo que lo que hubiera procedido sería el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto a la Sra. Violeta.

Señala como razones para ello las siguientes:

- El relato fáctico expuesto por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales -página 91-, sitúa los hechos objeto de enjuiciamiento y la supuesta actuación típica de los acusados a mediados del año 2010, momento en el que se habría consumado el supuesto delito de corrupción entre particulares, que constituye un delito de mera actividad que se consuma con el mero ofrecimiento o solicitud de dádiva, sin necesidad de que se produzca el resultado para su consumación.

- Los actos o hechos acontecidos posteriormente, en el año 2011, son actos de agotamiento del delito, cuando el delito ya habría quedado consumado a mediados de 2010 según el relato del Ministerio Fiscal.

- En el momento de la supuesta consumación del delito -año 2010- los hechos eran atípicos por no haber sido introducido el precepto penal atribuido a los acusados en el Código Penal hasta el 23 de diciembre de 2010.

De igual manera que en los supuestos anteriores, y siendo además similar el planteamiento de la cuestión, la misma será resuelta una vez que se valore la prueba en relación con el delito de corrupción entre particulares por el que se formula acusación.

NOVENO. -CUESTIONES PREVIAS PLANTEADAS POR LA DEFENSA DE DIRECCION209:

Finalmente, se plantean por la defensa de DIRECCION209, persona jurídica acusada en el presente procedimiento las siguientes cuestiones previas:

1ª CUESTIÓN PREVIA:quiebra del principio acusatorio

Se alega en primer lugar por la defensa de DIRECCION209 vulneración de derechos fundamentales que concurren en la acusación del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado por los delitos contra la Hacienda Pública en concreto la quiebra del principio acusatorio.

Se mantiene que en el presente procedimiento se imputan a DIRECCION209, tres delitos contra la Hacienda Pública del IRPF de Alfonso respecto de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, pero, al entender de la parte, no concurren indicios razonables de criminalidad y no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal para que DIRECCION209 pueda ser sometido a enjuiciamiento.

Afirma la parte que, la primera mención respecto a la posición que debe ocupar DIRECCION209, se encuentra en el informe de 15 de mayo de 2015, del Ministerio Fiscal, a los folios 761 a 781 del tomo 2 de los autos principales, y se concreta en que, de acuerdo con el Registro Mercantil, el denunciado Leopoldo es Consejero Delegado solidario de la sociedad DIRECCION209, y que, en consecuencia, la posición procesal de la entidad debe ser la de persona jurídica imputada en los delitos referidos.

La segunda mención es otro informe del Ministerio Fiscal, de 22 de febrero de

2016, que obra al folio 707 del tomo 2 de la pieza separada relativa a Lazard y Telefónica, que dice que, dado que el procedimiento se dirige contra la investigado Leopoldo, y atendiendo a la condición del mismo de Consejero Delegado Solidario de DIRECCION209, procede la citación de esta persona jurídica a fin de declarar como investigado.

Entiende la defensa de DIRECCION209 que lo anterior supuso la llamada errónea de dicha persona jurídica al proceso puesto que, si bien es cierto que Leopoldo es Consejero Delegado solidario de la sociedad DIRECCION209, también lo es que la posición procesal de la entidad no puede ser la de persona jurídica imputada en los delitos referidos de conformidad con el artículo 31 bis del Código Penal.

La llamada efectiva de DIRECCION209 al procedimiento se produjo el uno de marzo de 2016, folio 318, del tomo 2 de la pieza separada relativa a Lazard y Telefónica, y mediante providencia de 11 de marzo de 2016, obrante al folio

3.366 del tomo 8 de los autos principales.

La defensa de DIRECCION209 interpuso contra esta última resolución recurso de reforma, fundamentado en conocer los motivos de la imputación de dicha persona jurídica y los hechos por los que iba a ser investigada, a fin de ejercitar adecuadamente su derecho constitucional a la defensa, y el 29 de marzo de 2016 tuvo lugar la comparecencia prevenida en el artículo 775 en relación con el 119 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En ese momento la persona especialmente designada era Amparo, y ahí fue cuando se le informa in voce por el Instructor de que había sido llamada al procedimiento como investigada por unos delitos fiscales, de corrupción entre particulares y de blanqueo de capitales, y ella se acogió a su derecho a no declarar. Se alega por la parte, aunque no se recoge en el acta de la comparecencia, que ello fue debido a que los abogados desconocían la resolución en que habría sido acordada su llamada al proceso en calidad de investigada, que dicha imputación judicial no constaba en ninguno de los folios que componían, entonces, los autos principales de la causa, y que ello vulnera los artículos 118, 119, 409 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cercena el derecho constitucional a la defensa del artículo 24 de la Constitución.

Se recuerda que el Tribunal Constitucional exige que la consideración de imputado se produzca verificada la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, y que ello debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, si bien el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de reforma sobre la base de que la presunta responsabilidad penal de la persona jurídica, DIRECCION209, tienen su origen en el comportamiento presuntamente delictivo de su gestor, Leopoldo, y el Juzgado de Instrucción, en auto de 15 de mayo de 2016 desestimó el recurso por entender que la persona jurídica había tenido conocimiento de los hechos que motivan su declaración como investigada.

Se añade a lo anterior que, sin practicar ninguna diligencia sobre su participación en los hechos, se llega al auto de transformación, de 23 de febrero de 2021, folios 2.704 a 2.723 del Tomo 10 unificado, en el que ni siquiera se menciona a DIRECCION209 en los hechos incriminatorios relativos a los delitos contra la Hacienda pública.

Dicha resolución fue recurrida en apelación por la representación de DIRECCION209, según consta a los folios 3.310 a 3.362 del Tomo 12 de los autos unificados, donde reiteraron que DIRECCION209 desconoce la resolución en que ha sido acordada su llamada al proceso en calidad de investigada.

El auto de la Sección 23 de esta Audiencia Provincial desestimó el recurso por entender que era inviable, en ese momento procesal, diferenciar con precisión y nitidez la actuación de la persona física de la del despacho profesional, pero la parte mantiene que el problema es que no se recogen hechos concretos, atribuibles a DIRECCION209 ni en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal, ni de la Abogacía del Estado, y ni en el auto de apertura del juicio oral se concreta qué hechos ha realizado DIRECCION209, pese a lo cual se abre juicio oral por presuntos delitos contra la Hacienda Pública, de los ejercicios 2013, 2014 y 2015.

Se considera, por lo expuesto, por la defensa de DIRECCION209, que lo anterior supone una imputación objetiva que no tiene cabida en nuestro Derecho Penal, pues la responsabilidad penal no puede fundamentarse en una simple transferencia de conducta ajena y la responsabilidad penal de las personas jurídicas es independiente de la de la persona física, afirmando que no existe en esta causa indicio alguno que permita establecer conexión de DIRECCION209 con los hechos investigados ni ha existido beneficio directo ni indirecto. DIRECCION209 no firmaba ningún contrato de los que se reputan presuntamente delictivos, no es propietaria ni administradora de las sociedades relacionadas en los hechos objeto de investigación, y su actuación se limita a prestar servicios profesionales lícitos.

Por ello, al entender de la parte, no solo no se cumplen los requisitos del artículo 31 bis del Código Penal, sino que no existe un hecho propio de DIRECCION209 indiciariamente delictivo, de conformidad con el artículo 5 de ese mismo texto legal, por lo que entienden que existe una quiebra del principio acusatorio, solicitando su expulsión del procedimiento.

Es evidente que la resolución de esta cuestión no podía hacerse al inicio del acto del juicio oral una vez que se ha abierto el juicio oral contra DIRECCION209 y que, en esta sentencia dicha cuestión debe ser resuelta tras la valoración de la prueba practicada en el plenario, por lo que así se efectuará en ese momento.

2ª CUESTIÓN PREVIAVulneración de derechos fundamentales en relación con los ejercicios 2014 y 2015

Como segunda cuestión previa se alega, por la representación de DIRECCION209, vulneración de derechos fundamentales que concurren en la acusación, tanto del Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado contra DIRECCION209, por los delitos contra la Hacienda Pública en los ejercicios fiscales 2014 y 2015.

Se adhiere la representación de DIRECCION209 a lo planteado por la defensa de Leopoldo en relación con estos ejercicios, y afirma que no se puede mantener la acusación contra DIRECCION209, ya que cuando el procedimiento se amplía por estos delitos respecto de don Alfonso, estos hechos no han sido objeto de una imputación formal a la persona jurídica.

En segundo lugar, no se ha recibido declaración al respecto y a día de hoy, por todo lo dicho, los hechos correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015 se encuentran prescritos.

En este sentido, el principio acusatorio, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, trasciende al derecho a conocer la acusación y deriva de la consideración conjunta de los derechos de defensa, tutela judicial sin indefensión y un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución. De este modo nadie puede ser condenado sin que exista contra él una acusación expresa de la que haya tenido oportunidad de defenderse, ya que lo contrario supondría una nulidad de actuaciones.

En relación con esta cuestión previa, es evidente que si la representación de DIRECCION209, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, no quiso prestar declaración, no puede conocerse si iba a ser interrogada sobre los hechos por los que finalmente se formuló acusación. Respecto a la concreción de los mismos, de lo expuesto en la cuestión anterior se desprende que la acusación contra DIRECCION209 se mantiene por el Ministerio Fiscal como consecuencia de la que se formula contra Leopoldo, y la suficiencia o no de ello será resuelta al valorar los hechos relativos a dicha acusación.

3ª CUESTIÓN PREVIAnulidad de las entradas y registros practicadas tanto en la sede de DIRECCION209 de Sotogrande como en la de Madrid

En tercer lugar, se solicita la nulidad de las entradas y registros practicadas el 16 de abril de 2015 tanto en la sede de DIRECCION209 de Sotogrande como en la de Madrid alegando vulneración de un derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho a la inviolabilidad del domicilio, así como al secreto de las comunicaciones y al secreto profesional.

Se mantiene que en ambos registros se vulneró el derecho fundamental a la intimidad personal titularidad de los profesionales que integran el despacho profesional y de sus clientes, en relación con el deber de secreto profesional previsto en el 24. 2 de la Constitución, así como a la inviolabilidad domiciliaria, titularidad de DIRECCION209 previsto en los artículos 18, 1 y 18, 2 de la Constitución, en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

A) Se afirma al respecto, en primer lugar, que por dicha parte se ha venido denunciando este hecho en las primeras diligencias de entrada y registro y en numerosísimas ocasiones a lo largo del procedimiento, habiendo llegado incluso a interponerse la demanda de amparo de 30 de noviembre de 2015, antes referida, en concreto respecto de la entrada y registro llevada a cabo en Sotogrande,puesto que no solo lo fue en un domicilio equivocado sino que no se cumplieron con los requisitos legales para realizar una entrada y registro en un despacho de abogados, el objeto de la entrada y registro era el domicilio declarado Kradonara y el despacho de DIRECCION209.

En concreto, en la diligencia de entrada y registro efectuada, a pesar de realizarse en un despacho de abogados no contaban con la preceptiva asistencia de ningún miembro del Colegio de Abogados, y, a pesar de ello, se notificó a la señora Celsa, en aquel momento trabajadora de DIRECCION209, la parte dispositiva del auto habilitante.

No obstante, tras poner de manifiesto las irregularidades de esta notificación, los miembros del despacho se pusieron a disposición de la comisión judicial, si bien Leopoldo hizo unas manifestaciones que no se recogieron en el acta por cuanto no se le permitió, dado que lo que se registró era un despacho de abogados y no se seleccionó la documentación e información incluida en los expedientes físicos y electrónicos, y debe expresamente hacerse constar en el acta, que la misma puede estar protegida por el secreto profesional, que obliga a todo abogado y que no puede ser conocida por terceros.

Se mantiene que no se llevó a cabo comprobación alguna en el órgano instructor a fin de que se verificara el domicilio, o en su caso, ampliara el objeto del auto habilitante y la diligencia de entrada y registro continuó, considerando que al tratarse de un despacho de abogados, era preceptiva la presencia del Decano de conformidad con el artículo 25 del Estatuto de la Abogacía Española en aquel momento y el 24 vigente, hecho que no aconteció, y esta exigencia de presencia decanal en el registro del despacho profesional ha sido también reconocida por el Tribunal Supremo en su sentencia 1.314/1994, de 27 de junio, en la que dice que en el caso de los despachos profesionales de la abogacía, se deben extremar las garantías en cuanto a que se pueden poner en peligro el secreto profesional, habiéndose pronunciado en el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Se afirma que todo ello se alegó ese mismo día del registro, negándose sin embargo la señora Secretaria del Juzgado de Instrucción número 1 de San Roque a hacer constar manifestación alguna, y, también, en el escrito de 20 de abril de 2015 antes referido, obrante a los folios 240 a 259 del Tomo 1 de la pieza principal.

Se considera que lo anterior se evidencia en la propia acta de entrada y registro, donde se hace constar que el domicilio de la referida sociedad se encuentra ubicada en el despacho DIRECCION209 folios 1978 a 1985 del tomo 5 del procedimiento principal.

Se mantiene también que esto lo reiteraron en la diligencia de desprecinto, practicada el 21 de mayo de 2015 folios, 901 a 902. del tomo 3 de los autos principales, y cuando se levantó el secreto y tuvieron conocimiento de este auto habilitante en concreto, denunciaron que dicho auto no cumplía los requisitos jurisprudenciales exigibles. Considera que el registro, llevado a cabo en las oficinas de DIRECCION209, sitas en Sotogrande, es radicalmente nulo, toda vez que el auto de 16 de abril de 2015 no habilitaba su práctica, no cumpliéndose, en consecuencia, con la garantía adicional de la presencia decanal o de su representante, exigida por el Estatuto General de la Abogacía Española, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ello sitúa a DIRECCION209 en una posición de palmaria indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución y ha comprometido la obligación de secreto profesional que todos sus integrantes están obligados a cumplir.

En respuesta a lo alegado respecto a la diligencia de entrada y registro en Sotogrande, hay que partir de que lo que se autorizó por el Juzgado de Instrucción en el auto de 16 de abril de 2015 fue la práctica de dicha diligencia en el domicilio de Kradonara 2001 SL sito en Puerto de Sotogrande edificio C de San Roque Cádiz, esto es a diferencia del domicilio de DIRECCION209 en Madrid, en el que sí se autorizaba la entrada y registro en un despacho de abogados, en el caso de Sotogrande lo que se había solicitado y se admitió era la entrada en el domicilio de la sociedad Kradonara.

Dicho domicilio había sido designado por su administradora Servitax representada por Leopoldo, sabedor en consecuencia que el domicilio que designaba coincidía con el de la sede de su despacho en Sotogrande, y era el que constaba, todavía en ese momento, en la Agencia Tributaria como domicilio fiscal, reiterándose lo expuesto en respuesta a la representación de Leopoldo respecto a la cuestión planteada sobre el posible error en el domicilio.

Por ello, no se entendió que se estaba registrando un despacho de abogados, ni se adoptó ninguna medida especial, se registraba el domicilio, en este caso fiscal, de una sociedad con el objetivo de intervenir la documentación relativa al objeto de las actuaciones.

En el acta, que obra a los folios 266 a 270 del Tomo 1 y cuya transcripción se encuentra a los folios 1978 a 1985 del tomo 5 del procedimiento principal, se hace constar que el domicilio de la sociedad Kradonara 2001 SL está ubicado en un despacho de abogados, y en el momento de iniciarse el registro no se encontraba presente Leopoldo quien, como ha explicado en su declaración en el plenario no se hallaba en ese momento en la localidad, desplazándose a la misma cuando se enteró de lo que sucedía, por lo que, como consta en el acta, se personó con posterioridad. Cuando lo hace, según se recoge en el acta, Leopoldo manifestó que la intervención de los correos electrónicos podía vulnerar el secreto profesional que estaba obligado a preservar.

Partiendo de lo anterior, lo intervenido en el despacho de Sotogrande, en cuanto a documentación física, fue, exclusivamente, la relativa a la sociedad Kradonara 2001 SL, según se recoge en el acta. En cuanto a los archivos informáticos, además de tres CD'S de los años 2011, 2012 y 2013 de Kradonara, se hace constar en el acta que se realiza una copia selectiva de todos los correos y ficheros, describiéndose el dispositivo o servidor desde los que se copian, y transcribiéndose la huella digital de dicha copia.

Pese a las reiteradas manifestaciones relativas a que se ha podido vulnerar con este registro la intimidad de los clientes de DIRECCION209 en el despacho de Sotogrande, no se ha acreditado que haya sido así ni en un solo supuesto, ni que el volcado, en este caso selectivo ya en el mismo momento del copiado, no se haya ajustado a lo autorizado, o que se haya utilizado para la investigación cualquier tipo de documentación que pueda vulnerar el derecho a la intimidad, puesto que la intromisión en el derecho a la inviolabilidad de domicilio de cualquier persona perteneciente a DIRECCION209 o a terceros, estaba autorizada judicialmente. Respecto de la documentación en papel o expedientes físicos, como se ha dicho, nada más se intervino que aquello que pudiera estar relacionado con la sociedad investigada, Kradonara 2001 SL.

Por lo tanto, habida cuenta de que no había que adoptar ningún tipo de prevención, porque no se registraba un despacho de abogados sino el domicilio de una sociedad según lo que había manifestado el representante de su administradora, y que la intervención de documentación tanto física como informática fue ajustada a la autorización judicial concedida, no cabe en modo alguno decretar la nulidad interesada.

B) En relación con la entrada y registro efectuada en Madrid,la defensa de DIRECCION209 mantiene que la fuerza actuante incautó numerosa documentación que nada tenía que ver con los hechos denunciados por el Ministerio Fiscal, y, así, se produjo un volcado masivo de toda la información del despacho que a su entender no estaba cubierta por el auto habilitante de 16 de abril de 2015, y precisamente esta extralimitación ha quedado plasmada, en el informe elaborado de 7 de julio de 2020 por la Unidad de apoyo que se basa en información relativa a otra cliente del despacho, y, por ello, se han atribuido erróneamente a Alfonso fondos en Miami que no le pertenecen.

Se alega, en sentido similar a lo expuesto por la representación de Leopoldo, que en relación con los dispositivos electrónicos, la Letrada de dicho acusado, y otro trabajador del despacho, explicaron cómo funcionaba el servidor pese a lo cual se ha vulnerado el derecho a la intimidad personal titularidad de los profesionales que integran el despacho profesional y sus clientes y el deber de secreto profesional previsto en el 24.2 de la Constitución española y a la inviolabilidad domiciliaria, por cuanto esta copia indiscriminada de toda la documentación contenida en el servidor de la sede de Madrid, realizada por la fuerza actuante, a pesar de sus incesantes denuncias, excedió de la parte dispositiva del auto de 16 de abril de 2015, que autorizaba la entrada y registro en relación con un concreto objeto, y por ello, solicita que se acuerde la nulidad parcial de dicha entrada y registro practicada en la sede de Madrid de DIRECCION209.

Respecto de esta cuestión se reitera lo ya expuesto en la de contenido similar planteada por la defensa de Leopoldo, puesto que, como se ha dicho al resolver la misma, no se produjo extralimitación alguna en la documentación física intervenida, de la que sólo se hace referencia a una documentación respecto de la cual la defensa mantiene que se trata de otra cliente del despacho, y el Ministerio Fiscal, que se la atribuía al Sr. Alfonso, ha retirado del escrito de conclusiones definitivas lo relativo a la misma, por lo que no procede entrar en su análisis, pudiendo haberse producido, en el caso de que dicha documentación efectivamente no guarde relación con Alfonso, un simple error material por encontrarse la misma junto con otros documentos que sí la tenían, sin que ello pueda producir la nulidad de la entrada cuando la Letrada de Leopoldo, presente en el registro, no hizo ninguna advertencia en relación ni con dicha documentación ni con cualquier otra de las intervenidas en papel.

Respecto del volcado de los archivos informáticos, el mismo está amparado como se ha expuesto anteriormente por el auto judicial, sin que se señale tampoco por esta parte, ninguno de este tipo que haya podido ser utilizado con vulneración del derecho a la intimidad de algún cliente o personal del despacho, por lo que hay que entender que dicho volcado y la posterior selección de los que archivos relacionados con los hechos objeto del presente procedimiento se hicieron correctamente, desestimándose la cuestión planteada.

C) Relacionado con el material intervenido en las entradas y registros, solicita la representación de DIRECCION209 la nulidad del que llama proceso de expurgo,por entender que pese a las reiteradas solicitudes de dicha parte, y de la defensa de Leopoldo, para intentar que la documentación incautada que no perteneciera a Alfonso o al entorno de sus sociedades no formase parte de la causa y mucho menos que se permitiera el traslado, tanto a las partes como al Ministerio Fiscal, pues ello supondría, a su entender, una vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal, titularidad de los profesionales y de los clientes del despacho, desde el primer momento indicaron aquellos documentos que debían ser expulsados del procedimiento, así como del traslado de partes, sin que consiguieran la finalidad que perseguían.

De esta forma, el proceso de expurgo se inició el 4 de febrero de 2019, y la defensa de DIRECCION209 contrató a un perito informático a fin de que analizase la documentación que les había sido facilitada y presentaron un escrito el 28 de agosto de 2020, por medio del cual solicitaron que se incluyera tan solo la documentación y archivos digitales que allí identificaban por cuanto tras la pericial practicada en dicho escrito, evidenciaron que, exclusivamente, un 0,04 por 100 de lo incautado en soporte digital, en DIRECCION209 de Madrid podía constituir acervo documental.

El proceso de expurgo culminó en marzo de 2021, cuando se acordó de manera firme que la información a facilitar a las partes sería aquélla que las unidades de Apoyo aportasen en apoyo de sus informes y pretensiones acusatorias, y la que ha llegado a la causa por las defensas en apoyo de sus pretensiones.

Sin embargo, la defensa de DIRECCION209 mantiene que, cuando el Juzgado hizo entrega de la documentación aportada por las unidades de auxilio, para su sorpresa, se encontraba toda la documentación incautada en las entradas y registros, y ello, a pesar de que el Juzgado de Instrucción dictó numerosísimas resoluciones en las que hacía alusión a la necesidad de devolver por parte de la Unidad de Auxilio aquellos efectos ajenos a la utilidad o interés de la instrucción.

Consideran, por ello, que se ha vulnerado el derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones y al secreto profesional, por cuanto se ha producido un traslado, tanto a las unidades de auxilio judicial, como a las partes personadas, de la información ajena a la causa, lo que evidencia que el copiado masivo indiscriminado, que se produjo el 16 de abril de 2015, ha cercenado los derechos fundamentales de DIRECCION209 y de terceros ajenos al proceso solicitando la nulidad de toda la prueba, consistente en la documentación incautada con extralimitación del auto habilitante.

En respuesta a lo anterior hay que decir que, como la propia parte reconoce, el proceso de expurgo, con independencia de que DIRECCION209 esté o no conforme con el resultado del mismo, se llevó a cabo por el Juzgado de Instrucción, de una forma realmente muy compleja por la insistencia de las partes desde el primer momento en que se produjo la entrada y registro, hasta el punto de que, como se expone, aportó hasta una pericial de los archivos informáticos que, a su entender no debían formar parte de la causa. Esto resulta comprensible porque se había producido la entrada y registro en un despacho de abogados y efectivamente entre la documentación electrónica o informática podía haber archivos correspondientes a terceras personas ajenas al procedimiento. Sin embargo no sólo no consta que se haya utilizado este tipo de información, como ya se ha dicho, sino que de los informes periciales practicados y de la prueba a la que se refieren los mismos lo que se constata es que no se ha utilizado documentación de terceros, sino que por el contrario, tanto en los correos electrónicos como en los demás archivos informáticos se ha realizado por los miembros de la Unidad de Auxilio la selección correctamente, sin que se indique supuesto alguno en que no haya sido así, cumpliéndose por lo tanto, por analogía, lo que la Sala Segunda en la sentencia citada por la propia parte de 10 de mayo de 2011 advierte en relación con que las otras personas que se encuentran en el domicilio registrado "están sujetas a soportar esta carga por el bien de la justicia y corresponden a quienes realizan el registro, guardar secreto y no reflejar lo que no tenga relación con los hechos por los que se está realizando la entrada y registro habida cuenta de lo que antecede".

Por otra parte, es evidente que el proceso de expurgo, realizado durante la fase de instrucción no puede conllevar la nulidad del registro puesto que si se hace esta selección de la documentación es precisamente para, si es posible, eliminar de la causa lo que sea ajeno a ella, y en consecuencia podría constituir un exceso en la incautación realizada en el registro.

Finalmente, no cabe admitir, como la parte pretende, y como han interesado las defensas de Alfonso y de Leopoldo durante la instrucción de la causa, que les corresponda a ellos determinar qué archivos son ajenos a la instrucción y no deben ser facilitados ni a las Unidades de Auxilio ni al Ministerio Fiscal, lo que carece de lógica, salvo que se pretenda limitar la investigación de los hechos.

Respecto al traslado de la documentación al resto de las partes, evidentemente es una cuestión que como se expone en los propios argumentos de la parte se efectuaría en la fase de instrucción para garantizar el derecho de defensa de las mismas y las partes que no estaban de acuerdo formularon los correspondientes recursos, sin que una vez que ello se ha efectuado resulte procedente que este Tribunal, y en esta resolución, realice pronunciamiento alguno al respecto, especialmente la nulidad de la documentación intervenida en la entrada y registro que por ello se solicita.

4ª CUESTIÓN PREVIAnulidad del informe de 7 de julio de 2020

Como cuarta cuestión previa se alega por la defensa de DIRECCION209 vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y al secreto profesional solicitando la nulidad del informe de 7 de julio de 2020,elaborado por la Unidad de Apoyo adscrita a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la criminalidad organizada, así como el informe del Ministerio Fiscal de 14 de julio de 2020, adhiriéndose a lo expuesto por la Letrada de Leopoldo al considerar que dicho informe es la cristalización del copiado masivo e indiscriminado de toda la documentación, en las sedes de DIRECCION209 tanto de Madrid como Sotogrande, y prueba de ello es que se le atribuyen unos bienes radicados en Miami titularidad de una cliente ajena a el despacho.

En conclusión, el informe de 7 de julio de 2020 resulta, a su entender, nulo de pleno derecho por haberse confeccionado con documentación de terceros totalmente ajena a la causa vulnerándose así el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española y debe ser expulsado.

Dado que se trata de una cuestión planteada en adhesión a la expuesta en similares términos por la Letrada de Leopoldo se reitera lo expuesto en respuesta a la misma siendo evidente que la nulidad del informe no se puede declarar por una cuestión concreta, entre las numerosas que trata dicho informe, y que ya no forma parte del enjuiciamiento de los hechos.

DÉCIMO. -CUESTIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO

Una vez resueltas las cuestiones previas en el sentido expuesto, se procede a la valoración de la prueba sobre cada uno de los delitos por los que se formula acusación, diferenciando entre valoración de la prueba sobre los hechos imputados, calificación jurídica de esos hechos y participación de cada uno de los acusados en los mismos.

Se analizan por lo tanto, los hechos relativos a los delitos contra la Hacienda Pública, dentro de los cuales hay que distinguir los que tienen relación con las bolsas patrimoniales en el exterior que se atribuyen a Alfonso, y aquéllas defraudaciones que, según se mantiene por las acusaciones, ha cometido el citado acusado declarando los honorarios percibidos por la prestación de servicios profesionales a través de sociedades en lugar de en su propio IRPF, como mantienen que debería haber hecho, de todo lo cual resultarán las presuntas cuotas defraudadas de manera global por esos hechos.

A continuación, se valorará la prueba relativa al delito de blanqueo de capitales en relación con las defraudaciones que se atribuyen a Alfonso por el patrimonio en el extranjero, y la participación en ello de los acusados que lo son por este delito de blanqueo.

Seguidamente corresponderá la valoración de la prueba, calificación jurídica, y participación de quienes son acusados por ello, sobre los hechos relativos al delito de corrupción entre particulares por el que el Ministerio Fiscal formula también acusación, analizando igualmente el blanqueo que la Acusación Pública relaciona con ese delito y la posible defraudación de las cantidades percibidas en relación con el mismo.

Para realizar la valoración de la prueba de todos esos hechos, se analizará, en cada apartado, la parte correspondiente a los mismos de las declaraciones de los acusados, testificales, los testigos-peritos, que es en la calidad en que se propuso a los agentes de la UCO que han intervenido en la investigación durante la instrucción de la causa, periciales y documental relativa a cada uno de ellos.

Antes de hacer dicha valoración, es preciso efectuar algunas aclaraciones y precisiones, tanto respecto a la forma de analizar esa prueba en esta sentencia para facilitar su comprensión, como en relación con algunas cuestiones que, durante la práctica de las mismas, se suscitaron en el plenario.

Así, la prueba pericial, se practicó de forma conjunta en relación con los peritos que habían emitido informes que habían sido admitidos como prueba, de manera que, en relación con los delitos contra la Hacienda Pública sobre los hechos relacionados con las bolsas patrimoniales en el extranjero, en la pericial intervienen los peritos de la Acusación, esto es, los funcionarios de la ONIF que emitieron los informes que constan en las actuaciones, los NUMA NUM167 y NUM168 y los peritos de la Unidad de Apoyo de la AEAT adscrita a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, el NUMA NUM169 que elaboró el informe de 7 de julio de 2020, y la NUMA NUM170, la cual, además de colaborar con su compañero en dicho informe, lo hizo igualmente en otros, que constan en la causa con un compañero fallecido con anterioridad a la celebración de este juicio.

A fin de no reiterar constantemente los números de identificación de dichos funcionarios, lo que podría dificultar la comprensión de la exposición de las periciales, a los miembros de la ONIF se les denominará "peritos de la ONIF" sin diferenciación entre ambos, dado que siguen lógicamente los mismos criterios, ratifican los mismos informes, y, han intervenido indistintamente uno u otro durante la práctica de la pericial. Al NUMA NUM169 se le denominará "perito de la Unidad de apoyo" y de igual forma a su compañera NUMA NUM170 que será la perito de dicha Unidad.

En esa pericial conjunta respecto de este primer tema, intervinieron también con los referidos funcionarios, por parte de las defensas, Cayetano y

Teodoro por la defensa de Alfonso, y Marino por la defensa de Leopoldo.

En la pericial relativa al blanqueo de capitales, tuvieron intervención los referidos peritos de la ONIF y de la Unidad de Apoyo, y Teodoro propuesto por la representación de Alfonso.

En la prueba pericial practicada en relación con la tributación de servicios profesionales la pericial se efectuó con la intervención de los peritos de la ONIF reseñados, Teodoro por la defensa de Alfonso y, además, Primitivo propuesto por la defensa de Alexander.

En cuanto a la pericial relativa al delito de corrupción entre particulares que se efectuó de manera conjunta, intervinieron en la misma, propuesto por el Ministerio Fiscal y por la defensa de Leopoldo el Jefe de la Unidad de Apoyo de la Intervención General de la Administración del Estado adscrita a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada NUMINHAP NUM171, los peritos de la ONIF citados, y, a propuesta de las defensas, Cosme propuesto por la defensa de Jenaro, Iván y Emilio pertenecientes a KPMG y propuestos por la defensa de Zenith y Estela, de la entidad Scopen, propuesta por la defensa de Publicis.

De forma individual, compareció también el perito Estanislao, propuesto por la defensa de Valentín, a efectos de ratificar el informe que había elaborado sobre la sociedad Albisa.

En relación con la prueba documental, se suscitaron algunas cuestiones durante el desarrollo del plenario, que fueron resueltas por este Tribunal en dicho momento, y a las que es preciso hacer referencia antes de entrar en la valoración de dicha prueba.

En primer lugar, durante el plenario, especialmente en las primeras sesiones, puesto que el juicio se ha desarrollado entre el 15 de diciembre de 2023 y el 17 de mayo de 2024, las defensas de Alfonso y de Leopoldo, mantenían que el Ministerio Fiscal y este Tribunal teníamos documentos de los que ellos no disponían, haciendo incluso alusión a la existencia de una "nube" en la que los mismos estarían almacenados. Ante ello, en la sesión de 23 de enero de 2024 este Tribunal aclaró definitivamente a dichas partes que ello no era cierto, con independencia de cómo se hubiera articulado el acceso a la documentación digital en el Juzgado de Instrucción, la Sala no tenía ninguna "nube" de almacenamiento de documentos, y, en consecuencia, sólo tiene, y puede valorar, la misma documental de la que disponen las partes, de la que las mismas han tenido copia y/o posibilidad de obtenerla durante la instrucción y, de la cual, desde que el procedimiento llegó a esta Sección, se les facilitó, tal como consta en el rollo de Sala, todas las copias que han interesado al respecto, lo que tuvo, no obstante, que ser reiterado en sesiones posteriores.

También es de señalar que, tras varias sesiones de juicio, durante la práctica de la prueba testifical con la que, en enero de 2024, se había iniciado la prueba, en la sesión de 7 de febrero de 2024, la Letrada de Alfonso plantea que se están exhibiendo los documentos a través del dispositivo disco duro HDD marca Toshiba que consta unido a la causa en el tomo 8 del procedimiento unificado folio 2265 el cual mantiene que no ha sido propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que entiende que no cabe exhibir esos documentos a los testigos. Añade que ella ha hecho una proposición genérica de la documentación para acreditar que se han intervenido muchos documentos ajenos a la causa como fundamentación de su cuestión previa pero que no pueden ser tenidos como prueba.

Tras examinar la cuestión planteada por este Tribunal, en la siguiente sesión, de 8 de febrero de 2024, se resolvió que no había lugar a la impugnación realizada, puesto que, lo que consta al folio 2265, es un dispositivo que contiene documentación y que, por lo tanto, la documental no es el dispositivo en sí sino los documentos que contiene.

Como se refleja en el folio 2266 en ese dispositivo, identificado como HDD Información ONIF está el clonado de los dispositivos informáticos aprehendidos en el registro efectuado en DIRECCION210, de la cuenta de correo electrónico de Alfonso, copia de la información extraída de los equipos localizados durante el registro efectuado en Sotogrande y digitalización de la documentación intervenida en formato físico durante los registros llevados a cabo por la ONIF.

En consecuencia, lo que consta en ese dispositivo, que simplemente fue el utilizado para la exhibición en sala por tener un acceso más sencillo, son los documentos que la ONIF le facilitó a la UCO y que se intervinieron en las entradas y registros, y por ello se encuentran también en otros dispositivos, los de la ONIF e incluso en papel, físicamente, puesto que los Códigos Internos son los documentos físicos escaneados. Hasta ese momento se les había exhibido a los testigos los documento escaneados sin que nadie hubiera solicitado que se les mostrara en papel, pese a que estaban lógicamente en el Tribunal, siendo evidentemente más sencillo para que todos los presentes en el juicio lo viéramos, que se muestren en pantalla, y por lo tanto digitalizados. Ello indica que es indiferente que se muestre el documento desde un dispositivo, o desde otro porque lo relevante es el documento en sí, no el lugar de almacenaje. Es, por lo tanto, una cuestión idéntica a que se mostrara un documento que estuviera en copia en diferentes tomos de la causa, en uno distinto al expresamente indicado en la proposición de prueba documental.

Además, y aunque el Ministerio Fiscal no ha propuesto como prueba cada uno de los documentos y archivos intervenidos, por entender que los mismos forman parte del acervo probatorio, y pueden ser valorados sin necesidad de ser expresamente propuestos, otras partes han propuesto, y ha sido admitida, la totalidad de la documental obrante en las actuaciones, y la propia defensa Alfonso sí los ha propuesto como prueba (folios 95 y 96 de su escrito), por lo que los documentos en sí están introducidos como prueba, sin condiciones, porque no se hubieran admitido, y carece de relevancia el dispositivo de almacenaje desde el que se efectúa en el plenario la exhibición, puesto que los documentos en sí son idénticos.

En relación con esta cuestión, y a efectos también de mejor comprensión de esta sentencia, hay que aclarar que la documentación intervenida en las diligencias de entrada y registro en papel, fue escaneada, y consta por ello en formato digital, con las denominaciones de "Código Interno" con diferente numeración según el lugar en el que se encontraron. Por ello y, pese a que dicha documentación se encontraba en el Tribunal también en papel, la exhibición en el plenario, con alguna excepción, se realizó mediante la proyección de esos documentos digitalizados, sin objeción alguna al respecto, lo que facilitó su búsqueda, y colaborando en ello las partes, quienes el día antes comunicaban a la Letrada de la Administración de Justicia la documentación cuya exhibición querían que se efectuara en la siguiente sesión, lo que facilitó que todos pudiéramos ver, al mismo tiempo los documentos, y sin duda, el desarrollo de la prueba en el plenario, sin perjuicio de que si hubiera sido necesario, las partes hubieran podido solicitar en la correspondiente sesión que se exhibieran otros documentos no designados previamente. Por ello, en esta sentencia en relación con la documentación, se hará referencia a esos Códigos Internos, o también a la denominación en que constan archivados en la causa los documentos electrónicos intervenidos y que se exhibieron a testigos, peritos y acusados.

Respecto a los documentos exhibidos, hay que destacar que, en relación con los correos electrónicos intervenidos a Alfonso, se ha controlado por el Tribunal que durante la exhibición de los mismos cuando fuera solicitado, no se incluyera ninguno ajeno a la causa y que pudiera afectar a la intimidad del acusado, cuidando especialmente de ello la Letrada de la Administración de Justicia a quien se le indicaba con anterioridad cuál o cuáles se querían exhibir, sin que efectivamente se mostrara ninguno que no resultara procedente por los motivos expuestos.

Finalmente señalar, en relación con la prueba documental, que, con posterioridad al trámite de cuestiones previas, la Letrada de Alfonso solicitó que le fuera admitida una documentación, que debía haber aportado, anexa a la pericial de Cayetano, sin que, por error, lo hubiera hecho, interesando que le fuera admitida en ese momento en aplicación del art. 729.3 de la LECR., lo que rechazó este Tribunal ante la oposición a ello por parte de las acusaciones por entender que era extemporánea.

Sin embargo, como se expondrá en la valoración de la prueba, parte de esa documentación, en concreto una copia de las cuentas de la sociedad Redrose Investments obrantes en el Registro Mercantil Irlandés, fue admitida en la sesión del 15 de marzo de 2024, a la vista de las discrepancias entre el perito de la Unidad de Apoyo y el perito de la defensa Cayetano, refiriéndose ambos a una documental que no constaba en las actuaciones. Por ello, en aplicación del art. 729.2 de la Lecr, se admitió la misma por entender que era necesaria para la comprobación de uno de los hechos objeto de acusación, dando traslado de dicha documental al resto de las partes y haciendo un nuevo turno de preguntas en la siguiente sesión de 19 de marzo de 2004, en relación con esta cuestión.

II. HECHOS RELATIVOS A LOS DELITOS CONTRA LA

HACIENDA PÚBLICA

1. HECHOS RELATIVOS A LAS BOLSAS PATRIMONIALES DE

Alfonso EN EL EXTERIOR

A) SOCIEDADES DE Alfonso RELACIONADAS CON SUS BOLSAS PATRIMONIALES EN EL EXTERIOR

UNDÉCIMO. -En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se afirma que Alfonso ha mantenido, desde al menos 1999, un entramado societario en el extranjero, desconocido para la Hacienda Pública española, y cuya única finalidad era, ocultar a ésta, el enorme patrimonio que posee, al tiempo que le ha permitido desvincular su pública y notoria identidad, de cualquier relación con sociedades en el exterior, realizando constantes inversiones internacionales por las que no declaró ni tributó en España, consiguiendo así un aumento patrimonial constante. El Ministerio Fiscal relaciona también estas sociedades del exterior del acusado, con su engranaje societario en España, gestionado por personas de su máxima confianza que ocultaban que era él el real titular de las mismas.

Se señala en el escrito de acusación que, de esta forma, Alfonso conseguía, al repatriar su patrimonio en el extranjero a España, introducirlo como aparentes ampliaciones de capital, o como préstamos participativos, en sus sociedades españolas de la red, generadores de supuestos gastos y deudas entre las sociedades, con los que se han alcanzado bases imponibles negativas que se han arrastrado durante años, haciendo exiguos ingresos en las arcas públicas.

En los informes periciales de la acusación, tanto de los peritos de la ONIF, como del perito de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía, se parte de que estas sociedades eran opacas y servían al acusado como medio para ocultar que era su titular, y, por consiguiente, dueño del patrimonio que estaba a nombre de ellas, mantener dicho patrimonio en el extranjero, sin tributar por él en España, y traer posteriormente el mismo a nuestro país.

El perito de la Unidad de Apoyorealizó un análisis, en el acto del juicio, de las características de las sociedades opacas que a su entender reúnen las referidas sociedades de Alfonso, aunque en el plenario lo relacionó con los ejercicios 2005 y 2006.

Así en el perito señala los siguientes eslabones de opacidad:

1) Paraísos fiscales:

Afirma que en este caso y durante los ejercicios 2005-2006, tenemos sociedades instrumentales localizadas en Panamá, principalmente Red Rose Financial, estas estructuras se van a esos paraísos fiscales, no solo para evitar que sea conocida la renta, sino también su fuente, y normalmente ese primer eslabón de opacidad lo da el propio Estado, que impide o que no trasvasa información a otros Estados.

2) Constitución de la sociedad opaca

Esa sociedad se constituye normalmente por despachos que colocan a testaferros como directores gerentes y administradores en esa estructura ya creada en un paraíso fiscal.

3) Fiducias, Trust:

Se le añade el tipo de producto financiero, se generan otras subestructuras, como la creación de los trust; no tiene por qué ser un único trust. Los trust no tienen equivalente en nuestro ordenamiento jurídico, pero más o menos sería una fiducia, una entidad sin personalidad jurídica, en la que el sujeto tiene un patrimonio que coloca en ese trust, a nombre del mismo, y designa un beneficiario. Ese trust se rige por un contrato suscrito en el que ese sujeto, que tiene el patrimonio, fija unas condiciones generales de cómo hacer las inversiones.

4) Cuentas bancarias localizadas en otros paraísos fiscales

Ese tercer escalón de opacidad, se complementa con las cuentas bancarias y otros productos. También puede haber otro trust o una SICAV, las Sicav son una institución de inversión colectiva, en la que se suele decir que está el verdadero beneficiario, y los llamados "mariachis", que son los que forman parte del accionariado, o los depositantes de fondos de inversión colectiva.

5) Depósitos o fondos en esas cuentas

Esas cuentas bancarias se localizan a su vez normalmente en otros paraísos fiscales, ejemplo Bahamas, lo que genera una quinta cadena de opacidad una vez que los fondos están depositados en esas cuentas, ya que, normalmente, suele haber numerosas cuentas en distintas divisas, en euros, en dólares, en yenes, en libras y esos fondos se invierten, con un coste fiscal prácticamente nulo y con unos tipos de interés que normalmente son más reducidos de lo que debieran de ser, porque se está buscando esa opacidad, no hay una finalidad económico- financiera en colocar los patrimonios, con carácter general, sino que lo que suelen hacer esas entidades financieras, y son especialistas en ello, es invertir sistemáticamente en depósitos, trasvasar fondos de una a otra cuenta divisas, tipos de cambio, etcétera, a una velocidad de vértigo.

Hay inversiones día a día, o tengo un depósito que me vence mañana, si no vence el mismo día y en el mismo día del vencimiento, se vuelve a meter, eso supone que, evidentemente, esa centrifugación de patrimonios y de fondos se hace a través de cuentas de esas estructuras opacas, se realiza entre sociedades, trust, Sicav, cuentas, y, a efectos tributarios, esa estructura carece de un contenido económico válido, con lo cual nuestro ordenamiento jurídico suele reaccionar con la técnica de levantamiento del velo.

6) Movimientos de los fondos entre las distintas cuentas

Hay que llevar los fondos, hay que moverlos desde los territorios donde se generan, lo que se suele hacer con sociedades en las que el dueño de los fondos no se muestra fácilmente, sino que es una sociedad con diversos socios, en donde se hacen contratos de préstamo, ficticios claramente porque carecen de causa y de finalidad económica, y a través de esos contratos de préstamo, se envían y reciben los fondos del extranjero a demanda. Esas sociedades españolas, que no tienen por qué ser instrumentales, a través de esos contratos ficticios, y a través de esas simulaciones, ampliaciones de capital, reducciones, etcétera, a través de esas operaciones societarias, a través de esa ficción, mandan y envían y reciben dinero por lo que entiende que están montadas estructuras con 7 u 8 niveles de opacidad.

7) Repatriación de los fondos

Hay un problema que resolver en esa estructura, y es cómo repatriamos los fondos. Se van inyectando fondos en distintos momentos, y se van dando fondos a esa estructura opaca, con todos esos eslabones de opacidad, pero lo lógico es que se detraigan los fondos. Para ello se utiliza a un beneficiario diferente, ya sea alguien con vínculo familiar, o haciendo transferencias, pero esas transferencias, normalmente, no se suelen hacer directamente, sino a través de lo que se pudiera denominar un tubo.

8) Repatriación a través de un tubo o sociedad instrumental

Desde esa sociedad instrumental es raro ver que existen transferencias directas al beneficiario, lo normal es que, desde esa última sociedad instrumental, se vuelvan a mandar los fondos a otras inversiones directas o a otras sociedades, ya sea con actividad o no real.

Esas inyecciones también a su vez pueden venir de otra estructura de trust, montada también en paraísos fiscales, es decir, yo tengo aquí la sociedad española una primera estructura de trust y una que nutre de fondos a una segunda estructura de trust. Con la base de datos, y la información que tiene la Hacienda pública española, no veríamos claramente al beneficiario final, porque estas estructuras precisamente lo que impiden es la transparencia, y, por tanto, sin una información bancaria completa y veraz, y sin una investigación contundente, es difícil seguir el rastro tanto de las entradas como de las salidas de los fondos.

Manifiesta el perito que, en este caso, en el año 2005 y 2006 podemos distinguir dos estructuras de opacidad pilotadas por Finsbury Trust, esencialmente Gibraltar (paraíso fiscal) y Red Rose Financial BSI Bahamas. En el 2006, Vivaway sería también la receptora de fondos de origen desconocido, y desde luego no ha tributado en territorio español.

En el presente procedimiento ha resultado acreditadoque Alfonso poseía en el extranjero las siguientes sociedades, cuya titularidad, por parte del acusado, no fue conocida por la Hacienda Pública española hasta 20122013, y en las que acumulaba o gestionaba un patrimonio en el extranjero que con posterioridad fue remitiendo a España entre los años 2013 y 2014.

1) Westcastle Corporation

Según consta en las actuaciones, Westcastle Corporation SA era una sociedad constituida el 23 de diciembre de 1993, en Panamá, cuyo domicilio social ha estado en la Rue de Vieux College 4 de Ginebra (Suiza) hasta su extinción el 23 de diciembre de 2013, siendo liquidada en Panamá el 8 de enero de 2014.

Westcastle era titular de diversas cuentas en el banco suizo KBL Ltd y en la Compagnie Monegasque de Banque (CMB) en las que el acusado tenía un importante patrimonio ascendente a 2.122.318,51 euros.

En la declaraciónprestada en el acto del juicio oral Alfonso explica que adquiere Westcastle por herencia, en el 2004, cuando ya está en Washington, y afirma que su padre pagó una multa considerable en el año 1968 por tener dinero fuera de España, fue una cosa muy conocida y un pleito muy complicado, pero esa multa no le obligó a repatriar el dinero, y nunca lo repatrió, aunque era conocido por las autoridades. En el año 1998 su padre falleció, y su madre enfermó, y en los años 2003/2004 su madre estaba ya en una situación muy compleja, por lo que los tres hermanos acordaron que tenían que empezar a tomar decisiones, y una de ellas fue sobre el dinero que su padre tenía en Suiza de forma que esta parte, es decir Westcastle, le correspondió a él en el año 2004, él estaba entonces en Washington y se hizo cargo.

Mantiene que Westcastle era una sociedad creada en los años 90 con una cartera muy conservadora, no era una cartera que se moviera mucho, ni especulativa ni nada parecido. No invertía en acciones en España, y los banqueros que la llevaban en Ginebra, que habían conocido a su padre y a su hermano la siguieron llevando. Él se puso en contacto desde Washington con ellos y no le mandaban papeles de ningún tipo, sino que hablaban por teléfono alguna vez, muy poco, y cuando él, una o dos veces al año, pasaba por Ginebra, le informaban.

Afirma que él en esa cartera no introdujo ni retiró fondos, ni siquiera tuvo ni una tarjeta de crédito.

Dicha sociedad no fue incluida en la DTE/M750 pero sí en la posterior declaración del modelo 720.

En relación con esta sociedad, los agentes de la UCO,en su declaración prestada en el acto del juicio oral explican que ellos no tuvieron acceso a las cuentas en el extranjero, lo que saben del exterior es por referencia a la documentación aportada por la ONIF de los registros, pidieron comisiones rogatorias, pero no las vieron, no han visto las cuentas del BSI en Ginebra y en Bahamas, ni las cuentas de KBL o de CMB que son las que se refieren a Westcastle, y desconocen lo que ha pasado en esta sociedad con anterioridad a los afloramientos del 2013.

Explican que, cuando hablan de que las sociedades, Westcastle o Red Rose, son sociedades opacas se refieren a que los administradores son extranjeros, y los accionistas también. Hay varios correos en ese atestado donde también estaba opacado el accionariado, y en algún correo dicen que quieren cambiar el accionariado, y que pueden ser personas físicas o personas jurídicas, lo marcan.

El agentede la Guardia Civil de la UCO NUM172 en relación con la bolsa patrimonial de Westcastle afirma que concretamente, en los folios 219 a 229 del atestado NUM139, desarrollan las referencias a esta sociedad, la cual, según les manifiesta el señor Alfonso en su declaración policial se constituye a finales de los años 90.

En la página 220 aparece un recorte referido a la sociedad Westcastle, el que viene del informe de avance número NUM141 de la ONIF, y en el que se recoge que los datos que se tienen de dicha sociedad es por la declaración que efectúa el acusado de la misma en el modelo 720, puesto que no constan los del Registro Mercantil de Westcastle, y se hace constar que en la fecha en que se declara la sociedad es, al 100%, de Alfonso, y que se extingue el 23 de diciembre de 2013.

El agente mantiene, por lo tanto, que Westcastle pudo constituirse en el año 1993 en Panamá, pero es desconocida para la Hacienda pública española hasta que el señor Alfonso presenta, en abril de 2013, el modelo 720.

Explica también que en la ilustración nº 5, que aparece en la página 222 del atestado, refleja el flujo de dinero que, a partir de los documentos incautados en los registros, observan que se ha producido desde la sociedad Westcastle, pasando por Vivaway, y llegando a la sociedad Kradonara.

A partir de los documentos incautados en los registros, ven los traspasos de Westcastle a Vivaway y a Kradonara, y con las cuentas españolas corroboran que, efectivamente, cuadra con lo que se dice en esos documentos.

En la Ilustración número 9 que figura en la página 228, aparece la distribución en España de los 2.300.000 euros que han llegado a Kradonara, entre diciembre de 2013 y enero del 2014, que se van concretamente a Bagerpleta, Cor, Comunicación, Rodanman y el Manantial de Información.

Al final determinan que hay un poco más de 1.000.000 de euros que en el año 2014 se va a la cuenta personal de Banesto que tiene el señor Alfonso:

Reconoce, no obstante, que esta transferencia de dinero de Westcastle a Vivaway, se produce con posterioridad a que Alfonso haya realizado la declaración del modelo 720.

En el Código interno 11 scan 645, hay un documento que fue intervenido en las diligencias de entrada y registro, y que se refiere a las transferencias desde Red Rose y desde Westcastle a Vivaway, que llegan Kradonara, que les sirvió para configurar las ilustraciones del atestado,

Tanto en el informe nº NUM150 de la ONIF, como en el de 7 de julio de 2020, realizado por la Unidad de Apoyo de la AEAT a la Fiscalía, se analiza Westcastle entre las sociedades de Alfonso en el exterior, señalándose en ambos informes que, hasta el modelo 720, dicha sociedad fue desconocida para la Agencia Tributaria española.

El modelo 720 de Alfonso, que se presenta en abril de 2013, fue realizado por el despacho DIRECCION209, y, dentro del mismo, por Porfirio y Faustino, manifestando éste último que se limitó a ayudar a su compañero en la elaboración del mismo.

En su declaración como testigoen el acto del juicio oral Porfirio explica que se entera de la existencia de la sociedad Westcastle Corporation, sociedad panameña de Alfonso no incluida en la DTE, de una forma casual, dos o tres días antes del 30 de abril de 2013, que era el plazo para presentar el modelo 720, que es un modelo informativo de declaración de bienes en el extranjero.

Declara que se encontró en el despacho de Madrid documentación bancaria de esa sociedad, con defectos, y se lo comentó a Leopoldo porque no se había incluido en la DTE. Leopoldo le indicó que ellos harían el modelo 720 y que el asesor fiscal de Alfonso hiciera lo pertinente, dado que ellos no se encargaban de las declaraciones fiscales Alfonso.

Se le exhibe el correo que envió a Leopoldo en ese momento, con documento adjunto, que consta en el SO30 DIRECCION217 en el que expone las dudas que tiene para hacer el modelo 720 a la vista de la documentación referida, y lo reconoce, explicando que se encontró con el

"regalo" de esa documentación, y después de hacer respiraciones y tranquilizarse, porque era domingo y había quedado con su mujer y tuvo que cancelarlo ya que el plazo de presentación terminaba el martes, le expuso a Leopoldo sus dudas.

En ese correo, efectivamente, Porfirio le transmite a Leopoldo las numerosas cuestiones que dificultaban la realización del modelo 720 en relación con Westcastle con la documentación que le habían dejado, y que había facilitado Alfonso, respecto de una sociedad que hasta ese momento desconocían, pese a que ya habían realizado la DTE relativa a Red Rose Financial

El testigo, en el acto del juicio oral, no recuerda bien esa documentación, reconoce lo que ponía en el documento adjunto que le remitió a Leopoldo, respecto a que era una documentación fragmentaria, que no servía para presentar el modelo 720. Le pusieron en contacto con un gestor de la sociedad, cuyo nombre no recuerda, era una persona extranjera, que les dio algo más de documentación y así presentaron el modelo 720. Luego, la persona que llevaba el IRPF Alfonso, cree que se llamaba Ezequiel, haría el resto, Alfonso les puso en contacto con él para que le dieran el modelo 720.

No recuerda las cuentas bancarias que pusieron en el modelo, eran aquéllas de las que tenían información, la cual les llegó de la manera expuesta.

Se le exhibe el modelo 720, presentado el 30 de abril de 2013, y en el que, en la hoja correspondiente a Westcastle, (tercera por el final), aparece como valoración la cantidad de 2.366.197'63 euros, y manifiesta que esa cantidad sería la que resultaba de la información que les habían facilitado, y mantiene que esa información estaba en papel, no recuerda ningún email, Excel o pdf.

En cuanto a Westcastle, manifiesta que cuando tuvo conocimiento de la misma se había pasado la fecha de la DTE, por lo que acordaron que el asesor fiscal de Alfonso se encargara de las incidencias, ya que ellos la iban a incluir en el modelo 720.

Leopoldo, en su declaraciónen el acto del juicio oral, corrobora lo manifestado por Porfirio, en cuanto a cuándo tuvieron conocimiento de la documentación relativa a Westcastle para incluirla en el modelo 720, reconociendo que llegó muy tarde, que él se iba de viaje y se la dejó, sin examinarla, a Porfirio para que realizara el trabajo, el cual ciertamente se quejó de las deficiencias que dicha documentación presentaba.

El modelo 720 se encuentra unido a las actuaciones, y fue aportado también por la defensa de Leopoldo en los documentos 9, 10 y 11 presentados con el escrito de defensa que constan en el tomo 2 del rollo de sala, folios 526 a 571, y, con independencia de que efectivamente se hiciera, al parecer, con una documentación que, para la propia persona que lo realizó, presentaba deficiencias y era incompleta, fue el momento en el que fue conocido para las autoridades españolas que Westcastle, y en consecuencia el patrimonio de la misma, pertenecía a Alfonso.

A finales de 2013 se realizó la liquidación de la sociedad, traspasándose los fondos a las sociedades y cuentas del acusado en España, constando en la documentación intervenida la escritura nº 290, de 8 de enero de 2014, de la Notaria Tercera del Circuito de Panamá, en la que se protocoliza el acta de la Junta General de Westcastle aprobando la disolución de la misma.

De lo expuesto, y de la documentación intervenida en relación con esa sociedad, Westcastle Corporation, se desprende que, efectivamente, Alfonso era titular de la misma al menos desde la fecha que el acusado reconoce, 2004, puesto que no se ha practicado más investigación sobre esta sociedad que la documentación intervenida en los registros y la acompañada por el acusado con el modelo 720 presentado en abril de 2013.

Igualmente se acredita que el acusado poseía en esa sociedad un importante patrimonio, de más de dos millones de euros, que mantiene que recibió de su padre, pero admite que no declaró, hasta reconocer la titularidad de la misma en abril de 2013, y que poseía dichos fondos en cuentas en Suiza, y, después, trajo a España, a través de Vivaway y Kradonara, dicho capital, para destinarlo, tanto a otras empresas suyas o en las que participaba, como a su propia cuenta personal.

2) Red Rose Financial Enterprises

Según consta en las actuaciones, Red Rose Financial Enterprises fue constituida, a través del despacho Mossack Fonseca, en Panamá, el 23 de noviembre de 2005, y fue liquidada, según Escritura de Notario de Panamá, el 24 de junio de 2013, explicando Alfonso en el acto del juicio oral, que, en 2005, El Manantial de la Información le iba a devolver una parte importante de un préstamo que le había hecho, y quería realizar inversiones, pero, como en ese momento era Director Gerente del Fondo Monetario Internacional, y en dicho organismo efectuaban un férreo control sobre sus cuentas e inversiones, decidió constituir Red Rose Financial Enterprises, con un Banco internacional, BSI, que le gestionaba sus carteras en el mismo.

La documentación obrante en las actuaciones relativa a esta sociedad proviene de la intervenida en las diligencias de entrada y registro, y de la aportada por el propio acusado con sus declaraciones de los modelos 750 y 720, así como la que se acompañó durante la instrucción de la causa con los informes periciales presentados por la defensa de Alfonso, sin que se hayan practicado diligencias para completar o ampliar la misma.

De dicha documentación se desprende que la sociedad era titular de una cuenta en el BSI Overseas de Bahamas, la cuenta NUM173, con subcuentas en diferentes monedas, en euros ( NUM174), en dólares ( NUM175), en libras esterlinas ( NUM176) y en francos suizos ( NUM177) y de la Cuenta NUM178 a nombre de RED ROSE FINANCIAL ENT II con subcuentas en euros ( NUM179) en dólares ( NUM180), en yenes japoneses ( NUM181) y en libras esterlinas ( NUM182).

En el año 2008, según Alfonso porque al trasladarse a España el Banco entendió que la cuenta debía estar en Europa, se abrió, en el BSI de Ginebra, la cuenta NUM183 a nombre de Red Rose Financial Enterprises SA, con subcuentas en euros ( NUM184 y NUM183) y en dólares ( NUM185) y la cuenta NUM186 en dólares a nombre de Red Rose Financial Enterprises SA.

Los peritos de la ONIF, y los agentes de la UCO. incurren en la realización de sus informes en una evidente confusión entre esta sociedad y la denominada Redrose Investments, que se atribuye por el Ministerio Fiscal también a Alfonso, y que ya aparecía en 2006 relacionada con Aurosur, sociedad en la que participaba el acusado, por lo que al aparecer en la documentación del mismo y en sus declaraciones, la sociedad Red Rose Financial, se consideró la posibilidad de que fuera la misma sociedad que había cambiado de nombre y domicilio.

El perito de la Unidad de Apoyo, por el contrario, en su informe, mantiene que son dos sociedades distintas y atribuye la titularidad de ambas a Alfonso, y esta es la tesis que plantea el Ministerio Fiscal en su acusación, analizándose con posterioridad la prueba relativa a esa cuestión, y la conclusión a la que de la misma llega este Tribunal.

El perito de la Unidad de Apoyo,en el acto del juicio oral explica, en relación con Red Rose Financial que analiza dicha sociedad en las páginas 170 y ss. de su informe y que, como se recoge en el anexo XVI del atestado UCO NUM139, esta sociedad panameña fue constituida en el año 2005 por el despacho Mossack Fonseca.

El perito expone que Red Rose Financial era gestionada y administrada por Finsbury Trust, con sede en Gibraltar, tenía cuentas, esencialmente, en el BSI Bahamas, una entidad residente nuevamente en otro paraíso fiscal, y cuentas en distintas divisas, flujos de entradas de fondos opacados a través de contratos, que tienen un carácter simulado o ficticio, y después de esas cadenas, sistemáticas y veloces, de centrifugación de fondos, los mismos se evacuan a través de Vivaway.

Esas cuentas fueron facilitadas por el perito Eloy en tres entregas, y también hay documentación bancaria intervenida en la entrada y registro, y que consta en el Código interno 11.

Las cuentas se encuentran en la página 74 del informe del perito:

Manifiesta que hay una cuenta NUM187, de la que se tiene conocimiento por un correo, pero de la que no consta ningún dato, que es en yenes japoneses, con un portfolio en dólares, la NUM176 está en libras y el portfolio en dólares, la NUM185 en dólares ambos, la cuenta y el portfolio, NUM184 en euros y dólares. La NUM183 tiene la moneda en euros, pero con un portfolio identificado, en dólares, del que no hay documentación, la cuenta NUM186 en dólares y el portfolio también en dólares y luego tenemos también la cuenta NUM183 en euros la cuenta y en euros el portfolio.

Añade que hay otras cinco cuentas, de las que no disponemos de información, salvo que se sabe que existen por esos documentos que se localizaron en la intervención, que son cuentas con un signo + que están en euros, en dólares, en libras, en yenes y en francos suizos y que vienen con una denominación "II".

En cuanto a que la cuenta esté en una moneda, y el portfolio en otra, manifiesta que esa entidad bancaria tiene cuentas que se registran en euros, sin embargo, tiene cuentas asociadas o subcuentas, que son carteras de valores. Esos son los portfolios, y esos portfolios, a su vez, pueden estar en la misma moneda o distinta moneda.

Respecto de la sociedad Red Rose Financial, a través de la cual Alfonso realizaba sus inversiones en el extranjero, se realizó por el acusado la Declaración Tributaria Especial, esto es el modelo 750 y posteriormente fue incluida en los modelos 720 presentados por el acusado, tras lo cual fue liquidada en junio de 2013. Sin embargo, en esa declaración, como ha resultado acreditado en el plenario, el acusado declaró las rentas correspondientes a los períodos que entendió que no estaban prescritos, 2008, 2009 y 2010.

Es evidente, por lo tanto, que resulta acreditado que Alfonso creó la sociedad Red Rose Financial Enterprises para ingresar en las cuentas de la misma importantes cantidades, como los 700.000 euros que le devolvió El Manantial de la Información en 2005, como después se verá, el importe de 600.000 euros que, desconociéndose por qué, le fue transferido desde las cuentas de Aurosur en 2006, el préstamo de 920.000 euros que le hizo Secundino en 2007, o las cantidades que mantiene que había percibido del FMI o de la venta de su vivienda en Washington, todo ello con la finalidad de poder disponer de dichos importes, sin pagar por ellos a la Hacienda Pública española, enviando después dicho patrimonio a través de Vivaway y desde allí a Kradonara.

3) Vivaway-Kradonara

La sociedad Vivaway Limitedfue constituida en Cardiff, Reino Unido, el 12 de septiembre de 2001 tal como figura en el documento obrante en el Código Interno 13 scan 844, y, el 6 de noviembre de ese mismo año, el administrador de esta sociedad Gabino otorgó poder en la isla de Sark a Leopoldo y a DIRECCION209, que consta en el Código Interno 13 scan 1269, entre cuyas facultades se incluía la de constituir sociedades.

En virtud de ese poder, Leopoldo constituyó la sociedad española Kradonara 2001 SL, en escritura pública de 8 de noviembre de 2001, que figura en el Código Interno 13 scan 469, como sociedad unipersonal limitada, en la que el único socio era Vivaway Limited, con un capital social de 413.000 euros.

Kradonara tenía por lo tanto un socio único, que era Vivaway, y su administrador era la sociedad Servitax, representada por Leopoldo, encontrándose su domicilio social en la sede de DIRECCION209 en Sotogrande. En diciembre de 2014, se cambia el administrador, pasando a serlo Claudia, y el domicilio social se traslada a Madrid.

En la declaraciónprestada en el acto del juicio oral Leopoldo explica que él no intervino en la constitución de Vivaway, era una sociedad que había sido constituida por Finsbury, en septiembre de 2001, y que en noviembre le da un poder con el que él constituye Kradonara. Leopoldo en toda su declaración se desvincula de Vivaway, manteniendo que tiene una administración a través de Finsbury, en la que él no interviene, aunque ciertamente de los correos electrónicos obrantes en las actuaciones, se desprende que, dado que Vivaway era el socio único de Kradonara, la cual él, como representante de Servitax sí administraba, tenía contacto constante con Finsbury en relación con Vivaway.

Leopoldo declara que, con el poder que se otorga por parte de Vivaway, se constituye la sociedad Kradonara 2001 porque en ese año Secundino que era una persona residente en Inglaterra, en donde vivía y trabajaba y por lo tanto, para él a todos los efectos era un no residente en España, fue a su despacho, porque quería constituir una sociedad en España, teniendo como accionista a Vivaway, y para adquirir una finca en Sotogrande de 2000 y pico metros cuadrados, que Secundino ya tenía vista, y respecto de la cual había firmado un contrato de reserva. El precio de adquisición de dicho inmueble era de 413.000 euros, que es el que se fija en la escritura pública como capital social de Kradonara.

Afirma que no conocía de antes a Secundino, y que supone que fue a su despacho de Sotogrande porque son bastante conocidos en la zona, y alguien se lo habría recomendado.

Leopoldo mantiene que abrió una cuenta, titularidad de Kradonara, en la entidad Barclays, en donde se ingresaron los fondos que estaban destinados a la adquisición de dicha parcela, asegurando que dichos fondos fueron remitidos por el administrador de Vivaway, sin que recuerde si procedían de una cuenta del Nordea Bank, aunque así consta en el documento que obra en el scan 983 del Código Interno 13, y desde luego, los fondos se ingresan en Barclays y se da el concepto de la entrada de los mismos, esto es a que se destinan, lo cual se comunica al Banco con total claridad y transparencia.

El referido acusado asegura que Finsbury siempre fue, desde 2001, la sociedad que administraba Vivaway, de la cual el beneficiario era el señor Secundino, y Kradonara se constituye como una sociedad meramente patrimonial, para la tenencia de inmuebles, sin que tenga más actividad.

La documentación de la constitución de Kradonara 2001, de la apertura de su cuenta corriente, e ingreso en la misma del dinero destinado a la adquisición de la parcela en Sotogrande, así como de las operaciones realizadas para tal adquisición, constan en el Código Interno 13.

Por lo tanto, desde 2001 hasta 2006, Kradonara, administrada por Servitax representada por Leopoldo, y Vivaway, administrada por Finsbury, son propiedad de Secundino, el cual, en consecuencia, también lo era de la parcela adquirida por Kradonara, sociedad que en ese momento se dedicaba, al parecer, exclusivamente a la tenencia de dicho bien. No existe ninguna prueba de que, desde su constitución tanto Vivaway como Kradonara pertenecieran a Alfonso.

Leopoldo asegura que no conoce en ese período a Alfonso, más que por su notoriedad pública, y que si en 2006 Alfonso "aparece en escena" es porque adquiere la titularidad de las participaciones de la sociedad Vivaway Limited.

Mantiene que él no entra en contacto con el señor Alfonso, cree que más bien fue al revés, es decir, el señor Secundino tenía la intención de transmitir esa parcela y lo hace a través de la sociedad inglesa, Vivaway, transfiriendo Secundino a Alfonso la titularidad de Vivaway, y de esta forma se transmite también Kradonara y la parcela.

Leopoldo declara que para él la operación era que un señor no residente en España ( Secundino) transmite a otro señor no residente en España ( Alfonso), y él no tiene ninguna intervención en la transmisión de lo que es la sociedad inglesa británica, porque sigue siendo el administrador de la sociedad española.

Explica que sabía que Secundino era no residente en España porque tenían su ficha de cliente desde que era propietario de Vivaway, en la que constaban los datos personales del mismo, de los que se deducía que era residente en Londres trabajaba en Londres, vivía en Londres con su familia y a todos los efectos era residente fiscal en Londres.

Según consta en el scan 813 y ss. del Código Interno 12, cuando el señor Alfonso pasa a ser el propietario o beneficiario efectivo de Vivaway, le hacen en el despacho una ficha de cliente, igual que lo hacen para el resto, en la que consta el carnet de conducir del señor Alfonso en Estados Unidos, como documento identificativo, y su domicilio en Estados Unidos, en Washington en concreto.

Por lo tanto, a su entender en esos momentos, evidentemente Alfonso no era residente en España, porque trabajaba fuera de España, residía fuera de España y él mismo les comunicó que era residente en Estados Unidos.

Reconoce Leopoldo que, como consta en la documentación intervenida, y que se encuentra en el Código Interno 13, valoraron para Secundino el impacto fiscal que tenía esa operativa, y le explican que las alternativas eran o bien transmitir la parcela directamente, o bien transmitir las acciones de la sociedad española, o bien transmitir las acciones o la titularidad de la sociedad inglesa y lógicamente, él es quien, ya decide cómo hacerlo en ese momento.

Respecto a la transmisión de Kradonara y Vivaway, de Secundino a Alfonso, en el scan 901 del Código Interno 13 se encuentra un correo de 24 de noviembre de 2005, en el que, efectivamente, Secundino le pregunta a Leopoldo por la posibilidad de vender solamente Kradonara y la parcela de Sotogrande, y luego, en el scan 900, otro sobre la posibilidad de vender las dos sociedades en febrero de 2006. Leopoldo le responde sobre la forma en que le puede resultar más interesante, que a su entender es transferir las acciones de la sociedad inglesa (Vivaway), porque como las mismas están a nombre de "nominees", es posible cambiar el beneficiario, y aunque la parte adquirente se quedaría con la plusvalía latente, él se evitaría gastos. Le indica que para hacerlo así necesitaría los datos del nuevo beneficiario.

Es decir, lo que le propone es transferir las acciones de Vivaway, que es el propietario único de las acciones de Kradonara y en consecuencia de la parcela de Sotogrande, lo que se podía hacer mediante un cambio de beneficiario dado que las acciones de Vivaway figuraban, no a nombre de su titular real, que era Secundino, sino a nombre de "nominees".

Leopoldo mantiene que, en ese momento, él no tenía ninguna constancia ni ningún conocimiento de quién iba a ser el comprador. Respecto a la carta de presentación ante Finsbury, en 2006, en la que afirma que conoce al señor Alfonso desde hace cuatro años, Leopoldo explica que, en primer lugar, quién no conocía al señor Alfonso, que era una persona pública en España, pero asegura que no había tenido relación con él anteriormente, ni había sido cliente de su despacho, ni absolutamente nada.

Realmente de ese documento, que consta en el Código Interno 13 scan 812, parece que es una formalidad exigida por Finsbury Trust, tal como se desprende del modelo de ese documento que consta al folio 810, y que Leopoldo lo firmó para que la transmisión pudiera realizarse.

El propio Alfonso, en su declaración,afirma que conoció a Leopoldo físicamente en algún momento, probablemente en 2006, primero por correo electrónico cuando adquirió Vivaway del señor Secundino, y después, físicamente, a finales de 2006 en Madrid en un viaje en el que vino a esta ciudad porque él en ese momento vivía en el extranjero.

Explica que le conoció porque Servitax, que era una compañía que pertenece al bufete, o al DIRECCION218, era la administradora de una de las compañías que él había comprado, Kradonara, y entonces entró en contacto para saludarle. Era una compañía de mera tenencia de bienes, por tanto, no había mucho que hablar, pero la cuestión era saludarle, y ponerle cara.

Servitax siguió prestando los servicios, tal como lo venía haciendo hasta el momento en el que él adquirió Vivaway, había una compañía que llevaba la contabilidad de Kradonara en España, que era Servitax, y una compañía que llevaba la contabilidad en Inglaterra, que era Finsbury Limited, y las mantuvo de momento.

Efectivamente consta en los scan 914 y ss., que Finsbury, anteriormente denominada MTM según explica Leopoldo, administraba Vivaway desde 2001, y que Secundino pagaba, o le reclamaban el pago, de las correspondientes facturas por ello.

En cuanto a la incorporación de Alfonso como beneficiario de Vivaway, en el Código interno 13, scan 798 a 877, aparece diversa documentación sobre ello, como el cuestionario de Finsbury Trust, y demás documentos que rellena el acusado para su incorporación a la compañía Vivaway, o el certificado de 26 de mayo del 2006 en el que ya se hace efectiva la misma.

La opacidad de la estructura Vivaway-Kradonara, a través de las cuales se hacía llegar por Alfonso el dinero a España, se desprende, en primer lugar, de que el acusado no es el socio de Kradonara, sino que lo es Vivaway de la que él es beneficiario, es decir quienes figuran como socios de Vivaway en Reino Unido, y así consta en la documentación que se remitió a través de comisión rogatoria de dicha sociedad, son los "nominees" o testaferros puestos por Finsbury Trust. En el scan 868, y en los scan 869 a 871 del Código Interno 13, figura que Vivaway Limited, está dividida en 1000 participaciones, quinientas a nombre de Finsbury Nominee Limited, y otras 500 a nombre de Finsbury Holding Limited, y después aparece el señor Alfonso, como vinculado a ambas sociedades.

La cuenta de Vivaway es una cuenta ómnibus en la entidad UTMB, y el perito de la Unidad de Apoyo explica que este tipo de cuentas las detenta el trust, Finsbury Trust en este caso, es una cuenta que es una caja, un saco que el trust tiene en una entidad bancaria y es una cuenta corresponsal, esto es, los flujos de dinero no van directamente entre la cuenta a y b, sino que pasan por ese saco común, donde se compensan las cantidades.

Así, la cuenta manda dinero a la cuenta corresponsal, la cuenta corresponsal, compensa o envía a la cuenta de destino, lo que supone que el flujo directo de la cuenta se rompe, porque pasa por ese sistema de compensación o de traslado de fondos que se utiliza para dificultar el seguimiento, lo que supone una estructura de opacidad que pretende hacer perder el rastro de los fondos, separarlo, ocultarlo y parapetarlo del titular real.

El perito de la Unidad de Apoyo señala que después en 2012 aparecen nuevas cuentas de Vivaway en el Brown Shipley las cuales se recogen en un correo, que está en SO30, DIRECCION217, que es un correo de DIRECCION209 a Leopoldo, de 3 de mayo de 2012 (es de marzo de 2013), sobre la apertura de cuentas, y que está en las páginas 512 y 527 del informe sin que se tenga información de las mismas, y un portfolio, del que se incluye información, en SO30 despacho de Leopoldo ítems Vivaway Límited-Brown Shipley pdf. y que continúan vivas en marzo de 2014.

En cuanto a las cuentas de Vivaway en el Brown Shipley Alfonso explicaen el plenario que después de la declaración del modelo 720 en el que se incluyeron Red Rose Financial, Westcastle y Vivaway se liquidaron las compañías y volcaron las propiedades de Westcastle y Red Rose Financial en Vivaway porque Porfirio le dijo que era lo que había que hacer. Esa fue la razón por la que Vivaway abrió una cuenta en un banco, el Brown Shipley, ya que, como consecuencia de esa liquidación, la compañía iba a recibir fondos. Vivaway en un principio no tenía más patrimonio que Kradonara, y tenía dos préstamos o un préstamo en su balance que se habían trasladado a Kradonara, por lo que era una compañía con nula actividad bancaria, y el despacho Finsbury tenía una cuenta de clientes como en los otros despachos de ese tipo, por las diferencias que hubiera de depósitos, que daban un rendimiento, porque había que esperar a pagar un impuesto o cosas de ese tipo, pues era lo que ellos movían, pero una vez que tenía muchos más fondos no podían funcionar en una cuenta de suplidos.

Consta en las actuaciones, además, que en el documento obrante en SO 30 despacho de Leopoldo Items The Vivaway Trust pdf, se crea un Trust denominado Vivaway Trust, apareciendo en ese documento como Effective Settlor Alfonso y como beneficiarios sus tres hijos.

El perito explica que los trust lo que hacen es proporcionar sociedades instrumentales que, a su vez, facilitan también los accionistas o testaferros que son los nominees, y en la que el Settlor aporta un capital, lo que sería una fiducia en favor del trust, para que sea gestionado en favor de un beneficiario final.

Alfonso explicaesto, en su declaración,manifestando que crea este Trust para tomar decisiones de futuro, se trataba de que en caso de que él falleciera, sus hijos pudieran ser los herederos directos de Vivaway, independientemente de otros herederos que pudieran existir, y que no hubiera dudas sobre esa cuestión, y entonces era un Trust hereditario, ellos eran muy pequeños, y cree que nunca lo han aceptado ni nada parecido.

Mantiene que no afectaba la constitución de ese trust a favor de sus hijos, a la titularidad real de Vivaway, porque primero tendría que producirse el hecho y segundo él lo podía cambiar cuando quisiera. Tampoco afectaba a los bienes de Vivaway, él podía venderlos, podía anularlo, cambiarlo, lo que quisiera, era una intención en aquel momento, y la puede modificar con una escritura de herencia pura y simple, no afectaba nada al funcionamiento de la sociedad, ni a nadie, era una prevención por su parte, en aquel momento, para que si él fallecía esos ahorros fueran a sus hijos. Afirma, por lo expuesto, que él no es el titular de ese Trust, y mantiene que no ha sido nunca titular de ninguno.

Los agentes de la UCOexaminaron también las sociedades de Alfonso en el exterior, y analizaron los flujos de dinero que se realizaron por el acusado desde el exterior, a través de Vivaway y Kradonara, hasta cuentas de Alfonso, o de sociedades suyas, o en las que participaba, desde la perspectiva del blanqueo de capitales, que es lo que ellos estaban investigando, por lo que sus manifestaciones al respecto se valorarán en relación con la prueba relativa a este delito.

Los peritos de la ONIFexaminaron, igualmente, en el Capítulo II de su informe nº NUM150, páginas 23 y ss., las sociedades Vivaway y Kradonara, realizando un análisis en profundidad de toda la documentación intervenida respecto de dichas sociedades, especialmente respecto de Kradonara, y, posteriormente, en el Capítulo VIII de dicho informe, páginas 334 y ss. analizaron el tráfico bancario a través de las cuentas de Westcastle-Vivaway-Red Rose-Kradonara 2001 - Alfonso.

En la primera parte, Capítulo II, recogen además de los datos ya expuestos sobre la forma de constituirse Kradonara, y su socio único, Vivaway Limited, que hasta 2011, Kradonara ha tenido como única actividad, además de la inicial tenencia de un inmueble, el traer dinero a España, y que carecía de medios personales y materiales, siendo una mera sociedad instrumental sin sustancia económica.

Es evidente, por lo tanto, que Vivaway era una sociedad opaca, ya que sin la correspondiente documentación no se podía conocer su titular real, ni seguir el rastro de sus cuentas, y ello hacía que Kradonara 2001 SL, pese a ser una sociedad limitada española, que constaba debidamente inscrita en el Registro Mercantil, también presentara dicha opacidad dado que, sólo se podía conocer de la misma, que era administrada por Servitax, y que su socio único era Vivaway, una sociedad del Reino Unido, domiciliada en Gibraltar y con las características expuestas.

Lo anterior se mantiene desde 2006, en que Secundino transmite Vivaway y Kradonara a Alfonso, hasta el 26 de abril de 2013, cuando Leopoldo, en representación de Kradonara, comparece ante Notario y otorga escritura de designación de titular real, esto es Alfonso. En todo caso, los peritos de la ONIF mantienen que, en el Registro Mercantil se indica que se ha otorgado la escritura de designación de titular real, pero no se indican quién es el titular real, es decir, quién tiene más del 25% de acuerdo con la titularidad real que define la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales, y la desopacidad fiscal se inicia el 30 de abril de 2013, con la presentación del modelo 720, que establecía la obligación de declarar los bienes y derechos situados en el extranjero.

Alfonso utiliza ambas entidades, al menos hasta 2011 en que empieza a realizar otras actividades a través de Kradonara, exclusivamente para recibir dinero, principalmente de Red Rose Financial, que pasa a Vivaway, y desde allí, de manera inmediata se traspasa a Kradonara.

Así, como se recoge en el informe nº NUM150, en el año 2006 Kradonara recibe del exterior dos importes, de 344.910'10 euros, el 14 de julio de 2006, y de 905.000 euros, el 18 de octubre de 2006; que, según consta en las actuaciones fueron transferidos desde Red Rose Financial Enterprises a Vivaway, y de las cuentas de esta sociedad a las de Kradonara. En 2007, el 12 de enero, llegan a la cuenta de Kradonara 157.500 euros procedentes, de la cantidad que había sido transferida por Red Rose Financial a Vivaway y de la misma a Kradonara, y además, se procede a la venta del solar de Sotogrande, y, el 27 de diciembre de 2010, se ingresan por Rubicon 120.000 euros en la cuenta de Vivaway, que son también transferidos a Kradonara, la cual, según consta en el referido informe nº NUM150, tenía, a 31 de diciembre de 2010 un activo de 2.536.756 euros con el que se van haciendo por Alfonso, como se expondrá con posterioridad, diferentes inversiones. Finalmente, también se traspasa el capital de Westcastle a Vivaway, una vez que ya se ha declarado esta sociedad en el modelo 720, y desde Vivaway pasa dicho patrimonio igualmente a Kradonara.

Como consecuencia de todo lo expuesto, resulta plenamente acreditado que Alfonso era propietario de estas cuatro sociedades, Westcastle, Red Rose Financial Enterprises, Vivaway Limited y Kradonara 2001 SL, y que en las dos primeras tenía un importante patrimonio, que ocultaba a la Hacienda Pública española, y que hacía llegar a través de las dos segundas a España. Sin embargo es evidente que el ser propietario de un patrimonio no es ilícito, en este caso además no se cuestiona el origen lícito de las cantidades de las que era propietario el acusado, como tampoco lo sería el mantener ese patrimonio en el extranjero y traerlo luego a nuestro país, sino que el objeto del presente procedimiento es valorar la posible comisión, por Alfonso, de los delitos contra la Hacienda Pública de los que, en concreto, se le acusa en la presente causa, y que constituirían, además, el delito precedente necesario para que, la repatriación de ese patrimonio, puedan tener la consideración de un delito de blanqueo de capitales.

DECIMOSEGUNDO. -: Redrose Investments

Además de las anteriores, se atribuye por el Ministerio Fiscal a Alfonso la propiedad de otra sociedad, denominada Redrose Investments Limited, y, en consecuencia, del patrimonio de la misma.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, mantiene que la sociedad Redrose Investments Limited pertenece a Alfonso, el cual la gestionaría a través del acusado Secundino y, de quien, dice que es el asesor fiscal de Alfonso, el también acusado Leopoldo.

Afirma también el Ministerio Público que, a través de esta sociedad, que existió al menos hasta el año 2014, y que no fue incluida en la DTE de Alfonso, el mismo ocultó, entre los años 2007-2013, la cantidad de 5.238.191,72 de euros.

En la investigación de los hechos se planteó si Red Rose Financial y Redrose Investments eran o no la misma sociedad, los peritos de la ONIF, en el acto del juicio, reconocen que nunca entraron a analizar las cuestiones relacionadas con Redrose Investments porque no consiguieron saber si, era la misma sociedad que Red Rose Financial y se había producido un cambio de nombre, o eran dos entidades diferentes.

Así, en la práctica en el plenario de la prueba pericial en relación con el hecho imponible atribuido a Alfonso en el año 2013, los peritos de la ONIFexplican que conocieron la sociedad Redrose Investments a propósito de la actuación inspectora realizada en relación con Aurosur, tal como exponen en su informe nº NUM150, en cuyas páginas 338 y 339, refieren que la Inspección de los Tributos había actuado en relación a Aurosur, y, en esa inspección, surgió el nombre de Redrose Investments por una operación que había realizado con Aurosur, respecto de la cual la Inspección procedió a liquidar una cuota tributaria, con los correspondientes intereses de demora y sanción, por una operación del año 2001 a 2002, aunque, simplemente la mencionaron, porque entendían que podía ser de interés para el Juzgado.

En el informe nº NUM150 de la ONIF, efectivamente, se analiza la relación de Redrose con la inspección de Aurosur, pero los peritos lo atribuyen a Red Rose Financial, aunque, ciertamente, cuando hacen referencia a las actuaciones inspectoras en Aurosur, se comprueba que en la misma aparece la relación con Redrose

Investments, no Red Rose Financial, y, cuando se cita a esta sociedad, es para poner de relieve que se hace una transferencia de 600.000 euros por parte de Aurosur a Red Rose Financial, no a Redrose Investments. En el acto del juicio oral reconocen que cuando en las páginas 338 y ss. de su informe NUM150, hacen referencia a Red Rose Financial Entreprises en relación con la Inspección de Aurosur, incurrieron en un error.

Los agentes de la UCOtambién declaran en el plenario en relación con esta cuestión y explican que, pese a que en su atestado NUM139 la examinaron, así como la relación con Aurosur, no llegaron a concluir si Red Rose Financial y Redrose Investments eran o no la misma sociedad, advirtiéndose en su análisis de esas cuestiones cierta confusión por este motivo.

Así, en el atestado NUM139, en las páginas 229 y ss., planteaban la misma duda, afirmando que podía suceder que fuera la misma sociedad, primero Redrose Investments, irlandesa, fundada en 1999 y luego Red Rose Financial Enterprises, panameña, fundada en 2005, pero que, dado que Redrose Investments parece que subsiste en 2013, según el procedimiento seguido por la Agencia Tributaria contra Aurosur, entienden que son dos sociedades distintas.

En la página 230 dejan constancia de que el Tribunal EconómicoAdministrativo Central hace alusión, en la resolución de un recurso de alzada de fecha 5 de marzo de 2014, a que son dos entidades diferentes, señalando que quien figura como beneficiario de la orden de pago de 14 de marzo de 2006 de 600.000 euros es Red Rose Financial Enterprises, no Red Rose Investments.

También señalan los agentes que, en los correos posteriores a 2005, se refieren siempre a Red Rose como una sociedad panameña, no irlandesa, no sólo en los correos de los abogados de Alfonso, sino también en los del Sr. Alfonso con el FMI, en los que la sociedad que declara es Red Rose Financial Enterprises, no haciendo ninguna referencia a Redrose Investments.

Afirman, igualmente, que Intertrust es administradora de ambas, por lo que pudiera ser una sola empresa como también lo consideraba la ONIF.

Indican que en los documentos 812 y 813 de las entradas y registros,

(expediente NUM188 que consta en el Código Interno 5 scan 997 y 998) de Redrose, se puede comprobar que se adeuda una factura a Intertrust, que existen problemas con los que figuran como socios por ello, y que en algún documento se necesita la firma de Secundino.

También recogen los documentos 532 y 533 (folios 649 y 650 código interno 11 scan 645 y 646), el primero referido a la cuenta, en Brown Shipley, de Vivaway Limited, y, el segundo, en el que se recogen cuatro transferencias hacia Red Rose, en tres de las cuales se especifica que son para Red Rose Financial, y, en cambio, en la otra, no se hace constar más que "Red Rose".

Partiendo de lo anterior, y para analizar lo que denominan Operativa Red Rose-Aurosur-Viajes Ibermar, llegan a la conclusión de que Red Rose es una sociedad que se constituye en 1999 en Dublín y luego cambia de denominación, y de domicilio a Panamá.

Finalmente, en el informe de la Unidad de Apoyo de 7 de julio de 2020, no sólo se mantiene que eran dos sociedades distintas, sino que se afirma que ambas son de Alfonso, y utilizadas por el mismo para idénticos fines de ocultamiento de bolsas patrimoniales en el extranjero, siendo esta la tesis que recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

En relación con el hecho de que se trate de dos sociedades diferentes, el perito de la Unidad de Apoyoexpuso en el acto del juicio oral, en la sesión de la prueba pericial relativa al ejercicio 2013, los datos que constan en su informe en relación con Redrose Investments, y los motivos por los que considera que se trata de una sociedad absolutamente diferenciada de Red Rose Financial y a su entender propiedad también del Sr. Alfonso.

El perito parte, para ello, tanto de la documentación obrante en las actuaciones, como de datos que él obtuvo de la plataforma ORBIS, siendo admitido durante la práctica de la prueba pericial por los peritos de la defensa que dicha plataforma es de acceso público, y la información que consta en la misma está volcada por los registros mercantiles de los diferentes países.

Dentro de esos datos que, al entender del citado perito, acreditan la existencia de Redrose Investments como sociedad diferente de Red Rose Financial, señala, en primer lugar, que consta en las actuaciones, en el Código Interno 26, scan 320/321, un documento que acredita la constitución de Redrose Investments Limited, el 7 de enero de 1999, en Irlanda, y su inscripción en el Registro Mercantil Irlandés con número de certificado 299492, que es, el mismo número, que aparece en ORBIS para la sociedad de la que el perito de la Unidad de Apoyo ha obtenido la información en esa base de datos.

En el scan 319 del Código Interno 26, se certifica por Nordea Bank, a fecha 8 de febrero de 2008, que Redrose Investments Limited ha tenido una cuenta en esa entidad, en la que no consta que la tenga Red Rose Financial.

En cuanto a Red Rose Financial Enterprises, consta igualmente en las actuaciones que su fecha y lugar de constitución fue en Panamá el 21 de noviembre de 2005.

Las cuentas de Red Rose Financial se encuentran en las actuaciones, y fueron declaradas en la DTE de Alfonso, y no coinciden tampoco con los datos de las que constan de Redrose Investments, por lo que, teniendo en cuenta además, que ambas entidades coexistieron, ya que en 2014, como se ha expuesto, se estaban realizando todavía actuaciones con dicha sociedad por parte de los abogados relacionados con la Inspección de Aurosur, no cabe pensar, al entender de este Tribunal, que se produjera una sucesión de la misma sociedad con cambio de nombre o de domicilio social, como parece que pudieron entender los peritos de la ONIF y agentes de la UCO, sino que resulta acreditado que se trata de dos sociedades diferentes, una Redrose Investments Limited y otra Red Rose Financial Enterprises SA..

La segunda cuestión a resolver sería, entonces, si Redrose Investments es o no propiedad de Alfonso, como mantiene el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, lo que se niega por la defensa de Alfonso y por el propio acusado.

En primer lugar, hay que decir que resulta plenamente acreditado que Redrose Investments Limited estuvo relacionada con la sociedad Aurosur, la cual estaba participada por la familia Alfonso Abel, y, dentro de ella, por lo tanto, con el propio Alfonso, lo que fue objeto de examen en la inspección que se realizó a Aurosur en 2006, entre otras cuestiones, precisamente, por las supuestas operaciones realizadas con Redrose Investments Limited.

La inspección de Aurosur figura en un CD del folio 971 del atestado de la UCO NUM139, que contiene una carpeta con documentación remitida por la AEAT, y, dentro de la misma, se encuentran los correos entre los funcionarios que realizan dicha inspección, facilitándoles Camino, el día 13 de abril de 2007, la dirección de Redrose Investments en Dublín. En esos correos, Camino está buscando, según manifiesta a la Agencia Tributaria, la documentación que acredite la constitución de Redrose Investments, y, en los documentos relativos a ello, que fueron encontrados en la entrada y registro, aparece como si hubieran sido remitidos por fax el 3 de abril de 2007, lo que parece indicar que los recibieron por este medio para darles traslado de ellos, por correo electrónico, a la AEAT.

En el Código Interno 19, scan 2183-2187, se encuentran los documentos relativos a los pagos que son objeto de la propia Inspección de Hacienda sobre Aurosur, y que fueron aportados por dicha sociedad a ese procedimiento, esto es las órdenes de pago realizadas en 2001 desde Nordea Bank, hay que entender que por parte de Red Rose Investments a Aurosur, el 9 de abril de 2001 por importe de 1.799.687'15 euros, el 14 de junio de 2001 por importe de 601.012 euros, y el 8 de noviembre de 2001 por importe de 1.650.717'31 euros así como documentación dirigida al Banco Popular, en el que Aurosur tenía la cuenta, relativa a estos pagos, firmada por Valentín como representante de Aurosur.

En los scan 2157-2159, aparece un contrato de rescisión de una operación de contrato de compraventa de participaciones sociales con opción de compra entre Aurosur y Redrose Investments de 14 de octubre de 2002.

Los agentes de la UCO, como se ha dicho, analizaron en el atestado NUM139 la relación de Aurosur con Redrose Investments, y la inspección practicada por la Agencia Tributaria en el año 2006 en relación con dicha entidad y, en concreto, respecto a la conexión con Redrose Investments, aunque lógicamente no recuerdan algunos detalles dado el tiempo transcurrido.

En el acto del juicio, el agentede la Guardia Civil con carnet profesional NUM189 manifiesta que en esa inspección de Aurosur, sí aparece la sociedad, Redrose Investments, pero el Tribunal Económico-Administrativo Central no la vincula a Alfonso, la Inspección lo que dice es que hay una simulación de un contrato de opción de compra de la sociedad Viajes Ibermar y después hay una rescisión del contrato de opción de compra.

Por su parte el agente de la Guardia Civil NUM172 explica en el plenario que en el año 2000 hay una entrada de dinero desde Redrose Investments, que el agente dice que Alfonso en su declaración les dice que es suya, a Aurosur, que es una empresa, no sabe si participada a través de sus hermanos, pero que entiende que también es del acusado.

En el año 2001, en poco tiempo, además, hay tres entradas de dinero, de cuatro millones de euros en total, según consta en la documentación que está en el Anexo XX, y en el Código Interno 19, scan 2183 a 2187, en donde se reflejan las transferencias de Red Rose Investments a Aurosur.

El agente mantiene que Redrose Investments es la empresa que está en Irlanda, y que está ostentada por testaferros, y realiza las transferencias a Aurosur, que es del entorno de Alfonso, y eso es en el año 2001, aunque hay una previa, del año del año anterior, esto es, del año 2000 y en total son cinco millones y pico lo que entra.

Afirma igualmente que los 600.000 euros del año 2006 son una devolución de

Aurosur a Red Rose Investments, lo que aparece en la página 244 de su atestado.

El agente explica que, al parecer, cuando los fondos entran desde Red Rose a

Aurosur, la sociedad Aurosur se enfrenta a una inspección de Hacienda que, al final, termina en el Tribunal Económico-Administrativo Central, lo saben por la documentación intervenida.

La Agencia Tributaria dice que eso es un aumento patrimonial que no está justificado, y la defensa de Aurosur mantiene que es una deuda, porque Redrose quería comprar unas participaciones de Viajes Ibermar, que era una empresa del señor Alfonso, lo que pasa es que el Tribunal Económico-Administrativo Central le dice que esto no tiene mucha consistencia, porque en esa época en la que se hacen las transferencias esta sociedad ni siquiera es partícipe, era otra.

En el anexo XI se recoge el contrato de 14 de octubre de 2002, en el que se deja sin efecto un contrato de compraventa de participaciones con opción de compra, y figura también en el Código Interno 19, scan 2.157 a 2.159. El agente manifiesta que este contrato, era como un reconocimiento de que efectivamente era una deuda, y lo firma Eladio, el cual les dijo que ese contrato él no lo había firmado nunca, que no sabía ni qué era Redrose, que incluso su apellido estaba mal puesto y que la firma no era suya, que era abogado laboralista y que no conocía ni siquiera al señor Alfonso, salvo a través de un tercero que era el presidente de Telefónica.

Se añade que Aurosur mantenía en su balance una deuda con Redrose Investments en el año 2013- 2014.

Tuvieron acceso a la inspección de Aurosur, la documentación de la inspección de Aurosur se la facilita la Agencia Tributaria, está en el archivo GC01, se comunica la inspección al obligado tributario, Aurosur, en julio del 2006, y comparecen, como representantes de Aurosur, Ezequiel y Camino, cree que recibieron declaración a ésta, pero no recuerda si le preguntaron a Ezequiel por Redrose Investments.

No sabe quién es el administrador de Aurosur en el año 2001, cree que es alguien de la familia Alfonso, o Valentín, lo sabrían en su momento, no recuerda si no le recibieron declaración porque era una persona fallecida.

En todo caso, el agente reconoce que nunca llegaron a estar seguros de si había una o dos sociedades denominadas Red Rose, y ello se aprecia en la descripción de su investigación en relación con esta cuestión que hacen en su atestado. Hay que tener en cuenta, además, que, en este análisis, la UCO relaciona el capital de Redrose Investments transferido a Aurosur con el presunto cobro ilícito de cantidades procedentes de empresas privatizadas, que, a su entender coincidía en el tiempo, y que constituía lo que denominaban en dicho atestado el "blanqueo interno", cuestión que no formó parte de la instrucción de la causa, conforme a lo acordado por el Juzgado de Instrucción, siendo esta decisión confirmada por la Sección 23ª de esta Audiencia.

En el atestado UCO NUM139, ratificado por los agentes en el acto del juicio oral, se dice que pese a que figuran como administradores Carmelo y Anselmo

y sus primeros accionistas eran Summerglen Limited y Graceway

Limited, Redrose Investments Limited pertenecía a "los Alfonso Abel" al menos desde 2001, realizando transferencias de elevados importes en esos años a Aurosur, con un traspaso total de 4.053.488'24 euros, en tres movimientos realizados desde el Nordea Bank de Luxemburgo.

Como consecuencia de estos pagos, se abrió inspección por la AEAT en 2006, en la que se concluye que había un aumento injustificado de patrimonio de Aurosur, siendo calificado como pasivo ficticio, habiendo aportado Aurosur un contrato de cesión de derechos de opción de compra sobre Viajes Ibermar a favor de Redrose Investments, en el que firmaba como representante de ésta Eladio (no propuesto como testigo) quien negaba serlo.

En el atestado se explican los razonamientos por los que se entendía que se hacían estas operaciones, en relación con las supuestas actuaciones que no fueron objeto de investigación, y la presunta irregularidad de los fondos que pasaron de Red Rose Investments a Aurosur.

En las páginas 243 y 244 del atestado, se hace referencia a un pago de Aurosur a Red Rose Investments de 600.000 euros, realizado, el 14 de junio de 2006, y se dice que esto es un reembolso parcial para el acreedor por parte de Aurosur, constando que se paga esa misma cantidad a Red Rose Financial, pero el 14 de marzo de 2006, lo que al entender del Ministerio Fiscal constituye una ganancia patrimonial no justificada imputable a Alfonso en el ejercicio 2006.

Se señala que hay otro pago desde Aurosur a Red Rose de 771'241'2 euros el 30 de diciembre de 2005, pero esta cantidad se recibe en las cuentas de Red Rose Financial, y el Ministerio Fiscal se lo imputa a Alfonso como ganancia patrimonial no justificada en el ejercicio 2005.

Examinan también los agentes de la UCO, en el atestado NUM139, lo que denominan "Operativa Red Rose-Manantial de la Información", afirmando que Alfonso utiliza la sociedad El Manantial de la Información para realizar traspasos de cantidades, en virtud de un presunto préstamo que Red Rose (sin especificar cuál) había concedido a esta entidad, y cuyas cantidades van dirigidas a otras empresas del acusado, en concreto Arada y Aurosur, habiéndose producido estos traspasos desde abril hasta octubre de 2023. El total de esas cantidades ascendía a 1.076.012 euros, de lo cual, Arada recibió transferencias en fechas uno de abril de 2003 por importe de 601.012 euros, y cinco de agosto de 2003 de 276.000 euros, y Aurosur la cantidad de 199.000 euros el 2 de octubre de 2003.

Ese total de 1.076.012 euros, de los cuales, como se ha dicho, 877.012 euros se abonan a Arada, esto es a Alfonso, figuran en el libro diario de El Manantial de la Información, en fecha 31 de diciembre de 2003, como deuda con Red Rose Investments.

En relación con la operación entre Aurosur y Redrose Investments, y si esta operación es del año 2001, el perito de la Unidad de Apoyoexplica que es una liquidación que hacen los órganos de inspección, y por tanto es una información que obra en la causa, a la que se refieren también la UCO, y cree que igualmente los peritos de la ONIF, y es por operaciones, o por un contrato, que tiene su origen en el ejercicio 2001 aunque dado que la inspección termina concluyendo que había una ficción en ese contrato, para validar esos hechos tienen que acudir necesariamente a las operaciones posteriores y anteriores, por lo que el procedimiento de inspección versa también sobre una operación de devolución fallida, que es posterior del 2005, 2006.

Respecto al tema de la Inspección en Aurosur, el perito de la ONIFexplica que los hechos imponibles que se gravan, son del año 2001, 2002 y 2003, sin que recuerde en el plenario, exactamente, a qué período corresponde lo relativo al contrato con Redrose Investments, pero recuerda que era una operación, una aportación de dinero, que realizaba Aurosur para la compra de un derecho de opción de compra, respecto de una acción de Viajes Ibermar, que pertenece al entorno de la familia Alfonso Abel.

Posteriormente, se acuerda devolver esas cantidades al pagador que era Redrose, y esa contabilización de esa obligación de devolver se entiende que era un pasivo ficticio, que lleva a considerar a la Inspección que la operación era simulada, porque la deuda era inexistente, no había que devolver.

Afirma que, entonces, es de aplicación en sociedades una teoría muy parecida a la ganancia no justificada, porque al haber un pasivo inexistente entiende la norma que el activo se ha financiado con renta no declarada, y el órgano liquidador, que es el inspector jefe, quien confirma la instrucción realizada por la señora Inspectora, dice en el acto de liquidación, "Nos permite concluir que estamos ante un negocio simulado de forma absoluta".

Respecto a cómo termina el procedimiento, el perito afirma que cuando emitieron el informe estaba pendiente de sentencia en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional y cree que después se habían estimado las pretensiones del recurrente por cuestiones de plazo, porque se había incumplido los plazos que hay en el procedimiento inspector, y se estimó la prescripción sin entrar en el fondo.

Como consecuencia de todo lo expuesto,se desprende, indudablemente, la relación que existió entre Aurosur y Redrose Investments Limited, a partir del año 2001, y sin que proceda en esta causa valorar la realidad o no de los contratos existentes entre ambas, y que fueron objeto de la inspección tributaria, sí resulta de lo anterior que se produjo un flujo monetario importante, de Redrose Investments Limited hacia Aurosur, respecto del cual, la Inspección de la AEAT concluyó que la operación que lo sustentaba era ficticia.

Respecto a quiénes eran los dueños de tales sociedades, en cuanto a Aurosur está perfectamente acreditado que la misma no pertenecía exclusivamente a Alfonso, pese a que uno de los agentes de la UCO así parece que lo entiende, pero consta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que el acusado era socio de Aurosur, no propietario de la misma, en exclusiva, y efectivamente ello se desprende de la documentación obrante en la causa en relación con dicha sociedad, tanto la intervenida en la diligencia de entrada y registro como la remitida por el Notariado y los Registros Mercantiles, obrante en el archivo GC01 de la UCO, e incluso de la aportada por la defensa de Alfonso como documento nº 6, en el trámite de cuestiones previas, que fue admitida.

En cuanto a Redrose Investments Limited, por el contrario, se afirma en el escrito de acusación que Alfonso es dueño de la misma, conclusión a la que la acusación llega de su interpretación de la documentación obrante en las actuaciones, puesto que no se ha realizado ninguna actuación en el exterior, en relación con esta sociedad, que permita acreditar fehacientemente quién era el titular real de la misma. Como expuso uno de los peritos de la ONIF en el plenario, en el informe de Avance nº NUM143, que consta a los folios 1680 y ss. del Tomo 4 de la pieza separada de corrupción en los negocios, solicitaron del Juzgado de Instrucción que se libraran varias comisiones rogatorias a determinados países, entre ellos Irlanda en relación con RED ROSE (sin más especificación) pero el Juzgado no resolvió sobre dicha cuestión al estar pendiente de que se decidiera si era competente para la instrucción de la causa.

Los agentes de la UCO solicitaron del Juzgado de Instrucción, la práctica de comisiones rogatorias cuando presentaron el atestado NUM139, y, posteriormente, en oficios presentados poco después, en relación, precisamente con estas cuestiones, pero el Juzgado de Instrucción, en auto de 24 de mayo de 2017, que consta a los folios 536 a 551 del Tomo 1 de la pieza separada relativa al atestado UCO NUM139, acordó el sobreseimiento de dicha pieza.

Dicho auto fue recurrido por el Ministerio Fiscal2, y la Sección 23 de esta Audiencia, en el auto de 28 de septiembre de 2017, obrante a los folios 672-691 del Tomo 2 de la misma pieza, confirmó ese sobreseimiento, salvo para el delito de blanqueo externo. Sin embargo, el Juzgado de Instrucción, entendiendo que la resolución de la Audiencia sólo se refería al blanqueo relativo a Vivaway y Kradonara, dio traslado a la UCO, a fin de que concretara las diligencias que interesaba para la investigación de esos hechos, y los agentes manifestaron que para esa cuestión no entendían que fuera necesaria ninguna diligencia, por lo que no se resolvió sobre las comisiones rogatorias interesadas en relación con la cuenta de Redrose Investments y respecto a la transferencia por parte de Aurosur de 600.000 euros el 14 de marzo de 2006 a Red Rose Financial, quedando esas cuestiones sin investigar en el exterior.

Cuando se presentó el informe de la Unidad de Apoyo de la AEAT a la Fiscalía de 7 de julio de 2020, el Ministerio Fiscal interesó el libramiento de comisiones rogatorias a Reino Unido y a Suiza, no a Irlanda, hay que entender que por considerar que, de lo actuado, había prueba bastante de que Redrose Investments era de Alfonso, siendo además denegada la práctica de dichas diligencias.

En el acto del juicio oral, el perito de la Unidad de Apoyoexplica que, cuando presentaron su informe de 7 de julio de 2020, no solicitan ninguna diligencia de investigación que consideran necesaria para confirmar o valorar las conclusiones que alcanzaron el informe y, no pidieron comisión rogatoria a Irlanda o requerimiento a la multinacional Intertrust, para obtener información, porque ellos elaboran el informe para la Fiscalía, bajo una petición concreta, y considera que cuando dicen en el informe que les faltan datos, va implícito que esos datos tienen su importancia para el análisis técnico, y cuando señalan la existencia de cuentas bancarias que no tienen, etcétera, entiende que se pone de manifiesto una ausencia de información que valorará quien tenga que valorar, el Juez o la Fiscal.

En cuanto a las cuentas bancarias, se les da la información y ellos hacen sus actuaciones de análisis, y localizan la existencia de una cuenta en el Nordea Bank que está perfectamente identificada en el ejercicio 2008, pero no tienen los movimientos de cuentas en esa información. No hay más cuentas, no hay movimientos de esa cuenta, ni portfolios, ni otra documentación, que pueda permitir conocer cuáles han sido los movimientos de la sociedad irlandesa en términos financieros, salvo las transferencias, y los Swift que sí que han mencionado en el informe.

En relación con quién es el titular de Redrose Investments, en el Código Interno 26, scan 323 aparece un documento, que fue traducido por los agentes de la UCO, en la página 244 del atestado NUM139, en el que Silvio, residente en Filadelfia, en calidad supuestamente de director de Redrose Investments Limited, en abril de 2008 certifica que dicha sociedad tiene un crédito con Aurosur por importe de 4.345.607'52 euros, de los que el 14 de junio de 2006 le fueron abonados 600.000 euros por parte de Aurosur.

El perito de la Unidad de Apoyo, que recoge este documento en la página 99 de su informe, extraído de ese código 26, explica que comprueban en ORBIS que este señor aparece como director y miembro del Consejo de administración de Redrose Investments, y en las páginas 102 y 103 del informe, expone la documentación obtenida de Orbis sobre el histórico, tanto de accionistas, nominees, y de Consejo de administración, administración civil y directores, apareciendo como accionistas, y directores formales de Redrose Investments, el referido Sr. Silvio y el Sr. Pio, constando en el informe que lo son hasta julio de 2013, en que son sustituidos por Amanda e Intertrust Management Ireland Limited, figurando como auditor de la sociedad Count on Us.

Es evidente, en consecuencia, que en esos datos no aparece Alfonso como dueño, o, ni siquiera, partícipe de esa sociedad, pero también lo es que parece que las personas que sí constan como tales pueden ser simplemente testaferros, y así, en el informe de 7 de julio de 2020, se recoge que según la información de Orbis, el señor Pio ocupó puestos similares en muchas otras sociedades.

El perito señala, como datos que apuntan a que el Sr. Alfonso es dueño de Redrose Investments, en primer lugar, el hecho de que, según consta en un correo, que aparece en el Código Interno 13 scan 616, de 6 de enero de 2007, se hace un pago mediante transferencia a Alfonso por importe de 157.000 euros, afirmando que el señor Alfonso ordena que se realice desde Red Rose Investments.

Se trata de unos correos que Alfonso intercambia con Leopoldo en el primero de los cuales le dice el primero al segundo que le confirme si Vivaway ha recibido un pago de Redrose Investments, y el 10 de enero de 2007 Leopoldo le confirma que, efectivamente, Vivaway ha recibido 157.500 euros, y que da orden de que se transfieran a Kradonara, y lo dejará en depósito, esperando instrucciones de Alfonso.

No recuerda el perito si ha visto la contestación que recibió el señor Leopoldo de Finsbury Trust respecto de estos 157.000 euros y la compañía que los transfiere.

Es evidente, sin embargo, que en ese correo Alfonso no está ordenando que se haga una transferencia desde Redrose Investments, lo que implicaría su control sobre dicha sociedad, sino que está pidiendo información a Leopoldo, que es quien tiene la relación con los administradores de Vivaway, sobre si ha llegado un envío procedente de Redrose Investments, y Leopoldo le confirma, poco después, que se han recibido en Vivaway 150.500 euros y que envía esa cantidad a la cuenta de Kradonara de la que es administrador a través de Servitax, esperando que el titular de esa cuenta, es decir el Sr. Alfonso, le indique qué debe hacer con la misma.

En todo caso, y como se examina al analizar el incremento patrimonial no justificado que, por este importe, se imputa al acusado en el ejercicio 2007, lo que consta en la documentación de Vivaway es que esa cantidad se transfirió por Red Rose Financial, por lo que no resulta acreditado que efectivamente los 157.966'18 euros que se ingresaron en Vivaway procedan, de Redrose Investments.

También señala el perito, que hay otro documento, referido al año 2010, en el que igualmente aparece esta sociedad, concretamente en el Código Interno 11, documentación intervenida en DIRECCION216, en DIRECCION209 scan 372, documento que se refiere a la cuenta NUM184 de Red Rose Financial Ginebra, en el que aparece una transferencia de dinero por importe de 35.019 euros, como beneficiario Intertrust Management Ireland Limited y la razón es Red Rose Investment telephone 29.09.2010 (que parece que es la fecha, no el teléfono) Alfonso.

De este documento, el perito de la Unidad de apoyo interpreta, en las páginas 137-138 de su informe, que desde la cuenta NUM184 de Red Rose Financial en el BSI, se hace una transferencia de 35.019 euros, bajo el concepto nuevamente de Redrose Investments, lo que indica, en primer lugar, que en el año 2010 la sociedad Redrose Investments sigue viva y, en segundo lugar, que tiene una actividad de inyección y de entrada y salida de fondos.

Añade a lo anterior que hay una serie de pagos a diversos proveedores, que el perito entiende que lo son de la propia sociedad Redrose Investments, particularmente Count on Us que son los auditores, Florentino que son los solícitors (abogados) y la sociedad Intertrust Management también como gestora.

Así en el Código interno 11 scan 646 aparece el siguiente documento relacionado con Vivaway Limited, sociedad de Alfonso,

El Ministerio Fiscal aportó traducción de este documento que consta en la página 119 del informe de 7 de julio de 2020 y en el mismo se habla en primer lugar como ingresos (Add) de transferencia de Red Rose, por importe de

850.446'18 euros, y como retiradas (Less) de transferencias hechas en nombre de Red Rose, sin especificar cuál, de lo que se desprende, al entender del perito, que se están realizando una serie de pagos, desde la cuenta de Vivaway en el

Brown Shipley a Count on Us, en este caso por importe de 1.783'50 euros, a

DIRECCION219 por importe de 7.981'03 euros y a Intertrust Management por importe de 9.976'01 euros, afirmando el perito que hay bastantes de este tipo. El perito de la Unidad de Apoyo explica que él ha recogido un total de ocho facturas con sus medios de pago, que se recogen en las páginas 110 y ss. del informe, como también los correos, en los que se incorpora información y documentación relativo al pago de estas facturas.

En la página 118 del informe inserta unos correos, que se encuentran en el

Anexo VIII.15 del informe NUM150 de la ONIF, en relación con la transferencia de Count on Us por importe de 1.783,50 euros, de fecha 31 de octubre de 2013, también traducidos por el Ministerio Fiscal, entre Leopoldo y Efrain de Finsbury Trust. En ese correo se habla de dos montantes de facturas por importe de 1.168'50 y 615 euros. Esas cantidades sumadas pueden corresponder a esa transferencia de Count on us del Código interno 11 scan, 646.

En el correo de 29 de octubre de 2013, a las 11'25, de Mariana a Leopoldo, siguiendo las instrucciones dadas, se procede al pago de estas facturas de 1.168,50 euros y de 615, que sumadas dan 1.783,50 euros, que es la cantidad que aparece en el scan 646 que se paga desde la cuenta de Vivaway.

En cuanto a los pagos a DIRECCION220, por importe de 7.981 euros, en las páginas 115 y 127 de su informe hace referencia a ello, y figura, en el archivo SO30 Despacho Leopoldo Items como Vivaway LTD_Red Rose. Msg, el correo de 10 de mayo de 2013, que consta también en la página 115 del informe que envía Efrain, confirmando el pago, desde el Brown Shipley, de esta cantidad de 7.981 euros a Florentino.

En el correo denominado "Invoices to be settled", dentro también de los correos del despacho Leopoldo, aparece la factura de este importe. El perito recoge esta factura, de 7 de abril del 2013, en la página 127 de su informe y dice que se efectúa el pago de la misma por Redrose Investments Limited mediante cheques, aunque lo que se indica es que se puede hacer el pago por cheque o por transferencia y la forma en su caso de hacerlo. Considera que pueden ser minutas de actividades que se han realizado por DIRECCION220 para Redrose Investments en ese año 2013.

Respecto a si paga Redrose Investments, o si Finsbury da instrucciones para que, desde la cuenta de Brown Shipley de Vivaway, se realice el pago, y así se hace sin que intervenga Redrose Investments, el perito mantiene que se trata de una factura de Red Rose Investments, que se paga desde la cuenta de Vivaway y Finsbury confirma dicho pago.

En cuanto a los pagos a Intertrust que se recogen en el Código Interno 11 scan 646

Se incluye en la página 121 del informe un Swift de un pago por importe de 9.976,01 euros, que está adjunto a un correo con asunto FWD: Vivaway - Swift.

En el documento adjunto aparece una transferencia de 9.976 euros, del Brown Shipley (cuenta de Vivaway Limited), de 12 de junio del 2013, en la que se remite este dinero a Intertrust Management Ireland, bajo el concepto de Redrose Investment.

Este documento forma parte de una cadena de correos, entre Alfonso y Anibal, que culminan, efectivamente, con el swift de este pago efectuado, y el perito mantiene que de ellos se desprende que el señor Alfonso era conocedor de estos pagos que se estaban realizando a Intertrust Management, y estos mails lo que acreditan es su conocimiento, y la gestión de esos fondos.

El perito entiende que, de la documentación que ha examinado, en 2013 Redrose Investments es una sociedad viva que en ese año comienza una fase de liquidación, aunque según información de ORBIS subsiste hasta el 2016.

Hay otra factura de Intertrust a Red Rose Limited en Irlanda, que figura en la página 129 del informe y esta concretamente en SO30, DIRECCION217, y es una factura por importe de 7.071,67 euros, fechada el 21 de agosto de 2013, y el perito señala que hay un fee por el período de 1 de marzo al 13 de julio del año 2013, y un "fixed fee" por el período de 19 de julio al 31 de diciembre de 2013 que cobra Intertrust, que es "director" del trust de Redrose Investments.

Se señala también, como indicio de que Redrose Investments es propiedad de

Alfonso, la documentación intervenida en la calle Castelló, que aparece en el Código Interno 5 scan 991 y ss., en la que se refleja el estado de varios expedientes a 10 de diciembre de 2014, entre los que se encuentran el de Aurosur y el de Redrose, con número NUM188, y en el scan 995 y ss. aparece el estado de los expedientes a 18 de julio del 14, para Redrose en los scan 997 y 998.

El perito incluye estos documentos en la página 100 del informe, y considera que es bastante relevante, en primer lugar, por ubicación, ya que está mencionando una serie de empresas que están bajo el control del señor Alfonso, y Redrose no aparece separado y cuando se refieren a Redrose está hablando de Redrose Investments, pero es que además estas partidas tienen la palabra entera, sin separación (no Red Rose). En este expediente se menciona el pago de diversas facturas, que también pertenecen a Intertrust, las facturas de contabilidad y pago de impuestos, y que han detectado que efectivamente son pagadas desde Vivaway, y esas facturas son emitidas por Intertrust, y por la auditoría que hace Count on us y se giran a Redrose Investments.

Además, señala que están comentando la necesidad, o la urgencia, en julio del año 2014, lo que a su entender es importante, porque está mencionando la necesidad de firmar el Principal Party Agreement, esto es, básicamente el cambio de la estructura de la Administración, que requiere la firma del señor Secundino, y en el punto 4, efectivamente, es donde confirman la estructura accionarial Red Rose Investments Limited, y se están refiriendo a ellas para cambiar o sustituir al señor Silvio y al señor Sr. Pio , como directores, administradores, miembros del consejo. Es decir, a su entender estos son los nominees, personas físicas interpuestas, que ocupan esos cargos en el año 2013, señalando que el señor Silvio es residente en Filadelfia, y Pio también consta miembro del consejo administrador, o administración, o representante y ambos suelen ser los nominees de las sociedades.

En ese scan 997, se refiere a una factura anual de Intertrust por importe de 12.131,85 euros, y en la documentación intervenida en un sobre encontrado en el despacho de Leopoldo, que fue abierto a presencia del Instructor, aparece una factura por ese importe, que consta en el folio 315 de la pieza separada documental, y se recoge también en la página 113 del informe de 7 de julio de 2020.

Es una factura emitida el 28 de febrero de 2014 por Intertrust a Red Rose Investments Limited, por los fee en el período 8 de enero a 23 de diciembre del 2014 en el que se le giran los 12.131,85 euros que se mencionan en ese documento.

En ese expediente NUM188, en el mencionado scan 997 del Código Interno 5, hay una referencia a la factura de Count on Us, por la presentación de los impuestos por importe de 861 euros, que se corresponde con el folio 316 de la pieza separada documental.

El perito entiende que son los 861 euros que el anterior documento atribuye a gastos de contabilización y presentación de impuestos, lo recoge en las páginas 108/109 del informe, y efectivamente, coinciden con los 861 euros del expediente de Redrose.

Hay un correo remitido por el señor Anibal en relación a la liquidación de la sociedad, Redrose, que figura en la página 317 de la pieza separada documental y el perito lo incluye en la página 131 del informe y también se ha aportado su traducción por el Ministerio Fiscal.

Se trata de un correo fechado el 18 de diciembre del 2014, al que se adjunta el presupuesto de honorarios, en el que se desglosan una serie de cantidades a pagar en concepto de liquidación de la compañía, cambios efectuados en sede de Intertrust que se refiere a Redrose Investments Limited (así consta en el asunto), y es una cadena de correos enviado por Zaira a Anibal, y a su vez también aparecen en esa cadena de correos el señor Felix, que figura también como nominee, administrador de Redrose Investments desde agosto de 2013 en los datos de ORBIS.

En ese correo, se hace una referencia a la preliquidación, y el perito entiende que con los datos que constan se aprecia la subsistencia de Redrose Investments, hasta al menos el 2013 o 2014, por la existencia de todas esas facturaciones, y todos esos movimientos.

Según el ORBIS, la fecha de disolución efectiva, es el 6 de abril de 2016 y la última fecha de actividad, o en que estuviera activa la sociedad, el 7 de mayo de 2013, tal como aparece en la página 97 de su informe.

La defensa de Alfonso indica al perito que es un correo de unos abogados con Intertrust, en el cual no está en copia Alfonso, y en el informe del perito de la Unidad de Apoyo, en la página 131, dicen que guarda plena relación con el estado del expediente, NUM188 de Redrose que sigue el despacho de Anibal junto con otros (como el expediente Aurosur NUM190), y que le permite a éste dar cuenta del estado de todos los expedientes a fecha 10 de diciembre de 2014, y pregunta al perito si tuvieron en cuenta que el expediente NUM188 se correspondía con Aurosur, independientemente de que hubiese barra y un número, pero que el número NUM188 era relativo a Aurosur, es decir todos eran expedientes relacionados con el cliente Aurosur, el cual podía tener relación con Red Rose, o con Terrazas del Penedés, pero NUM188 se podía referir al cliente, esto es Aurosur y el perito dice que él ha visto las estructuras y el perímetro de control del señor Alfonso es que todas las sociedades participan prácticamente en todo.

La Letrada le pone como ejemplo Congres XXI, de la que también da cuenta el despacho de Anibal en este grupo de documentos del código interno 5 y que se corresponde también con un número, el NUM191, que se va repitiendo en todos los documentos por lo que pregunta al perito si tuvieron en consideración que el número NUM188/otro dígito tiene relación con Aurosur, tal como, a su entender se desprende de los documentos que están en el Código Interno 5, a partir del scan 990, como un grupo de documentos muy amplio, donde hay mucha información.

El perito le responde que lo que él tiene en la cabeza es que era un documento de rendición de cuentas, sobre determinadas gestiones de ese perímetro de control, y considera que DIRECCION215, no era un despacho de abogados que tiene como cliente Aurosur, sino uno de los que gestionaba, por lo menos en esa fase final, Redrose Investments.

Respecto a si por el contrario de la documentación que aparece a partir del scan 990, al final de la cual hay una propuesta de honorarios de ese despacho para ir precisamente al tema del recurso contra el acta de la Inspección ante la Audiencia Nacional, se desprende que DIRECCION215 eran los abogados de Aurosur en relación con todo lo que tuvo que ver con el 2001 hasta la sentencia de la Audiencia Nacional, el perito insiste en que, dado que él lo que regulariza es la parte de sociedades en el exterior, para él, la ubicación de esa documentación lo que, a su entender, consolida, es que se ha localizado esa documentación en el entorno de gestión del perímetro patrimonial del señor Alfonso, con lo cual, ya simplemente la obtención, denota la fiabilidad de esa información, y considera que es irrelevante por quién sea gestionada.

En cuanto a si las facturas que se recogen en las páginas de su informe NUM192, NUM193, NUM194, NUM195, NUM196 NUM197, son del año 2013 y 2014, el perito dice que hay también del 2012, hay una factura de 24 de mayo de 2012, hay dos facturas del 2013, cuatro facturas del 2014, más los medios de pago, total cuatro documentos distintos donde se pagan distintas facturas, en total aproximadamente unos doce documentos de facturas de Redrose Investments, que son pagadas por Vivaway, y donde se identifican los auditores, Count on us, Intertrust que coincide con el resto de la documentación.

La Letrada de Leopoldo pregunta al perito de la Unidad de Apoyo sobre dónde está la factura de Red Rose Investment del año 2012 que refleja en la página 110 de su informe. El perito manifiesta que se encontraba en el sobre cerrado que estaba en el despacho Leopoldo, página 314 y ss. pero la Letrada le dice que ahí hay facturas del 2014 y efectivamente en el folio 314 hay una factura de 7 de julio del 2014 de este mismo formato, luego otra de Intertrust y de este mismo formato, otra de 23 de septiembre del 2014 luego el mail, pero no hay ninguna de 2012.

Consta que la apertura del sobre cerrado dirigido a Leopoldo, que fue intervenido en la entrada y registro de la DIRECCION216, se realizó a presencia judicial el 23 de junio de 2014, según aparece al folio 1562 del Tomo 4 del procedimiento principal y, entre la documentación que había dentro del mismo, que se unió a la pieza documental, no se encuentra esa factura de 2012.

La perito de la Unidad de Apoyoaclara que esa factura no se encontraba en ese sobre sino en un documento intervenido en la DIRECCION216, y que la referencia que tiene es que estaba en la carpeta SE22, en un archivo que se denomina RR_2, la cual este Tribunal ha podido comprobar que se encuentra en el disco duro de la ONIF, del cual las partes tienen copia o han podido tenerla si la hubieran solicitado, como pdf aportado a un correo dirigido por una empleada de Leopoldo a éste. Se desconoce por qué se hace esta remisión, puesto que el referido correo no tiene texto, y si esa factura estaba también impagada, como las que se encontraban en el sobre abierto a presencia judicial, por lo que, ignorándose el motivo por el que había sido remitida, no se tiene en cuenta para su valoración.

Respecto a una nota manuscrita, que recoge en la página 133 de su informe, en la que pone "facturas impagadas por falta de fondos", el perito afirma que eso corrobora que a esta fecha, 2014, se ha producido ese afloramiento, ese trasvase, porque ya parece que no queda nada, y considera que Alfonso estaba buscando, a partir de ese momento, nuevas estructuras, en las Antillas Holandesas.

Durante la práctica de la prueba pericial en relación con esta cuestión se pide por la Letrada de Alfonso la exhibición del Código interno 19, scan 2198 folio 1974, que es un escrito de 4 de diciembre de 2001, firmado por Fermín como Consejero Delegado de Aurosur, y pregunta al perito de Apoyo si tuvo en consideración quién era el administrador o quien dirigía la sociedad Aurosur, en el año 2001 y si han tenido en cuenta toda la documentación de los registros mercantiles, todas las notas de las compañías, incluida Aurosur, que están en el GC01, y en la documentación intervenida, y el perito afirma que no recuerda quién era el administrador en ese momento.

La Letrada le señala que en el documento figura Fermín como Consejero Delegado en 2001, y dice que hay más documentación por los códigos internos relativa a Aurosur y a la posición de esta persona en relación con la sociedad del 2001 al 2006, pero el perito mantiene que en el 2006 entraron desde Aurosur 600.000 euros a la cuenta 491 A del señor Alfonso, no del señor Fermín, constando un documento relativo a esa transferencia en la página 345 del informe, si bien esta transferencia se produce en marzo de 2006, y la inspección a Aurosur se inicia en julio de ese año.

No obstante, como se analizará en relación con el primero de los incrementos patrimoniales no justificados que se imputan a Alfonso en el año 2006, y en concreto con estos 600.000 euros, se dice en el escrito de acusación que esta cantidad es parte de la venta de un inmovilizado de Aurosur, por un total de 2.958.000 euros, y que no está relacionada con Redrose Investments como se alegaba en la Inspección de Aurosur, manteniéndose por Alfonso que es la que a él le correspondió, lo que implica que no fue el único beneficiario de esa venta, lógicamente, porque Aurosur no era suya por completo.

La conclusión del perito es que el origen de los fondos es esa esfera patrimonial, independientemente de quién sea el administrador formal de la sociedad, lo relevante para él es el flujo, el origen de la titularidad de esos fondos iniciales.

Continuando con la posible prueba sobre la titularidad de Redrose Investments por parte de Alfonso, en el acto del juicio oral los agentes de la UCOafirman que Alfonso les dijo, en la declaración que prestó ante ellos, que Redrose Investments era suya. Se refieren a la declaración prestada por el acusado en el Anexo XXI del atestado NUM198, que obra en el Tomo 2 de la pieza separada corrupción en los negocios (Zenith/Publicis) folios 898-908, en la que consta que al ser preguntado por Red Rose, Vivaway y Westcastle manifiesta que "Red Rose Investments se crea a través de un banco de inversión italiano con sede en Suiza denominado BSI", así como que "Westcastle se creó por otro fondo de inversión del que no recuerda el nombre mucho antes, a finales de los 90".

Sin embargo, en primer lugar, se trata de una declaración policial, y en la posterior declaración judicial prestada ante el Juzgado de Instrucción en esa misma pieza, el 6 de octubre de 2015, la cual consta a los folios 967 y ss. del mismo Tomo 2 de la pieza de corrupción en los negocios, al acusado, que respondió al Juez de Instrucción, al Ministerio Fiscal y a su defensa, no se le preguntó nada sobre Red Rose Investments.

Por otra parte no sólo no consta que Alfonso dijera que Redrose Investments era suya, sino que hay que tener en cuenta que es Red Rose Financial la que tiene cuenta en el BSI, que Redrose Investments se constituyó en 1999, precisamente, por tanto, a finales de los 90, y que, además, en esa misma declaración, el acusado afirma que regularizó estas tres sociedades (Red Rose, Vivaway y Westcastle) a finales de 2012, cuando la Red Rose que regularizó fue Red Rose Financial, en la DTE, por lo que es evidente que pudo tratarse de un error de transcripción de dicha declaración, producto de la confusión que al parecer tenían los agentes con ambas sociedades.

En el acto del juicio oral, por el contrario, Alfonso niega absolutamente que Redrose Investments sea una sociedad suya, así como haber recibido nunca un ingreso, en alguna de sus cuentas, proveniente de dicha sociedad Redrose Investments.

Explica que, en esa época, después del verano de 2012, él prácticamente no desarrollaba ninguna actividad, porque acaba de salir de Bankia de una manera muy abrupta, y le imputan en el tema del juicio de Bankia.

Entonces va a las oficinas de la calle Castelló, en donde se practicó la entrada y registro, y que lo son, no solo de las sociedades de Alfonso, sino prácticamente de todas las de su familia, como se desprende de la documentación intervenida. Al principio no desarrolla actividad con esas sociedades, empieza a mirar balances, a ver qué sociedades había que cerrar, qué sociedades tenían más o menos actividad, y además había colaboradores externos, como bufetes que llevaban causas que estaban abiertas, de Aurosur por ejemplo, por lo que también tenía que ocuparse de eso, porque su hermano y su cuñado habían fallecido.

Mantiene que en Aurosur tenía una participación de un 15%, porque estaban también su cuñada, los hijos de su hermano, su hermana, y cree que sus hijos directamente tenían algo. Asegura que no tuvo nunca poderes de la sociedad Aurosur, ni ningún cargo de responsabilidad.

Los abogados de Aurosur era un bufete en el que estaba un Letrado, que se llama Anibal, y llevaban sobre todo los temas Aurosur, porque esta sociedad había tenido una discusión larga con la Agencia Tributaria, por un dinero que venía del año 2001 o de 1999, una cosa así, y entonces había una discusión sobre si el dinero era una ganancia patrimonial, o si era un préstamo. Había habido una inspección, y después había habido un juicio que estaba todavía pendiente. Había también un tema de avales de una sociedad, Congress XXI, y todo eso lo llevaba ese despacho de abogados, que hacía informes, y elaboraba documentos informativos sobre los distintos asuntos.

En relación con lo que se encuentra cuando revisa el balance de Aurosur, explica que se trata de una sociedad muy antigua, del año 70, que había tenido de todo y en ese momento tenía prácticamente solo un activo inmobiliario que podía tener cierto atractivo, aunque estaba hipotecado, pero tenía una deuda considerable de 3.700.000 euros aproximadamente. Esa deuda estaba ahí, parada desde el año 2002 o 2003, y era parte de la discusión que había con Hacienda, el carácter de esa deuda, si era un pasivo ficticio, por lo que había que limpiar ese balance, considera que era importante hacer desaparecer esa deuda para que, si en algún momento se quería vender la sociedad, o vender el activo inmobiliario, que no hubiera un acreedor, aunque fuera vencido, que pudiera alegar un alzamiento, o una cosa así.

Continúa explicando Alfonso que le preguntó a Anibal que cómo podían solucionarlo, y él le dijo que lo mejor era tratar de contactar con los propietarios de la sociedad acreedora, y se encargó, le pasaron algunas facturas y él las adelantó, esperando poderlas cobrar a través de la venta del inmueble. Las adelantó porque Aurosur no tenía ingresos, y era un lío, y, si no, no había manera de moverla, por lo que, si él tenía interés en vender ese inmueble, tenía que correr ese riesgo.

Esas facturas se pagaron, efectivamente, a través de la sociedad Vivaway, el dio instrucciones a Finsbury para que hicieran esos pagos. Vio las facturas de los abogados en Irlanda, y les dijo que las pagaran hasta que obtuvieran un balance, que consiguieron, de cierre de la deuda, aceptando la sociedad irlandesa que la deuda se había cancelado o no era cobrable, y entonces con ese cierre pudieron sacar del balance de Aurosur, los 3.700.000 euros entre el año 2013 y el año 2014 y limpiar el balance.

Respecto a esas comunicaciones con el despacho Anibal, supone que habrá confirmación de que se ha pagado en su correo electrónico y en la información que se llevaron en las entradas y registros, pero también tuvieron muchas conversaciones personales, porque iba a verle y él le mandaba notas de situación.

Niega haber contactado él personalmente con los gestores de esta sociedad irlandesa (Redrose Investments), asegura que no los conoce de nada, sólo sabe que eran los acreedores de Aurosur, porque le había hecho un préstamo en el año 2002 o 2001 y luego supo que ese préstamo estaba ligado a una venta de acciones de una sociedad de viajes, llamada Viajes Ibermar, aunque no se materializó esa ampliación de capital.

Se devolvió algo de dinero, 400 y pico mil euros, no recuerda la cantidad, el resto no se devolvió, lo que sí sabe es que la Agencia Tributaria discutió este préstamo y ahí hubo un conflicto bastante largo, que al final se saldó a favor de Aurosur, y ahí es donde la Agencia Tributaria calificó este préstamo de ficticio y este activo de ficticio.

Afirma que, en el acto del juicio, ha salido el tema de los balances irlandeses de esta sociedad en el Registro Mercantil de Irlanda, en donde aparece ese préstamo antiguo, y, como pasivo aparecía en los balances de Aurosur, y entonces, como su interés estaba en Alemania, encargó la gestión a ese despacho de abogados que consiguieron que cancelaran la deuda a cambio de pagarles una parte que él soportó.

Sin embargo, Alfonso sitúa su conocimiento de este asunto no en 2006, cuando se produce la inspección de Aurosur, sino en 2013, cuando

"aterriza" en Castelló y ve el balance de Aurosur, y el abogado le informa del pleito con Hacienda, que cree que seguía en ese momento.

En cuanto a que en la entrada y registro apareciera una documentación relativa a la sociedad irlandesa Redrose Investments, en concreto la escritura pública de constitución, que se interviene en Castelló 50., con una carátula de fax de abril de 2007, mantiene que en esa fecha no tenía ningún conocimiento de lo que estaba sucediendo con Aurosur, estaba en Washington, no era ni administrador ni nada de Aurosur, y cree que en 2007 alguien le habrá pedido a los irlandeses que les dieran una escritura de constitución, para aportarla en el lío que tenían con Hacienda, aunque eso es una suposición, no tiene ni idea. Realmente, como se ha expuesto, constan en la causa los correos de Camino, como empleada de Aurosur, con los funcionarios de la Agencia Tributaria respecto al envío de esta documentación de Redrose Investments.

Respecto al motivo por el que se conservaba en Castelló afirma que "los papeles tienden a mantenerse bien", nunca se sabe, pero Redrose Investments era un acreedor de Aurosur y estaba bien que Aurosur tuviera una referencia de su acreedor.

De la declaración de Camino y Sonsoles se desprende, efectivamente, no sólo que Alfonso se ocupaba poco de las empresas familiares hasta 2012, e iba poco por la oficina, sino que, además, la documentación de todas las sociedades de la familia Alfonso Abel Fermín se quedó en el local de la calle Castelló 50 en el que fue intervenida.

Así Camino manifiesta en su declaración en el plenario que trabajó para las empresas de la familia Alfonso Abel Fermín desde 1990, empezando a hacerlo en Rueda Emisora, y en ese momento reportaba a Valentín, y a Fermín, con el que lo hizo hasta su fallecimiento en 2012, aunque su trabajo fundamentalmente era con Valentín, con quien gestionaba Aurosur, Alfonso sólo ocasionalmente iba por la oficina.

Valentín era el encargado de las sociedades de los tres hermanos Alfonso Fermín, era un trabajador, cree que tenía contrato laboral, despachaba con Fermín y con Abel, las sociedades de la familia Alfonso Abel Fermín eran Aurosur, Muinmo, Edificio Padilla etc.

Le suena que Aurosur tuvo en esta época una inspección fiscal, y Redrose Investments le suena de un préstamo relacionado con Aurosur y esa inspección de 2006, sin que en cambio se acuerde de las sociedades de Alfonso Westcastle o Red Rose Financial.

Explica la testigo que, cuando falleció Fermín, empezó a trabajar con Alfonso en la calle Castelló 50, a donde pasó el grueso de la documentación con la que había trabajado antes.

También comparece como testigo Sonsoles la cual explica que empezó a trabajar con la familia Alfonso Abel Fermín en 1999, en una agencia de viajes, Viajes Ibermar, como secretaria de dirección. Sin embargo, al año se jubilaba una administrativa que trabajaba en facturación, y ocupó su puesto, pasando a desempeñar esta labor con Valentín y Camino.

Ella estaba contratada en Cor Comunicación y en Aurosur, aunque también lo estuvo en Muinmo. Sonsoles explica que, cuando trabajaba en Viajes Ibermar, no tenía ninguna relación con Alfonso. Respecto a Muinmo y Aurosur desconocía su accionariado, sabe que el hermano de Alfonso estaba en esas sociedades y tuvo algo de relación con el mismo, pero en momentos puntuales. Ella reportaba a Camino y a Valentín.

La testigo declara que conoció a Alfonso cuando fallece el hermano del mismo, a mediados de 2012, y cree que ya estaban en la calle Castelló. Afirma que los propietarios de este local eran Arada y Antigüedades Salamanca y ella participó en la mudanza desde Claudio Coello a la calle Castelló. Mantiene que la documentación que había en la anterior sede se guardó en la calle Castelló, había muchas empresas, y no se atrevieron a hacer limpieza, por si esa documentación hacía falta. Una gran cantidad de la misma era de empresas que la testigo no conocía, y no sabían qué hacer con ella, porque no podían consultarlo con Fermín.

Los anteriores testimonios corroboran que Alfonso no se ocupaba de la gestión de Aurosur en los momentos en los que esta sociedad mantenía relaciones con Redrose Investments, sino que lo hacían Valentín y Fermín, así como que la documentación de todas las sociedades efectivamente estaba en la calle Castelló 50, con independencia de la participación en las mismas de Alfonso.

Quienes sí se ocupaban de los asuntos de Alfonso, como Porfirio, empleado de DIRECCION209, o el propio Leopoldo mantienen, sin embargo, en las declaraciones que igualmente prestan en el acto del juicio oral, que no sabían nada de Redrose Investments.

Porfirio, comparece como testigo en el acto del juicio oral, habiendo estado investigado en el procedimiento, y en cuanto a Redrose Investments, niega conocerla, afirma que ha sabido de la existencia de esta sociedad por la causa, y cree que la documentación de la misma estaba en otro despacho.

Se le exhibe el extracto bancario de Red Rose Financial, obrante en el scan 372 del Código Interno 11, en el que aparece un apunte, el 29 de septiembre de 2010, que se trata de una transferencia de dinero de 35.019 euros, en la que el beneficiario es Intertrust Management Ireland y pone "Reason: Red Rose Investment, Tfno 29-9-10 Alfonso", y afirma que, cuando vio la documentación, no se dio cuenta de ese apunte. A él le sorprendió cuando supo la existencia de otra sociedad Red Rose distinta de la que conocía, a lo mejor cuando vio el apunte la asimiló con Red Rose Financial. En cuanto a Intertrust sólo le suena también de la causa.

Se le muestra también el documento, que aparece igualmente en el Código Interno 11 en los scan 645 y 646, en que se reflejan las transferencias desde Red Rose a Westcastle y hacia Kradonara, así como el sumario de movimientos de Vivaway, y manifiesta que él no ha hecho ese documento, él no manejaba esa documentación, seguramente lo enviaría Finsbury, aunque sí había visto con anterioridad esos documentos. No sabe por qué aparece una transferencia a Intertrust Management, supone que lo sabrán los administradores de Vivaway, que es Finsbury.

En cuanto a la documentación que apareció en el interior de un sobre encontrado en el despacho de Leopoldo, y que, según consta en la comparecencia obrante al folio 1562 del procedimiento principal, fue abierto a presencia judicial, reflejándose el contenido de dicho sobre en los folios 314 a 321 de la pieza separada documental, manifiesta que no recuerda haber visto esa documentación ni que Leopoldo se la comentara, la vio por primera vez en la causa.

Tampoco había visto con anterioridad la factura de Intertrust en relación con gastos de Redrose Investments que se le muestra, y que consta en SO30 Scan 7449 pdf, ni el documento respecto a estas sociedades que aparece en SO30 en el archivo Invoices tu be settled, ni la factura de Intertrust de marzo de 2013 que aparece en el SO30 en el scan 8618.

En cuanto al correo de 6 de enero de 2007, remitido por Alfonso a Leopoldo, en el que le indica que le confirme si Vivaway ha recibido un envío desde Redrose Investments y la contestación de Leopoldo el día 13 de enero de 2007, en el que el mismo confirma a Alfonso la recepción de 157.500 euros en Vivaway Ltd y que da orden de que se transfiera dicho dinero a Kradonara, el testigo insiste en que no conocía la existencia de Redrose Investments ni tenía ninguna referencia de ello.

Finalmente, Leopoldo, en la declaración prestada como acusado en el acto del juicio oral, afirma con rotundidad que ha tenido conocimiento de Redrose

Investments exclusivamente a través de este procedimiento, una vez iniciado, y que antes no conocía dicha entidad.

Declara que en el año 2013 recibió unas facturas, que al parecer estaban impagadas, para que fueran abonadas por Vivaway, y que se las entregó a Efrain, de Finsbury, para que las pagaran, sin darse cuenta de que aparecía Redrose Investments y una dirección de la misma en Irlanda.

De todo lo expuesto este Tribunal en primer lugar consideraque de la prueba practicada se desprende que Redrose Investments era una sociedad mucho más vinculada con Aurosur, y con la familia Alfonso Abel Fermín de lo que el acusado pretende, y que resultan indicios de que, a través de Redrose Investments, se remitieron fondos a Aurosur, siendo posible la participación de Alfonso en esa financiación, sin que resulte debidamente acreditado si es así, ni, en su caso cómo ni en qué cuantía, financiación que, en todo caso, se produce en el año 2001 o incluso con anterioridad.

Hay que decir que los indicios que el perito de la Unidad de Apoyo señala en su informe, respecto a la vinculación de Alfonso con Redrose

Investments, y reitera en el acto del juicio oral, podían ser suficientes para iniciar una investigación sobre ello, pero la misma no se hizo, y en este momento debe valorarse si existe prueba suficiente que acredite que Redrose Investments es propiedad de Alfonso, como se mantiene en el escrito de acusación.

No se ha practicado investigación respecto a si todos, o cuáles de los accionistas de Aurosur, pudieron participar, a través de Redrose Investments, en la financiación de dicha sociedad, pero lo que es cierto es que no consta que las cantidades que se ingresaron en Aurosur, como consecuencia de lo que se decía que era una operación de compra de acciones de Viajes Ibermar, perteneciente igualmente a la familia Alfonso Abel Fermín, hayan sido abonadas por Alfonso, al menos en exclusiva, ni que por lo tanto que el único que "utilizara" Redrose Investments como sociedad interpuesta fuera el acusado.

En la documentación enviada por la AEAT a la UCO que consta en GC01, y en concreto en la relativa a la Inspección de Aurosur, aparece este cuadro, aportado por la representación de Aurosur en esa Inspección el 8 de marzo de 2007 en el que se hace constar supuestamente las operaciones relacionadas con la deuda con Redrose Investments que se asegura existente

Hay que señalar, sin embargo, que tanto el Ministerio Fiscal, como el perito de la Unidad de Apoyo, niegan fiabilidad a este cuadro, y es cierto que la suma de las tres cantidades que en el mismo constan, como devoluciones a Arada y al Banco Popular, por importe total de 1.076.012 euros, dos de las cuales fueron hechas a Arada y por tanto a Alfonso en esa fecha, la tercera lo es a Aurosur, y el total coincide con el apunte que consta en el Libro diario de El Manantial de la Información del 2003 en el que aparece una deuda con Redrose Investments. Sin embargo, el siguiente apunte, esto es la transferencia de 14 de marzo de 2006 por importe de 600.000, se efectuó a Red Rose Financial y se corresponde, según entiende el propio Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, con la venta de inmovilizado por parte de la sociedad Aurosur SL a la sociedad Gestión de Activos Castellana 40 SL por importe de 2.958.000 euros por lo que no tiene relación con la supuesta deuda entre Aurosur y Redrose Investments y así lo mantiene el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas en relación con los incrementos patrimoniales no justificados del ejercicio 2006.

Por otra parte, de la documentación obrante en la causa correspondiente a Aurosur, se advierte la poca participación de Alfonso en la actividad de esta sociedad en las fechas en que se producen estos movimientos, sin que en las estructuras societarias de la misma, en estos años, aparezca el acusado, siendo Aurosur administrada y gestionada por otras personas, entre ellas su hermano Fermín, posteriormente fallecido, quien en documentos como el exhibido a instancias de la defensa de Alfonso firma como Consejero delegado de dicha entidad, y Valentín, quien también figuró como administrador de Aurosur y firma numerosos documentos en tal calidad.

En la documentación relativa a Aurosur, que consta en el archivo GC01, dentro de la entregada por la Agencia Tributaria aparece, por ejemplo, el Acta del Consejo de Administración de Aurosur, de uno de octubre de 2002, sobre la posibilidad de dejar sin efecto el contrato firmado entre Aurosur y Redrose Investments en 1999, la cual firman, como Presidente de Aurosur, Fermín, y, como vocales, Abel y Valentín, no Alfonso.

De la declaración de las testigos Camino y Sonsoles, así como de la del propio acusado, Sr. Alfonso, se desprende que la documentación de todas las sociedades de la familia Alfonso Abel Fermín se trasladó, desde una anterior sede en la calle Claudio Coello, al local de la calle Castelló 50, lo que resulta corroborado por el resultado de las diligencias de entrada y registro, y, por lo tanto, allí estaba la documentación de Aurosur, por lo que resulta lógico que en ese lugar aparezca también la documentación de las relaciones entre Aurosur y Redrose Investments, y, efectivamente, la que se refiere en concreto a esta sociedad parece que se remite por fax, en abril de 2007, para que Camino pueda enviársela a la Agencia Tributaria que la reclama para la inspección. Ello no supone necesariamente, por lo tanto, que el hecho de que se halle en ese lugar el certificado de constitución de Redrose Investments, no en original, sino recibido por fax, suponga una prueba de que Alfonso, y además en exclusiva, sea el titular real de esa sociedad.

Respecto a la documentación intervenida en relación con el expediente de Redrose, y la gestión que llevaba a cabo, en el año 2014, el despacho de abogados DIRECCION215, de la documentación encontrada en la calle Castelló 50 no cabe inferir, como lo hace el perito de la Unidad de Apoyo, tampoco, que ello suponga que Redrose Investments es propiedad de Alfonso, al menos en exclusiva.

Del examen de esa documentación, que consta a los scan 960 y ss. del Código Interno 5, se desprende, lógicamente, que ese despacho llevaba a cabo las gestiones relativas a dos sociedades, Congress XXI, en relación con un expediente de derivación de responsabilidad, y Aurosur SL, advirtiéndose claramente, como se expone por la defensa de Alfonso, que el expediente relacionado con la primera de estas sociedades, es marcado por el despacho, para sus gestiones, con el número NUM191 y en relación con Aurosur, y las sociedades en conexión con la misma, con el número NUM188, dentro de la cual a Redrose le corresponde el NUM188.

No se trata, en consecuencia, de que este despacho esté gestionando solamente las cuestiones relativas a Redrose Investments, y su liquidación, por orden de Alfonso, como se mantiene por el perito de la Unidad de Apoyo, el cual reconoce que parte de una visión, ciertamente parcial, del examen en exclusiva de las posibles bolsas patrimoniales de Alfonso en el extranjero. En relación en concreto con Aurosur, el despacho referido estaba realizando las gestiones correspondientes a la Inspección de Aurosur, y las que se producían principalmente en esta sociedad, pero también en las sociedades relacionadas con la misma, como la propia Redrose, y otra denominada Terraza del Penedés.

Por otra parte, consta en esa documentación que Alfonso asumía, en ese momento, el coste de las facturas, no sólo en relación con Aurosur y Redrose como se ha visto, sino también las que tenían que ver con el otro expediente relativo a Congres XXI, por lo que el hecho de que hiciera frente a esos pagos, en este caso respecto de Redrose, no implica necesariamente que sea el propietario de la misma como tampoco lo era, al parecer, de Congres XXI, o de Aurosur.

La explicación que el acusado ofrece de por qué lo hizo en ese momento, 2013 y 2014, es razonable, debiéndose señalar en cuanto a la factura cuestionada de 2012 que el hecho de que se encontrara o remitiera para su pago no implica más que el que podía estar pendiente desde esa fecha, no que Alfonso ya estuviera pendiente de esas cuestiones en la fecha de la factura. Como se ha dicho, Alfonso mantiene que, en ese momento, por su situación profesional, y también personal, tras el fallecimiento de su hermano y de su cuñado Abel, quienes también participaban en las empresas familiares, se dedicó a comprobar el estado de las sociedades, y a limpiar las mismas, a fin de valorar qué sociedades había que liquidar, y qué activos de ellas podían aprovecharse, lo que justifica que él asuma los pagos derivados de tal gestión.

En cuanto al pago realizado por Alfonso a Redrose Investments, que es el que aparece en el documento obrante en el scan 372 del Código Interno 11, en el que se refleja en una de las cuentas de Red Rose Financial, un apunte, el 29 de septiembre de 2010, en el que consta una transferencia de dinero de 35.019 euros, de la que el beneficiario es Intertrust Management Ireland, y como razón

"Reason: Red Rose Investment, Tfno 29-9-10 Alfonso", se desconoce el motivo de este pago y todo lo relativo con el mismo porque no se ha recabado de Intertrust, por ejemplo, información al respecto, no resultando este único pago suficiente para atribuir, a Alfonso, la propiedad de Redrose Investments.

Finalmente, hay que decir que, de la prueba practicada, se desprende efectivamente que Redrose Investments se utilizó para la gestión de fondos de Aurosur, y que el acusado pudo participar en ello, debiendo señalarse lo que consta en el documento obrante al folio 802, scan 991 del Código Interno 5, esto es el estado del expediente NUM188 de Redrose, a fecha 10 de diciembre de 2014, en el que se expone el deterioro de las relaciones con quienes figuran como administradores de esa sociedad, claramente testaferros, al parecer como consecuencia del impago de las facturas, y se advierte de que "Estamos en una situación muy complicada porque además nos están empezando a hacer muchas preguntas sobre la estructura societaria, origen de los fondos con los que se le concedió el préstamo a Aurosur", de lo que se desprende, evidentemente que esos fondos no eran de terceros ajenos a la familia Alfonso como pretende el acusado, sino que Redrose Investments habría sido utilizada para hacer llegar a Aurosur unos fondos cuyo origen desconocían quienes, formalmente, aparecían como administradores de Redrose Investments.

Sin embargo, al entender de este Tribunal no resulta suficientemente acreditado ni el origen de esos fondos, que fueron transferidos a Aurosur entre 1999 y 2001, ni que los mismos fueran, al menos en exclusiva, propiedad de Alfonso, ni que por lo tanto él sea el propietario, únicamente al menos, de Redrose Investments SL, para lo cual habría sido necesario la realización de diligencias en relación con la titularidad real de dicha sociedad, sus cuentas bancarias, los movimientos reales de fondos entre ella y Aurosur, y las cuentas del acusado, diligencias que no se practicaron por lo ya expuesto.

En cuanto a la relación de Secundino con Redrose Investments, a quien el Ministerio Fiscal atribuye que Alfonso gestionaba esta sociedad a través del referido acusado, es evidente que ello lo deduce, en exclusiva, de que en el referido documento obrante en el folio 812 scan 997 del Código Interno 5, en el estado del expediente NUM188 relativo a Redrose, se dice que cuando tengan unos documentos en relación con los cambios que pretenden realizar en esa sociedad necesitan la firma de Secundino, no existiendo ninguna otra prueba, como reconocen los peritos en el plenario, de la posible relación de Secundino con Redrose Investments.

Por lo tanto, no sólo, como se ha dicho, no resulta acreditada la gestión por parte de Alfonso de Redrose Investments, ni en consecuencia que realizara la misma a través de Secundino, como se afirma en el escrito de acusación, sino que el hecho de que éste último tuviera que firmar algún documento, podría significar, en su caso, que en el momento de constitución de tal sociedad, o con posterioridad hubiera podido ostentar algún cargo en la misma, y fuera necesario su firma, nada de lo cual resulta acreditado, y que no implica, en modo alguno, que esté gestionando Redrose Investments en nombre de Alfonso, respecto del cual, ciertamente, parece que no se precisa su firma.

En relación con Leopoldo, no resulta creíble que como manifiesta el acusado no conociera la existencia de Redrose Investments hasta que se iniciara este procedimiento, puesto que, de la documentación a la que se ha hecho referencia, se desprende que, dentro de su función en relación con Vivaway, socio único de Kradonara que era administrada por Servitax, a la que él representaba, se ocupó de gestionar los pagos que Alfonso asumió realizar de las facturas pendientes de Redrose Investments, como se ha expuesto, y de hecho esas facturas se encontraron en un sobre a él dirigido. Sin embargo, no quedando acreditado que Redrose Investments sea propiedad, al menos en exclusiva de Alfonso, no cabe atribuir a Leopoldo su cooperación en la gestión de la misma como elemento para ocultar bolsas patrimoniales.

B) INCREMENTOS PATRIMONIALES NO JUSTIFICADOS RELATIVOS A SOCIEDADES EN EL EXTRANJERO OBJETO DE ACUSACIÓN.

DECIMOTERCERO. -:CONSIDERACIONES GENERALES

En el presente procedimiento, el Ministerio Fiscal imputa a Alfonso la comisión de once delitos contra la Hacienda Pública, por la defraudación, entre otras, consistente en la omisión de la declaración, en el IRPF, de incrementos patrimoniales no justificados existentes en las cuentas bancarias de las sociedades domiciliadas en el extranjero del acusado y en ejercicios fiscales comprendidos entre 2005 y 2014, siendo preciso, en consecuencia, analizar la prueba practicada en relación con cada uno de esos hechos, a fin de determinar si los ingresos tienen efectivamente un origen desconocido, y si deben imputarse al ejercicio fiscal al que lo hace el escrito de acusación.

Para ello hay que partir de que nos encontramos en un procedimiento penal, y que la interpretación de la prueba practicada, con independencia de las presunciones que puedan ser válidas en el ámbito administrativo, debe regirse por el principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE.

Así lo interpreta la Sala Segunda del TS en relación con esta cuestión, en reiteradas resoluciones, como la STS 307/2021 de 9 de abril que recoge la doctrina del Alto Tribunal al respecto: "conviene recordar que, en lo que se refiere al tratamiento de los incrementos injustificados de patrimonio en el ámbito penal, hemos señalado en la STS nº 284/2019, de 30 de mayo , lo siguiente: "2. El presupuesto jurídico del incremento patrimonial injustificado es la existencia de bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente. Según decíamos en la STS nº 974/2012, de 5 de diciembre , " Son incrementos no justificados de patrimonio los bienes y derechos, cuya tenencia, declaración o adquisición no corresponda con la renta o patrimonio declarados ( STS. 872/2002 de 16.5 ). Estos incrementos ponen de manifiesto la existencia de dinero o bienes ocultos que se consideran como renta del periodo en que se descubre. El legislador ha decidido que estos incrementos forman parte de la configuración legal de renta a los efectos del impuesto que los grava y se encontraban definidos, en el ejercicio 2003, en el art. 37 Ley 40/98 del IRPF ...". El apartado segundo de este artículo disponía que "Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del período impositivo respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del período de prescripción".

El artículo 39.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre , posterior a los hechos, dispone que "Tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no justificadas los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente, así como la inclusión de deudas inexistentes en cualquier declaración por este impuesto o por el Impuesto sobre el Patrimonio, o su registro en los libros o registros oficiales. Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción".

Por lo tanto, además de la definición de lo que deban considerarse ganancias o incrementos patrimoniales no justificados, la norma tributaria presumía que, a efectos del impuesto, esos rendimientos o rentas se habían obtenido en el ejercicio en el que afloraban, si bien, en el mismo ámbito tributario, se admite que el contribuyente pueda probar lo contrario.

En el ámbito penal, la cuestión no se presenta con los mismos perfiles. Las exigencias relativas a la prueba de la existencia de rentas o rendimientos que se han ocultado a la Hacienda Pública a efectos de tributación en un determinado ejercicio fiscal, no presentan diferencias sustanciales con las aplicadas a las bases fácticas de otros delitos. Las acusaciones han de acreditar los hechos que imputan, a través de prueba directa o de prueba indiciaria. Pero no son admisibles presunciones en contra del acusado que le obliguen a demostrar su inocencia. En la STS nº 789/2012, de 11 de octubre , luego de recordar que la prueba de los delitos contra la Hacienda Pública no se sustrae a las reglas generales, se decía lo siguiente: "Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad acerca de la acreditación probatoria de los incrementos de patrimonio. En la STS 872/2002, 16 de mayo , decíamos que "... para que la Hacienda Pública pueda cumplir la importantísima función constitucional de que todos contribuyan a los gastos públicos, según su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo ( art. 31.1 CE ), el legislador crea técnicas eficaces frente a los defraudadores y entre ellas está la figura de los incrementos no justificados de patrimonio. [...] Un sistema de presunciones legales para determinar un concepto tributario de naturaleza sancionadora puede ser constitucionalmente inobjetable siempre que no sean "iuris et de iure" y permitan la prueba en contrario, pues el art. 24.2 de la CE rechaza rotundamente la responsabilidad objetiva y la inversión de la carga de la prueba. (en este sentido STC 76/1990, de 26 de abril sobre la constitucionalidad de la Ley de 26 de abril de 1985, de modificación parcial de la Ley General Tributaria) ".

También hemos atribuido efectos a la aportación por el acusado de una explicación alternativa, razonable y plausible sobre el incremento patrimonial. Decíamos en la misma sentencia -FJ 4º- que con fundamento en la prueba indiciaria "... el Tribunal puede llegar a la conclusión de que los incrementos patrimoniales que ha experimentado el acusado durante un período impositivo, carecen de origen conocido, y por consiguiente son injustificados. En estos casos se cumplen los requisitos propios de la prueba indiciaria y la condena penal está justificada. [...] Por el contrario, cuando exista -como aquí sucede- una explicación alternativa, razonable y plausible, acerca de la procedencia de los bienes o ingresos detectados, la prueba de cargo resultará insuficiente para fundamentar la condena penal. En consecuencia, en el ámbito penal, a diferencia del fiscal o tributario, el contribuyente no necesita acreditar para obtener su absolución, "que dichos bienes o derechos proceden de otros rendimientos del sujeto pasivo o de la reinversión de otros activos patrimoniales del mismo", sino simplemente aportar una explicación alternativa mínimamente razonable o plausible no desvirtuada por la acusación, pues en tal caso la duda razonable ha de resolverse a favor del acusado. ( STS 2486/2001, de 21 de diciembre )".

En definitiva, por lo tanto, los incrementos de patrimonio quedan acreditados por el afloramiento de dinero o bienes que no se corresponden con la renta declarada en el ejercicio en el que afloran. La afirmación de que proceden de operaciones realizadas en ese ejercicio y que, en consecuencia, deben ser computadas en la liquidación del impuesto correspondiente al mismo, requiere de la existencia de indicios que corroboren ese primer dato, consistente en el mismo hecho del afloramiento en ese concreto ejercicio fiscal. Para desvirtuar el significado de ese primer indicio, basta que el acusado aporte " una explicación alternativa mínimamente razonable o plausible no desvirtuada por la acusación, pues en tal caso la duda razonable ha de resolverse a favor del acusado".".

También respecto de la prueba de los elementos objetivos del tipo, decíamos en la STS nº 789/2012, de 10 de noviembre , que "...una cosa es que a la acusación no incumba la prueba de los elementos negativos del tipo y otra bien distinta es que el contenido de los documentos mediante los que se pretende acreditar la realización del hecho imponible, generador de la obligación tributaria, haya de ser asumido ciegamente por el órgano decisorio y, por tanto, sustrayendo su valoración a cualquier análisis interrelacionado con otros elementos de prueba. En palabras del Fiscal, no puede sostenerse que la presunción derivada de los documentos físicos no admita prueba en contrario...

En consecuencia, la presunción según la cual los incrementos no justificados de patrimonio se producen en el ejercicio en el que son detectados y, como consecuencia, deben tributar en el mismo, no solo admite prueba en contrario, sino que puede ser bastante para considerar no enervada la presunción de inocencia, la existencia de una alternativa suficientemente consistente como para introducir una duda razonable. Aspecto que puede presentar una especial importancia cuando el afloramiento de esos incrementos pudiera vincularse a ejercicios fiscales ya prescritos o respecto de los cuales no se haya formulado acusación.

La consideración del afloramiento de esos incrementos patrimoniales en un momento determinado constituye, pues, un primer indicio que soporta una presunción iuris tantum, que autoriza a atribuirlos, en principio, a ese ejercicio fiscal, pero si se aporta una alternativa suficientemente consistente que introduzca una duda razonable, serían necesarios otros elementos probatorios para poder establecer el aspecto temporal".

Partiendo de lo anterior, y para valorar la prueba practicada en el presente procedimiento, hay que tener en cuenta, con carácter general, y sin perjuicio de lo que se analice en relación con cada uno de los hechos imputados, que la documentación de las sociedades de Alfonso en el extranjero y de las cuentas bancarias de las mismas han sido obtenidas, bien en las diligencias de entrada y registro, bien por la aportación por el propio acusado de dicha documentación a la Agencia Tributaria al efectuar sus declaraciones, por la acompañada a los informes periciales de la defensa del Sr. Alfonso durante la fase de instrucción, o por la que se ha aportado por la misma defensa tras la unión a las actuaciones del informe de 7 de julio de 2020.

No se ha conseguido, sin embargo, durante la fase de instrucción a través de la práctica de diligencias, que conste en las actuaciones la documentación completa relativa a esas sociedades y a esas cuentas bancarias en el exterior, lo que resulta fundamental en un procedimiento en el que se pretende imputar la comisión de defraudaciones fiscales por bolsas patrimoniales en el extranjero.

Según se desprende de las actuaciones, los miembros de la UCO, que realizaban la investigación del posible delito de blanqueo de capitales, interesaron, en dos ocasiones, que se libraran por el Juzgado de Instrucción comisiones rogatorias para la obtención de documentación relativa a las cuentas de Alfonso en el extranjero.

Así, según consta en el Tomo 2 de la denominada Pieza Separada LazardTelefónica, en el atestado NUM165 los agentes entendieron que era preciso identificar las cuentas bancarias que Alfonso había comunicado a la Agencia Tributaria en su declaración de bienes en el exterior en 2012, y, en consecuencia, solicitaron, para ello, que se libraran comisiones rogatorias a Suiza, Mónaco, y Reino Unido. También interesaron que se remitiera una comisión rogatoria a Luxemburgo, en relación con la cuenta que constaba que era titularidad de Redrose Investments en el Nordea Bank, según la documentación obtenida en la inspección tributaria que le fue practicada a Aurosur, y a Estados Unidos en relación con la cuenta del BFSFCU, en la que Alfonso percibía las cantidades que le eran abonadas por el FMI.

El Juzgado de Instrucción acordó dichas comisiones rogatorias en auto de 11 de enero de 2016, dictado en la referida pieza (folio 628), pero los países a los que fueron remitidas, solicitaron ampliación de la información interesando mayor detalle de los hechos por los que se seguía la causa, y, sólo Reino Unido cumplimentó la comisión rogatoria, remitiendo la documentación relativa a Vivaway y a la cuenta de dicha entidad en el Brown Shipley, no sucediendo lo mismo con el resto de los países, que volvieron a pedir ampliación de la información, a lo que el Juzgado contestó que les habían dado toda la que disponían, por lo que dichas comisiones rogatorias no sirvieron para obtener la información interesada.

Posteriormente, con la presentación del atestado NUM139, en abril de 2017, los agentes de la UCO solicitaron al Juzgado de Instrucción que se libraran diversas comisiones rogatorias para la obtención de documentación de sociedades y cuentas bancarias en el exterior, en concreto a Suiza, Mónaco, Estados Unidos y Luxemburgo, con idéntico contenido al de las que ya se habían acordado con anterioridad sin obtener resultado, y además a Irlanda, en relación con Redrose Investments para la obtención de sus datos a través del Registro Mercantil, y de sus cuentas bancarias, y, en consecuencia, de su titular, a Panamá, en relación con Red Rose Financial y al FMI respecto a las auditorías que pudieran practicarse a Alfonso sobre su patrimonio en el tiempo que fue Director Gerente de dicho organismo.

El Juzgado de Instrucción, en auto de 24 de mayo de 2017, acordó el sobreseimiento de dicha pieza, por lo que no resolvió sobre la práctica de dichas diligencias, y cuando esa decisión fue revocada, parcialmente, por la Sección 23 de esta Audiencia, en auto de 28 de septiembre de 2017, entendiendo que sí debía seguirse la investigación por el delito de blanqueo en el exterior, el Juzgado, en providencia de 9 de octubre de 2017 requirió a los agentes de la UCO para que especificaran las diligencias que interesaban para la investigación del blanqueo externo en relación con Vivaway y Kradonara, manifestando los agentes que para ello no eran necesarias las comisiones rogatorias, por lo que nunca se llegó a resolver realmente sobre, por ejemplo, la remisión de una comisión rogatoria a

Irlanda en relación con Redrose Investments o a Panamá respecto a Red Rose Financial Enterprises, y las otras que en su momento se libraron no fueron fructíferas por lo expuesto.

Además de lo anterior, durante la investigación de los hechos, y la imputación de los mismos al acusado en la parte relativa a la defraudación por estos bienes en el extranjero, tras la presentación de la documentación por parte de la defensa de Alfonso con los informes periciales que aportaba, se daba por el Juzgado de Instrucción traslado a los peritos de la ONIF, que eran quienes iban investigando los presuntos delitos fiscales, y se asumían por los mismos algunas de las conclusiones de las periciales del perito de Alfonso en ese momento, el Sr. Eloy, haciendo la salvedad de que ello era así si se admitía como válida la documentación de la defensa. Parece difícil entender que una documentación que antes no obraba en la causa, puede no aceptarse si no resulta desvirtuada por otra y si para ello no se acuerdan diligencias, pero, con la referida documentación se llegó hasta el informe nº NUM150, que los miembros de la ONIF, presentaron como definitivo, aunque luego tuvo varias modificaciones respecto de aspectos concretos.

En ese sistema de pericias de la ONIF, y contrapericias de la defensa, que los peritos de la ONIF han denominado en el acto del juicio "intercambio epistolar", se intentaba acreditar por la defensa que la imputación de determinados hechos debía hacerse a períodos que se entendían prescritos, sin tener en cuenta la posibilidad de que pudiera haber también un delito de blanqueo de capitales en concurso con la defraudación fiscal, y los peritos de la ONIF efectivamente asumían que, en esos años, los delitos fiscales podían estar prescritos haciendo siempre la salvedad de que hubiera blanqueo de capitales, lo cual ellos no investigaban, sino que lo hacía la UCO.

Tras lo anterior, y después de haberse presentado el 13 de marzo de 2020, cinco años después de iniciarse el procedimiento, el informe nº NUM134, el 14 de julio de 2020 el Ministerio Fiscal aporta a la causa el informe de su Unidad de Apoyo de la AEAT a la Fiscalía, de 7 de julio de 2020, basado en la documentación obrante en las actuaciones ya referidas, poniendo en relación los correos electrónicos con la documentación bancaria, y reiterando, en dicho informe que las conclusiones se obtienen de la documentación con la que se cuenta y el perito en el acto del juicio oral, de manera constante, que dicha documentación es parcial e incompleta.

El Ministerio Fiscal interesó, con la aportación de dicho informe, la práctica de dos comisiones rogatorias a Reino Unido y Suiza, que no fueron acordadas. porque primero se rechazó la unión de dicho informe por auto de 14 de julio de 2020, y cuando esta decisión fue revocada por auto de la Sección 23 de esta Audiencia de 21 de diciembre de 2020, instando al Instructor para que resolviera sobre las comisiones rogatorias interesadas por el Ministerio Fiscal, el Juzgado de Instrucción en auto de 29 de enero de 2021, acordó la ratificación del informe de 7 de julio de 2020 para, tras la misma, resolver sobre dichas diligencias, siendo finalmente las mismas inadmitidas en auto de 23 de febrero de 2021, tras lo cual el Juzgado de Instrucción dictó, en esa misma fecha auto de incoación de procedimiento abreviado, sin que tales comisiones rogatorias llegaran a practicarse.

Consta en las actuaciones, como se expondrá en relación con alguno de los hechos en concreto, que la defensa de Alfonso intentó recabar más documentación tras el informe de 7 de julio de 2020, sin poder conseguirla dado el tiempo transcurrido.

El Ministerio Fiscal formuló acusación incluyendo, pese a lo anterior, los hechos del informe de 7 de julio de 2020 en relación con las bolsas patrimoniales en el extranjero, algunos de los cuales se han eliminado de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, tras la práctica en el juicio oral de una compleja prueba pericial, y, respecto a los que se han mantenido, debe valorarse la prueba en relación con los mismos a fin de determinar si, al margen de presunciones legales que pueden operar en el ámbito administrativo, ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado dado el procedimiento penal en el que nos encontramos.

Hay que poner de manifiesto que sólo se van a valorar los hechos expuestos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas puesto que la Abogacía del Estado no presentó en tiempo, en la fase intermedia, escrito de conclusiones provisionales, adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal añadiendo "salvo en lo que se oponga a las conclusiones del informe nº NUM150 de la

ONIF". Es evidente que ello sólo cabría entenderlo, en su caso, como que la Acusación Particular no formula acusación por los hechos que se recogen en el informe de 7 de julio de 2020, que el Ministerio Fiscal incluye en su escrito de acusación, pero no que por esta vía se pretenden introducir por la Abogacía del Estado, hechos nuevos, no explicitados en escrito alguno, puesto que lo mismo se mantiene en las conclusiones definitivas de dicha parte, con la mera remisión a un informe pericial, del que lógicamente este Tribunal no puede extraer cuáles serían los que la Abogacía del Estado entiende que son constitutivos de delito, puesto que ello supondría una total vulneración del principio acusatorio.

Durante el acto del juicio, se advirtió a la representación de la Abogacía del Estado sobre esta cuestión, y se les permitió preguntar a los peritos sobre los hechos del informe nº NUM150, por si se pretendía introducir dichos hechos en las conclusiones definitivas, sin perjuicio de valorarse en su caso dicha posibilidad si así fuera, lo que, como se ha expuesto, no se realizó, por lo que en relación con esta supuesta defraudación por bolsas patrimoniales en el exterior, sólo se ha formulado acusación por los hechos concretados por el Ministerio Fiscal y son los que se van a valorar en relación con la prueba practicada.

DECIMOCUARTO. -:INCREMENTOS PATRIMONIALES NO JUSTIFICADOS POR EJERCICIOS FISCALES

1º) EJERCICIO 2005

Se formula acusaciónpor el Ministerio Fiscal, como incremento patrimonial no justificado en el año 2005, por el ingreso, de fecha 30 de diciembre de 2005. por importe de 771.140,92 euros, en la cuenta NUM174, titularidad de Red Rose Financial, como consecuencia de una transferencia desde la cuenta de Aurosur SL en Banesto (cuenta nº NUM199).

Se mantiene por el Ministerio Público que esa cantidad no puede tener su origen en la cifra de negocios declarada de Aurosur, que asciende a 371.574,73 euros, y que, a su entender, no se ha localizado contrato o documento justificativo alguno, ni relativo al origen de dicha cantidad, ni a que tales rentas hayan sido sometidas a imposición, ni que justifiquen la adquisición de dichos fondos por la sociedad instrumental no residente del Sr Alfonso.

Por ello, se afirma en el escrito de acusación, que la injustificada recepción por Alfonso de estos 771.240,92 euros,por los que no tributó en ningún momento, debe ser considerada un incremento patrimonial no justificado, conforme al artículo 39.1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el ejercicio 2005.

En relación con esta cuestión, en primer lugar, resulta acreditada efectivamente la existencia de la cantidad de 771.140,92 euros en la cuenta NUM174, titularidad de Red Rose Financial, por el documento 11 de la documentación aportada con la pericial del perito de la defensa del acusado, durante la fase de instrucción de la causa, señor Eloy, en su informe de 21 de marzo del año 2016, que consta en los autos principales, tomo 9 folio, 3626 siguientes (scan 17), en el que están los movimientos de dicha cuenta desde el 30 de diciembre de 2005 en adelante:

En el acto del juicio oral, el perito de la Unidad de Apoyoexpuso que este primer movimiento, de 30 de diciembre del 2005, se corresponde a un saldo de 771.140,92 euros, que es el balance en esa cuenta, es decir, en esa fecha o anterior a esa fecha, ha entrado ese dinero y viene identificado desde Aurosur.

Se remite para ello a lo que se manifiesta en el atestado de la UCO NUM139, respecto a esta procedencia de los fondos, y en la página 341 de su informe de 7 de julio de 2020, lo que se recoge de la misma manera en el escrito de acusación, en el que se afirma que "Esa cantidad no puede tener su origen en la cifra de negocios declarada de AUROSUR que asciende a 371.574,73 € y no se ha localizado contrato o documento justificativo alguno ni relativo al origen ni a que tales rentas hayan sido sometidas a imposición ni que justifiquen la adquisición de dichos fondos por la sociedad instrumental no residente del Sr Alfonso".

Es decir, el perito de la Unidad de Apoyo en su informe, y así se recoge en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, mantiene que, aunque esa cantidad es una transferencia realizada desde Aurosur, no es posible que esta sociedad pudiera hacerla, porque su cifra de negocios, en ese período, no alcanza ese importe, y no se ha localizado ninguna documentación justificativa del origen de tal cantidad.

En el acto del juicio oral, sin embargo, el perito de la Unidad de Apoyo reconoce que el dato de que esta cantidad proviene de una transferencia de Aurosur, lo ha tomado del atestado de la UCO NUM139, en cuyo Anexo III se encuentra un CD con las contrapartidas, si bien al contrastar este dato en el plenario afirma que es un error y que en Aurosur no está esa transferencia, pero, en todo caso, mantiene que esta cantidad no se regulariza en su informe por el hecho de que se pierda la trazabilidad, sino porque esos 771.140,92 euros están en la esfera patrimonial del señor Alfonso y no constan en su declaración tributaria, y, por lo tanto, se desconoce su origen, no obstante lo cual el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, mantuvo que figuraba como transferencia de Aurosur, pero que no era posible que esta sociedad, dada su cifra de negocios, hubiera podido hacerla.

En la página 341 del informe del perito de la Unidad de Apoyo se recoge un cuadro, en el que, en la primera línea, aparece la transferencia que se supone realizada desde Aurosur. Sin embargo, en el acto del juicio, el perito explica que en ese cuadro lo que refleja es una entrada en el Banco Popular, de 771.240,92 euros, y un reembolso de un depósito en la cuenta NUM174 del BSI de Red Rose, pero que lo que no hay es una transferencia Aurosur-Red Rose, esto es, la primera línea de ese cuadro refleja una entrada en Aurosur y la segunda que se compra un depósito en Red Rose, pero no hay una trazabilidad completa, no hay un movimiento entre Aurosur y Red Rose.

Respecto a esta cantidad, que se imputa como una ganancia patrimonial no justificada del año 2005 al señor Alfonso, el peritopropuesto por su defensa, Cayetano, manifiesta que en su pericia parte de la no residencia fiscal en España, en 2005, del señor Alfonso. En todo caso, considera que, tanto para el año 2005, como para todos los períodos, las ganancias no justificadas se imputan al año del descubrimiento siempre que no se acredite un origen anterior, es decir siempre se va a imputar al año más antiguo de entre los no prescritos.

La defensa de Alfonso, además de lo anterior, mantiene que esta cantidad no se trata de una ganancia no justificada, porque proviene de un préstamo que el acusado hizo a la sociedad El Manantial de la Información, y del que le devolvieron una parte en ese momento.

El propio acusado, en la declaraciónprestada en el acto del juicio oral, explica que hizo un préstamo al Manantial de la Información en los años 2002/2003, del entorno de un millón de euros, desde Arada, que es una sociedad suya, y asegura que, en ese momento, no tenía ninguna relación con la sociedad El Manantial de la Información, sólo le hizo este préstamo.

Consiguió esta documentación, que es de hace más de 20 años, aunque es muy difícil, porque los bancos no la conservan, y las sociedades suelen limpiar los extractos bancarios, pero a raíz de este procedimiento, habló con el antiguo administrador del Manantial de la Información y se la mandó. En los documentos aparece una transferencia de 276.000 euros y luego figura una de 600.000 euros, y afirma que hubo una anterior del 2002, que completaba el millón y algo.

Explica que él hace préstamos al Manantial en el 2002- 2003, momento en el que no tiene ni idea de ir al Fondo Monetario Internacional, porque eso es una cosa que sucede en marzo del 2004, cuando dimite el director gerente del Fondo, y entonces, al cambiar de escenario físico de vida, ya no tenía interés en tener ese préstamo, y les dijo a los administradores de El Manantial que se lo fueran devolviendo, porque en ese momento se estaba comprando una casa en

Washington, y necesitaba dar una parte del precio en dinero, la entrada, y ellos le mandaron, en junio de 2004, una transferencia de 300.000 dólares que era una devolución del préstamo. Estos 300.000 dólares que recibe en la cuenta del Fondo, los destina a la adquisición de una vivienda en Washington, que compró por un importe, cree, de 1.700.000 dólares.

En la documentación aportada por su defensa en el trámite de cuestiones previas, dentro del apartado relativo a El Manantial, pdf "devoluciones El Manantial", aparecen los documentos relativos a la transferencia desde El Manantial de la Información SL a Alfonso, en fecha 16 de junio de 2004, por importe de 300.000 dólares en concepto de préstamo (según el acusado devolución del mismo).

Continúa explicando Alfonso que El Manantial, en el año 2005, le dice que le puede devolver otros 700.000 euros de dicho préstamo, y como él tenía muchos problemas con estas cosas con el FMI, y le convenía hacer inversiones financieras, decide constituir Red Rose Financial con un Banco internacional, el BSI, lo que considera que daba igual, porque era residente en el extranjero y él lo declaró en el FMI.

Le preguntaron qué tipo de perfil de riesgo quería tener en la cartera y él les dijo que la prefería un poco más agresiva que lo que tenía en Suiza (Westcastle) y con este dinero de la devolución del préstamo del Manantial, empezó a tener una cartera.

Por ello, Alfonso afirma que esta devolución del Manantial de 771.000 euros, era parte del préstamo de un millón y pico con intereses, no era un préstamo muy exigente por su parte, se lo habían devuelto antes de lo que él esperaba y, eso fue todo, un poco entre amigos.

Los agentes de la UCO,en su declaración como testigos-peritos en el acto del juicio oral, ratifican el contenido de su atestado NUM139, en cuya página 245 del atestado, folio 249 del Tomo 1 de la pieza separada que lleva el nombre del mismo, incluyen la nota a pie de página 194, en la que consideran acreditado que, el día 29 de diciembre de 2005, se ingresan en las cuentas de Aurosur, por transferencia, 771.240'92 euros, habiéndoles manifestado la entidad bancaria detalles de este movimiento, de los que se desprende que es un abono realizado por el Manantial de la Información, si bien no directamente, sino a través de un entidad que se dedica a la inversión de valores, denominada NRBC Investor Services España SA.

La documentación relativa a este ingreso en Aurosur, procedente de El Manantial de la Información, aparece en el archivo GCO1, en la carpeta relativa a la documentación recibida de entidades bancarias y en concreto del Banco Popular: En escrito del Banco Popular remitido a la UCO se hace constar que se produce el abono recibido por transferencia de la sociedad El Manantial de Información, S.L desde NRBC Investor Services España, S.A., Oficina Principal (0094), detallándose que, los servicios de tecnología de la información del Banco les aportan el mensaje Swift de dicha transferencia, en el que, efectivamente, aparece que se hace la misma a Aurosur, en fecha 29 de diciembre de 2005, por importe de 771.240'92 euros, constando unida a las actuaciones también la copia de dicha transferencia.

Pese a lo anterior, en esa nota a pie de página, los agentes hacen constar que tras mirar el 347 desde el 2003 al 2012, consideran que El Manantial de la Información no tiene ingresos por actividad comercial suficiente para hacer frente a este pago.

Respecto a quién pertenece la sociedad Arada el agente NUM172 afirma que Arada es del señor Alfonso, está creada en 2003, según consta documentalmente, y cree que no es una sociedad opaca.

En el bloque 9 de los documentos aportados por la defensa de Alfonso en el trámite de cuestiones previas, dentro de los documentos relativos a El Manantial constan las transferencias que la sociedad Arada envía a El Manantial, en 2003 de 600.001 euros (5 de abril de 2003) y 276.000 euros (5 de agosto de 2003).

Como consecuencia de esta documentación se mantiene por la defensa de Alfonso que, tal como él declara, consta acreditado que el Manantial de la Información ha recibido de Arada, que es 100% del señor Alfonso, la cantidad de 877.000 euros, por lo que, si hubiesen hecho la trazabilidad bancaria, para ver de dónde venía el dinero de Aurosur, que luego transfiere a Red Rose Financial, llegaríamos hasta unos ingresos de Arada, esto es del propio señor Alfonso, que ya tenía en 2003.

Por la representación de Alfonso se aportó también en cuestiones previas, y dentro del mismo documento 9, un escrito en el que se solicita por Erasmo, en representación de El Manantial de la Información, que se realice la transferencia por este importe a Aurosur, y el documento de la transferencia que realiza El Manantial de la Información, el 29 de diciembre de 2005, por ese importe.

Partiendo de los anteriores documentos, resulta acreditado, al entender de la Sala,que El Manantial de la Información recibió en 2003 más de 876.000 euros de Arada, esto es de Alfonso, y que, el 29 de diciembre de 2005, transfiere a Aurosur la cantidad de 771.240'92 euros, puesto que así se desprende de la declaración de los agentes, que hacen constar en el atestado que ellos sí vieron la transferencia de El Manantial de la Información a Aurosur por importe de 771.240'92 euros, cantidad muy similar a la que, de forma casi inmediata, el 30 de diciembre de 2005, se refleja en la cuenta de Red Rose Financial, de

771.140'92 euros, que se mantiene por la acusación que sería una ganancia patrimonial no justificada imputable al ejercicio 2005.

Como consecuencia de lo expuesto, de la documentación aportada por la defensa del Sr. Alfonso resulta acreditado que ciertamente, y pese a lo que se alega por la acusación, Aurosur sí tendría posibilidad de transferir los 771.140'92 euros, pese a que su cifra de negocios fuera inferior a ese importe, ya que acababa de recibir de El Manantial de la Información dinero suficiente para ello.

Por otra parte, resulta probado que, en el año 2003, El Manantial de la Información, propiedad, en ese momento al menos, íntegramente de Erasmo,

recibe de Arada, propiedad de Alfonso, la cantidad de 877.000 euros, lo que concuerda con lo que manifiesta el acusado respecto a que en el año 2003 hace un préstamo de algo más de un millón de euros a El Manantial de la Información, y, por eso, en 2005, le devuelve esa cantidad de 771.140'92 euros.

Es cierto que en el libro diario de El Manantial aparece una deuda con Redrose Investments por ese mismo importe, lo que identificaría a Alfonso con dicha sociedad, pero, como se ha expuesto al analizar la misma, no se ha practicado prueba suficiente para mantener que Redrose Investments era, al menos íntegramente, propiedad de Alfonso y hay que tener en cuenta que la documentación aportada a la Inspección de la Agencia Tributaria para justificar la deuda con Redrose Investments fue cuestionada por la propia Inspección, y lo es por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, y este apunte podría estar relacionado con esa documentación, siendo una cuestión que ni resultó suficientemente acreditada en ese procedimiento administrativo ni lo está en esta causa.

Como consecuencia de lo expuesto, y en relación con la imputación que se hace en este ejercicio, este Tribunal entiende que no cabe estimar acreditado ese incremento patrimonial no justificado en 2005puesto que pese a lo que se afirma en el escrito de acusación, Aurosur sí pudo transferir los 771.140'92 euros y ese importe pudo provenir de cantidades de las que el acusado ya disponía en 2003 y que había prestado a El Manantial de la Información como el mismo mantiene y se acredita por la documental aportada.

2º) EJERCICIO 2006

1. Se formula acusaciónpor el Ministerio Fiscal, considerando como incremento patrimonial no justificado de Alfonso, en el ejercicio 2006, la transferencia de 600.000 euros recibida, el 14 de marzo de 2006, en la cuenta BSI Bahamas NUM174 de Red Rose Financial Enterprises, manteniéndose en el escrito de acusación que, pese a que en la inspección de

Aurosur por la Agencia Tributaria se dijo que esa cantidad era parte de la devolución del dinero recibido de Redrose Investments, realmente los 600.000 euros provenían del precio de la venta, a principios de 2006, de inmovilizado por parte de la sociedad Aurosur a la sociedad Gestión de Activos Castellana 40 SL, por importe de 2.958.000 euros, que fue abonado mediante dos cheques bancarios ingresados, el 10 de marzo de 2006, en la cuenta de Aurosur por importes de 2.550.000 euros y de 408.000 euros.

En el acto del juicio el agente de la UCOcon carné profesional NUM172 ratifica lo que consta en la nota a pie de página 196 de la página 145 del atestado NUM139 respecto a que los 600.000 euros efectivamente parecen proceder de la venta de un inmovilizado por parte de Aurosur.

En esa nota a pie de página se explica que "En las cuentas de AUROSUR se ingresan, el día 10 de marzo de 2006, 2.958.000 euros en cuyo concepto aparece «Ingreso de cheques a cargo del propio banco». Solicitada a la entidad bancaria detalles del movimiento se indica que son dos cheques bancarios, nº NUM200 de 2.550.000 € y nº NUM201 de 408.000 € con origen una cuenta del Banco Popular, estando emitidos con cargo a la cuenta NUM202, titularidad de Gestión de Activos Castellana 40 SL. La transferencia realizada posteriormente de 600.000 €, el día 14 de marzo, proviene de este montante. Tras consulta del documento tributario 347 de AUROSUR, se ''determina que el montante de 2.958.000 euros proviene de una compra realizada por el GRUPO INVERSOR HISPANIA (CIF A30499628), que se dedica a actividades inmobiliarias".

En la documentación remitida por las entidades bancarias a la UCO, en la carpeta del Banco Popular, consta una carpeta llamada "161116 contrapartidas movimientos cuenta AUROSUR", en la que se incluye un correo remitido a la UCO por una empleada del Banco Popular, en el que se dice que consta efectivamente una orden de pago núm. NUM203, el 14 de marzo de 2006, de la cuenta en dicho Banco de Aurosur a favor de Red Rose Financial de 600.000,29 euros, y un Excel, con una sola línea, en la que se recoge dicho pago.

En la declaraciónprestada en el acto del juicio oral Alfonso reconoce que, efectivamente, el 14 de marzo de 2006 recibe una transferencia de Aurosur por importe de 600.000 euros, y considera que la razón está en la causa, porque lo explica la UCO, esto es Aurosur, que es una sociedad familiar del año 68, vende un inmueble y los hermanos deciden repartirse una parte de esa venta, considera por lo tanto que es un dividendo.

Él lo ingresa en Red Rose Financial, porque no podía administrar en la Bolsa dinero, directamente, dentro del mandato bancario que le había dado al banco de inversión, y después, cada año, el Fondo le pedía cuentas de en qué había hecho las inversiones.

En la práctica de la prueba pericial conjunta no ha sido objeto de debate realmente este ingreso de 600.000 euros, puesto que no se discute por las partes que el origen de este dinero sea la venta del activo de Aurosur.

Sólo se discrepa por la defensa de Alfonso respecto a la consideración que deber darse a ese ingreso, puesto que dicha parte mantiene que efectivamente se trata de una cantidad abonada al acusado por la venta de un activo, dada su condición de accionista de Aurosur, pero se entiende y así se afirma por el perito

Sr. Cayetano en el plenario, que Alfonso, en 2006, no era residente fiscal en España, y, por lo tanto, no tenía que tributar por esta cantidad en nuestro país. Por otra parte, si se considera que Alfonso era residente fiscal en España en 2006, se mantiene que ese período está prescrito, y en el supuesto de que no se considere así, se afirma que no podría tributar como incremento patrimonial no justificado puesto que su origen es conocido.

Como consecuencia de lo expuesto, efectivamente, resulta acreditado que, el día 14 de marzo de 2006, Alfonso tuvo un ingreso de 600.000 euros en la cuenta BSI Bahamas NUM174 de Red Rose Financial Enterprises, cantidad que provenía del precio de la venta de inmovilizado, a principios de 2006, por la sociedad Aurosur a la sociedad Gestión de Activos Castellana 40 SL.

Sin embargo y pese a que se conozca por qué tenía Aurosur ese dinero, lo que no resulta acreditado es la razón y el concepto por el que se transfiere a Alfonso dicha cantidad a su cuenta de Red Rose Financial.

El acusado mantiene que es un reparto de dividendos, que acordaron sus hermanos y él, puesto que Aurosur es una empresa familiar. Sin embargo, para que la cantidad de 600.000 euros pudiera considerarse como reparto de un dividendo al socio, debía acreditarse que así se acordó, efectivamente, en Aurosur, con las formalidades inherentes a ello, que dicho reparto de dividendos era posible, en atención al estado de la contabilidad de la sociedad, y que, efectivamente, a Alfonso, dada su participación en la misma le correspondía esa cantidad, por la que tampoco tributó en su declaración de IRPF en tal concepto, y que le fue transferida a una cuenta fuera de España.

Aurosur era una Sociedad Limitada, y, por lo tanto, se regía, dada la fecha de los hechos, por las normas previstas en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en cuyo artículo 84, conforme al texto vigente en 2006, se remitía a las normas de la Ley de Sociedades Anónimas. En ésta, igualmente de acuerdo con la redacción entonces vigente, en los arts. 171 y ss., y en concreto para el reparto de dividendos en los arts. 215 y 216, se establecían reglas, como la necesidad de que tal reparto se acordara en Junta general, que el reparto se realizara en proporción al capital desembolsado, que, en el acuerdo de distribución de dividendos, la Junta General determinara el momento, y la forma del pago o que, igualmente, la distribución de cantidades a cuenta de dividendos sólo podía acordarse por la Junta general o por los Administradores bajo determinadas condiciones.

Nada se ha acreditado de que se haya acordado por la Junta de socios de Aurosur tal reparto de dividendos, que no consta en las cuentas de la sociedad, en las que, por el contrario, parece que se refleja como un pago dentro de los efectuados a cuenta del pasivo con Redrose Investments, constando en las actuaciones un escrito, firmado por Valentín como administrador de Aurosur, el 14 de marzo de 2006, dirigido a la entidad bancaria y que se refleja en la página 345 del informe de 7 de julio de 2020, en el que se indica que, el concepto de la transferencia es la devolución parcial de ingresos asignados al epígrafe "Participación de no residentes en la propiedad de empresas y entidades residentes, distintas a las materializadas en acciones", no expresamente, que se trate de un reparto de dividendos entre socios por la venta de un inmovilizado.

En consecuencia, no se considera acreditado que el ingreso de los 600.000 euros en una cuenta en el extranjero del acusado provenga de un reparto de dividendos como mantiene el mismo, lo que se contradice con lo expuesto, por lo que, aunque la causa de que el dinero estuviera en Aurosur pudiera ser el que dicha sociedad vendiera un inmovilizado, se desconoce la razón de que a Alfonso se le transfieran esos 600.000 euros, y en consecuencia esta cantidad debe considerarse como incremento patrimonial no justificado incluido en el art. 39 de la LIRPF.

En su escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal, incluía, dentro de los incrementos de patrimonio no justificados de este período, la cantidad de 345.000 euros, que son parte de estos 600.000 euros y que, sin embargo no se suman ya en el escrito de conclusiones definitivas al total de los incrementos patrimoniales de 2006, aunque se mantiene la descripción del origen de este importe, así como de su destino, dentro de los incrementos patrimoniales no justificados para este ejercicio 2006.

Esta cuestión fue ampliamente debatida en la práctica de la prueba pericial conjunta realizada en el plenario, pero dado que el Ministerio Fiscal ya no considera esta cantidad como incremento patrimonial no justificado diferenciada de los 600.000 euros, no procede el análisis de la prueba practicada respecto a dicha cuantía en este apartado.

2. Se mantiene por el Ministerio Fiscal,igualmente, como supuesto incremento de patrimonio no justificado de Alfonso en el ejercicio 2006, la cantidad de 453.577'97 euros ya que afirma que el acusado compró, entre el 29 de mayo de 2006 y el 1 de agosto de 2006, en la cuenta de BSI de Bahamas NUM179, activos por dicho importe sin que conste justificación ni de su origen, ni de su tributación en España.

La defensa de Alfonso entiende que esta cantidad se invierte porque como consecuencia de los ingresos de 771.000 euros y 600.000 euros había capital suficiente para ello.

El propio acusado en la declaración prestada en el acto del juicio oral mantiene esta tesis. Alfonso explicaque en el BSI no tiene más ingresos que esa cantidad de 1.371.000 en total, y que, además, están recogidos en transferencias oficiales en la UCO.

Por ello, considera que el hecho de que una cartera de 1.371.000 euros tenga un movimiento de 400.000 euros no es relevante, lo llamativo sería que una cartera de 400.000 euros tuviera un movimiento de 1.000.000. Afirma que quienes le administraban la cartera podían vender una cosa o comprar otra, y lo hacían bien. En cuanto al origen de esa inversión, mantiene que, como dicen los peritos, en referencia al Sr. Cayetano, la explicación más razonable es que provenga de los 1.371.000 euros, y no tiene ningún sentido que si era cliente del BSI, con 1.371.000 euros, que, de repente, moviera otros 400.000, también en el mismo Banco.

En el acto del juicio oral efectivamente se ha analizado esta cuestión, en la pericial conjuntapracticada.

En el documento 11, aportado con la pericial de Eloy, en el scan 23, aparece el extracto de la cuenta NUM179 de Red Rose Financial en 2006

En el informe de 7 de julio de 2020, en la página 66 el perito de la Unidad de Apoyo refleja lo que echa en falta respecto a dicha documentación, entre lo que se encuentra la página 2 de esta cuenta.

En el acto del juicio oral, respecto a de dónde salió el dinero para poder hacer las adquisiciones que figuran en los apuntes, del 29 de mayo de 2006 al 8 de junio del 2006, por importe total de 453.577'97 euros, el perito de la Unidad de Apoyocomienza por poner de manifiesto, tal como lo hace en la página 364 del informe, que no consta la primera línea en este documento, y que se desprende del mismo que se producen una serie de adquisiciones de activos sin saldo, por lo que entiende que se han comprado activos con cargo a rentas desconocidas y no cabe ninguna duda de que en este periodo de 2006, dichos activos los tiene el señor Alfonso, lo que a su entender encaja en el artículo 39 y por ello se regularizan en su informe como incremento de patrimonio no justificado, ya que se detectan en la cuenta bancaria unos activos, que adolecen de saldo para su compra, y el apunte es la suma de los mismos.

Se le pregunta al perito de la defensa de Alfonso, Sr. Cayetano, sobre este apunte de 453.577,97 euros, y sobre la explicación de la Unidad de apoyo respecto de que se adquiere un depósito por un importe y no había saldo suficiente para esa adquisición.

Cayetano considera que son las compras de valores, que el perito de la Unidad de apoyo trata en la página 364 de su informe, y en el documento 11, en el scan 19, se ve que hay una salida de 450.000 euros, el 22 de mayo, de la cuenta Red Rose BSI Bahamas NUM174, de los que no sabemos el destino. Pero mantiene que, según consta en el scan 23 en la cuenta NUM179 se producen unas compras de valores que tienen lugar los días 29 de mayo, 30 de mayo y 1 de junio y 8 de junio, que son las que el perito de la Unidad de apoyo recoge en la página 364 de su informe y Cayetano cree que todo eso suma 453. 577,97 euros.

Respecto a la última compra, la de 8 de junio, en la columna de la izquierda pone 8 de junio, pero en la fecha valor pone 12 de junio y una línea más abajo, el 12 de junio hay una entrada de 114.000 euros, es decir, que esa compra de 3.904,50 se puede hacer con fecha valor 12 con el dinero que entra, ese mismo día 12 de junio.

En las compras de las líneas de arriba, que son los días 29, 30 de mayo y 1 de junio, que sumaban en el informe 453.577,97 euros, si quitamos la última, de 3.900, nos deja la suma en 449.649,00 ligeramente inferior a 450.000 euros, y entiende que los 450.000 euros salen el 22 de mayo de la cuenta NUM174 (scan

19) y van a la cuenta A, que es con la que se adquieren, unos días más tarde, todas las inversiones financieras citadas, que suman casi 450.000 euros por lo que se produce un traspaso entre cuentas.

Considera Cayetano que se puede aplicar el concepto de ganancia no justificada cuando no se puede justificar de manera plausible el origen de los activos, y que el perito de la Unidad de apoyo, ha explicado que se han adquirido valores por importe de 453.000 euros, que no tienen saldo para ser adquiridos, pero él ha razonado que estos movimientos se explican por un traspaso entre cuentas, que es lo que permite adquirir los valores, y, si eso fuese así, y entiende que es razonable, decaería el concepto de ganancia no justificada porque sería una duplicidad, es decir, esta cartera se ha adquirido con aquellos fondos.

El perito de la Unidad de Apoyo considera que si nos movemos en el ámbito de las suposiciones podríamos suponer que la primera línea que falta ahí es una entrada de 450.000 euros que viniera de cualquier otra sociedad desconocida, pero él entiende que no coincide el importe, y se pueden hacer miles de suposiciones, y para que esto no suceda, el único medio que existe es tener la cuenta de partida y la cuenta de origen pero eso no está, y tratándose de estructuras opacas, el legislador reacciona con el artículo 39. Considera que es tan fácil como coger y aportar ese movimiento, esa cuenta, aportar la información completa, y ser transparente en la aportación de toda esa documentación. Respecto a ello Cayetano recuerda que un contribuyente tiene obligación de guardar información bancaria durante el plazo de prescripción, es decir, 4 o 5 años.

En relación con esta cuestión,hay que comenzar por decir que el perito de la Unidad de Apoyo reitera en el acto del juicio oral, que la documentación que consta en la causa, la intervenida en los registros, y la aportada por la defensa de Alfonso con las periciales practicadas durante la fase de instrucción no es completa, y que incluso respecto a ésta última aprecia que faltan líneas o han sido borradas en algún caso de dichos documentos.

Efectivamente, parece que las cuentas no constan completas, e incluso que podría entenderse que, como se alega, se pudiera haber suprimido de las aportadas algún dato, al inicio o final de dichos documentos. Sin embargo, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que dicha documentación se aportó durante la instrucción de la causa para dar respuesta a los informes de la ONIF, por lo que se adjuntaría la documentación que tuviera relación con lo expuesto en los mismos, en concreto respecto a la compra y venta de valores, y además lo que la parte tuviera, o pudiera conseguir en ese momento, dado el tiempo transcurrido desde que se realizan esas operaciones, hasta que se instruye la causa, y se aportan a la misma, siendo evidente que las entidades bancarias no conservan indefinidamente la documentación, y consta que la defensa de Alfonso solicitó información a BSI, sin que parezca que tuvieran respuesta, debiendo tenerse en cuenta que, cuando se presenta el informe de 7 de julio de 2020, han pasado 14 años desde que se realizan estas operaciones.

Por otra parte, es precisamente en esa documentación incompleta, en la que se basa el perito de la Unidad de Apoyo en su informe para efectuar la posible imputación de hechos punibles que se trasladan al escrito del Ministerio Fiscal ya como acusación. Es cierto que el perito de la Unidad de Apoyo realiza el informe, como explica en el plenario, para el Ministerio Fiscal, pero este lo aporta al Juzgado, fundamenta su acusación en el mismo y propone ese informe como prueba pericial, que en tal concepto se admite. En consecuencia, si se da una explicación a los hechos en atención a la documentación aportada no cabe mantener, al entender de este Tribunal, que dicha explicación no es válida porque, si se hubiera aportado más documentación, se podría haber contradicho la misma, ya que, a quien le incumbe la aportación de la prueba de cargo, es obviamente, a la acusación, y a la defensa le bastaría con desvirtuar dicha prueba.

Partiendo de lo expuesto, y de la documentación obrante en la causa, hay que decir, en primer lugar, que es evidente que todas las cuentas de Red Rose Financial en BSI estaban interrelacionadas y además partían de los fondos, superiores a 1.300.000 euros, que Alfonso había ingresado en las mismas, por lo que constando, como explica Cayetano, que en fechas inmediatas a esas inversiones sale de una de las cuentas, una cantidad suficiente para poder adquirir esos activos en la otra cuenta, la explicación facilitada es razonable, sin que se haya acreditado lo contrario.

Por ello debe concluirse que no cabe entender que los valores por importe 453.577'97 euros no tengan un origen conocido, sino que han podido adquirirse con el saldo del que disponía Alfonso en las cuentas en el BSI de las que era titular la sociedad Red Rose Financial, no considerándose por lo tanto dicha cantidad como un incremento de patrimonio no justificado en el ejercicio 2006.

3. El Ministerio Fiscal imputa tambiéna Alfonso, en el ejercicio 2006, como incremento de patrimonio no justificado, la cantidad de 3.587,54 dólares, 2.986,63 euros, que aparece como saldo, en fecha 29 de marzo de 2006, en la cuenta NUM175 de Red Rose Financial, lo que recoge el perito de la Unidad de Apoyo en la página 63 de su informe, afirmando que al no existir dato alguno de esta cantidad, debe ser objeto de regularización en la base imponible general de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39 de la LIRPF.

El perito Cayetano, propuesto por la defensa de Alfonso reconoce que no ha comprobado este importe, porque no era objeto de su pericia porque él considera que en este período el señor Alfonso no es residente fiscal en España por haber permanecido en el extranjero, en Estados Unidos, más de 183 días.

En su declaraciónen el acto del juicio Alfonso insiste en que él no tenía en esas cuentas ningún ingreso de ningún sitio, más que los que ya había puesto de 1.371.000 euros. Esa cartera es la que se declara en el modelo 750, y queda patente que no había más dinero que ese, porque esa cartera tiene dos salidas a Vivaway a lo largo del tiempo, que son conocidas y después tiene la venta de su casa.

Reitera que todo esto se plantea en el año 2021, y en referencia a movimientos de 2006 o 2007, cuando ya los Bancos no están dispuestos a dar información, o no la tienen, pero, en todo caso, si tenía 1.371.000 euros, pues podía mover 2.986, y, además, él no los movía porque no tenía firma, los movía el gestor.

El referido saldo consta, una vez más, en el documento 11 de los aportados con la pericial del Sr. Eloy en la fase de instrucción en respuesta a los informes de la ONIF, y en el scan 12 de dicho documento aparece efectivamente esa cantidad de 3.587,54 dólares (2.986,63 euros) al inicio de la cuenta en dólares de

Red Rose Financial Enterprises en el BSI, indicándose en el texto que es "Balance

Brough Forward" esto es "saldo traspasado", el saldo que se arrastra de período anterior según se comprueba con otras cuentas de Red Rose Financial,

En consecuencia, y teniendo en cuenta que lo que se desprende de esta documentación es que, con los mismos fondos, se abrieron diversas cuentas en distintas monedas, y que no consta que esto sea un ingreso diferente, debe entenderse que este importe tiene el mismo origen, lo que fácilmente se habría comprobado si se hubieran obtenido del BSI la totalidad de los extractos, por lo que no cabe considerarlo como un incremento de patrimonio no justificado.

4. Se formula también acusación por el Ministerio Fiscalpor incremento patrimonial no justificado, imputable al ejercicio 2006, de la cantidad de 920.000 euros que fueron transferidos por Secundino a la cuenta ómnibus de Finsbury, utilizada en nombre de Vivaway nº NUM164 del UTMB y desde allí, en concepto de "Vivaway Advance Loan Capitalisatio", a la cuenta de Kradonara nº NUM204 de Caixabank, reflejándose como préstamo participativo en la contabilidad de esta última sociedad.

El Ministerio Fiscal no dice realmente, de forma expresa, en el escrito de acusación que considere que esos 920.000 euros son de Alfonso y no de Secundino, pero dado que mantiene que la transferencia la hace Secundino a instancias de Alfonso, que Secundino operaba por mandato Alfonso, y que imputa a Alfonso por esta operación un incremento patrimonial no justificado de 920.000 euros, hay que entender que considera que ese préstamo no es real y que esa cantidad pertenecía realmente al Sr. Alfonso.

En relación con esta entrada de 920.000 euros, de los que finalmente se ingresan en las cuentas de Kradonara 905.000, en el Código interno 13 scan 584 están los correos intercambiados entre Alfonso y Leopoldo en septiembre de 2006 al respecto:

- En un correo de 4 de septiembre de 2006 Alfonso, desde el que al parecer es su correo del FMI, le dice a Leopoldo "Me gustaría que te pusieses, por favor en contacto con Secundino para una operación de préstamo de 900.000 euros para Kradonara"

- En el correo de 12 de septiembre de 2006 Leopoldo le contesta en relación con esta cuestión: "He llamado a Secundino y estoy pendiente de que me devuelva la llamada. En cualquier caso le insistiré más tarde"

- Posteriormente, el 20 de septiembre de 2006, Leopoldo indica a Alfonso que ya se ha puesto en contacto con Secundino sobre el referido préstamo: "He hablado con Secundino y hemos acordado que se hiciera un préstamo a la sociedad inglesa Vivaway Ltd. y que dicha sociedad capitalice a la española Kradonara 2001 SL como préstamo participativo. Ruego me indiques dónde envío los datos de la cuenta bancaria en Inglaterra donde hacer la transferencia, así como, instrucciones para invertir dichos fondos. Asimismo me confirma Secundino que de la cantidad a percibir de 900.000 euros deduzcamos los honorarios pendientes tanto de Finsbury como nuestros adeudados con anterioridad al cambio de beneficiario. Por último hay un descubierto en la cuenta de Kradonara 2001 SL por importe de 1.917'46 euros".

- Alfonso contesta a Leopoldo, el 21 de septiembre de 2006,:

"Respecto al préstamo de 900.000 euros, entiendo que se haría a Vivaway y esta a Kradonara, pero con un préstamo que generaría intereses a favor de Vivaway y sería deducible en la cuenta de pérdidas y ganancias de Kradonara. La cta donde hacer el ingreso se la tienes que dar a Secundino. Respecto a los honorarios y gastos atrasados, me parece bien cargarlos ahora, pero por favor mándame el detalle de todo".

- En el correo de 27 de septiembre de 2006, Leopoldo confirma a Alfonso que "Le he enviado a Secundino la cuenta donde hacer la transferencia. Qué interés aplicamos al préstamo? Los honorarios atrasados hasta antes del cambio de beneficiario y que le corresponden a Secundino son 8.454'20 euros de DIRECCION209 y GBP 3026'05 de Finsbury Trust."

- A lo anterior, en correo igualmente de 27 de septiembre de 2006, Alfonso contesta a Leopoldo:" Secundino me ha dicho que va a enviar 915.000 euros. Cuando te lleguen avisame por favor. Me parece bien que os cobréis los honorarios atrasados, tanto de Kradonara como de Vivaways pero, por favor mándame a que período se aplican. También descontar el descubierto de la actual cuenta de Kradonara (a qué se refieren?)"

El contenido de estos correos, y la operación de préstamo de Secundino a la que los mismos se refieren, ha sido analizado por los agentes de la UCO en el atestado NUM139, y, por el perito de la Unidad de Apoyo, en su informe de 7 de julio de 2020, llegando todos ellos a la conclusión, que recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, de que dicho préstamo no era real, y que, en realidad, los 905.000 euros finalmente transferidos a Kradonara, era dinero que Alfonso tenía en el exterior, y que, de esta forma, traía a España con la colaboración de Secundino y de Leopoldo.

Los agentes de la UCOque realizaron el atestado NUM139, ratifican, también en cuanto a esta cuestión, dichas diligencias en el acto del juicio oral. Así, el agentede la Guardia Civil con carnet profesional NUM189, explica que hay otros correos en los que el señor Alfonso está dando órdenes, en los años 2005, 2006 y 2007, para hacer determinadas inversiones en España, por ejemplo, en VR inversiones residenciales.

Recuerda que el señor Alfonso, en el año 2006 se hace con esa estructura de su cuñado, del señor Secundino, de Vivaway y Kradonara. La sociedad Vivaway- Kradonara se constituye en el año 2001 y ese mismo año se adquiere una finca en Sotogrande, y respecto a si puede ser extraño que cuando esa estructura es adquirida por el señor Alfonso, en principio, no hay precio pactado, y además Secundino le transfiere a Alfonso 920.000 euros en el mismo año 2006, el agente manifiesta que entiende que es un préstamo, él no sabe qué es lo que puede haber ahí.

Declara que, en todo caso, esa forma de operar a través de préstamos es frecuente entre las sociedades que maneja Alfonso, es lo habitual, a través de préstamos van haciendo frente a los diferentes gastos, o a las necesidades que tengan en cada momento con cada una de las sociedades.

Añade que estos préstamos no se pagan, que así se lo explicó Camino, no hay un programa de pagos de intereses, y no se pagan, lo que hacen estos préstamos es, posibilitar poder mandar dinero de otra sociedad, cuando fiscalmente conviene.

El agente entiende que, como dicen en la página 250 del atestado, folio 254, de esos correos deducen que Alfonso da orden a Secundino para que mande el préstamo de 900.000 euros, no es simplemente un préstamo acordado entre señor Secundino y el Sr. Alfonso.

Consta en el atestado, en el último párrafo de la página 253 que "en esta cadena de correos no se menta a Red Rose, sin embargo, de la racionalidad de la operación de préstamo se deduce que los fondos procedentes del exterior de España, que los mismos pertenecen a Alfonso y que Secundino es el que tiene el poder para realizarla sin que por esta unidad se tenga constancia de que el ex vicepresidente del Gobierno tuviera otra entidad extranjera en la que en su cuñado tuviera poderes de administración" aunque, en el acto del juicio, el agente mantiene que ahí no dicen que la transferencia venga de Redrose. Reconoce que no ha visto poderes que tenga Secundino para manejar las cuentas de Redrose, y mantiene que lo que dicen en ese párrafo es que puede hacerlo, no que tenga poderes Alfonso.

Considera, por ello, que, de esta forma de actuar de Alfonso con el entramado, cabe deducir que tiene el control sobre ese préstamo; por la dinámica que sigue el investigado con el resto de estructura.

Por su parte, el agente de la Guardia Civil NUM172, señala también que recogen en la página 250 y ss. del atestado los correos expuestos.

Además, en la página 252, figura un correo, que se encuentra en el Código Interno 13 en el scan 884, mandado desde DIRECCION209 al señor Secundino en el dominio Telefónica, donde el señor Leopoldo le dice a Secundino el número de cuenta en la que tiene que hacer el ingreso, que es una cuenta en el Mixrahi Tefahot, no sabiendo el agente si era una cuenta ómnibus que utilizaba Finsbury.

Seguidamente, en el Código Interno 13, scan 624 y en la página 252 del atestado, aparece un correo de Secundino del 9 de octubre de 2026 a Leopoldo en el que le dice que ha mandado la transferencia, pero ha habido un problema y finalmente, llega a España la cantidad de 905.000 euros.

No vieron, sin embargo, el correo que consta en el Código interno 13 scan 579, de 10 de octubre de 2006, en el que el señor Alfonso dice que ya dirá el destino de los 920.000 euros.

Sí recogen el correo que aparece en la página 253 del atestado que se corresponde con el Código Interno 13 scan 423, de 18 de octubre de 2006, donde el señor Alfonso ya dice concretamente a Leopoldo que le gustaría que enviase 191.500 euros a VR Inversiones Residenciales.

En esta misma página 253, hacen referencia a un correo, que está en el Código Interno 13 scan 575, donde explica el señor Alfonso que la transferencia de Kradonara a VR es una inversión inmobiliaria en Cataluña, pero no recuerda que investigaran esto.

Respecto a la cuenta o de donde Secundino pudo sacar ese dinero, y mandarlo posteriormente, no lo sabe.

En cuanto a si no le parece raro que, además de que Secundino le "donara" a Alfonso la estructura de Vivaway- Kradonara, con una finca que vale 400.000 euros, le mande un préstamo de 900.000 euros en el año 2006, el agente mantiene que él entiende que los 900.000 euros son del señor Alfonso, no son de Secundino porque nadie da 900.000 euros gratuitamente.

Explica que el entendimiento que tiene sobre el señor Secundino es que es una persona con un nivel financiero destacable, se maneja bien en todo el ámbito internacional de la Banca, y de cuentas, y trabaja en la City.

A él no le cabe la menor duda de que el dinero es del señor Alfonso, y no es que

Secundino le esté prestando, es, a su entender, un préstamo participativo, que hace Alfonso para fundamentar la entrada de fondos a España, y lo hace con eso y con sus empresas. Por eso considera que, cuando en el correo de 20 de septiembre se dice "hemos hablado con Secundino y hemos acordado un préstamo a la sociedad inglesa Vivaway y que dicha sociedad capitalice a la española

Kradonara, como préstamo participativo" se está siguiendo la operativa de Alfonso de hacer préstamos participativos.

Afirma que son préstamos que no se devuelven, y así se lo dicen Camino y Sonsoles, y una forma de fundamentar por qué se hacen transferencias de una empresa a otra, si Vivaway da préstamos participativos a Kradonara y al final el capital social de Kradonara depende de Vivaway en base a estos préstamos participativos, y Kradonara hace lo mismo a Bagerpleta y a Arada todas las empresas terminan colgando de Vivaway, todas terminan dependiendo de

Vivaway como matriz, es decir el socio último es una sociedad que está fuera, y que no sabemos de quién es, hasta que la declara, y aun así lo hace a la Agencia Tributaria, pero un tercero no tiene posibilidades de saber quién es.

Sobre si Secundino es quien mueve el dinero Alfonso en el exterior, tal como parece que hacen constar en el párrafo de la página 253 antes referido, matiza que en los correos que han visto parece que Secundino mueve algunas cantidades de dinero de Alfonso, es un señor que debe tener cierta formación cualificada, y, en esos años, es financiero internacional, pero no sabe si controla todo el dinero de Alfonso en el exterior.

El agente dice que creen que el dinero viene de Redrose porque no hay otra entidad en que Secundino tenga poderes, pero no sabe si consta que Secundino los tenga respecto a Redrose, aunque él cree que sí.

En cuanto a los correos en los que se indica que, de la cantidad del préstamo, se deduzcan los honorarios pendientes de DIRECCION209 y de Finsbury, así como el saldo negativo de Kradonara, y si eso no significa que Secundino está diciendo que el dinero es de Secundino, porque esa deuda es suya, y si el dinero fuera de Alfonso, Secundino no podía decir que pagaran su deuda con el dinero de él, el agente no lo tiene claro.

Se le exhibe el documento 1 que se aportó por la defensa de Secundino en cuestiones previas, esto es la transferencia en el que en el número 55 viene el nombre del ordenante de esta transferencia de 920.000 euros, que es Secundino, y respecto a si le parece consistente con todas estas estructuras que el agente dice que se constituyen para opacar, el que haga los pagos una persona física, y si hay otro supuesto parecido y el agente dice que lo desconoce pero efectivamente no tiene mucho sentido que salga el nombre de una persona que se pretende ocultar.

En el informe de 7 de julio de 2020 se analiza también esta cuestión en la página 537, en la que se explica que en la cuenta de Vivaway o atribuible a la cuenta de Vivaway en el UTMB, acabada en NUM164, se registra un abono de 920.000 euros el 10 de octubre del 2006 y se reproducen los correos citados.

En el acto del juicio oral, del contenido de esos correos el perito de la Unidad de Apoyoentiende que se está tratando de recibir 900.000 euros en esta cuenta del UTMB para hacer diversas inversiones, también se habla de la venta de un terreno en Sotogrande, operaciones en las que interviene Secundino. El perito considera que se trata de instrumentos utilizados para enviar y recibir fondos, en este caso como un eventual préstamo, pero él entiende que lo que parece es una orden por parte del señor Alfonso, no la típica conversación que se tiene cuando se le pide prestado a alguien dinero, ya que en este caso se está imponiendo como obligación, o como orden, trasvasar esos 900.000 euros, y en esos correos se ve que no se habla de lo típico en un contrato, esto es el tipo de interés o el plazo para devolver que no se hacen constar.

Considera el perito que tampoco hay movimientos en cuentas que denotan que estos 900.000 euros obedezcan a un préstamo real, porque no se dan las condiciones o requisitos esenciales que tienen todo tipo de contratos de préstamo, y que todo ello sugiere que estos 900.000 euros salen de una bolsa patrimonial que desconocemos y que está controlada o bajo la esfera de control del señor Alfonso. Afirma que, aunque en el correo que aparece en el scan 581, en la segunda línea se dice: "Qué interés aplicamos al préstamo?" en las cuentas no está el pago de intereses

Así en el correo de 4 de septiembre de 2006 que aparece en el scan 586, Alfonso le dice a Leopoldo "me gustaría que te pusieses, por favor, en contacto con Secundino para una operación de préstamo de 900.000 euros, para Kradonara" y considera que quieren dar esa apariencia de préstamo.

Analiza los correos y señala que, tras un problema con el Swift de la cuenta, tal como se aprecia en el correo obrante en el scan 624, del que consta en el scan 577 se constata que, ya ha llegado a la cuenta la cantidad de 920.000 euros, el 10 de octubre de 2006, y, según recoge el perito, en la página 543 de su informe, a Kradonara llegan 901.830 euros, porque es lo que ha visto en las cuentas, que el perito considera que es una cantidad perteneciente a Alfonso.

El Perito de la defensa, Cayetano, explica que no ha analizado esta cuestión en su informe porque de nuevo considera que el señor Alfonso no era residente fiscal en España en 2006 por tanto, esta transferencia la considera renta no sometida a tributación, al no ser fiscalmente residente.

En la declaraciónprestada en el acto del juicio oral por los tres acusados intervinientes en esa operación, Alfonso y Secundino mantienen que efectivamente se trataba de un préstamo, y Leopoldo entiende que efectivamente era así, y explica que siguió las indicaciones que ambos le daban en relación con el mismo.

Alfonso, respecto a esta cantidad que se le imputa en este ejercicio 2006, de 920.000 euros procedentes del señor Secundino, manifiesta, en primer lugar, que sólo conserva las comunicaciones entre el señor Secundino y él relativas a este préstamo que tenía en su Gmail, pero no las del aparato Black Berry del Fondo Monetario Internacional, porque la tuvo que entregar cuando se fue, y dado que tuvo esa Black Berry desde 2004 hasta 2007, hay muchísimas comunicaciones con el señor Secundino, y con otras personas, de las que no dispone.

Afirma el acusado respecto a los 905.000 euros, que se contabilizaron como préstamo en Vivaway, hay un correo que él le manda a Finsbury en el que les dice que lo contabilicen como préstamo del señor Secundino porque eran las conversaciones que ya habían tenido, de ahí había una parte que era dinero que Secundino tenía que pagar, por gastos anteriores a su compra de las acciones, que eran 10.000 o 15.000 euros, y el resto, que eran 905.000 o 910.000 euros, era un préstamo que le hacía, y que él trasladó a Kradonara, cree que en plazos, no lo hizo todo de golpe.

Por su parte Secundino, en su declaración en el plenario, manifiesta que efectivamente hizo la transferencia de los 920.000 euros a la cuenta ómnibus de Finsbury, utilizada por Vivaway, en concepto de préstamo, pero que no es cierto que se desconozca el origen de dicha cantidad porque es un hecho que la transferencia la hizo desde su propia cuenta, y el concepto que aparece en la transferencia es que es un préstamo.

No está de acuerdo en que realizara esa transferencia a instancias del señor Alfonso, porque fue una transferencia hecha por su propia voluntad, después de haber alcanzado un acuerdo con el señor Alfonso para hacerle un préstamo. Explica que respecto de la cuenta de la que hace la transferencia ha conseguido obtener la conformación del Swift de su propia compañía, donde se pone el origen de la cantidad, que es su cuenta personal, porque es dinero de su propio ahorro.

Mantiene que tenía capacidad económica suficiente para transferir ese importe, pese a que sea una cantidad bastante sustancial, porque declara que él llevaba diecisiete años viviendo en Inglaterra en el año 2006, que fue cuando se hizo esa transferencia, había trabajado en la Banca de inversiones durante ese período, y dentro de la misma en unos departamentos muy específicos, donde se podía ganar mucho dinero. Explica que la realidad es que así fue, desde una edad muy temprana, y tenía bastante disposición de liquidez, por lo que el porcentaje de su patrimonio que representaba ese préstamo era bastante bajo.

Añade que él no era, como se mantiene en el escrito de acusación, el gestor en el exterior de los cambios de las estructuras societarias que servían a los intereses de Alfonso, ni el encargado de gestionar las finanzas Alfonso en el exterior, manteniendo que él desde luego no gestionaba cambios de estructuras de las sociedades del Sr. Alfonso, no conocía sus cuentas ni sus sociedades y no gestionó ninguna transferencia, ni las compañías, ni tenía poder de nada, afirmando que la única transferencia que ha hecho es la de este préstamo, ninguna más, y reitera que esta no la hizo a instancia del Sr. Alfonso sino que era un préstamo real.

La defensa del Sr. Secundino aportó en el trámite de cuestiones previas, como documento nº 1 dentro de la prueba documental que fue admitida, el relativo al Swift de la transferencia con su correspondiente traducción jurada. En dicho documento aparece efectivamente la transferencia de 920.000 euros realizada el 9 de octubre de 2006 a la cuenta y Banco que había designado Finsbury y que le indicó Leopoldo, consta como ordenante Secundino y como concepto:

"Préstamo a Vivaway Limited de Secundino".

En cuanto a Leopoldo, en su declaración explica, en relación con esta cuestión, que lo que le comunica el señor Alfonso es que el señor Secundino va a hacer un préstamo, que quiere canalizarlo a través de la sociedad Vivaway, por lo que le pareció muy bien que lo hiciera a través de Vivaway como un préstamo participativo y que Vivaway, lógicamente como socio único de Kradonara, canalizara estos fondos a España.

Respecto a la cuenta a la que tenía que mandar el dinero, Leopoldo explica que siempre lo hacían así, él le preguntaba a Efrain, de Finsbury, que era quien administraba Vivaway, dónde había que transferir los fondos para su entrada posterior en España, a qué cuenta de las que ellos tenían, y él se lo comunicaba al señor Alfonso. Después, él le facilita al señor Secundino la cuenta que el señor Efrain le ha indicado, que es a la que se tiene que hacer la transferencia de fondos en Vivaway.

Él no podía saber el origen del dinero transferido por Secundino. No le extrañó la operación entre Secundino y Alfonso en cuanto a esta transferencia, y en relación con la transmisión de Vivaway y Kradonara, que tenía una finca en Sotogrande, sin que constara el precio, porque, según manifiesta, se trata de dos señores no residentes que evidentemente tienen relación previa y podían tener entre ellos cualquier tipo de negocio. Asegura que no tenía absolutamente la más mínima idea de cuál era la situación familiar ni del señor Secundino y ni del señor Alfonso, ni de si eran cuñados o excuñados, y se imagina que entre ellos tendrían por supuesto, sus acuerdos o sus negociaciones, que no pasaban por él.

Confirma que, cuando se recibieron en Kradonara los 905.000 euros, que es la cantidad que llega finalmente, Alfonso le dio órdenes o indicaciones, que él siguió, para hacer inversiones en España.

En el Anexo VII.2 al Informe nº NUM150 de la ONIF consta el ingreso, el 11 de octubre de 2006, de 920.000 euros en la cuenta de Vivaway apareciendo como concepto "REM FROM Secundino REF:VIVAWAY LTD", de los cuales se transfieren a Kradonara, el 13 de octubre de 2006, 905.000 euros, apareciendo un pago efectuado a Leopoldo Madrid el 12 de octubre de 8.454'20 euros, que coincide con el importe que se refleja en un escrito, remitido por DIRECCION209 a Secundino, en fecha 19 de mayo de 2006, que consta en el Código Interno 13 scan 892, y en el que también se recoge una cantidad pendiente de Vivaway Limited ascendente a 3.026'5 euros, que son los importes que estaban pendientes de abonar por Secundino y que, según se desprende de los correos, se abonan con los 920.000 euros transferidos por éste, por lo que la cantidad que finalmente se transfiere a Kradonara son 905.000 euros.

Partiendo de todo lo anterior, este Tribunal entiende,en primer lugar, que resulta acreditado que, el 11 de octubre de 2006, Secundino hace una transferencia desde una cuenta suya a la cuenta de Vivaway de 920.000 euros constando, tanto en la documentación bancaria que él aporta, como en la que consta de Vivaway en las actuaciones, que él personalmente es quien remite ese importe.

El propio Secundino explica que es un experto en finanzas y en inversiones, y así lo mantiene también uno de los agentes de la UCO, que ha depuesto en el acto del juicio oral, por lo que no resulta lógico que si el importe transferido proviniera de un patrimonio oculto de Alfonso, Secundino asuma que su nombre conste como ordenante de esa transferencia que se efectúa desde una cuenta de la que él es titular.

En los correos obrantes en las actuaciones, que fueron intervenidos a Leopoldo, siendo esta la razón por la que no constan las conversaciones que pudieran tener directamente entre Secundino y Alfonso, el cual explica que en esa época él lo hacía desde un correo del FMI que estaba en una BlackBerry que tuvo que entregar y que por lo tanto no ha sido intervenida, lo que se refleja y se mantiene entre los interlocutores es que esa cantidad se transfiere en concepto de préstamo y por Secundino.

El Ministerio Fiscal, asumiendo las conclusiones de los agentes de la UCO, y del perito de la Unidad de Apoyo, considera que esta operación es fingida, que se encubre bajo la apariencia de un préstamo de Secundino, el traspaso a Kradonara, y en consecuencia a España, a través de Vivaway, de unos fondos que realmente son del Sr. Alfonso, y que se anota en la contabilidad de Kradonara como préstamo participativo porque es la manera habitual de operar del Sr. Alfonso.

Sin embargo, las pruebas que existen respecto de esta operación son los documentos referidos, en los que consta la realidad de la transferencia, y el descuento de gastos y facturas pendientes que reducen el importe que finalmente llega a España, a Kradonara desde Vivaway, las declaraciones de los acusados que mantienen la realidad del préstamo y los correos intercambiados entre los mismos, de cuya interpretación los agentes de la UCO y el perito de la Unidad de Apoyo, partiendo de que la realidad es que el dinero pertenece al Sr. Alfonso y no al Sr. Secundino, consideran que no existía realmente el préstamo al que en estos correos se refieren los acusados.

Para la interpretación de dichos correos hay que tener en cuenta que los mismos se envían en el año 2006, cuando este procedimiento, lógicamente, no existía y el Sr. Alfonso no tenía ningún otro pendiente, por lo que si bien es cierto que en el caso de que la operación fuera fingida y encubriera otra, los acusados tenían conocimiento suficiente para adoptar cautelas, en principio no tenían por qué hacerlo, pensando que alguien iba a examinar la operación años después.

Ciertamente esos correos son obtenidos, como se ha dicho, del correo de Leopoldo, quien los intercambia con Alfonso y con Secundino, por lo que podría suceder que estos dos últimos acusados no le hubieran informado a Leopoldo de la verdadera realidad de la transferencia de fondos, pero, de la lectura de los correos que constan en la causa, no se desprende, al entender de la Sala ni que Alfonso de órdenes a Secundino para que realice una transferencia de fondos, bajo la apariencia de un préstamo por parte del mismo, ni que éste acepte hacerlo, apareciendo él personalmente, sin serlo, como prestamista, de unos fondos presuntamente ilícitos.

En el primer correo, de 4 de septiembre de 2006, Alfonso se comunica con Leopoldo que es quien administra Kradonara como representante de

Servitax, para que se ponga en contacto con " Secundino para una operación de préstamo de 900.000 euros para Kradonara", es decir es evidente que Secundino y Alfonso ya han hablado entre ellos de este tema, y lo que le exponen a Leopoldo es que se trata de un préstamo.

Como se desprende del correo de 20 de septiembre de 2006, Leopoldo se pone en contacto con Secundino, y acuerdan cómo hacer el préstamo que han dispuesto Secundino y Alfonso, de forma que se realizará un préstamo a la sociedad inglesa Vivaway Ltd. y que dicha sociedad capitalice a la española Kradonara 2001 SL como préstamo participativo.

En ese mismo correo, Leopoldo le pide a Alfonso instrucciones sobre dónde hacer la transferencia y en relación con la posterior inversión de esos fondos, y le comunica que Secundino le ha indicado que de la cantidad del préstamo se deduzcan los gastos que él tenía pendientes tanto con Finsbury como con el propio despacho DIRECCION209, como consecuencia del tiempo en que Vivaway y Kradonara le pertenecían antes de transmitir dichas sociedades a Alfonso.

Evidentemente, como se ha expuesto por las defensas, especialmente la del Sr. Secundino, parece difícil que, si la cantidad que iban a transferir fuera del Sr. Alfonso, Secundino pudiera descontar de la misma los gastos que a él le correspondía abonar, salvo que fuera en compensación por asumir figurar en la operación, de lo que no existe prueba alguna.

Alfonso acepta que estos gastos se carguen de ese importe, si bien le pide a Leopoldo el detalle de los mismos, lógicamente para confirmar qué gastos están pagados, e indica a Leopoldo que el préstamo se debe hacer a Vivaway, y de ésta a Kradonara, con intereses a favor de Vivaway y deducible en la cuenta de pérdidas y ganancias de Kradonara. Con estas precisiones Alfonso sí está ordenando cómo se tiene que reflejar el préstamo, pero esas instrucciones se las da a Leopoldo, con quien tiene contratada la administración de Kradonara, y en relación con esta sociedad y con Vivaway, que en ese momento ya son suyas.

Le dice además a Leopoldo, en ese mismo correo, que le facilite a Secundino la cuenta en la que hacer el ingreso, de lo que resulta no sólo que es Leopoldo quien hace, lógicamente, las gestiones con Finsbury que administra Vivaway, sino que Secundino no tiene control sobre ello y, de hecho, cuando le mandan los datos de la cuenta, parece que hay un error que Leopoldo tiene que subsanar.

Según consta en el correo de 27 de septiembre de 2006, Leopoldo confirma a Alfonso que le ha facilitado la cuenta a Secundino para que haga la transferencia, y le detalla los pagos que están pendientes y que se cargarían a la cantidad remitida por Secundino. Le pregunta además por el interés que aplican al préstamo, pero esto parece que se refiere al préstamo que van a reflejar entre Vivaway y Kradonara, no al préstamo que hace Secundino que entrará en su caso dentro de los acuerdos, desconocidos, entre Secundino y Alfonso.

En los posteriores correos consta que efectivamente Leopoldo le facilita a Secundino la cuenta para hacer la transferencia, éste la efectúa y se descuentan los gastos, dando luego Alfonso instrucciones a Leopoldo para la inversión de esos fondos.

De lo anterior, este Tribunal concluyeque no existe prueba, como se pretende por la acusación, de que el préstamo en cuyo concepto Secundino transfiere a Alfonso 920.000 euros, sea ficticio y que en realidad ese dinero sea propiedad del Sr. Alfonso, como se mantiene por la acusación.

En esos correos, desde luego, Alfonso no da orden alguna a Secundino, entre otras cosas porque no hay ningún correo entre ambos, y si le da órdenes o instrucciones a Leopoldo es porque, precisamente, la relación entre ellos es que Leopoldo administra Kradonara como representante de Servitax, es decir realiza un servicio remunerado para Alfonso, y por ello le indica cómo debe, a su entender, figurar el préstamo en sus sociedades, ocupándose Leopoldo de las cuestiones prácticas para la materialización de esa transferencia y la posterior inversión de los fondos.

Sin embargo, no hay nada en esos correos de los que se desprenda la falsedad del préstamo de 920.000 euros por parte de Secundino, quien tiene capacidad económica para hacerlo, efectúa la transferencia desde su propia cuenta, apareciendo su nombre en los documentos bancarios, y descuenta del importe transferido los gastos que él tiene pendientes en relación con esas sociedades.

Los agentes de la UCO, el perito de la Unidad de Apoyo, y el Ministerio Fiscal asumiendo la interpretación de los anteriores, ponen de manifiesto la extrañeza de que Secundino transfiera a Alfonso las sociedades Vivaway y Kradonara, que tienen en el momento de la transmisión un inmueble en Sotogrande, sin que Alfonso abone por ello cantidad alguna y, además, Secundino preste a esas sociedades 920.000 euros.

En cuanto a esto, hay que decir que se desconoce, porque no se ha practicado prueba al respecto, cuáles fueron las condiciones económicas de la transmisión de Vivaway y Kradonara por Secundino a Alfonso, así como los negocios u operaciones que pudieran existir entre ambos, quienes además habían sido cuñados, pero, en cuanto al préstamo, los intervinientes en el mismo mantienen su realidad, Secundino afirma que sabía que Alfonso iba a utilizar Kradonara para realizar inversiones en España y quería participar en las mismas, pudiendo hacerlo por su capacidad económica, consta que efectivamente transfirió el importe desde su propia cuenta, sin que se haya acreditado que los fondos tuvieran otro origen, y en consecuencia a este Tribunal le corresponde la valoración de pruebas, no de hipótesis o presunciones, por lo que se concluye que no resulta acreditado que estos 920.000 eurospertenecieran a Alfonso y puedan considerarse por lo tanto como un incremento patrimonial no justificado del mismo en el ejercicio 2006por este concepto.

3º) EJERCICIO 2007

1. Se mantiene por el Ministerio Fiscal, como primer incremento patrimonial no justificado en el ejercicio 2007, determinados ingresos que constan realizados en las cuentas de Red Rose Financial Enterprises en el BSI NUM180, NUM182 y NUM181 cuyo origen se entiende no acreditado, habiendo sido ello objeto de un amplio debate en la práctica de la pericial conjuntapracticada en el plenario entre los peritos de la acusación, en especial el perito de la Unidad de Apoyo que recoge estos hechos en su informe de 7 de julio de 2020 y los peritos propuestos por la defensa del Sr. Alfonso, Cayetano, y del Sr. Leopoldo, Marino.

A) Se señala en primer lugar por el Ministerio Fiscalen el escrito de acusación que en la cuenta NUM180 Alfonso hizo un cambio divisas con cargo a fondos de la cuenta en fecha 2 de enero de 2007 por importe de 9.810,33 dólares (7.392,86 euros) y recibió una entrada de divisas el 5 de abril de 2007 por importe de 2.861,59 dólares

(2.139,83 euros), es decir hubo 9.532,69 euros de incremento patrimonial no justificado.

La cuenta NUM180 (cuenta en dólares) aparece en el código interno 11, documentación intervenida en la DIRECCION216, en el scan 302, en donde figura una salida de divisas el 2 de enero de 2007 de 9.810'33 dólares (7.392'86 euros)

Y el 5 de abril de 2007 una entrada de divisas de 2.861'59 dólares (2.139'83 euros) (scan 295)

El perito de la Unidad de Apoyoexplica que, efectivamente, han encontrado esas cantidades que consideran que no tienen contrapartida en ninguna otra de las cuentas.

Por el contrario, el perito Marino, propuesto por la defensa de Leopoldo, mantiene que él ha comprobado, en su pericia, la regularización de Red Rose y de las cuentas asociadas a la misma, y ha verificado estas entradas, y considera que hay que ver primero la salida de dólares, ya que previamente tiene que salir los dólares de la cuenta de dólares e irse esos dólares a la cuenta de euros.

Por eso considera que hay que ir a la cuenta en euros que es a la que se transfirieron los 9.810,33 dólares, Código Interno 11 scan 279 en la que aparece la operación número 1A0145705

Explica que esos dólares (9810,33) se transforman en euros (7340'73) y en la cuenta NUM180 está en la columna credit, que es el saldo de la de los dólares, 9.800 y el debit es la cancelación de los dólares, y por eso el saldo de esa transacción queda 0. Ese saldo en dólares se va a la cuenta de euros para hacer el cambio, y la cuenta de euros es la NUM179, y ese número de operación es exactamente el mismo que la operación de los dólares, quiere decirse que estos son los euros, que se han cambiado con los dólares.

Añade un último paso para justificar que esto no puede ser una ganancia patrimonial no justificada, que es que estos dólares se cambiaron a euros a través de esta transacción especifica e identificada, ya que, en la situación de la cartera de la cuenta en dólares, a 31 diciembre de 2006, que sería un ejercicio a su entender prescrito, consta ese mismo saldo de 9.810 dólares. Es decir, hay una transacción, efectivamente en dólares, que van a euros a dos cuentas identificadas con un número de transacción específico, y esos dólares estaban a 31 diciembre de 2006, como consta en la cuenta de la cartera.

En el Scan 43 del documento 11 aportado por Eloy con el informe, consta la cartera de esa cuenta en 2006, pero hasta 31 de octubre de 2006, faltan los movimientos de octubre a diciembre de 2006

Marino explica que quería verificar que esos 9.810 dólares que aparecen en el 2007, estaban en la cartera a 31 diciembre de 2006 lo que se acredita con el extracto de esa cuenta, por lo que la Unidad de apoyo, lo que pretende decir es que esos dólares que aparecen a 2 de enero en 2007, son una ganancia patrimonial no justificada porque no tienen un origen conocido y él mantiene que el origen es la cuenta a 31 diciembre de 2006.

El perito de la Unidad de Apoyoconsidera que falta información en el anterior trimestre, y movimientos a la fecha en la que se efectúan esas dos transferencias y cuando se hace la primera, el 2 de enero de 2007, no hay saldo en la cuenta NUM182, no es el cambio de divisas lo que se regulariza, es la ausencia de patrimonio declarado en esa cuenta para afrontar esa inversión o esos cambios, tendría que haber vendido algo del portfolio para afrontar ese tráfico de divisas, o haber recibido una inyección de liquidez, porque no se puede cambiar moneda, y comprar activos, si no se tiene saldo, y como no tenemos la información, a su entender son transferencias financieras o posesiones de activos, es decir, renta positiva sometida a gravamen en el artículo 39 y no tenemos todos los documentos de 2006.

En el scan 325 del Código Interno 11, aparece que, a 29 de diciembre de 2006, en la cuenta en dólares había ese saldo de 9810'33 y el perito de la Unidad de Apoyo insiste en que faltan los movimientos desde el 10 de octubre de 2006 hasta el 28 de diciembre de 2006, y entonces se desconoce con qué se han adquirido.

Marino le hace ver que él se ha ido dos días atrás, y están los 9810 dólares, y el perito de Apoyo insiste en que no constan los movimientos del último trimestre de 2006, y entonces, si son de 2006, puede haber un error de imputación temporal, pero no de cuantificación de renta.

En cuanto a cuál puede ser el origen de ese cambio de divisas, Cayetano, perito de la defensa de Alfonso, afirma que es evidente que a 31 de diciembre de 2006 hay ese saldo, 9.810'33 dólares y es con ese saldo con el que se ha hecho el cambio de divisas, por lo que no puede ser es una imputación a 2007, que es lo que afirma en el escrito de acusación.

Marino insiste en que, teniendo en cuenta la DTE, con el movimiento de la cuenta de dólares, y el movimiento de la cuenta en euros, queda clarísimo que hubo un cambio de divisa a euros, y que esos mismos dólares, esos 9.810'33, están identificados a 31 diciembre de 2006 y por lo tanto en un periodo, a su entender, prescrito.

El perito de la Unidad de Apoyomantiene que entonces deberá imputarse al 2006, y el Tribunal decidirá si está o no prescrito el 2006. Afirma que, en el scan 43 del documento 11 de Eloy, se ve el último movimiento que consta de 2006, en octubre, que es un saldo 0 y desde ahí hasta esos 9.800 dólares que se transfieren a la cuenta en euros no tenemos información, por lo que ha tenido que inyectarse por algún sitio dinero que dé lugar a tener un saldo suficiente con el cual hacer ese cambio de divisas.

En relación con esta cuestión, y tras el debate que, como se pone de manifiesto, se suscitó entre los peritos en el plenario, lo que efectivamente se acreditó al entender de este Tribunal es que esos 9810'33 euros ya estaban en la cuenta NUM180 el 2 de enero de 2007, porque constaba esa misma cantidad en esa cuenta a fecha 29 de diciembre de 2006, y que esa cantidad desaparece de esa cuenta, dejando el saldo de la misma a cero, porque se cambia a euros, y se ingresa en esa misma fecha en la cuenta NUM178 B con la correspondiente modificación de la cuantía por el cambio de moneda.

Es cierto que en la documentación que se aportó con el informe pericial de Eloy, no constan los movimientos de esa cuenta en dólares desde octubre a diciembre de 2006, pero hay que reiterar que la defensa aportó con esa pericial la documentación que debía de entender necesaria para rebatir las conclusiones de los peritos de la ONIF, y si la acusación consideraba que debía acreditar que se habían adquirido esas divisas con fondos que no estaban en esa cuenta, y que provenían de un origen desconocido, en lugar de con los fondos con los que se hacen todas esas operaciones en las cuentas de Red Rose Financial, deberían haberse practicado las diligencias necesarias para ello, o haber aportado la prueba al respecto.

Por otra parte, el que en la documentación intervenida en el registro de DIRECCION209 en la DIRECCION216 no se encontrara la documentación de Red Rose Financial de 2006, se justifica porque lo que tenían era la documentación para realizar la DTE, en la que no se incluía dicho ejercicio.

Pero es que, además, como alegan los peritos de las defensas en el acto del juicio oral, lo que se imputa por el Ministerio Fiscal, puesto que tras ese debate se mantiene la acusación en los mismos términos que se recogía en las conclusiones provisionales, es que se adquieren unas divisas en 2007, y que eso es un incremento patrimonial no justificado imputable a ese ejercicio, no que se produce un ingreso no justificado de fondos, entre octubre de 2006 y diciembre de 2006, para adquirir esos dólares, que luego, en enero de 2007, se transforman en euros, lo que en su caso supondría que la imputación del incremento patrimonial no justificado debería hacerse a 2006 no a 2007. Este Tribunal debe valorar los hechos que son objeto de acusación, no otros diferentes, y resulta acreditado que en 2007 existían fondos suficientes en esa cuenta para hacer el cambio de divisas, y que, además, esa cantidad quedó ingresada en euros en la cuenta correspondiente a esa moneda por lo que no queda acreditado el incremento patrimonial no justificado.

En cuanto a la otra partida son 2.861,53 dólares que suponen al cambio 2.139,83 euros, ya que, según figura en el código interno 11 scan 295, hay una entrada de divisas, el 5 de abril de 2007, en la misma cuenta NUM182, en dólares.

El perito de la Unidad de Apoyoexplica que según se observa en la cuenta, existe un saldo negativo de 20.572 dólares, se ingresan esos 28.566,5 y queda todavía un saldo negativo de 2.861 dólares y se produce esta entrada de 2.861,59, que es la entrada de divisas, y en este momento queda la cuenta 0.

Afirma que esto es un mecanismo de localización de afloramiento de ganancias, de absorción de ganancias o de rentas digamos, no detectadas, que van por dos vías:

- Una insuficiencia de saldo, o saldos ceros o saldos negativos, y de repente aparecen compras sin saldo, lo que denota que en ese período en el que nos faltan movimientos tiene que haber inyecciones de renta, y se compran esos activos, y entonces esa posesión de activos con cargo a renta no está declarada.

- que entren divisas que no tengamos ninguna referencia de dónde están porque no la hemos localizado en el resto de la información.

Afirma que no han localizado en ninguna otra cuenta una operación respecto a estos 2.681 dólares que justificara esta transferencia, y además con esos 2.681 dólares deja la cuenta a cero, recordando que en el cuadro de cuotas se incluye esta cantidad en euros, 2.139,83.

Sin embargo, en el scan 397 del Código Interno 11, aparece en la misma fecha,

5 de abril de 2007, en la cuenta en euros NUM179 una salida de 2,146'89 euros con el mismo número de operación esto es NUM205 por lo que parece evidente que esa entrada de divisas en dólares en la cuenta NUM179 proviene de esta operación, por lo que no es un incremento patrimonial no justificado tampoco.

En consecuencia, no resulta acreditado el incremento patrimonial no justificadoque, por el total de 9.532'69 euros, se mantiene por la acusación que se produce en esta cuenta ya que está acreditado el destino de la primera cantidad y el origen de la segunda.

B) Se afirma también por el Ministerio Fiscalque, en la cuenta NUM182, se recibieron, el 3 de abril de 2007, dos abonos por ventas de valores cuya previa adquisición se hizo con fondos no declarados por un total de 12.385,27 libras esterlinas, esto 18.318,69 euros que entiende que es un incremento patrimonial no justificado.

Esta operación se encuentra en el Código Interno 11 scan 322

Se mantiene en el escrito de acusación que hay dos abonos de venta de valores, con una adquisición previa injustificada, de 3 de abril de 2007, por un total de 12.385,87 libras que, al cambio en euros, son 18.318, 69 euros.

Esta es una cuenta en libras esterlinas, a nombre de Red Rose Financial

Enterprises II y el perito de la Unidad de apoyomantiene que las citadas operaciones no tienen una justificación anterior, porque lo que se hace es amortizar determinados valores, cambiar, vender esos valores en esa cuenta y no tenemos conocimiento de cuándo se compraron, con cargo a qué fondos, es un problema de falta de información.

Marino explica que DIRECCION209 sí pudo verificar, y él también lo ha hecho, de dónde venían estas ventas. Efectivamente, ahí la venta además no es un canje y dice claramente venta de 49 participaciones del fondo BSI Mult UK Stcks, explica que hay veces que es complicado identificar el fondo en concreto, porque las denominaciones de los fondos son muy largas y el Banco se tiene que limitar a partir muchas de las palabras, y eso supone una dificultad añadida a la hora hacer el trabajo, pero está perfectamente identificado, también, a 31 de diciembre de 2006.

Mantiene que son dos ventas que se pueden ver por separado pues en la posición patrimonial de esa cuenta de libras a 31 diciembre de 2006 aparecen que esos valores tienen ahí 94 valores, pero esto está también en la posición de la cartera a 30 de diciembre de 2006, que se encuentra en el CD que se acompañó con el informe de Eloy obrante a los folios 3625 -3721 del Tomo 9 autos principales, en concreto en el documento 10, portfolio Red Rose a 31 de diciembre de 2006.

En el scan 11 aparecen 94 participaciones, se venden 49 y a 31 de diciembre de 2007 quedan 45. Explica el perito Marino que hay que ver la situación patrimonial en 2006 para ver el número de participaciones total de 94, e ir luego al 31 de diciembre de 2007, para ver la diferencia como consecuencia de la venta, es la tercera posición patrimonial. Este es el portfolio, a 31 de diciembre de 2006, de esta cuenta en libras esterlinas, esas son las 94 participaciones que existían de ese fondo, a 30 de diciembre de 2006, y 49 de esas participaciones son las que se transmiten, y que generan el apunte controvertido.

Marino explica también que tiene identificado el ingreso que genera esa venta, y estaba incluido dentro de la DTE como ganancia patrimonial, por lo que hay que ver la posición de esa cuenta a 31 de diciembre de 2007, donde aparece que hay 54 valores, que es la diferencia entre 94 y 49.

Por ello, esos abonos de la venta de valores, en la cuenta de libras esterlinas tienen origen en una venta de valores procedentes de este portfolio, ya que, a 31 de diciembre de 2006, se venden 49 en 2007 y luego se ve como a 30 de diciembre de 2007, da el remanente de las participaciones del fondo no transmitidas.

El perito de la Unidad de Apoyoafirma que cuando hicieron el cálculo de cuota no localizaron efectivamente esto, pero si esta adquisición se demostrara que se ha hecho en el 2006, que estos fondos revierten en 2007, y que esa adquisición hubiera sido con cargo a rentas, digamos localizadas, evidentemente no habría incremento, y efectivamente si esto fuera así y si se estima acreditado que estas compras tienen unos orígenes, conocidos y regularizados y comprobados, habría que eliminar las cuotas.

Marino en cuanto a la transmisión del otro apunte considera que es más claro, porque se venden todas las participaciones, por lo que mantiene que, en ambos casos, los dos apuntes de libras esterlinas corresponden a unas partidas del año 2006.

Como consecuencia de lo expuesto y ante la trazabilidad realizada por Marino, este Tribunal considera que resulta acreditado el origen de estas cantidades, como ya admitió prácticamente el perito de la Unidad de Apoyo en el acto del juicio oral, pese a lo cual se mantiene este incremento patrimonialen el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el cual no resulta probado.

C) En tercer lugar se afirma igualmente en el escrito de acusación que en la cuenta NUM181 se recibieron, el 2 y 3 de agosto de 2007, dos abonos por ventas de valores, cuya previa adquisición se hizo con fondos no declarados, por un total de 1.787.016 yenes lo que supone un incremento patrimonial no justificado de

10.967,36 euros

En el Código Interno 11 scan 364 aparece esta operación:

El perito de la Unidad de Apoyoindica que efectivamente lo ha incluido, porque no han localizado estos valores en otros períodos, pero si se hiciera se imputaría a ese período si las rentas no fueran declaradas.

Marino explica, igualmente, que esas dos ventas traen causa de posiciones patrimoniales de dos activos, uno BSI MultiNippon y otro Oyst Japan Opp, una es una venta de 272 participaciones y la otra de 31, también tienen origen en esa cuenta y se declararon en la DTE, como expone en su informe pericial.

Mantiene que esos fondos, esos 272 valores están en el portfolio de la cuenta en yenes a 31 diciembre de 2006, y en este caso, había 272 y se transmiten 272, con lo que se pueden situar en 2006.

Efectivamente en el scan 11 del Documento 10 aportado por Eloy, a 31 de diciembre de 2006 aparecen en el portfolio las 272 participaciones

El perito de la Unidad de Apoyomanifiesta que lo que se desconoce es dónde está la compra de esos valores en las cuentas bancarias, y Marino le recuerda que como él dice que es un incremento patrimonial no justificado de 2007 tiene que ver el origen, y lo encuentra en 2006, con lo que se destruye la presunción de que hay un incremento no justificado patrimonio en 2007, porque lo localizamos en un patrimonio existente.

Se plantea por el Ministerio Fiscal al perito que estos datos son de portfolios, pero que no consta el ingreso en las cuentas corrientes (porque no tenemos esas cuentas), y Marino le responde que en el movimiento de la cuenta habrá en esa fecha una transmisión y estará el abono de ese importe, y él lo ha verificado. Mantiene que estamos analizando si la existencia de unos valores determinados es una ganancia patrimonial no justificada, y con el propósito de desacreditar que eso es así lo único que hay que hacer es localizar esos activos en un período previo. Otra cosa será la posible alteración patrimonial derivada de esa específica transmisión, pero lo que es la ganancia de patrimonio justificada estaría enervada con la acreditación de que eso existía. Luego podemos entrar en analizar si la plusvalía derivada de esa venta es correcta o no, porque los valores de adquisición son correctos, el valor de transmisión..., pero es un debate distinto de éste.

El perito de la Unidad de Apoyo insiste en que, sin ver las cuentas en concreto no es posible, y explica que hay tres tipos de renta que afloran con esta metodología, y él se ha inclinado por coger movimientos de cuentas y descartar portfolios, y lo que ha visto es que han volcado unos activos cuyo origen, cuya compra, no ha detectado en cuentas bancarias, y para él lo que manda es el cargo y abono en cuenta, y una vez que se sepa en qué cuentas se ha comprado, ya se puede determinar si esa ganancia está ya previamente regularizada.

Considera que falta información para regularizar esos valores y lo que él trata de regularizar con las cuotas son volúmenes de renta, entradas, activos, compras sin saldo en función del origen, del primer apunte de ese ese movimiento en la cuenta.

Cayetano recuerda que si está acreditada la procedencia del 2006 no es una ganancia patrimonial no justificada del 2007, y esto afecta mucho a la imputación temporal, ya que en el escrito de acusación se han localizado, en 2007, unas supuestas ganancias no justificadas y se está acreditando que esos valores provienen del 2006.

El perito de la Unidad de apoyomantiene que habría que ver los fondos con cargo a los cuales se adquieren esos valores, para, en su caso poder imputar una ganancia no justificada del 2006, pero Cayetano afirma que ellos tienen que trabajar con la imputación de una ganancia patrimonial no justificada del 2007, y se ve perfectamente que estos valores están en la cartera de diciembre de 2006, por lo que, de ser algo de ser algo serían ganancias no justificadas del 2006. Considera por ello que, a la hora de valorar la DTE, no es lo mismo que se impute al 2007 o que se impute al 2006, porque, si se imputa al 2007, todavía puede afectar a una prescripción penal, pero ya la imputación al 2006 no es lo mismo, a su entender.

Partiendo de lo expuestoen principio hay que considerar que efectivamente lo que tiene que valorar este Tribunal es si se produce un incremento patrimonial en el ejercicio 2007, que es por lo que se formula acusación.

Por ello, y con independencia de que no tengamos las cuentas de 2006 para comprobar los ingresos o salidas de las mismas, de la documentación aportada por la defensa sí se comprueba, como explican los peritos, a través de los portfolios de las carteras, la adquisición de esos valores en 2006, por lo que los abonos por las ventas de los mismos, que se producen en 2007 son consecuencia de dicha adquisición. Se puede cuestionar la validez de los portfolios, pero son los documentos que constan en las actuaciones y que aportan prueba para desvirtuar el hecho de la acusación, sin que exista otra documentación que pruebe lo contrario, no resultando por ello acreditado el incremento patrimonial no justificadopor el que se formula acusación por este concepto.

2. Se imputa igualmente por el Ministerio Fiscal a Alfonso, como ganancia patrimonial no justificada en el ejercicio 2007, el importe de 157.996,18 euros que fueron transferidos a la cuenta de Vivaway nº NUM206 en el NWG, a la que llegaron el 3 de enero de 2007 y de ahí a la cuenta de Kradonara nº NUM204 Caixabank, donde se ingresaron, tras las comisiones bancarias, 157.000 euros, el 12 de enero de 2007, reflejándose esta cantidad como préstamo participativo en la contabilidad de Kradonara y siendo invertida en un Fondo de Inversión en Caixabank.

Los agentes de la UCO recogen este movimiento en la página 254 del atestado NUM207, en la que aparece un correo, que está en el Código interno 13 scan 421, y en el que el señor Alfonso, el 8 de diciembre del año 2006, le dice a Leopoldo que Vivaway recibirá de Redrose, a finales de diciembre, 150.000 euros como préstamo que a su vez trasladara a Kradonara.

En el acto del juicio oral el agente de la UCO NUM172 recuerda este apunte, pero manifiesta que en ese correo no se dice qué Red Rose es, y no recuerda si esta transferencia está relacionada con una inversión que aparece en el Código interno 13 scan 614, de 63.938,77 en un fondo que se llama Altamar.

Durante la práctica de la prueba pericial conjuntaen el acto del juicio oral se ha analizado este ingreso en las cuentas de Vivaway, el 3 de enero de 2007 que aparece en el archivo SO 30 despacho Leopoldo y en el Anexo VII.2 del Informe NUM150:

Según el apunte del referido documento, esta cantidad procede de Red Rose Financial. Sin embargo, el perito de la Unidad de Apoyo y así lo entiende también el Ministerio Fiscal, considera que esa cantidad es transferida por Redrose Investments según dice, a su entender, el propio señor Alfonso, en el correo que consta en el scan 617 del Código Interno 13, en el que Alfonso le pide a Leopoldo que le confirme si Vivaway ha recibido un envío desde Red Rose Investments por lo que se concluye que se refiere a esta cantidad.

El perito de la Unidad de Apoyoentiende que cuando Alfonso le dice a Leopoldo en el correo de 8 de diciembre de 2006 que "Vivaway recibirá a finales de diciembre 150.000 euros de Redrose como préstamo que a su vez trasladará a Kradonara" está refiriéndose a Red Rose Investments, tal como consta en este correo, de 6 de enero de 2007, y afirma que esto coincide con los datos bancarios que han analizado respecto del tránsito del dinero y se corresponde a esa entrada desde Red Rose que ha salido hacia Kradonara.

En cuanto a ese tránsito de dinero, el perito de la Unidad de Apoyo dice que tenemos la entrada en la cuenta Vivaway, que consta en el extracto, y en las cuentas de Red Rose Financial, con los datos que tienen, no se localiza ninguna salida por ese importe, y por eso dedujeron que si no están en las cuentas conocidas existía un indicio sólido de que esta entrada tenía su origen en Redrose Investments.

El perito de la defensa de Leopoldo, Marino, está en desacuerdo con esta conclusión, y lo primero que señala es que en el escrito de acusación y en el informe de 7 de julio de 2020, lo que se describe es que hay una orden de transferencia de 157.996 euros, que tiene lugar en el año 2006, en el escrito de acusación se señala que fue ordenada el 8 de diciembre de 2006. Mantiene por ello, que a la hora de hacer la imputación temporal lo primero que hay que estar es al origen de los fondos, y si la transferencia se ordena en el año 2006, como se dice en el escrito de acusación, pues ya sabemos que los fondos provienen del año 2006, por lo que la imputación, con arreglo al artículo 39, conocida la procedencia, habría que hacerla, en su caso al año 2006.

En segundo lugar, a su entender, ya sea imputación al año 2006 o al año 2007, en ambos ejercicios el señor Alfonso no era residente fiscal en España, porque no solo no permaneció en España más de 183 días, sino que además permaneció en el extranjero y en concreto en Estados Unidos.

Señala, además, que ha visto la documentación de los resúmenes de las carteras a 31 diciembre de cada año, (que no fueron aportados por la defensa en el momento procesal oportuno y por ello no fueron admitidas), y esa transferencia sale de la cuenta de Red Rose Financial BSI Bahamas, la NUM174, a finales de 2006, y mantiene que, en el primer apunte de ese extracto, hay una primera transferencia que tiene un concepto idéntico, de Red Rose Financial de 345.000 euros (8 de julio de 2006) o sea, tienen concepto idéntico, y esa transferencia obra en la causa que salió también de esa cuenta.

En cuanto al correo que se le ha mostrado, en el que Alfonso dice que es Redrose Investments, ignora si se debió a un error.

De igual manera Cayetano, perito de la defensa de Alfonso, dice que analizó los movimientos de las carteras de Red Rose Financial, no de Redrose Investments y comprobó cómo salían estos 157.900 euros de las cuentas de BSI Bahamas.

Cayetano considera que en el escrito de acusación habla de que el 8 de diciembre se ordena una transferencia, y por ello en la pericial mantiene que, si la transferencia se ordenó en diciembre, la imputación es al año 2006 y no en el año 2007. Afirma también que él examinó los resúmenes de cartera, que no obran en la causa, y aparece el de los movimientos de entradas y salidas del año, y ahí vio las dos salidas, la de 345.000 euros y la de 157.000 euros de esa cuenta de Bahamas en dólares, que están recogidas, como entradas en los movimientos de la de Vivaway que están en el Anexo VII.2.

El perito de la Unidad de Apoyo,por el contrario, manifiesta que con los datos que sí que obran en la causa, el último movimiento que tenemos en ese ejercicio 2006 es de 11 de julio del 2006 y queda un saldo en la cuenta 491, que es el alegado origen de los 157.900 euros, de 605,62 euros, por lo que desde esa fecha de julio, hasta esa alegada transferencia han debido de entrar fondos en la cuenta por ese importe, que tampoco estarían declarados, y que constituiría un nuevo incremento de patrimonio del artículo 39, esta vez sí de Red Rose Financial, pero la cuantía sería la misma.

Significa que debe haberse inyectado en esa cuenta un dinero que pueden ser 150.000, como pueden ser 4.000.000, porque no tenemos datos de esa cuenta desde julio del 2006 hasta diciembre del 2006. Ahí pueden haber pasado muchas cosas y la inferencia que se saca de ese dato nuevo que aportan es que al menos, como mínimo tendría que haber habido una inyección por ese importe que, a efectos del cálculo de cuotas, no está acreditada.

El perito de la Onifresalta que con este dato que ha planteado el señor Cayetano, la teoría de los departamentos estancos está cayendo completamente, porque se reconoce que hay un ingreso, en una documentación que no obra en la causa, con lo que la información es incompleta y no sabemos qué dinero externo se ha podido inyectar. Parece que ahora mismo hay 150.000 euros, lo que sí se ha podido detectar.

Teodoro, perito igualmente de la defensa de Alfonso manifiesta que con la documentación que obra en la causa no infiere ningún dato que haga atribuible cualquier cosa de Redrose Investments al señor Alfonso, reconociendo que no había visto este correo.

Cayetano no comparte el comentario del perito de la ONIF sobre que con este planteamiento se está cayendo la teoría de los compartimentos estancos, porque hay una documentación bancaria incompleta en el año 2006, pero lo que sí sabemos es que la documentación del año 2007 es absolutamente completa, y también en el 2008, y en el 2009. Es decir, no falta ninguna información, y como en el año 2007, cuya información bancaria es completa no ha entrado ese importe, la única explicación es que ha tenido que provenir del año 2006.

Mantiene, además, que la defensa de Alfonso ha requerido a las entidades bancarias la aportación de esta documentación bancaria, pero después de 12 o 14 años de antigüedad, no es fácil que las entidades bancarias faciliten y no se ha recibido contestación de la entidad bancaria. Lo que está claro es que en el 2007 no ha entrado nada de fuera, y, cuando ha sido así, las acusaciones lo han imputado como ganancia no justificada.

Por eso entiende, como dice en su informe en la página 33, esta cantidad sería imputable al año 2006 y proviene de Red Rose Financial. En Vivaway entra el 3 de enero de 2007, pero como como le están atribuyendo la titularidad de las otras sociedades al señor Alfonso y los fondos salen de esas sociedades, si esos fondos estaban en 2006, la imputación ha de hacerse al año 2006.

Marino confirma también que ha revisado el año 2007, y no hay ninguna salida de 157.996,18 en Red Rose Financial en ese año.

El perito de la Unidad de Apoyomanifiesta que, en su informe, en la página 67, describe que faltan bastantes cuentas, y que, en la página 64, marca en gris lo que no tenemos de las cuentas de esa entidad.

Explica que en la página 67 se mencionan, a título de ejemplo, algunos períodos, pero hay muchos más, hay periodos en los que falta información, concretamente del ejercicio 2007, en la cuenta 690 faltan movimientos entre el 31 del 2006 y el 2 de enero de 2007, y hay cuentas de las que no disponemos información. Por ello con la documentación obrante en la causa, se regularizaron en su informe esos 150.000 porque no aparecen en ninguna otra cuenta.

El perito de la Unidad de Apoyo mantiene que es importante precisar que los incrementos de patrimonio que se han regularizado es por la adquisición y tenencia de activos que se detectan, por la ruptura de trazabilidad en los movimientos de la cuenta, y dice que es una regularización de mínimos, precisamente porque falta muchísima información.

Considera que, por lo que mantienen los otros peritos. la cuenta no ha permanecido estancada, al menos, o como mínimo, en ese periodo, y eso significa que ha habido inyecciones de capital, y, si ha habido inyecciones, también puede haber habido retiradas o pignoraciones, o cualquier otro dato, puede haber adquisiciones por 3.000.000 de euros en activos que estén detectados, por lo que considera que no es correcto hacer extensible la regularización de incrementos de patrimonio sin la totalidad de información bancaria.

El perito de la ONIFmanifiesta que no comprende por qué, beneficiando al obligado tributario la completitud de las cuentas y la completitud de información, ya que según los peritos de la defensa se mantiene la teoría de los departamentos estancos, se ha esperado a este año a preguntar o a demandar al banco la información oficial certificada, y no se pidió esa información al día siguiente de la entrada y registro.

Cayetano contesta que él no estaba en esa época pero que los peritos de la ONIF mantuvieron, como han descrito, un intercambio epistolar con el Sr. Eloy de pericias y contrainformes, de manera que la ONIF hizo su primer informe y otro despacho hizo una pericial y la ONIF iba adaptando sus informes a las periciales que les iban aportando, aceptando las distintas periciales de Eloy. En esos informes consideraron prescritos los años anteriores al año 2008, por lo que Eloy consideró que no era necesario ir más atrás en su análisis. La necesidad de la prueba de la procedencia fue después, cuando la Unidad de apoyo emitió su informe del año 2020, cuando la defensa tuvo que hacer esa averiguación de algo que no se había puesto encima de la mesa hasta entonces.

El perito de la ONIFafirma que no está de acuerdo con Cayetano porque en sus informes consideran que los documentos no prueban de forma fidedigna la trazabilidad a ejercicios prescritos, es decir, hacen dos liquidaciones, una sin considerar válidos los papeles, en la cual se mantiene en ejercicios no prescritos y otra, considerando válidos los papeles, y en la que llegan al año 2008.

Respecto a los días que suele tardar una transferencia internacional, el perito de la Unidad de Apoyo mantiene que lo desconoce, que imagina que cada entidad tiene sus plazos de funcionamiento, y no sabe si es razonable que se tarde hasta diez días hábiles.

En cuanto a si dado que había ingresos anteriores de 700.000 euros no es razonable que Red Rose tuviera saldo para hacer esa transferencia insiste en que faltan movimientos y él cree que hay que imputarla a Red Rose Investments, pero la decisión le corresponde al Tribunal.

También entiende que es una decisión de la Sala, el valorar si la transferencia a la que hace mención Alfonso, en el correo que remite a Leopoldo, el 8 de diciembre de 2006, cuando le dice que a finales de diciembre Vivaway recibirá de Redrose 150.000 euros como préstamo, es la misma que el envío al que se refiere el propio Sr. Alfonso en el correo de 6 de enero de 2007, que aparece en el scan 617, cuando le dice a Leopoldo que le confirme si Vivaway ha recibido un envío desde Red Rose Investments.

Explica que ellos trabajan con movimientos de cuentas bancarias, y considera que sólo hay una transferencia de 150.000 euros, y se la atribuyen a Red Rose Investments porque en las cuentas que tenían no había ninguna salida en Red Rose Financial por ese importe, aunque lo cierto es que ha manifestado que no tiene las cuentas de ese período, y recuerda que en su informe asocia esta cantidad al conocimiento y a la orden de manejo de esas cuentas o de esos fondos por parte del señor Alfonso, no al hecho imponible de incremento de patrimonio que, a su entender, simplemente se deduce de la cuenta bancaria.

En cuanto a que en un cuadro que él incluye en la página 534 del informe junto con este correo, pone que esa transferencia es de Red Rose Financial Enterprises SA, mantiene que ese es el concepto que debe estar en la cuenta, pero con los movimientos que tienen de las cuentas de Red Rose del BSI no localiza esta transferencia, por lo que deduce que efectivamente no es red Rose Financial, sino que es Redrose Investments.

Reitera que las cuentas de Red Rose Financial están incompletas, tienen huecos, falta documentación y por eso entiende que, dado que entra en Vivaway como concepto de Red Rose Financial 157.000 euros, y no localiza la contrapartida en las cuentas del Red Rose Financial, atribuye esa transferencia a lo que llama doble denominación, bloque Red Rose, y que, en el supuesto que plantea la defensa, supondría que se deberían imputar esos 157.000 euros al señor Alfonso, pero no por Redrose Investments, sino por Red Rose Financial.

En el scan 616 del Código interno 13 se encuentra un correo, de 10 de enero de 2007, en el que Leopoldo le dice a Alfonso que le confirma la recepción de 157.500 euros en Vivaway Ltd. y que lo deja en depósito hasta recibir instrucciones

No recuerda haber visto en la documentación que a Leopoldo se le confirme, por parte de Finsbury, que estos 157.000 euros han sido transferidos por Redrose Investments.

Alfonso en la declaraciónprestada en el acto del juicio oral, en cuanto a esta cantidad de 157.996,18 euros ingresada en Vivaway los primeros días del año 2007 y que la acusación dice que provienen de Redrose Investments, no de Red Rose Financial, niega haber recibido nunca un ingreso, en alguna de sus cuentas, proveniente de la sociedad Redrose Investments afirmando que, como hemos visto en el transcurso de la vista, la propia Fiscalía ha reconocido que no sabe qué Banco tiene Redrose Investments, por lo que considera que es difícil que podamos decir que viene de esta sociedad.

Afirma el acusado que, por suerte, en la documental aparece la cuenta de la que viene, que es la cuenta del BSI NUM174 y estamos otra vez en lo mismo, considera que, si había un millón de euros en la cuenta, entra dentro de lo lógico que mueva 157.996 euros de una a otra de sus sociedades, lo que algún perito ha dicho que es una explicación razonable, él considera que lo que es irrazonable es lo otro.

Niega tener ninguna relación con la sociedad Redrose Investments y por lo tanto ser el titular real de esta sociedad.

Partiendo de lo anterior,lo que consta en las actuaciones es que, el 8 de diciembre de 2006, Alfonso comunica a Leopoldo que, a finales de diciembre de ese año, 2006, Vivaway recibirá 150.000 euros de Redrose como préstamo. En ese correo no se especifica que sea Red Rose Financial, y aparece escrito junto Redrose, como es el nombre de Redrose Investments, no separado, pero no se dice que sea ésta última sociedad.

Sin embargo, en la documentación de Vivaway incluida en el Anexo VII.2 del

Informe NUM150, se refleja un ingreso de 157.996'18 euros, en fecha 3 de enero de 2007, en el que en el concepto que aparece es: "REM B/O RED ROSE FINANCIAL ENTERPRISES SA RE: VIVAWAY LTD", esto es en ese documento figura como un reembolso realizado por Red Rose Financial a Vivaway.

No consta en las actuaciones la documentación de las cuentas de Red Rose Financial desde junio a diciembre de 2006, no se encontraban en la causa antes del inicio del juicio oral y así lo expuso el perito de la Unidad de Apoyo en su informe, y la Letrada de Alfonso no la aportó en el trámite de cuestiones previas, según manifestó con posterioridad por olvido, afirmando que tenía que haber adjuntado los resúmenes de la cartera de Red Rose Financial que tienen, y que habían visto los peritos de las defensas. Interesó que se admitiera extemporáneamente esa documental, al amparo del art. 729 de la LECr, pero las acusaciones se opusieron a ello por considerarlo extemporáneo y la Sala no la admitió porque efectivamente no era el momento procesal oportuno. Posteriormente, sí se admitieron las cuentas de Redrose Investments que figuraban en el Registro Mercantil de Irlanda, que los peritos tanto de la Unidad de Apoyo a través de Orbis como de la defensa afirmaban haber visto y que el Tribunal, por considerarlo necesario durante el desarrollo de la prueba pericial, admitió al amparo del art. 729. 2 de la LECr.

Los peritos de las defensas, tanto Cayetano como Marino, afirman que han visto esa documentación y que consta que, tal como aparece en la documentación de Vivaway, se trata de una transferencia hecha por Red Rose Financial, en diciembre de 2006, por ese mismo importe, pero para que la Sala pudiera valorar esto debería haberse aportado esa documentación en el momento procesal oportuno.

El perito de la Unidad de Apoyo, en el acto del juicio oral manifestó que en el caso de que, como mantienen los peritos de la defensa, tal importe haya sido transferido desde Red Rose Financial, dado que el último saldo que consta en la documentación obrante en la causa no era suficiente para ello, implicaría que tendrían que haber entrado fondos en Red Rose Financial de origen desconocido, y que, por lo tanto, existiría un incremento patrimonial no justificado, por este ingreso igualmente, pero transferido por Red Rose Financial. Sin embargo, no sólo no constan los datos de la sociedad en ese período, sino que la acusación se formula porque se mantiene que el ingreso lo hace Redrose Investments y en 2007, no en 2006, y es esto lo que el Tribunal debe valorar, sin cambiar los hechos objeto de imputación.

Se mantiene que es así porque, en el correo de 6 de enero de 2007, Alfonso le pide a Leopoldo que le confirme si Vivaway ha recibido un envío de Redrose Investments, y Leopoldo, en correo de 10 de enero de 2007, le confirma que Vivaway ha recibido 150.500 euros.

En primer lugar hay que decir que si estos correos se relacionan con el del 8 de diciembre de 2006, en el que Alfonso le informa a Leopoldo de que Vivaway recibirá, a finales de diciembre, un préstamo de 150.000 euros de Redrose, y si se entiende que son los 157.996'18 euros que se reciben el 3 de enero en Vivaway, es evidente que la transferencia se pudo hacer en diciembre de 2006 y la entrada se computó en Vivaway en enero de 2007, y lo que consta en el documento de Vivaway es que esos fondos proceden de Red Rose Financial no de Redrose Investments.

Es cierto que, en el correo de 6 de enero de 2007, Alfonso pregunta por un envío de Redrose Investments, pese a que en el ejercicio de su derecho de defensa mantenga que no tiene relación alguna con esta sociedad, pero con independencia de que la tenga o no, si este "envío" se refiere a la citada transferencia, lo que parece que es así dado que Leopoldo le confirma le recepción de 150.500 euros en Vivaway (no ciertamente los 157.996'18 euros) resulta más creíble que Alfonso pudiera equivocarse al escribir un correo, que el hecho de que se anote, en la documentación de Vivaway, un ingreso por parte de Red Rose Financial, cuando esta sociedad no lo había hecho, sino que el ingreso provenía de Red Rose Investments.

En todo caso, nuevamente nos encontramos con el problema de falta de documentación en la causa, parece sorprendente el olvido de la Letrada en proponer en el momento procesal oportuno los documentos relevantes para los hechos, aunque fueran los resúmenes de las carteras, pero también es cierto que es a la acusación a quien corresponde la carga de la prueba, y quien, además, se opuso a la aportación extemporánea de dicha documentación, y en este caso se imputa al acusado un incremento patrimonial no justificado, manteniéndose que recibe una transferencia de Redrose Investments simplemente en atención a un correo en el que no sólo no se especifica ese importe, y que puede estar equivocado, sino que, además, entra en contradicción con la documentación que sí obra en la causa, y en la que consta que el ingreso lo hace Red Rose Financial, respecto de lo cual no se formula acusación.

Por todo lo expuesto y, en consecuencia, este Tribunal considera que no existe prueba suficientede que Vivaway recibiera en enero de 2007 la cantidad de

157.999'18 euros provenientes de una cuenta desconocida de Redrose Investments, no pudiendo por ello imputarse en el ejercicio 2007 un incremento patrimonial no justificadoa Alfonso por este concepto.

3. Se formula por el Ministerio Fiscal acusaciónen el ejercicio 2007, en tercer lugar, por el importe recibido por Alfonso por la venta, el 22 de mayo de 2007, del inmueble que era propiedad de Kradonara y en consecuencia de Vivaway y, por lo tanto, del citado acusado, desde que, en diciembre de 2006, había adquirido la titularidad de estas sociedades que antes pertenecían a Secundino.

En el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal se considera que debe gravarse en el ejercicio 2007 del IRPF de Alfonso el importe de 580.000 euros pero como incremento patrimonial por el que no había tributado, no como ganancia patrimonial no justificada conforme a lo previsto en el art. 39 del IRPF, ya que pese a que sigue incluyendo este hecho en el apartado de incrementos patrimoniales no justificados, al hacer la liquidación de las cuotas no lo suma dentro de los mismos sino que lo considera una ganancia patrimonial por el íntegro importe de 580.000 euros.

En el escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal imputaba a Alfonso, en relación con estos hechos, un incremento patrimonial no justificado no por los 580.000 euros, sino por la cantidad de 243.700 euros que resultaba de la suma de 165.000 euros correspondientes a las arras de la compraventa, más otros fondos hasta alcanzar ese importe, que fueron transferidos el 6 de junio de 2007, desde la cuenta en Caixabank de Kradonara, a través de Vivaway, hasta una cuenta en la entidad Kredit Bank cuyo titular se desconoce.

Respecto a esta cuestión, sin embargo, que fue intensamente debatida en el plenario por los peritos de la acusación y la defensa, aunque se mantiene una parte del relato en la exposición de los hechos del escrito definitivo del Ministerio Fiscal, no se incluye en el mismo la cantidad de 243.700 euros como incremento patrimonial no justificado, imputándose a Alfonso, como se ha dicho, como incremento patrimonial, el importe de 580.000 euros por la compraventa del inmueble que es por lo que se formula ahora acusación.

Las defensas de Alfonso y de Leopoldo alegan que se ha producido un cambio en la acusación que podría vulnerar el principio acusatorio. Sin embargo, dado que en el plenario los peritos debatieron esta cuestión, incluidos los de la defensa que son quienes realmente alegaron que no sería un incremento patrimonial no justificado sino una ganancia ordinaria, y que en el escrito de conclusiones provisionales ya se relataba lo que posteriormente se ha considerado como hecho objeto de acusación, esto es que Alfonso se habría beneficiado del importe íntegro de la venta de la parcela, aunque no se acusaba de ello, no se considera que quebrante el principio acusatorio el que ciertamente se haya producido un cambio en la calificación de esos hechos en el escrito de conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal en relación con las conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal parte, para la imputación de dicha ganancia, de que cuando Alfonso adquirió, en diciembre de 2006, Vivaway y Kradonara, que hasta ese momento pertenecían a Secundino, no abonó a éste cantidad alguna, y ello, pese a que Kradonara era propietaria de una finca sita en Sotogrande (Cádiz) que había adquirido en 2001, por lo que entiende que cuando vende dicho inmueble en 2007, su beneficio era el total recibido del precio final de la venta, esto es 580.000 euros.

Se mantiene en el escrito de acusación que el 22 de mayo de 2007 se celebró el contrato de compraventa de la finca por 730.800 euros, esto es 630.000 euros más 100.800 de IVA, abonando como arras 165.000 euros, es decir 142.241'38 euros más 22.758'62 euros de IVA, aunque reconoce, como nota a pie de página, que en las entradas y registros se localizó la escritura pública de la compraventa de 7 de noviembre de 2007 de venta (Código interno 13 scan 271 y ss.) en la que el precio se establece en 672.800 euros (580.000 euros más 92.800 euros IVA), resultando el mismo abonado mediante los 165.000 euros ya recibidos como arras a la fecha del contrato de compraventa y un cheque bancario de Bankinter por 507.800 euros, que aparece unido a la citada escritura pública.

Considera por ello, que el beneficio obtenido por Alfonso de la venta del único activo de Kradonara, que era la finca de Sotogrande, fue el precio final de venta, los 580.000 euros, ya que la supuesta adquisición de Kradonara (y, por ende, de la finca de Sotogrande) no tuvo ningún coste para él.

Reconoce, no obstante, el Ministerio Fiscal que Kradonara declaró por esa venta en el Impuesto de Sociedades de 2007 un beneficio de 118.747'65 euros, resultando finalmente en la declaración del Modelo 200 un ingreso de 34.159'65 euros que, a su entender, deben descontarse del cálculo de la cuota total defraudada en el IRPF de Alfonso en el ejercicio 2007.

En el acto del juicio oral, durante la práctica de la prueba pericial conjunta,el perito de la Unidad de Apoyose centró principalmente en el examen del importe de 243.700 euros respecto a los cuales el Ministerio Fiscal ha hecho la referida modificación, y reconoce que no ha analizado en profundidad la operación de compraventa del inmueble de Sotogrande, señalando, no obstante, que en la cuenta de Kradonara en el Barclays Bank entra un cheque del BSCH, el 24 de mayo de 2007 que guarda relación con el contrato de arras de la venta de Sotogrande que tuvo lugar el 22 de mayo de 2007.

En el Código Interno 13, scan 258 está el contrato privado de compraventa, de 22 de mayo de 2007, en el que consta la existencia de un pago inicial de unas arras por importe de 165.000 euros.

En el mismo Código Interno 13, en los scan 271 y ss., se encuentra la escritura pública de compraventa en la que aparece que el precio finalmente acordado es de 580.000 euros más IVA, del que 165.000 euros ya habían sido recibidos a través del cheque entregado como arras, y, el resto, por importe de 507.800 euros, se paga con un cheque bancario de Bankinter, expedido a nombre de Kradonara, y que aparece unido a la citada escritura pública. Efectivamente constan unos correos entre Alfonso y Leopoldo, de fechas 14 y 15 de febrero de 2007, en los scan 419 y ss. del Código Interno 13, en el que se refleja que existe una rebaja en el precio que en principio ofrecía el comprador, y, además, se valora la repercusión fiscal de la venta en el Impuesto de sociedades de Kradonara incluyéndose dos posibles alternativas, según se hiciera constar o no la intervención de Vivaway en la operación.

El perito de la Unidad de Apoyoafirma que, en 2001, Kradonara se constituye ad hoc para adquirir esta finca, y la transferencia se realiza desde una cuenta en el Nordea Bank, entidad bancaria que se considera muy vinculada a la sociedad, Redrose Investments, constando dicho pago en el scan 981 y ss. del Código Interno 13, pero hay que tener en cuenta que estos documentos se refieren a la adquisición por Secundino de Kradonara y de la parcela.

El 26 de mayo de 2006, según la documentación obrante en el mismo Código 13, Alfonso se hace con la estructura de Vivaway-Kradonara y, por lo tanto, con el inmueble, aunque no consta el contrato privado sobre lo que pagó el acusado por ello, por lo que se entiende por el perito de la Unidad de Apoyo que, en principio, nada y por lo tanto cuando vende, todo es ganancia.

El perito de la defensa de Alfonso, Cayetano, dice que lo que habrá que ver es cuánto pagó la sociedad por la compra del inmueble, y si son los 413.000 euros de adquisición, también por la compra del inmueble, entonces el coste no es 0 como mantiene el perito de la Unidad de Apoyo. Añade que, si el señor Alfonso se hace con la propiedad de una sociedad en 2006, a un precio bajo y eso pudo ser una donación, pues eso generará una renta en el año 2006, que a lo mejor es por un concepto del Impuesto sobre Donaciones que no se está aquí persiguiendo.

Afirma igualmente que, en cuanto al tratamiento por la venta del inmueble, quien está vendiendo el inmueble es la sociedad Kradonara, que vende por 700.000 y le costó 400.000, por lo que la diferencia será una ganancia patrimonial, una renta de 300.000 (todo ello en números aproximados y redondos). Será entonces una renta de la sociedad y habrá que ver si Kradonara tributa en su impuesto sobre sociedades o no, y si levantamos el velo, esa ganancia patrimonial se le atribuye al acusado, pero sería una ganancia patrimonial que iría a los tipos del ahorro, no a la parte general de la renta, y había que tener en cuenta lo que pudo tributar la sociedad Kradonara.

Explica que las ganancias patrimoniales son de 2 tipos: las ganancias patrimoniales ordinarias, es decir, cuando yo conozco la procedencia de la de la renta, en este caso de la venta de un inmueble, y esas van a la parte del ahorro y tributan a tipos, en aquellos años, entre el 18 el 21%, no recuerda el porcentaje, y luego están las ganancias no justificadas, que son aquella categoría de rentas en las que no se conoce la procedencia, de dónde vienen los fondos, a falta de otra calificación se grava con ganancia no justificada.

Por ello considera que, si la ganancia proviene de la venta de un inmueble, es una ganancia patrimonial ordinaria, y si no tuviéramos la certeza de que proviene de la venta de un inmueble, y no supiéramos de dónde ha salido el dinero, acudíamos a la categoría de las ganancias no justificadas.

Los peritos de la ONIFmantienen que si se levanta el velo sería un incremento de patrimonio en sede del señor Alfonso como dice Cayetano, y si no hay levantamiento, aunque fuera procedente de la venta del inmueble, se debería gravar como no justificada porque es un patrimonio, una renta cuyo activo carece de encaje en el resto de fuentes de renta.

Teodoro, perito igualmente de la defensa de Alfonso, mantiene que, las ganancias no justificadas de patrimonio y las ordinarias tienen otra diferencia, que las ordinarias van a la base imponible general y las no justificadas van a la base liquidable, no a la imponible sino a la liquidable, y eso implica que no se le puede aplicar ningún gasto ni ninguna reducción, y la cuestión es seria, porque los efectos son absolutamente dispares.

En cuanto a la venta de Sotogrande, pregunta el MF al perito de su Unidad de Apoyo si, dado que Alfonso vendió la finca, en un contrato de compraventa de 22 de mayo de 2007, en el que el precio de la compraventa fueron 730.800 euros, y posteriormente hubo una escritura pública de 7 de noviembre, del 2007 por un importe declarado de 672.800 euros, teniendo en cuenta que el señor Alfonso recibió por 0 euros toda la estructura en el año 2006, eso constituiría un incremento patrimonial que no se ha declarado por el señor Alfonso en el ejercicio 2006 y a qué cantidad aproximada ascendería esa cuota.

El perito de la Unidad de Apoyomanifiesta que la fecha de transmisión de la finca es en 2007, y que en la declaración prestada ese año, que está en la página 617 y ss. de su informe, el señor Alfonso, percibe una devolución de 7.686,47 euros, por lo que habría que computar como ganancia, en el ejercicio 2007, la diferencia entre el precio de venta y precio de adquisición, y si el precio de adquisición es 0, la ganancia a integrar en base serían esos 600.000 o 700.000 euros que irían a la base imponible al tipo que en aquellos años estuviera fijado que oscilaba entre el 19 el 21 por 100.

Cayetano matiza a esto, que si lo que se está argumentando es un precio 0, por razón de que le ha sido donada esa propiedad, hay que recordar el artículo 36 de la Ley del IRPF, que dice que el valor que se ha de computar, a efectos de las futuras ventas, en elementos que hayan sido objeto de adquisición a título lucrativo, es el valor a efectos del impuesto sobre sucesiones y donaciones, es decir, el valor, que tenga el elemento en el momento en el que se ha recibido y se ha recibido en 2006.

En todo caso el perito Cayetano considera que esta es una variable que no estaba en el escrito de conclusiones provisionales (y que finalmente ha introducido el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas) y en ese caso, de acuerdo en esa tesis, tendríamos un hecho imponible por el Impuesto sobre Donaciones y, a continuación habría que atender al valor de mercado en el momento de la donación, y ese valor de mercado jugaría como coste a efectos de la futura venta, o sea, que no sería 0 el valor de adquisición.

Los peritos de la ONIFmanifiestan que efectivamente, debería haber habido una declaración de donaciones y el perito de la Unidad de Apoyorefiere que, si hay una entrega de unas acciones con sustrato inmobiliario, el valor de mercado, será el del momento de la entrega, que si existe un animus donandi será una donación y debería haber tributado por el impuesto sobre donaciones y si no existe animus donandi sería la tercera y última categoría de ganancias patrimoniales que hay ganancia sin previa transmisión, es decir, una obtención de renta porque se incorpora un patrimonio al obligado tributario.

El perito de la Unidad de Apoyoexplica que en ese caso se sabe de dónde viene el incremento patrimonial, de una persona que se lo entrega, pero no está dentro de la tipología de rendimientos de trabajo personal, capital mobiliario e inmobiliario, es decir, no sería una ganancia no justificada porque sabemos quién entrega el bien, no una ganancia con previa transmisión porque sería valor de venta, menos valor de compra, sino simplemente como una ganancia, Como ejemplo de ganancia sin previa transmisión, simplemente una obtención de rentas de una persona física, porque se incorpora un patrimonio, en este caso, por una acción con un sustrato inmobiliario, y eso iría al tipo general del IRPF. Si hubiese animus donandi pues sería impuesto sobre donaciones.

Los peritos de la ONIFaclaran que, la fecha de compra de la parcela, de Sotogrande, adquirida por Kradonara, fue en 2001 y la venta en 2007 por un precio de 672. 800 euros IVA incluido, es decir 580.00 más el IVA, que entienden que se ingresaría, no lo han verificado. La operación de compraventa, está informada en el Impuesto de Sociedades y el beneficio declarado era de 118.747,65 euros, sin que les conste que haya sido objeto de reparto a los socios. No saben si Kradonara tuvo una inspección o alguna actuación en relación con este ejercicio.

A partir de ese momento, durante la práctica de la prueba pericial los peritos emitieron sus distintos criterios sobre cómo tendría que tributar la transmisión de

Vivaway y Kradonara, tanto por Secundino como por Alfonso en el supuesto de que como mantiene el Ministerio Fiscal se hubiera realizado dicha transmisión sin que el adquirente, esto es Alfonso, hubiera abonado cantidad alguna a Secundino, emitiendo pareceres sobre esta hipótesis.

Este Tribunal consideraque hay que partir, por la conexión que tiene con este hecho imponible del que se acusa a Alfonso por la venta de la parcela de Sotogrande, de la transmisión previa de Vivaway y Kradonara y en consecuencia de la parcela de Sotogrande, por parte de Secundino a Alfonso en el año 2006, de la cual se desconoce, porque no se ha practicado prueba sobre ello, cuáles fueron las condiciones económicas de dicha transmisión ni por lo tanto que, como se afirma por la acusación, Alfonso no abonara cantidad alguna por ello.

Los intervinientes en la misma no han manifestado nada al respecto en las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, y como ya se ha expuesto con anterioridad no se conocen los negocios, acuerdos y operaciones que hayan llevado a cabo Alfonso y quien fuera en un tiempo su cuñado, Secundino.

Leopoldo, quien intervino tanto en la constitución de Kradonara y Vivaway, como en la compra de la referida parcela de Sotogrande por parte de Secundino, e igualmente en la posterior transmisión por parte de éste a Alfonso, e incluso en la venta de la parcela de Sotogrande por el Sr. Alfonso, explica, en su declaración en el plenario, lo que él conoce de todas estas operaciones, habiéndose expuesto con anterioridad, en relación con las sociedades Vivaway y Kradonara, cómo se constituyeron las mismas por Secundino y se transmitieron en el 2006, con el inmueble incluido, a Alfonso.

Como consecuencia de ello, resulta acreditado que la transmisión de Vivaway, Kradonara y la parcela de Sotogrande, por parte de Secundino a Alfonso, se efectuó mediante la transmisión por parte del primero al segundo de las participaciones de la sociedad inglesa Vivaway, que se realizaría lógicamente en

Reino Unido, y de lo que no consta documentación, ni por lo tanto si se abonó, como hubiera sido evidentemente lo normal, o no, precio por parte de Alfonso a Secundino, no pudiendo presumirse que no fue así, y que Alfonso recibió gratuitamente de Secundino esas sociedades y esa propiedad, aunque, como se ha dicho anteriormente, se desconocen los negocios y relaciones entre ambos, por lo que no cabe entrar por ello, en cuál hubiera sido la tributación en su caso de esa transmisión sin precio, realizada en Reino Unido y en el año 2006, pero tampoco cabe partir de que, como afirma el Ministerio Fiscal, se trató de una transmisión gratuita sin que ello se haya probado.

En cuanto a la posterior venta por parte de Alfonso de la parcela en Sotogrande, una vez que éste era el titular de Vivaway, de Kradonara y en consecuencia de dicho inmueble, Leopoldo explica también en su declaración en el plenario cómo se produjo esta transmisión.

Declara el referido acusado que unos agentes de la propiedad inmobiliaria en Sotogrande le comentan que hay un potencial comprador que está interesado en adquirir la parcela, y, cuando llegan a un acuerdo, se hace un contrato de arras, en virtud del cual el comprador entrega un cheque de 157.000 euros en mayo de 2007 y posteriormente se firma la escritura pública de compraventa en noviembre de 2007.

Explica Leopoldo que el precio de la compraventa ascendió a 630.000 euros, más el IVA correspondiente, declarándose el beneficio de Kradonara a la Agencia Tributaria puesto que ellos, como administradores de la sociedad, llevaban la contabilidad de la misma y presentaban sus impuestos, por lo que hicieron constar este beneficio en el correspondiente impuesto de sociedades. El acusado afirma que el resultado de esa declaración fue a ingresar, y cree que se descontaron gastos habidos en ejercicios anteriores, desde 2001 hasta 2006, de mantenimiento de la parcela, de comunidad de propietarios, IBI y gastos de llevanza de contabilidad, lo que daría algún resultado negativo, pequeñito, porque no eran unos gastos muy importantes, que lógicamente se compensaron con el ingreso y, por supuesto, se tributó por la diferencia.

De lo anterior se desprende, y así consta en las actuaciones, lo reconocen los peritos de la ONIF y lo recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, que la venta de la parcela se realiza lógicamente por Kradonara que era la titular de la misma, por lo que no se podía hacer de otra forma, esto es Alfonso no podía vender personalmente el inmueble, y que se tributó por ello en el impuesto de sociedades resultando un ingreso de 34.159'65 euros.

El Ministerio Fiscal mantiene, no obstante, que hay que levantar el velo en cuanto a esta operación e imputar el beneficio de la transmisión de la parcela directamente al IRPF de Alfonso por el importe total del precio recibido por la venta esto es 580.000 euros porque, como se ha expuesto, parte de que el acusado no abonó precio alguno por la adquisición de Vivaway, Kradonara y en consecuencia del inmueble.

La Jurisprudencia, en sentencias como la reciente STS 136/2024 de 14 de febrero, entiende necesario el levantamiento del velo de las sociedades porque

"las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad -hemos declarado en SSTS 105/2017, de 21-2 ; 467/2018, de 5-10 ; 404/2022, de 22-4 -, no puede prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la sociedad. La jurisprudencia ha tenido en cuenta que las formas del derecho de sociedades no pueden operar para encubrir una realidad económica de relevancia penal y por ello ha admitido que los Tribunales pueden "correr el velo" tendido por una sociedad para tener conocimiento de la titularidad real de los bienes y créditos que aparecen formalmente en el patrimonio social. Y conforme a esta doctrina se puede tomar en consideración la realidad económica y no la formal emergente de los estatutos sociales y de la posición de las personas en el marco estatutario de ciertas sociedades.

En la jurisprudencia citada se añade que la "teoría del levantamiento del velo" establece qué hechos son relevantes para comprobar la tipicidad y en este sentido viene a sostener que las formas del derecho de sociedades, de las que se valga el autor, no son decisivas y que la significación típica de las acciones individuales no puede ser neutralizada por ellas. Por lo tanto, no estamos en presencia de un juicio de valor que reemplace la prueba de los hechos sino de un criterio de verificación de la tipicidad. Por tales razones el levantamiento del velo no roza siquiera el problema de la presunción de inocencia.

En este sentido esta Sala, sentencias 801/2005 de 15 junio , 986/2005 de 21 julio , 165/2006 de 2 de marzo , 1226/2007 15 diciembre , y 974/2012 del 5 diciembre (caso Ballena Blanca) ha declarado, siguiendo la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencia 15 octubre 1927 "la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona "disregard" y de la germana "Durchgriff", que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984 , verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987 , 24 de septiembre de 1987 , 5 de octubre de 1988 , 20 de junio de 1991 , 12 de noviembre de 1991 , 12 de febrero de 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc".

En el presente procedimiento se aplica la doctrina del levantamiento del velo para imputar a Alfonso las irregularidades fiscales que la Acusación mantiene que ha cometido con el uso fraudulento de sus sociedades, y, sin perjuicio de que ello se valore en relación con otros hechos imputados, respecto del tema de la venta del inmueble en Sotogrande, en concreto, este Tribunal considera que no es aplicable dicha doctrina dada la forma y momento en el que se produjo dicha transmisión.

Hay que tener en cuenta que, como se ha expuesto, Alfonso adquiere Vivaway y Kradonara de Secundino, desconociéndose las condiciones económicas pactadas entre ambos, en mayo de 2006, y desde 2001 y hasta esa fecha, Kradonara ya era titular de la parcela de Sotogrande, siendo este su único patrimonio y la tenencia de la misma su única actividad, es en consecuencia una sociedad patrimonial y así se declaraba a la Agencia Tributaria, aunque ciertamente sin que apareciera el verdadero titular de ello al ser Vivaway el socio único de Kradonara.

Alfonso adquiere las sociedades, y, en consecuencia, la parcela, en idénticas condiciones, y, tal como se desprende de los correos obrantes en el Código Interno 13, lo primero que hace es plantearle a Leopoldo la posible venta de la parcela, de lo que se infiere que su interés en Vivaway y Kradonara no era la tenencia de esa parcela, ni ocultar la verdadera titularidad de la misma.

Así en un correo de 18 de octubre de 2006, pocos meses después de la transmisión, que obra en el scan 423 del Código Interno 13, Alfonso ya le plantea a Leopoldo la posibilidad de vender la parcela de Sotogrande y efectivamente, de la documentación obrante en el scan 346 del Código Interno 13, se desprende que, en esa fecha, Leopoldo se pone en contacto, según lo indicado por Alfonso, obviamente, con una inmobiliaria para encargarle la búsqueda de un comprador para la parcela, que en febrero de 2007 ya están en contacto con un posible comprador, y que en mayo de 2007 se depositan las arras, produciéndose finalmente la venta en escritura pública en noviembre de 2007, de lo que Alfonso prácticamente no se ocupa, salvo de la forma en que debe formalizar la venta para que le suponga un menor coste fiscal, y ciertamente de recibir el importe de la compraventa.

De lo anterior se desprende,al entender de este Tribunal, que, con independencia de lo que pueda valorarse en relación con otros hechos que se imputan a Alfonso respecto a la utilización de Vivaway y Kradonara, lo cierto es que no cabe aplicar la teoría del levantamiento del velo en cuanto a la compraventa de la parcela de Sotogrande, puesto que no se deduce de lo actuado que ese inmueble, y la ocultación de su propiedad, fuera el objetivo del acusado al adquirir Vivaway y Kradonara, sino que por el contrario lo que el mismo decidió desde el primer momento fue deshacerse de la parcela para utilizar dichas sociedades para otros fines. La compraventa se efectuó por Kradonara, que era quien figuraba en el Registro de la Propiedad como titular de la misma, y dicha sociedad incluyó dicha compraventa en sus declaraciones tributarias, abonando por ello la cantidad correspondiente. Desde el año 2007 la Agencia Tributaria no entendió que esa declaración del Impuesto de Sociedades de Kradonara fuera fraudulenta, y en consecuencia por todo lo expuesto, se considera que no cabe atribuir a Alfonso, por este hecho, el incremento patrimonial en su IRPF que se le imputa.

4. Considera el Ministerio Fiscalcomo cuarto hecho constitutivo de incremento patrimonial no justificado de Alfonso en el ejercicio 2007 el total de 2.122.318,51 euros que el acusado tenía en las cuentas de la sociedad Westcastle en la entidad KBL, por entender que se trata de un hecho imputable al 2007, además de otros 482.270'92 euros por rendimientos de capital mobiliario que se incluyen en el apartado correspondiente a los mismos.

Se afirma en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que el saldo de esas cuentas permitió a Alfonso mandar a España, entre diciembre de 2013 y enero de 2014, la cantidad de 2.522.716,98 euros con origen en el año 2007, a la que hay que sumar otros 81.872,44 euros que se ha constatado que salieron en ese ejercicio de las cuentas de KBL, sin que se conozca el destino que el acusado dio a esa cantidad.

El perito de la Unidad de Apoyoha considerado en el año 2007 en relación a Westcastle una cuota de 2.122.318,51 euros, en las páginas 421 y siguientes de su informe, determinando la cantidad que está en la página 440, de 2.522.716'98 euros, a la que le suma la cantidad de los intereses que esas cuentas hayan generado, y les resta en las páginas 439 y 440, los 482.000 euros, correspondientes a una serie de rendimientos mobiliarios que cuantifica en otro apartado.

Explica el perito de la Unidad de apoyo que Westcastle es una sociedad panameña, vinculada a Alfonso y respecto a la cual el cálculo de cuotas les fue complicado, por el volumen de activos y de rendimientos generados en esa cuenta que hacían bastante dificultosa la trazabilidad, y porque también faltaba o no localizaban la información.

Mantiene que, por ello, optaron, en el mejor supuesto para el interesado, que no era descartar esa documentación financiera y liquidar todo en el último ejercicio en el que se produce el trasvase, llevarlo al primer período conocido, en aplicación del artículo 39, que entiende que era el ejercicio 2007, con base en las cuentas que han sido unidas al procedimiento, y las que le fueron facilitadas de las entidades KBL y CMB y sus correspondientes portfolios aportados por Eloy en dos entregas.

Explica que si, por ejemplo, el primer movimiento era el 5 de enero en la cuenta NUM208 en euros, el 18 de enero en la cuenta en francos suizos o el 18 de enero en la cuenta en libras, dado que el primer movimiento de esas cuentas iba más allá del 1 de enero de 2007, imputa esas ganancias al ejercicio 2007 como alternativa a llevarlas al momento en el que se sabía que se había ido el dinero hacia otro destino, manteniendo que ese cálculo de cuotas es básicamente una fórmula de saldos, en la que el saldo inicial será igual al saldo final, más las salidas y menos las entradas.

Considera que era una cuenta prácticamente estancada, a diferencia de las cuentas del BSI, que se nutría sustancialmente de cupones y dividendos, y luego salidas que están identificadas en la página 440 de las que no se sabía su destino. Entonces, aplicando simplemente esa fórmula de saldos se obtiene el saldo final, que era un dato conocido, tenemos los rendimientos de capital mobiliario, que era otro dato conocido y teníamos también las entradas, y es por ello por lo que nos da la cantidad de esos 2.122.318'51 que imputa al ejercicio 2007.

Los peritos de la ONIFdeclaran que se apercibieron de esto, de la entrada de una serie de divisas lo cual se recoge además en el primer informe, el de inicio de esta causa.

Consideran que entraron en España en los años 2013/2014, un total de tres millones, aproximadamente 2.200.000 de Westcastle y 800.000 de Red Rose. Esa cantidad la tenía Alfonso, desde el año 2007, y no la incluyó en su declaración de 30 de junio de 2008, ni tampoco en la DTE, antes del 30 de junio de 2012, pudiendo haberse acogido a un tipo impositivo muy favorable del 10% y haber pagado 200.000 euros, ni cuando presentó la DTE, en noviembre de 2012, momento en el cual el 2007 ya estaba prescrito administrativamente.

En cuanto a si los valores de Westcastle fueron recogidos en la declaración complementaria de 2011, en la que sí declara valores del año 2007, 2008 y 2009, afirman que no podemos saberlo puesto que no están identificados, pero entienden que no, porque la partida es tan baja que no parece que coincida con esos millones.

El perito de la defensa, Cayetano aclara que la imputación al año 2007 no es una alternativa, sino que el artículo 39 de la Ley del IRPF es taxativo: la imputación se ha de hacer al año en el que se descubran, por lo que una vez que se descubre la cartera de Westcastle, la imputación a 2007 no es una imputación más favorable al contribuyente, sino que es una imputación que ordena la ley, y a su juicio el ejercicio es por lo menos el año 2006, porque las carteras de Westcastle vienen del año 2006, tal como consta en la documentación aportada a la causa que obra al tomo XIII autos principales.

Mantiene que, tal como ha dicho el perito de la Unidad de Apoyo, la cartera de Westcastle es una cuenta estanca desde la que no viene dinero de fuera, y la cartera es la que hay en el 2007 y que ya existía anteriormente. Lo que está produciendo la cartera en el año 2007 son dividendos e intereses, que la Unidad de apoyo los cuantifica en el escrito de acusación como rendimientos de capital mobiliario que tienen lugar en 2007, 2008, 2009 y siguientes, pero la cartera, si no entra en el año 2007, tiene necesariamente que provenir del 2006, no hay otra explicación.

Explica que; como dice el perito de la Unidad de Apoyo, el primer apunte es un cobro de dividendos el 5 de enero de 2007, pero esto no se puede cobrar si no hay cartera, por lo que mantiene que necesariamente la cartera proviene del 2006, y si el ejercicio está prescrito no hay que declararlo en la DTE, lo que explica que en la DTE del acusado no figurara ninguna referencia o escasa a esto, porque cuando se presenta la DTE, en el mes de noviembre de 2012, el año 2007 está prescrito a efectos administrativos, salvo que haya una interrupción penal, y con mayor motivo, el año 2006, lo que explica que en la DTE no se declare Westcastle.

El perito de la Unidad de Apoyomanifiesta que empleó para ese cálculo de cuotas defraudadas los movimientos de cuentas, no portfolios, porque entiende que los portfolios son meras valoraciones. El artículo 39 dice que se imputará al período más antiguo, y considera que el obligado tiene la carga de probar y la prueba tiene que ser con unas cuentas bancarias indudables desde el punto de vista de la fehaciencia, porque considera que estamos en el ámbito de la DTE, y por lo tanto de un procedimiento de comprobación administrativo.

En suma, si no existe una información completa de todas las cuentas que arrastre, digamos, hasta el final, hasta un año anterior, no podemos dar por buena esa trazabilidad, e insiste en que se han basado en documentos de movimientos de cuentas, no en portfolios que son meras valoraciones.

Por ello, afirma que no localizó ningún movimiento de cuenta que fuera de período anterior, y por ese importe de los 2.000.000, porque entiende que también es importante que sea por esa cantidad, por los 2.000.000 y pico.

El perito de la ONIFrefiere que la primera noticia de todo este dinero de Westcastle y Red Rose que se tiene en España, es cuando entra en nuestro país en los ejercicios 2012/2013, cuando, de forma indubitada, aparece un dinero que aparentemente nunca ha tributado y que aflora en territorio español, con lo cual se aplica el artículo 39 de la LIRPF. No obstante, el obligado tributario puede demostrar, y le correspondía a él, que ese dinero procede de periodos prescritos o de períodos anteriores. La pregunta es si ese dinero que aflora en el 2012 y en el 2013 era el mismo que estaba en la cuenta bancaria del 2006, porque si así fuese, tendría razón el obligado tributario y ese dinero viene de ejercicios prescritos.

No obstante, considera que para probar todo esto hace falta tener unos documentos bancarios completos, y en este caso faltaban páginas, está la página 1 de 2 y no la página 2/2, o hay líneas en blanco, por lo que no tenemos toda la información, hay una incompletitud, y hay una inexactitud, y habiendo estas lagunas probatorias no podemos afirmar la teoría de los compartimentos estancos, es decir, que si en una cuenta o conjunto de cuentas entre dos períodos pongamos 2006 y 2013, no ha habido dinero externo que ha entrado, ni dinero interno que ha salido, sino solamente ha habido movimientos internos entre las distintas cuentas, valores, compras, cupones, etcétera, el dinero que estaba en el 2013 es el que estaba en 2006, pero ante esta falta de páginas, de movimientos bancarios, estas líneas en blanco, muy sospechosas, estas cuentas que aparentemente no tenemos movimientos, hace que no se pueda demostrar la trazabilidad completa del dinero del 2012/2013 hasta el 2006, con lo consideran no probado por el obligado tributario que el dinero del 2012/2013 proviene de periodos prescritos.

Los movimientos de la cuenta de Westcastle en la entidad KBL constan en el Tomo 13 del procedimiento principal, a partir del scan 362 folio 5322 de las actuaciones, y fueron aportados por la defensa de Alfonso a requerimiento del Juzgado de Instrucción, afirmando en el escrito la defensa de Alfonso, que los habían solicitado a la entidad en 2015 tras la incoación de la causa y a la vista de lo que se exponía en el informe de riesgos de la ONIF.

En el acto del juicio oral en relación con esos documentos Cayetano afirma que se trata de una cuenta, no de un portfolio, y en el escrito de la entidad bancaria de 27 de abril de 2015 que consta en el folio 531, scan, 361 se hace constar que esa cuenta fue abierta el 10 de julio de 1998 y cerrada el 24 de julio de 2013 y que el beneficiario propietario de la misma es Alfonso. En esos documentos no se aprecian líneas en blanco ni faltan páginas.

El primer extracto aportado de las cuentas de Westcastle se encuentra en el scan 362 y Cayetano mantiene que comienza el 30 de diciembre de 2006 porque en ese documento aparecen movimientos del periodo 30 de diciembre de 2006/30 de marzo 2007.

Explica el perito de la defensa que se observa en el documento que esta cuenta es en euros, y se van produciendo entradas y salidas, y va figurando el saldo. El 5 de enero, se cobra un dividendo de 159 euros, no está el portfolio de la cartera, pero en esta cuenta no entran fondos del exterior, y para que fuera posible que la cartera se hubiera podido comprar los primeros días de enero tendría que haber una entrada de dinero en la cuenta y tendríamos que ver la compra de los títulos, igual que, por ejemplo, vemos la venta de los títulos.

Considera, por lo tanto, que estos fondos proceden del 2006, porque ya en este documento, en el origen, pone que son los movimientos desde el 30 del 12 del 2006 y añade que se ha aportado la información bancaria del 2007, pero ignora si el contribuyente tenía información bancaria de años anteriores.

Si vemos los movimientos de la cuenta, por ejemplo, el 12 de enero, hay una venta de títulos por 610.079 y afirma que, de nuevo, estos títulos estaban ya en esa fecha, porque para venderlos los ha tenido que comprar, y si no aparece la entrada y la compra, necesariamente esos títulos venían del año 2006, por lo que considera que, de ahí la teoría de los compartimentos estancos, aquí no figura ninguna transferencia de fuera.

El perito de la Unidad de Apoyomantiene que estos saldos comienzan bastantes días después del 12 de enero y el hecho de que aparezca "período 30/12/2006" es porque es el ejercicio 30 del 12 a 30 del 12, apertura y cierre, no significa, a su entender, que ese saldo estuviera el 30 de diciembre de 2006, y lo correcto sería contar con los movimientos del año 2006 para tener esa garantía.

En cuanto al tema de la estanqueidad, afirma que, efectivamente, en los movimientos no se detectan entradas, pero sí llama la atención sobre un hecho que significa que la cuenta no permanece estanca en cuanto entradas o salidas: en el informe se habla de pignoración de valores, lo que significa que se detraen fondos de la cuenta con garantía de carteras de valores que tienen una cuenta en concreto, por tanto, a su entender, esa estanqueidad se refleja en movimientos bancarios, no en una estanqueidad global de la cuenta, y esa dificultad adicional era lo que a él le llevó a optar por un criterio de entrada y salida para determinar correctamente cuál sería el saldo mínimo que se detectarían a fecha indistintamente, 5 o 7 de enero, 3 de enero, 18 de enero, y sucesivamente en función de las distintas fechas.

Respecto al artículo 39 del IRPF, afirma que no estamos en el ámbito de 39.2 conectado con el modelo 720, porque la regularización que ha hecho no es la de ese párrafo, sino que es una regularización del art 39 pura y dura, en la que una vez que se detecta la ganancia, es el obligado quien tiene que aportar documentación fehaciente, las cuentas completas, los contratos de apertura, en los que se identifica perfectamente a los titulares, etcétera, etcétera, un conjunto de documentación bancaria y de movimientos de cuenta y no de estimaciones. Si ese fuera el caso, y no se detectaran salidas ni pignoraciones evidentemente se llevarían al período más más antiguo, pero a su entender la documentación que hay es la que hay.

El perito de la defensa de Leopoldo, Marino, explica que él no ha examinado esta documentación porque, tal y como consta en su informe pericial, el encargo que se le hizo consistió en la regularización de Red Rose y estas cuentas son titularidad de Westcastle. Sí le consta que DIRECCION209 no recibió para hacer la DTE, ninguna información relacionada con Westcastle, la primera información que tuvieron de esta sociedad fue casi en abril de 2013, para poder confeccionar el modelo 720.

Reconoce que el modelo 720 se presenta prácticamente al borde de finalizar el plazo, cree que a las 22 horas del 30 de abril de 2012, pero afirma que es muy habitual, en los despachos de abogados, llegar al último minuto para presentar declaraciones de este tipo.

Respecto a si el señor Porfirio recibió, en el fin de semana anterior, la documentación para hacer el modelo 720, explica que ha visto un correo electrónico en la causa que por las fechas se refiere a esto, incluso hay una respuesta solicitando determinada información que resultaba necesaria para confeccionar o para presentar ese modelo.

Marino afirma que él revisó el 720, y las cuentas de Westcastle que le dicen que son las que se han proporcionado, y coinciden, por lo que en su informe mantiene que, en el modelo 720, están adecuadamente informadas todas las cuentas de Westcastle que le fueron proporcionadas al despacho, su trabajo se ha limitado a analizar sobre la base de la documentación proporcionada, a verificar que toda esa documentación ha sido debidamente trasladada al modelo 720 y puede confirmar que es adecuada en la medida en que se corresponde con la documentación bancaria.

El perito de la Unidad de Apoyo,frente a lo anterior, insiste en que el primer movimiento es de 5 de enero de este ejercicio y cree que es habitual que estos folios tengan como fecha de referencia 30 del 12 de 2006, lo que no significa necesariamente que esa mención al saldo aplazado sea de esa fecha. Normalmente, cuando es un saldo de 30 del 12 de 2006 a la izquierda aparece esa fecha, en este caso el saldo aplazado no tiene fecha, lo que sí tiene fecha, 5 de enero son los dividendos.

Considera que como no tiene fecha el saldo acumulado, entonces la fecha que vale para la imputación temporal es la de 5 de enero de 2007 insistiendo en que él se guía por los movimientos de las cuentas bancarias que son fehacientes.

En cuanto a que en el saldo inicial pone 15.937,63 euros, y si eso no es a fecha 30 de diciembre de 2006, mantiene que no tiene por qué, puede haber un movimiento entre el 1 y el 5 de enero que inyecte esa cantidad, y si no pone la fecha o el saldo a fecha 30 de diciembre, es porque en este tipo de extractos se coge siempre el tramo desde el 30 de diciembre. Respecto a dónde aparecerían entonces los movimientos de enero anteriores al 5 de enero dice que si tuviéramos los movimientos de 2006 sabríamos si ese saldo es anterior al 30 de diciembre de 2006. En cuanto al saldo aplazado que figura en extracto mantiene que desconoce qué significa la expresión "saldo aplazado".

Cayetano por el contrario afirma que es evidente que el saldo que allí figura como saldo inicial, 15.937'63, es el saldo que hay a 30 de diciembre de 2006, porque si fuera que ha podido entrar en los primeros días de enero, más abajo tendríamos necesariamente que tener la entrada. De hecho, los totales débitos y los totales créditos son el sumatorio de las líneas que vienen abajo y el saldo inicial menos los débitos, más los créditos arroja el saldo final. Si hay un saldo inicial en positivo es que ese saldo se arrastraba de antes, por eso aparece la primera línea, aparece saldo aplazado y, si fuera negativo, aparecería como tal en el saldo aplazado.

Cayetano afirma que él no ha detectado ningún salto o falta de información en la documentación que obra al tomo 13, y ha visto la documentación bancaria de Westcastle, y entiende que toda la documentación bancaria fluye sin ninguna ruptura.

Afirma que no hay que confundir que salga un dinero de esta cuenta, a otra cuenta de destino que no conoce el perito de la Unidad de Apoyo, lo que acreditaría que falta la cuenta bancaria de destino, pero en la cuenta de origen no falta nada. Esta cuenta está completa por todo el año 2007, por todo el año 2008, por todo el año 2009, por todo el año 2010, y es porque está completa, por lo que el perito de la unidad de apoyo, se ha llevado la cartera de Westcastle al año 2007, porque en el escrito de acusación la ganancia no justificada de Westcastle se atribuye al 2007.

Mantiene Cayetano que en el escrito de acusación se dice cómo hay una cartera de Westcastle por importe de 2.522.716,98 euros pero no imputan esa cantidad porque saben que esa cartera se ha ido nutriendo a lo largo de los años 2007 a 2012 de una serie de rendimientos e intereses que el escrito de acusación los imputa a cada ejercicio, y que suman 482.270 ,91 euros, por eso al hacer la resta de esos 2.522.716'98 más 81.872,44 menos 482.270,91, le ha dado un importe neto de 2.122.318,51, que es la cartera que hay al final una vez descontada toda la rentabilidad que ha ido generando a lo largo de los años.

Entonces esa cartera, que sería la cartera inicial, el escrito de acusación no la imputa al año 2008, que es lo que han hecho, troceadamente, los peritos de la ONIF, que han hecho una imputación al 2008, una imputación al 2007 y una imputación al 2006, sino que el perito de la Unidad de apoyo la imputa toda al 2007, siendo esta la opción que acoge el Ministerio Fiscal. Cayetano considera que esto es porque para el perito de la Unidad de Apoyo ese es el periodo más antiguo de los que él conoce, del que puede proceder la cartera. Sin embargo, entiende que se ha visto que esa cartera existe en el 2006, luego tendríamos que llevárnoslo al 2006. Respecto a que la cartera no es completa, Cayetano dice que en ese caso no cabe la imputación al 2007, sino que habría que hacer la imputación en los distintos años.

En todo caso, él mantiene que la cartera es completa, dice que él ha revisado toda la cartera de Westcastle y no tiene fugas y que lo que puede pasar es que el perito de la Unidad de apoyo, cuando ve una salida, no conoce la cuenta de destino, pero eso no hace mal a la cuenta de origen.

En la declaración prestada en el acto del juicio oral, Alfonso, como se ha expuesto con anterioridad al exponer lo relativo a Westcastle, mantiene que adquirió esta sociedad, constituida en 1993, por herencia en 2004, y que mantuvo la cartera tal como la tenía su padre.

En cuanto a esta imputación en el ejercicio 2007, por importe de 2.122.318,51 euros, cree que como consecuencia del 720 existen extractos bancarios, y piensa que le acusan, en el 2007, de esta cantidad porque pretenden que no sea un período prescrito, pero mantiene que esta cantidad es siempre la misma, es decir, siempre tuvo aproximadamente 2.100.000 euros en su balance y en la regularización del 2013 siguen estando ahí.

Con los datos y la documentación que constanen las actuaciones es evidente que Alfonso tenía en el exterior de España, en las cuentas de Westcastle, un patrimonio de algo más de dos millones de euros, oculto para la Hacienda Pública española, puesto que no tributaba por el mismo, pero en este momento lo que hay que resolver es si ello constituye un incremento patrimonial no justificado imputable a 2007, que es por lo que se formula acusación por el Ministerio Fiscal.

A este respecto hay que decir que la documentación que consta en la causa en relación con Westcastle, es la que se presentó con la declaración del modelo 720 en el año 2013 ante la Agencia Tributaria, y la que se aportó en este procedimiento por la defensa de Alfonso, a fin de rebatir las conclusiones de los Informes nº NUM150 y nº NUM151 de la ONIF, en relación con el "Tráfico bancario a través de cuentas de Westcastle-Vivaway-Red Rose-Kradonara 2001 SL- Alfonso", es decir en relación con las operaciones denominadas por la ONIF de tráfico de divisas, y, en referencia a operaciones concretas, sin que en ese momento se imputara al acusado el importe total de la cuenta de Westcastle en KBL y además en el año 2007, imputación que se efectúa, precisamente como consecuencia de la aportación de esas cuentas y a la vista de los datos que se facilitan de las mismas.

Sin embargo, no se ha practicado prueba alguna para constatar si, como se mantiene por la acusación el origen de los fondos se encuentra en 2007, y en el presente procedimiento penal, no cabe, al entender de este Tribunal, aplicar la interpretación que realiza el perito de la Unidad de Apoyo a la Fiscalía, de que es al acusado a quien corresponde acreditar que el origen de los fondos se remonta más allá de 2007, porque se está atribuyendo la comisión de un delito fiscal en ese ejercicio y por ello debe resultar acreditada la concurrencia de todos los requisitos del tipo, incluido lógicamente el que la cantidad defraudada sea superior a 120.000 euros, sin que quepa una inversión de la carga de la prueba. Por ello si se mantiene que el origen de esos fondos es 2007, y dado que ello incide directamente en el quantum de la supuesta defraudación, debería acreditarse que efectivamente es en ese momento, y no en otro, cuando aparecen esos fondos de origen desconocido.

A lo anterior hay que añadir que, no sólo no se acredita que el patrimonio existente en la cuenta de Westcastle aparezca por primera vez en 2007, sino que de lo actuado cabe inferir lógicamente que, como se mantiene por la defensa de Alfonso, el mismo poseía ya ese capital con anterioridad a dicha fecha. Las manifestaciones del acusado respecto a que recibió ese importe de su padre, y que el mismo lo tenía ya en los años 90 resulta corroborado por el hecho de que de la información bancaria referida se constata que la cuenta en el KBL se abrió en julio de 1998 y se cierra en 2013, por lo que el dato de que la documentación aportada lo sea desde 2007 no significa que en ese momento se ingrese el total de más de dos millones de euros, lo que en modo alguno aparece en la misma.

Por el contrario, tal como explican los peritos de las defensas, de dicha documentación se deduce que, no sólo no consta tal ingreso en 2007, sino que además es evidente que las cuentas ya tenían movimientos con anterioridad, ya que se inician con un saldo anterior de, al menos, diciembre de 2006, y los apuntes que se reflejan en dicha documentación evidencian el resultado de adquisiciones de valores y operaciones efectuadas previamente a la fecha en que se inicia ese extracto en concreto, porque se hacen constar dividendos o venta de títulos cuya compra no consta, lo que implica lógicamente que ya se ha producido antes. No tiene lógica, al entender de la Sala, el pretender que, si el extracto se inicia con un saldo a 30 de diciembre de 2006, este provenga de unas operaciones que puedan realizarse con posterioridad a esta fecha, ya en 2007, y que además no aparecen en ese extracto de 2007.

Por lo expuesto este Tribunal consideraque el origen del importe obrante en la cuenta de Westcastle en KBL, propiedad de Alfonso, que resulta además como explica el perito de la Unidad de Apoyo del cálculo realizado sobre la documentación aportada por la propia defensa y la que constaba en la Agencia Tributaria desde la declaración del modelo 720, sin realizarse con posterioridad más diligencias en relación con la misma, no puede situarse en 2007, sino en fechas anteriores que pudieran remontarse hasta julio de 1998 en que se produce la apertura de esa cuenta, o a 2004 cuando el acusado mantiene que recibe, en herencia, ese patrimonio, o al menos a 2006, y que, por lo tanto no resulta acreditado el incremento patrimonial no justificado en 2007que, por este importe,se pretende por la acusación.

5. Como último incremento patrimonial no justificado, correspondiente al ejercicio 2007, se recoge por el Ministerio Fiscalel importe de 49.987,19 euros procedente de la cuenta ómnibus de Finsbury nº NUM164 en el UTMB bajo el concepto "Rem B/O TOPCROSS Repayment RE: Shareholders Loan" que se recibe el 26 de noviembre de 2007, en la cuenta de UTMB a nombre de Vivaway propiedad de Alfonso.

Consta en el Anexo VII.2 de los Anexos al Informe nº NUM150 de la ONIF, scan 5, en la cuenta de Vivaway obrante en el mismo, la partida por importe de 49.987,19 euros recibida el 26 de noviembre de 2007, que es considerada incremento patrimonial no justificado.

Se trata de una partida con el concepto "REM B/O TOPCROSS

REPAYMENT RE: SHAREHOLDERS LOAN REF: VIVAWAY", de 26 de noviembre de 2007, por importe de 49.987,19 euros, que en el informe de 7 de julio de 2020 (página 554) se considera que es un reembolso por un préstamo de acciones Vivaway Límited y por lo tanto es una ganancia no justificada.

Respecto a la misma el perito de la Unidad de Apoyomanifiesta en el acto del juicio oral que se desconoce el origen de esta entrada, por lo que la posesión de esa renta encajaría en el artículo 39, e incluye información sobre Topcross obtenida de la base de datos Orbis de la que se desprende que Finsbury Corporate forma parte del Consejo de Administración de dicha sociedad.

Los peritos de la defensa no aportaron dato alguno en relación con esta cuestión, y Alfonso mantiene en su declaración que esta cantidad es parte del precio de la venta de la parcela de Sotogrande. Leopoldo, en el acto del juicio oral, corrobora lo anterior y dice que es una parte del precio porque el comprador era un británico quería hacer el pago únicamente en Inglaterra y faltaba esta cantidad.

Su defensa efectivamente afirma, en las conclusiones definitivas, que el terreno se vendió por 630.000 €. 580.000€ + IVA se cobraron por Kradonara en fechas 22 de mayo (142.241,38€ como precio y 22.758,62 como IVA) y el 7 de noviembre de 2007 (437.758,72€ como precio y 70.041,38€ como IVA) y

50.000€ los cobró Vivaway.

Sin embargo, lo que aparece en el documento de Vivaway es que se produce un ingreso por importe de 49.987,19 euros, no de 50.000, el 26 de noviembre de 2007, no el siete de noviembre, y que el concepto que figura es un reembolso de Topcross, sociedad vinculada a Finsbury, por un "shareholders loan" (préstamo de accionistas), lo que no concuerda, en absoluto, con la posible relación con el precio recibido por la venta de la parcela de Sotogrande sin que ello se haya acreditado.

Por lo tanto, y en consecuencia, se considera probado que el 26 de noviembre de 2007, Alfonso recibió en la cuenta de UTMB a nombre de VIVAWAY, un abono por importe de 49.987,19 euros cuyo origen no resulta acreditado y que, en consecuencia, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado en el ejercicio 2007.

Sin embargo, dado que es el único que ha resultado acreditado en el ejercicio 2007, y que este Tribunal, como se expondrá, no considera probados los rendimientos de capital mobiliario que se recogen en el escrito de acusación, el citado incremento patrimonial no justificado por importe de 49.987,19 euros carece de relevancia penal, puesto que la cuota defraudada no alcanza la cantidad de 120.000 euros.

4º) EJERCICIO 2008

1. Se considera por el Ministerio Fiscal, como ganancia patrimonial no justificada imputable a 2008, el importe de dos abonos realizadas en la cuenta de Red Rose Financial del BSI en libras, la NUM257 en fecha 31 de enero de 2008 por importe total de 10.126'56 euros.

El extracto de esta cuenta está en el Código Interno 11 scan 340.

Esta cuestión fue debatida en la práctica de la prueba pericial conjunta, señalando Marino, el perito propuesto por la defensa de Leopoldo que en ese documento se ve que el 30 de enero hay dos ventas, 1.238 participaciones de un fondo y después de 45 participaciones del otro fondo lo que suma 7.685 libras, que son los 10.162,56 euros. Explica que la primera es una venta, efectivamente del 2008, y en su opinión no es un incremento no justificado patrimonial, en la medida en que lo podemos identificar en la posición patrimonial de 31 diciembre de 2007, en la cuenta de valores correspondiente que está en el anexo 10 al primer informe del señor Eloy, en el scan 46 aparece la compra de los 1238: "

Marino mantiene que no se puede hablar de ganancia no justificada porque situamos ese activo que es transmitido, en el saldo de 31 diciembre de 2007 y además, se ve perfectamente que el número de títulos transmitido en 2008 coincide con el número de títulos que consta en el saldo, con perfecta identificación de los títulos, entre el número de títulos existente a 31 diciembre 2007 y el número de títulos transmitidos a través del apunte que hemos visto en el movimiento de la cuenta, por lo que no es un incremento patrimonial no justificado.

El perito de la Unidad de Apoyoafirma que esto lo ha examinado en su pericia, en las páginas 341 y ss. y si este Tribunal entiende que estos folios tienen la validez y la documental es suficiente, evidentemente no tributarían como ganancias de patrimonio justificada. Cree que se compró en otra cuenta distinta a la de libras y existen varias compras que no coinciden exactamente, pero si la numeración coincide, y se admite el portfolio, podría entenderse como justificado.

En el scan 219 del Código Interno 11 aparece el portfolio en el que a fecha 31 de diciembre de 2007 constan estos dos valores

Marino explica que como se observa en el documento (abajo fecha 31 diciembre 2007), tanto las 1.238 participaciones como las 45 de otro fondo que se transmiten, estaban en la cartera de 30 de diciembre de 2007.

Nuevamente partimos de que el incremento patrimonial no justificado se fundamenta en la documentación obrante en la causa, aportada por el perito de la defensa del Sr. Alfonso, por lo que si se considera válida esa documental para mantener en el hecho imponible, la misma debe entenderse, también, suficiente para acreditar, como es el caso, que los fondos provienen de períodos anteriores. En el presente supuesto en la pericial se ha constatado que efectivamente esos abonos no tienen origen desconocido, sino que provienen de unos valores ya existentes en la cartera en 2007 por lo que no resulta probado el supuesto incremento patrimonial no justificado en el ejercicio 2008 por este concepto.

2 y 3. Se consideran también por el Ministerio Fiscal, como incrementos patrimoniales no justificados en el 2008,dos ingresos realizados en este período en la cuenta de BSI en Ginebra NUM258 a nombre de Red Rose Financial, el primero el 7 de marzo de 2008 por importe de 700.000 dólares (454.044,24 euros) y el segundo con entrada el 18 de julio de 2008 en esa misma cuenta del BSI de Ginebra por importe de 15.000 dólares (9.526,23 euros) afirmándose que el origen de ambos, cuyo total suma 463.570,47 euros, se desconoce, y que no fueron declarados a Hacienda por Alfonso.

Efectivamente, en el documento obrante en el Código interno 11 scan, 618, correspondiente al extracto de la cuenta NUM258 de Red Rose Financial en el BSI, que es una cuenta en dólares, aparece el primero de dichos ingresos, el realizado el 7 de marzo de 2008, por importe de 700.000 dólares (454.044,24 euros) en el primer apunte como una Money Transfer AA256756.

En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal destaca que, en el extracto de este documento que aportó el perito Eloy, como documento 10 scan 59, incluido en el CD del Informe de 21 de marzo de 2016, no aparecía dicho apunte y los peritos de la Onif explican que cuando vieron la documentación del señor Eloy no se dieron cuenta de que no estaba la primera línea, que sí consta en el documento que se encuentra en el Código Interno 11 scan 618 en el que aparece la entrada de 700.000 dólares.

Como se ha puesto de manifiesto en el plenario, y consta en las actuaciones, por esa diferencia en la documentación se incoó otro procedimiento en un Juzgado de Instrucción de Madrid, sin que el mismo se haya resuelto todavía. Sin embargo esta cuestión es ajena a los hechos enjuiciados y carece de relevancia en relación con los mismos, ya que en la documentación obrante en la causa sí está el documento en el que consta la transferencia, intervenido en las entradas y registros practicadas y por lo tanto obrante en las actuaciones desde el inicio de las mismas, y de hecho, como se pone de manifiesto por la Letrada de Alfonso en las preguntas a los peritos de la ONIF, ellos incluyeron esa cantidad, y así lo reconocen, en un Excel que consta en el anexo 2 del informe 7 y que confeccionaron con los cuadros de las cuentas, por lo que no cabe entrar en esta resolución a valorar la posible discrepancia entre la documentación aportada por el perito Sr. Eloy con su informe y la que ya constaba en las actuaciones.

En la práctica de la prueba pericial este hecho imponible imputado a Alfonso fue objeto de un amplio debate entre los peritos que participaban, tanto por parte de las acusaciones como por las defensas, en la pericial conjunta.

El perito de la Unidad de Apoyoexplica que, en las páginas 68 y 366 de su informe, ha realizado el tracto de los 700.000 dólares en esta cuenta NUM258 en dólares, del Código Interno 11 scan 618, con las posteriores adquisiciones de valores que se realizaron, según se mantiene con dicha cantidad, y que fueron los que se incluyeron posteriormente, de una forma al entender del perito, incorrecta, incompleta e inveraz, en la DTE presentada en nombre de Alfonso por DIRECCION314 exponiendo dicha trazabilidad en el plenario.

Sin embargo, con independencia de la corrección o no de la DTE, y partiendo especialmente de que se mantiene por el perito que los valores recogidos en la misma fueron adquiridos con estas cantidades de 700.000 y 15.000 dólares transferidos a esta cuenta, en el BSI, de Red Rose Financial, es preciso determinar si, efectivamente, estas cantidades deben ser consideradas como incremento patrimonial no justificado en este ejercicio 2008.

El perito de la Unidad de Apoyo considera que esos 700.000 dólares que entran en 2008 es la posesión de un patrimonio que adolece de justificación, no teniendo enganche con ningún otro tipo de patrimonio conocido, y, desde luego, no ha sido declarado en el IRPF del acusado del año 2008.

Señala que, como consta en la cuenta, el 27 de marzo de 2008 de esos 700.000 dólares se mandan 500.000 dólares a otra cuenta, la cuenta NUM259

Y esa misma "money transfer, NUM260" de 500.000 dólares aparece en igual fecha 27 de marzo de 2008, como ingresada en la cuenta NUM259, según figura en el Código Interno 11 scan 303. A partir de ahí se hacen una serie de adquisiciones de acciones, explicando que las anotaciones que constan en ese documento las ha hecho el propio DIRECCION314 puesto que estas cuentas de Red Rose Financial se incluyeron en la DTE de Alfonso presentada por DIRECCION314.

Se regularizan, a su entender, los 700.000 dólares de la Money Transfer del primer apunte porque es una cantidad de dinero que entra en sus cuentas bancarias, y que encaja perfectamente en el artículo 39, ya que no tiene conexión con el saldo anterior, por lo menos que ellos hayan detectado, y consideran que entra nuevo ese ejercicio.

En consecuencia, según los peritos de la acusación, los 700.000 dólares, que entran en marzo de 2008 y cuyo origen se mantiene que es desconocido, en el mes de abril se bifurcan; yendo 500.000 dólares a la adquisición de estos valores que son posteriormente declarados en la DTE, si bien, al entender de dichos peritos de una forma incompleta e incorrecta, puesto que no recogen el total de la cantidad invertida por lo que en ningún caso podrían regularizar ese importe.

Se plantea por la defensa de Alfonso si este apunte puede tener relación con el cambio de cuentas del Banco de BSI Bahamas a BSI Suiza, y el perito Marino confirma que se produce un cambio, y el Excel refleja exactamente como toda la numeración de cuentas anterior pasa a una numeración nueva.

Sin embargo, el perito de la Unidad de Apoyomantiene que efectivamente hay transferencias de portfolios a otras cuentas, pero no son esos 700.000 dólares, los portfolios de BSI Bahamas que se trasladan a BSI Ginebra, que se van trasladando a las cuentas NUM258, y NUM259 según explica en su informe, van pasando de unas cuentas a otras hasta el final morir. El perito afirma que sí hizo la trazabilidad de la transferencia de los 78.223'76 euros, y vio que estaba en la cuenta NUM261 en el año 2006.

Resume por lo tanto que esos 700.000 dólares de golpetazo de liquidez en la cuenta no obedece al traspaso de portfolios de valores, que no consta que se hayan deshecho, que se hayan vendido esos valores y, como consecuencia de esa venta, haya entrado liquidez porque se reflejaría en la cuenta bancaria.

Cayetano dice que respecto a la cuenta de Red Rose, hay un traspaso de carteras al principio del año 2008, de la cuenta de Bahamas a la cuenta de Suiza y ahí hay una gran dificultad para conocer, pero reitera que la estanqueidad no es lo que sale, la estanqueidad es lo que entra.

La falta de acreditación del origen de esta transferencia se hacía constar en el informe que por DIRECCION314 se da al Sr. Alfonso respecto de la elaboración de la DTE que consta en el Código interno 11 scan 50 y ss., refiriéndose a esta cuestión en el último párrafo del scan 51:

Porfirio, abogado del despacho DIRECCION314, que participó en la confección de la DTE de Alfonso y elaboró ese documento, en su declaración prestada en el acto del juicio oral reconoce su letra en el documento que aparece en el scan 617 en el que consta "cuenta NUM258 $ Desde 07/03/2008 Hasta 31/12/2011" y respecto al extracto de Red Rose Financial que aparece en el scan 618, dice que le hizo una advertencia a Alfonso de las incidencias que encontró al realizar la DTE ya que una de ellas era que había partidas en las que no se encontraba el origen.

Se le preguntó también sobre la "money transfer NUM260" por importe de 500.00 euros, que aparece en fecha 27 de marzo de 2008, en la cuenta de Red Rose Financial que figura en el documento obrante en el scan 303 y manifiesta que, efectivamente, esa entrada puede venir de la primera cuenta y en consecuencia de los 700.000 dólares.

En cuanto a la aportación patrimonial a Red Rose Financial, declara que le preguntó a Alfonso si la sociedad había funcionado como un patrimonio estanco, o si había habido comunicación de ese patrimonio con el exterior, y le dijo que había funcionado de manera independiente, como un patrimonio estanco. Por ello, en su informe, le puso una mención diciéndole que con la documentación que le había dado cabía entender que había transferencias internas, aunque eran de ejercicios anteriores. Mantiene que él no tenía información bancaria de períodos anteriores y que además esa información siempre podía ser parcial.

Se le muestra el extracto bancario existente en el scan 619 del mismo Código Interno 11, en el que aparece la transferencia de 15.000 euros realizada el 28 de julio de 2008, y explica que este tema lo trató con Alfonso de forma genérica y que entendió que si las rentas no venían de períodos prescritos tenían que declararse.

El perito de la ONIF,en el plenario, afirma que intentaron hacer la trazabilidad de estos 700.000 dólares, pero ellos no fueron capaces de seguir hacia atrás y el señor Eloy tampoco.

En cuanto a si en el Excel confeccionado por su unidad, los 700.000 dólares constan como saldo inicial, y no como entrada de fondos, el perito explica que la pestaña "cuentas" de ese Excel se genera con la información de todas las cuentas y que en la documentación aportada por el Sr. Eloy en las cuentas de Red Rose la cuenta exacta es NUM258, aparecen 700.000 dólares y esos los que se han tecleado.

Los 700.000 dólares de marzo de 2008 son siempre los mismos, y aparecen en el documento 10 que acompaña al primer informe de Eloy, solamente hay unos 700.000 dólares que entran, como bien ha indicado el señor Cayetano en las cuentas de Red Rose.

En todo caso Cayetano reconoce en su informe y ratifica en el acto del juicio oral, que no ha podido hacer la trazabilidad este ingreso de 454.000 euros (700.000 dólares), como tampoco del de 12.337 desde las cuentas originarias en Estados Unidos hasta las cuentas en Ginebra de Red Rose Financial ya que no se tiene la cuenta de origen desde la que proceden esos ingresos. Por ello mantiene otra interpretación, que asume igualmente la defensa de Alfonso, que es que esa cantidad pudo ser ingresada en esa cuenta porque el acusado tenía ingresos que provenían de los salarios recibidos en el FMI, exentos de tributación, y de la venta de su vivienda en Washington.

Considera el perito que, tal como exige la Jurisprudencia para la acreditación en el proceso penal de los incrementos patrimoniales y que se desvirtúe por el acusado su calificación como no justificados, existe una tesis razonable, plausible y verosímil de la posible procedencia del patrimonio que el señor Alfonso había ido acumulando en periodos inmediatamente anteriores al momento en el que se produce ese apunte bancario: en su pericial habla de la venta de una vivienda a finales de 2007 por 2.250.000 dólares, que le dejaba disponible suficiente, también ha hablado del finiquito que le paga el Fondo Monetario Internacional, cuando cesa en el cargo, por importe superior a 300.000 dólares, al margen de lo de los emolumentos que percibía hasta la fecha del cese, cree recordar que ascendían en torno a medio millón de dólares al año.

Por lo tanto, encuentra una tesis razonable y plausible de que esos fondos en dólares, que coinciden además con el retorno a España, podrían haberse canalizado a través de esa cuenta.

Teodoro, perito igualmente de la defensa de Alfonso, recuerda que, en ese ejercicio, el acusado cobraba unos emolumentos del FMI que no eran precisamente pequeños y era renta no sujeta y que vendió una casa en Washington, por lo que no es una hipótesis del laboratorio, y no es algo raro pensar que, esos fondos tienen un rastro que lo excluya de la regularización de la DTE.

El perito de la ONIFplantea por qué si ese dinero es la renta obtenida con el sueldo de Washington, y estaba exenta, está a nombre de una sociedad panameña en una cuenta en Suiza. Afirma, en todo caso, que en su pericia mantienen que puede ser razonable que la renta aflorada en el 2008 venga de la nómina recibida como director gerente del Fondo Monetario Internacional, pero insiste en que esos fondos se invierten a nombre de una sociedad panameña con una cuenta en Suiza.

Se considera también ganancia no justificadaen este ejercicio 2008 otra Money Transfer por importe de 15.000 dólares (9.526,23 euros)que tiene entrada en esta misma cuenta, por entender que su origen es igualmente desconocido, figurando la misma en el documento que se encuentra en el scan 619 del Código interno 11, segundo apunte:

El perito de la Unidad de Apoyomantiene que, como dice en la página 137 de su informe, no ha localizado que estos 15.000 dólares (9523 euros) provenga de ninguna cuenta y por eso la incluyen como incremento patrimonial no justificado.

Explica que, tal como se comprueba en extracto incluido en el scan 618, una vez que se ha producido la marcha de 500.000 a la otra cuenta NUM259, esta cuenta sigue teniendo su remanente, al que se suma después la cantidad de 15.000 dólares, pero se puede ver que lo que se queda en esa cuenta se reinvierte rápidamente en depósitos y en otros valores, y cuando entran estos 15.000 euros dólares la cuenta en dólares tiene un saldo de 95.837 es decir, sigue habiendo saldo todavía.

A partir de ahí en sede de esa cuenta, NUM258 se compran valores que acaban volcados también en la DTE.

También se imputa a Alfonso, como tercer hecho imponibledel ejercicio 2008, la entrada en la cuenta del BSI de Ginebra NUM258 el 13 de mayo de 2008 de la cantidad de 12.337 euros, cuyo origen igualmente se desconoce, sin que este importe haya sido incluido por el acusado en sus declaraciones tributarias.

El perito de la Unidad de Apoyoexplica que, en la primera entrada de la cuenta NUM258, que se encuentra en el Código interno,11 scan 313, aparece una Money Transfer por importe de 12.337 euros, de la cual se mantiene que no existe referencia, no se ha localizado en la documentación, una contrapartida, el origen.

El perito afirma que, con esa cantidad, como consta en la cuenta, se compran

147.725 participaciones, que son el mismo número que se declara en la DTE, en el último punto de los valores de la declaración. Entra esta transferencia de origen desconocido, hay diversas operaciones que se anulan, y el día 23 de junio de 2008 se efectuó la compra por 15.022,50 euros, quedando un saldo en cuenta de

2.610,95 euros.

Marino entiende, a preguntas del Ministerio Fiscal, que al igual que los 700.000 dólares, estas otras entradas de 15.000 dólares en la cuenta, NUM258 el 28 de julio del 2008, que no tiene una referencia documental anterior en el tiempo y la de 12.377 euros de la cuenta, NUM258 de 13 de mayo de 2008, provienen de un período prescrito y así se dice en las páginas 46 y siguientes de su informe pericial.

De igual manera Cayetano ofrece en su informe pericial la misma argumentación para estas dos últimas cantidades de 15.000 dólares (9.523'23 euros) y 12.377 euros que para los 700.000 dólares (454.044'24 euros) y también Alfonso declara conjuntamente respecto de estos tres ingresos, que el Ministerio Fiscal considera incrementos patrimoniales no justificados, en la declaración prestada en el acto del juicio oral.

Respecto a estas cuestiones y sobre la posibilidad de que tuviera un ingreso extraordinario que justificara el origen de esas entradas en las cuentas de Red Rose Financial en el BSI de Ginebra, Alfonso afirma en el plenario que es público y notorio, y se recoge en la denuncia, que vendió la casa en Washington con un beneficio de 750.000 dólares más o menos, y también lo es y así se lo ha remitido el Banco del Fondo a la ONIF, que recibió una indemnización del fondo de 300.000 dólares.

Considera por lo tanto que entra dentro de lo razonable que de esas cantidades, ingrese 728.000 dólares en el BSI que era una cuenta suya y afirma que uno de los peritos de la ONIF ha dicho que este era dinero limpio, y añade que la venta de su casa en Washington era conocida por la Agencia Tributaria y nunca se le ha reclamado por ello, lo que a su entender es una prueba palpable de que las autoridades tributarias españolas sabían que era residente en Washington.

Mantiene que la Agencia Tributaria española conocía que tenía una casa en Washington y que se había vendido con una plusvalía, porque lo declaró en el impuesto del patrimonio de 2005 y de 2006, lo que está al acceso de la Agencia Tributaria. En el informe de riesgos hay una referencia a esta cuestión, luego quiere decir que ellos eran conscientes, y en la declaración de uno de los dos peritos de la ONIF en el plenario, en una terminología que el acusado mantiene que no comparte, afirma que era dinero limpio y que no entienden por qué lo mete en BSI, pero Alfonso asegura que todo el dinero de esa cuenta era dinero limpio porque venía de una devolución de un préstamo del Manantial y de unos dividendos de Aurosur.

El dinero de la venta de la casa y de la indemnización por el finiquito del Fondo Monetario Internacional lo percibió en su cuenta del Banco del Fondo Monetario, habiéndose aportado por su defensa noticias en prensa respecto a la venta y a la plusvalía de la casa.

Hubo un cambio de cuentas bancarias en el BSI en el año 2008, en concreto en este primer trimestre y el primer apunte que aparece son estos 700.000 dólares. El cambio obedece, según mantiene, a una decisión habitual en un Banco, si el cliente vive en un sitio y depende de una sucursal, si cambia de sitio depende de otra sucursal, y el BSI, que es un Banco internacional especializado en inversiones, le cambió de su sucursal de Bahamas a su sucursal de Ginebra, ellos se ocuparon de todo cuando les dijo que se iba a vivir a Europa y entonces como tenía la administración delegada en ellos, le dijeron que iba a depender de la oficina de Ginebra desde 2008 hasta el 2012.

Se le exhibe la documentación obrante en el bloque 3 de la carpeta de periciales de las cuestiones previas, que consiste en una serie de comunicaciones entre el acusado y el BSI, que luego cambió de denominación al ser adquirido por otra entidad bancaria, y cree que la primera vez que suscitaron dudas sobre estos 700.000 dólares en la recién abierta cuenta del BSI en Ginebra, fue en el informe de julio de 2020, porque mantiene que esta es una causa que ha ido expandiéndose y cuando tras 18 informes de la ONIF, porque su perito les va haciendo el trabajo, desaparecen las divisas y lo que queda exclusivamente son acusaciones de trabajos profesionales a través de sociedades, respecto de lo cual mantiene que es casi el único español al que se acusa de delito fiscal por eso, entonces la Fiscalía, primero intenta una ampliación de la causa, en diciembre de 2018, sobre Alemania, que le rechaza la Audiencia Provincial por extemporánea, y prospectiva, y de repente 15 días antes de que finalice el plazo, y acogiéndose a la ampliación de plazo del COVID, presenta 628 folios el 15 de julio del 2020, y ahí se plantean todas estas cosas. La Audiencia Provincial permite que eso suceda, en contra del criterio del Instructor, y entonces cuando él ve el escrito de acusación en el año 2021 se dirige al Banco del Fondo y al Banco del BSI, que ya no existía porque lo había absorbido otro banco, y le dicen que han pasado más de 10 años y que no tienen ni un papel que darle.

Mantiene que por eso, en el año 2021 no puede justificar cosas del año 2007 o primer trimestre del 2008, pero considera que sí hay, como dice Cayetano, una explicación razonable y es que ha cobrado más de un millón de dólares en Estados Unidos en esas mismas fechas y una parte se la ha llevado a su cuenta del BSI.

Su Letrada le advierte que el tema de los 700.000 dólares surgió a finales del 2019 en la ratificación pericial del perito de la defensa, y, efectivamente después se produce el correo del Banco respecto a la cuenta del Fondo Monetario que ese sí que se mandó tras el escrito de acusación en el año 21, y Alfonso dice que en el 2019 no estaba en libertad, y por tanto todo esto se pedía a través de su despacho de abogados y les contestaron que en el 2019 no tenían los datos del 2008.

En el documento denominado Fax BSI Overseas Bahamas está la petición sobre la información de los 700.000 dólares con su correspondiente traducción:

Alfonso confirma que esa es la documentación, y mantiene que no cabe pretender que los particulares tengan datos que ya no existen, considera que la causa empieza en abril del 2015 y la Agencia Tributaria y la Fiscalía tendrían que haber planteado la acusación en su momento y son conscientes, porque son profesionales, de que los datos bancarios tienen un plazo de vigencia.

Sobre si tras el cambio de sucursal en el año 2008, y que se pase a Ginebra, se cancelaron todas las cuentas del BSI Bahamas, o él tiene constancia de que haya quedado alguna oculta, mantiene que lo que él sabe es lo que dice el Banco, pero considera que no tiene sentido que él, en el mismo Banco, se quede con una cuenta al otro lado del Atlántico.

En relación con la venta de la vivienda en Washington, y los salarios percibidos del FMI, el acusado explica que es evidente que cuando era Director Gerente del Fondo Monetario Internacional vivía en Washington, no tenía casa oficial, pero sí tienen un suplemento salarial para la adquisición de una vivienda en Washington de 90.000 dólares.

Afirma que no conserva el contrato con el Fondo Monetario Internacional, porque en la mudanza se pierden cosas, pero sí tiene algo de documentación respecto de la adquisición de la casa en Washington y su posterior venta, no todos, pero conserva algún papel de la venta.

En cuanto a la compraventa de la vivienda, explica que el Fondo tiene un

Banco para que los funcionarios cobren sus emolumentos y cuando en el año 2021 la acusación plantea cosas en las que su vida en Washington está afectada por la residencia, él escribe al Banco del Fondo, para pedirles información sobre los años 2003 a 2007 pero le contestan que no la tienen y que no se moleste en pedírsela.

Se le exhibe dentro de la documentación aportada en cuestiones previas por su defensa, en el bloque relativo a la pericia, y, en la carpeta de periciales, se encuentra un pdf denominado DIRECCION315, y reconoce el correo, de abril de 2021, en el que le pide al Banco del Fondo, donde todavía es cliente, porque cobra una pensión, extractos de su cuenta desde 2007 a 2008, y como ese Banco es un poco especial, le contestan que solo guarda documentación durante 5 o 7 años y ya no tienen información.

Afirma que, cuando en el año 2021 la acusación plantea cuestiones que entiende quieren afectar a la validez de su declaración del 750, surge la importancia de su residencia en los años 2004 a 2007, y él empieza a moverse para conseguir documentación con un éxito relativo, y busca entre la documentación que se trajo del Fondo, y lo que tiene, conserva, y no se extravió en la mudanza, se lo pasó a los peritos

Los emolumentos que cobraba del fondo eran 400.000 y pico dólares el primer año y fue llegando hasta 490.000 de los cuales una parte, unos 90.000 dólares eran específicamente como gastos de establecimiento de vivir allí de vivienda.

Todos los funcionarios del Fondo tienen que tener una cuenta bancaria en el Banco del Fondo, porque todo lo que cobran que tenga que ver con el Fondo lo cobran a través de ese Banco, como los suplidos de viajes, la tarjeta de crédito de gastos, el sueldo, ese banco te puede permitir créditos, en su caso una hipoteca. Se permiten movimientos, pero en dólares, no puede recibir nada en otra moneda. Se pueden domiciliar algunos gastos, aunque no recuerda cuáles, la luz, y no recuerda si la basura, pero todos tenían una cuenta en un Banco cercano en el que además podía tener euros para el resto de las cosas.

Afirma también Alfonso, en su declaración, que en junio de 2004 El Manantial le abona por un préstamo 300.000 dólares a la cuenta del Fondo Monetario Internacional, los cuales destina a la adquisición de una vivienda en Washington que compró por un importe, cree, de 1.700.000 dólares.

Se le exhibe el anexo 13 que consta en la carpeta de anexos del informe pericial de Cayetano, scan 5, en donde aparece el precio de compra y en la línea 202 sería el importe de la hipoteca que pidió para la adquisición de la vivienda,

El valor de la vivienda era 1.950.467 y la hipoteca era de 1.520.000 dólares.

Tenía por lo tanto pagos mensuales de la hipoteca que le daba el Banco del Fondo con la garantía de la casa y que pagaba todos los meses de su sueldo una parte, en capital y otra parte en intereses, y la diferencia, 400.000 dólares la tenía que poner en dinero, una parte con lo conseguido de El Manantial y otra parte del dinero que tenía allí.

Como anexos al informe pericial de Cayetano se aportaron por la defensa de Alfonso documentación relativa a la venta de la vivienda de Washington, y a los salarios que el acusado percibía en el FMI.

Así en relación con la venta de la vivienda se aporta:

- Carta enviada por el bufete DIRECCION316 a la Administración tributaria de Washington DC (Office of Tax and Revenue, Real Property Tax Administración), con fecha de entrada el 30 de marzo de 2005, a la que se adjunta el formulario en el que se comunica al Gobierno del Distrito de Columbia que don Alfonso, desde el 15 de julio de 2004 es propietario del inmueble situado en la dirección DIRECCION317, en Washington DC. En este formulario aparece que el precio de compra fue 1.900.000 dólares, habiendo pedido el Sr. Alfonso un préstamo de 1.950.467 dólares. Documento número 13.

- A dicha carta se adjunta también el contrato firmado el 15 de junio de 2004 entre don Alfonso (comprador) y don Maximiliano y don Artemio (vendedor) de la vivienda situada en dirección DIRECCION317, en Washington DC. El precio de compra que consta en el contrato es de 1.900.000 dólares.

- Carta de fecha 31 de octubre de 2005 enviada por el bufete DIRECCION316 al Sr. Alfonso en la que se indica que, en relación con el año impositivo 2006 (que empezó el 1 de octubre de 2005), el valor de este inmueble será de 1.930.290 dólares, y no los 2.248.050 dólares originalmente propuestos por el Gobierno del Distrito de Columbia. Documento nº 14.

- Notificación de fecha 3 de enero de 2006 del Gobierno del Distrito de Columbia (Office of the Chief Financial Officer) al Sr. Alfonso, en el que se le comunica la propuesta para el año impositivo 2007 del valor del inmueble situado en DIRECCION317

Washington DC, por importe de 2.411.650 dólares. Documento nº15.

- Página del Washington Post del día 27 de enero de 2005 en cuya página 13 consta la compra del inmueble situado en DIRECCION317" por parte del Sr. Alfonso por 1.900.000 dólares. Documento nº 16.

- Formulario NUM262 por el que el Sr. Alfonso (a través de su representante) informa al IRS de Estados Unidos de la venta el 16 de julio de 2007 del inmueble situado en DIRECCION317, WASHINGTON DC 20009, por un precio de 2.250.000 dólares. Documento 22.

- Documentos de venta de fecha 16 de julio de 2007 del inmueble situado en DIRECCION317, WASHINGTON DC 20009, por un precio de 2.250.000 dólares, figurando como vendedor don Alfonso y como compradores don Urbano y Fermina. Documento 23.

Respecto a las retribuciones percibidas por Alfonso del FMI, se aportan igualmente con dicho informe pericial:

- Documento emitido con fecha 20 de junio de 2005 por el FMI al Sr. Alfonso, en el que se le informa que su retribución anual se ajustará con efectos desde el 1 de julio de 2005, a 461.510 dólares. Documento nº 17.

- Documento emitido con fecha 22 de junio de 2006 por el FMI al Sr. Alfonso, en el que se le informa que su retribución anual se ajustará con efectos desde el 1 de julio de 2006, a 480.890 dólares. Documento nº 18.

- Documento emitido con fecha 19 de junio de 2007 por el FMI al Sr. Alfonso, en el que se le informa que su retribución anual se ajustará con efectos desde el 1 de julio de 2007, a 496.280 dólares. Documento nº 19.

Por otra parte, por la defensa de Alfonso, en el trámite de cuestiones previas se aportó prueba documental que fue admitida, consistente en escrito remitido a BSI, el 5 de marzo de 2021, solicitando que le remitieran información sobre el origen de la transferencia de 700.000 dólares que fueron transferidos a la cuenta NUM263 el 10 de marzo de 2008 y respuesta, el 11 de marzo de 2021, de EFG Bank, entidad que absorbió al BSI lo que se acredita documentalmente, comunicando que no facilitan documentos con más de 10 años de antigüedad, de conformidad con la legislación aplicable.

Igualmente se aportó un correo, remitido el uno de abril de 2021, por Alfonso al Centro de Comunicaciones del BFSFCU, que es, según explica el acusado, el Banco en el que tienen la cuenta todos los miembros del FMI, solicitando detalle de su cuenta desde del 1 de septiembre de 2007 al 31 de diciembre de 2008, al que, el día 2 de abril de 2021, le responde una responsable de esa entidad diciéndole que sólo pueden recuperar extractos de unos 5-7 años, por lo que no pueden atender su solicitud.

Se aporta también con esa documentación, escrito remitido por fax del Sr. Alfonso al BSI solicitando certificado de la procedencia de la transferencia de 710.000 euros a la cuenta bancaria NUM258 (en dólares) efectuada el 7 de marzo de 2008, para confirmar si la transferencia se realizó desde una antigua cuenta bancaria a la cuenta NUM258 (en dólares) así como confirmación de si la cuenta bancaria NUM258 (en dólares) recibió alguna transferencia de dinero durante 2008 pero de

Red Rose Financial Entreprises SA a lo que se mantiene que la entidad bancaria no dio respuesta.

Finalmente aportó la defensa del acusado una noticia periodística relativa a que Alfonso habría ganado 244.000 euros con la venta de su casa en Washington.

Partiendo de lo expuesto,y, en primer lugar, respecto a la posibilidad de que esa Money Transfer de 700.000 dólares sea consecuencia del traspaso de cuentas del BSI Bahamas a BSI Ginebra, de la documental aportada se desprende que la defensa del Sr. Alfonso efectivamente solicitó en 2019 certificado al respecto a la entidad bancaria, sin que conste respuesta, y en 2021, momento en el cual sí le contestaron que ya no disponían de esa información por el tiempo transcurrido.

En la documentación de las cuentas del BSI en Bahamas no se refleja una salida, por ese importe, que fuera traspasada al BSI de Ginebra al hacer el señalado trasvase de cuentas, y el que no se pueda hacer la trazabilidad de este ingreso desde las cuentas de Red Rose Financial en BSI Bahamas hasta las cuentas de dicha sociedad en Ginebra, porque según mantiene Cayetano no se tiene la cuenta de origen desde la que proceden esos ingresos, resulta evidentemente contradictorio con que se trate de un simple traspaso de cuentas.

Por otra parte, en lo que se refiere a los 700.000 dólares, parece difícil pensar que una cantidad en números redondos se corresponda con el traspaso de cuentas, y el propio despacho DIRECCION314 que hizo la trazabilidad de los fondos para confeccionar la DTE, ya advirtió a Alfonso, en 2012, que faltaba información sobre las transferencias, momento en el cual el acusado evidentemente sí podía todavía obtener información del Banco al respecto, no ya para este procedimiento sino a efectos de esa declaración tributaria especial, y no lo hizo.

Por lo anterior, no resulta suficientemente acreditado que esa cantidad de 700.000 dólares (454.044'24 euros), ni tampoco los otros dos importes de 15.000 dólares (9.526,23 euros) y 12.337 euros que se ingresaron, estos últimos en otra cuenta, la del BSI de Ginebra NUM258 provengan del traspaso de fondos desde las cuentas del BSI Bahamas, debiendo señalarse que, respecto de estas dos últimas cantidades, el Sr. Alfonso nunca pidió información, y que los ingresos se producen el 18 de julio de 2008 y el 13 de mayo de 2008, es decir, no de forma inmediata, sino con posterioridad a la apertura de las cuentas en BSI Ginebra.

Hay que señalar, además, que en la pericial de Cayetano lo que se mantiene realmente y así se plantea por la defensa de Alfonso, y por el propio acusado, es que el origen de estos ingresos son las cantidades que cobró del FMI y que recibió por la venta de la vivienda en Washington.

En relación con esta cuestión, de la prueba documental aportada resultan acreditados, efectivamente, los ingresos de Alfonso como Director Gerente del Fondo Monetario Internacional, así como la compra de la vivienda en Washington, para lo que pidió una importante hipoteca, y la venta posterior de la misma cuando dimitió del cargo por el que residía en esa ciudad, realizándose las transferencias controvertidas con posterioridad a esa dimisión y cuando se abren las cuentas en BSI Ginebra.

Partiendo de lo anterior, de la prueba practicada se despende que efectivamente el acusado recibió, por su cargo como Director Gerente del FMI, y por el beneficio de la venta de la vivienda en Washington ingresos suficientes para hacer esas transferencias, poco después, a la cuenta del BSI en Ginebra, sin que se haya acreditado que ese dinero se haya destinado a otra finalidad o se haya ingresado en otra cuenta del acusado. Por otra parte no se ha practicado por la acusación prueba alguna para acreditar el origen de esas transferencias y desvirtuar la explicación que respecto de las mismas ofrecen el acusado y su defensa, quienes sí han intentado obtener documentación de todo ello, por lo que la explicación puede entenderse razonable y este Tribunal considera que provoca, al menos la duda, de que efectivamente las cantidades citadas procedan de los ingresos y beneficios obtenidos por Alfonso durante su estancia en Washington, debiendo interpretarse dicha duda a favor del acusado en aplicación del principio in dubio pro reo.

En consecuencia, no cabe entender que estos tres ingresosen las cuentas del

BSI Ginebra de 700.000 dólares (454.044'24 euros) el 7 de marzo de 2008,

15.000 dólares (9.526,23 euros) el 18 de julio de 2008 y 12.337 euros el 13 de mayo de 2008 tengan un origen desconocido y suponganpor lo tanto un incremento patrimonial no justificadode Alfonso.

4. Se incluye por el Ministerio Fiscal,como cuarto hecho imponible, en concepto de incremento patrimonial no justificado en el ejercicio 2008, la recepción por parte de Alfonso el 3 de enero de 2008 en su cuenta del BFSCU de la cantidad de 226.844,12 dólares (153.761,35 euros).

En conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal consideraba esta cantidad como incremento patrimonial no justificado, porque afirmaba que se desconocía el origen de la misma, pero, tras la prueba practicada, en conclusiones definitivas, entiende que es el remanente de un depósito de dinero que el acusado había hecho previamente para gestiones inmobiliarias durante su estancia en el Fondo Monetario Internacional, y que a su marcha le fue devuelto por el gestor inmobiliario norteamericano, pese a lo cual mantiene la consideración de este importe como incremento patrimonial no justificado porque se ignora el origen del depósito, y su cuantía total, y es desconocido para la Hacienda Pública española.

En la prueba pericialpracticada en el acto del juicio oral, el perito de la Unidad de Apoyoexplicó que esto se recoge en las páginas 183 y siguientes de su informe, dentro de las bolsas patrimoniales en el exterior, en el entorno Estados Unidos de América.

En correos intercambiados entre Mauricio de DIRECCION316, y Alfonso, los días 2 y 3 de enero de 2008, se comunica por el primero al segundo que le va a remitir sus fondos, y el perito entiende que, de ambos correos, se desprende que se identifica una cuenta de crédito de estos 226.000 dólares, en enero del 2008, lo que mantiene que hay que someter a tributación, porque es el afloramiento de una renta no declarada, y no se ha localizado el origen de esta cantidad en las cuentas bancarias del señor Alfonso.

Considera que estos 226.844,12 dólares es una renta que entra en un depósito y que posee en concepto de dueño el señor Alfonso, y que someten a tributación como un incremento de patrimonio, por entender que tiene encaje en el artículo 39.

Por el perito de la defensa del Sr. Alfonso, Cayetano, se mantuvo que esto tenía relación con la venta de la casa de Washington, y así explicó que DIRECCION316 es la entidad profesional que interviene tanto en la compra, como en la venta, de la vivienda en Estados Unidos durante la etapa del señor Alfonso, en el Fondo Monetario Internacional.

En su dictamen pericial, ha aportado documentación adjunta relativa tanto a la compra a la venta de la vivienda en Washington, documentación que es toda ella gestionada por DIRECCION316, y este correo coincide con las fechas inmediatamente posteriores a la compra.

En otro correo se habla de la Scrow account, que es una cuenta de cliente, y por ello le parece razonable, y plausible, que esta empresa profesional ha intervenido en la venta, y que, como consecuencia de ello tienen en depósito unas cantidades del señor Alfonso. Después de hacer todas las gestiones hay un sobrante, y transfiere el sobrante, por lo que esta cantidad proviene de la venta de la casa y, por tanto, no puede ser una ganancia no justificada.

Alfonso en su declaración, manifiesta respecto de esta cantidad que, efectivamente, este dinero es el último ingreso de DIRECCION316, que se habrá quedado allí retenido por razones fiscales, o por razones de seguridad del nuevo comprador, que lo exigiría para ver si todo estaba pagado, ese tipo de cosas que suceden en la venta de los inmuebles, y que posteriormente se lo devuelven.

Como se ha expuesto, en sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal asume esta explicación en relación con esta cantidad, y considera que se trata del remanente de un depósito de dinero que el acusado había hecho previamente para gestiones inmobiliarias durante su estancia en el Fondo Monetario Internacional, y que a su marcha le fue devuelto por el gestor inmobiliario norteamericano, con lo que es evidente que, con esa fundamentación, tal importe no puede ser una ganancia patrimonial no justificada, ni es en realidad una ganancia patrimonial, sino, tan sólo, la devolución de parte de un gasto que Alfonso había efectuado previamente, por lo que no cabe considerar el incremento patrimonial no justificado por importe de 153.761,35 eurosque se le imputa al acusado en el ejercicio 2008 por este concepto.

En cuanto al origen del dinero con el que se realizó el depósito, y la cuantía total del mismo, no ha resultado acreditado, como reconoce el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, por lo que no podría mantenerse un incremento patrimonial por dicha cuantía.

5º) EJERCICIO 2010

Se mantiene por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas,como hecho imponible del ejercicio 2010, el ingreso por importe de 120.000 euros que Alfonso recibió el 21 de diciembre de 2010 en la cuenta ómnibus NUM264 de Vivaway en el UTMB por considerar que es de origen desconocido.

Sin embargo, se añade en el escrito de acusación que esa transferencia fue realizada por Secundino, desde una cuenta desconocida, utilizando un Swift en el que figuran el Banco Coutts & Bank y el HSBC de Londres y que en la misma se hizo figurar que era el pago por la prestación de servicios de consultoría de Alfonso a la sociedad Rubicon Asset Mangement Limited.

Considera el Ministerio Fiscal, no obstante, que no se ha acreditado la prestación de servicio alguno ni el origen real del dinero ni su tránsito íntegro desde tal origen, pasando por la cuenta de UTMB, hasta su entrada en la cuenta bancaria nº NUM265 de Caixabank que titulaba Kradonara en España.

Se hace constar además, en el escrito de conclusiones definitivas, que Secundino remitió los 120.000 euros desde un origen que se desconoce, ingresándolo en la cuenta de clientes (cuenta ómnibus) de la sociedad gibraltareña Finsbury Trust & Corporate Services Ltd. , encargada de gestionar las transferencias a favor de Vivaway Limited, que le indicaba Leopoldo por orden de Alfonso, transfiriendo posteriormente Leopoldo, el 27 de diciembre de 2010, los 120.000 euros a la cuenta de Kradonara en Caixabank.

A continuación, el Ministerio Fiscal relata el destino que se dio a esa cantidad por el acusado, junto con otro ingreso para efectuar inversiones en la sociedad Bagerpleta, lo que es ajeno a la valoración de la consideración o no como ingreso patrimonial no justificado de estos 120.000 euros, sin perjuicio de que ello pueda valorarse en relación con el delito de blanqueo del que también se acusa a Alfonso.

Este ingreso de 120.000 euros en la cuenta de Vivaway consta en el documento que se encuentra en el scan 4 del Anexo VII.2 del Informe nº 8 de la ONIF, en el que aparece el mismo en fecha 21 de diciembre de 2010 figurando como concepto: "REM B/O RUBICON ASSET MANAGEMENT LIMITED RE:

VIVAWAY LIMITED":

En la práctica de la prueba pericial conjunta,el perito de la Unidad de Apoyoafirma que ha recogido los datos sobre este importe en las páginas 550 a 553 de su informe, de los que parte para incluir esta cantidad como incremento patrimonial no justificado, y así, en la página 552, refleja los correos con asunto "FW_ Finsbury Mizrahi Client Account" de 21 de diciembre de 2010 que se encuentran en el Anexo VII.1 del informe nº 8 de la ONIF, en los que Efrain, de Finsbury Trust, comunica a Leopoldo el ingreso en la cuenta de Vivaway de 120.000 euros, tal como a él le ha sido notificado, en otro correo, adjuntándole el documento relativo al swift de dicha transferencia en el que efectivamente consta que se ha realizado la misma por ese importe, el 21 de diciembre de 2010, por Rubicon a Finsbury (administradora de Vivaway), constando como concepto "Consulting Services".

El perito de la Unidad de apoyo mantiene que ha gravado esta cantidad de

120.000 euros ya que pese al concepto de "consulting services" no se localiza, a su entender, que la transferencia obedezca a una prestación de servicios, por cuanto no se tiene constancia de que con Rubicon hubiera un contrato, que cumpla con los requisitos necesarios para entender que existe una prestación real de servicios que tenga un objeto, una duración determinada, que requiera el empleo de medios materiales y humanos para la prestación de ese servicio, ni información que permita ubicar estos 120.000 euros como una remuneración a un servicio profesional.

Los peritos de la ONIFexplican que ellos también gravaron esta cantidad, si bien, dado que aparece el concepto de "Consulting Services", no lo calificaron como ganancia patrimonial no justificada, ni lo metieron dentro del cuadro de divisas, sino dentro de servicios profesionales, y con el levantamiento del velo se lo imputan directamente al señor Alfonso en lugar de a Kradonara.

Consideran por lo tanto que esos servicios son reales y lo califican como rendimientos de actividades que realiza el señor Alfonso, y atendiendo a la descripción del SWIFT como Consulting Services han entendido que su calificación sería como rendimiento de actividad profesional obtenida en el año 2010 y no lo han calificado como ganancia no justificada. Reconocen que no han visto facturas y no han visto ni el contrato, sólo tienen el swift, pero lo ven como rendimiento de actividad económica.

El perito propuesto por la defensa de Alfonso, Cayetano afirmaba en su informe, y mantiene en el plenario, que esta cantidad está doblemente imputada, porque está, tanto en el capítulo de divisas, como en el de sociedades profesionales, realizando el cálculo en el acto del juicio por lo que se considera así.

En todo caso, Cayetano mantiene que, la calificación de ganancias no justificada, es el cajón de sastre, es la calificación a la que se acude cuando no podemos calificarla de otra manera, por lo que si los peritos de la ONIF la están calificando como rendimiento actividad económica, decae la calificación como ganancia no justificada, que es lo que él sostiene en el informe.

El perito de la Unidad de Apoyoentiende por el contrario que la calificación como rendimiento de actividad o cualquier fuente de renta exige una documental probatoria, y de momento solo tenemos un concepto en un swift, que es el que da el obligado, y con este concepto él no se atreve a calificar esta cantidad como con rendimiento de actividad económica. Reconoce, sin embargo, que no ha podido ver la copia del contrato firmado con Rubicon, que ha sido aportado por la defensa del Sr. Secundino en el trámite de cuestiones previas.

Alfonso en su declaración en el plenario, reconoce que tuvo este ingreso en Vivaway, a finales del año 2010, por unos trabajos que había hecho en el 2009, a los que se ha referido en el acto del juicio oral el testigo Arsenio y eran trabajos de consultoría sobre política monetaria, que cobró a través de Vivaway, afirmando que esa relación con Rubicon cesa cuando pasa a ser presidente de Caja Madrid.

Por su parte Secundino niega cualquier relación con la transferencia, pero explica que Rubicon, era una sociedad gestora de capitales, de larga trayectoria, bastante conocida y tenía un fondo, que era Rubicon Global macro, que se dedicaba a operaciones macroeconómicas, y del que él era el jefe de inversiones, junto con el testigo, el señor Arsenio.

Esta gestora tenía unos propietarios, que eran los dueños del negocio, del cual él era un empleado, y era necesario tener buena información, tenía un grupo de asesores macroeconómicos, que era gente que tenía un perfil muy adecuado para ello, políticos, banqueros centrales, o economistas de mucho prestigio, para lo que tenía un presupuesto aproximado de 1.000.000 de euros al año para contactar a distintos asesores, y el señor Alfonso, que daba el perfil perfecto para hacer eso, fue contratado por los dueños de la compañía y prestó de hecho sus servicios.

Secundino afirma rotundamente que él no le contrató, ni le pagó, ni podía haberlo hecho, porque él era el gestor de fondo, jefe de inversiones y afirma que es bastante estándar la utilización de asesores macroeconómicos para este tipo de fondos.

No sabe exactamente cuándo se prestan estos servicios por Alfonso, que el mismo prestaba verbalmente, como es habitual en este tipo de asesoramientos, y sí recuerda que la relación con el Sr. Alfonso finalizó cuando el mismo dijo que se tenía que ir a Caja Madrid, porque había un conflicto de intereses.

Explica, respecto de este asesoramiento verbal, que hay que entender que en este tipo de fondos los análisis escritos, de los que tenían millones, no valen nada, porque no tienen realmente algo especial, en un Fondo se trata de valorar las probabilidades de que algo ocurra, para lo cual, hablando con gente que es experta se puede mejorar el entendimiento de las probabilidades de que algo vaya a pasar, que vaya a haber un cambio macroeconómico a una posición. Esos años eran muy complejos macroeconómicamente y por eso se realizó este servicio, que reitera que es algo muy estándar en el sector, todos los fondos alternativos tienen bastantes asesores en cuanto tienen un cierto tamaño.

En todo caso, incide en que la contratación la realizaron los dueños de la compañía, que eran el señor Genaro y el señor Nazario, habiendo conseguido el contrato con Alfonso, que ha sido aportado por su defensa en trámite de cuestiones previas, y que está firmado, exclusivamente, en nombre de la compañía, por el Sr. Genaro y nada más.

Secundino declara también que la compañía existía antes de su contratación, él entró Rubicon en el año 2008 y estuvo unos tres años, y, cuando se fue también siguió existiendo.

Añade a lo anterior el referido acusado que los 120.000 euros son el pago a Alfonso por esta prestación de servicios relativa al contrato de asesoría, y además ha visto el Swift, y la cuenta que aparece como cuenta pagadora era la cuenta de Rubicon, y en la referencia pone servicios de consultoría.

En relación con estos hechos compareció en el plenario como testigo,propuesto por la defensa del Sr. Secundino, Arsenio el cual explica que él era banquero en los años 90 y conoció a Secundino y trabajó con él administrando dinero para varios fondos, uno de los cuales era Rubicon, que era un Fondo que realizaba esta administración para grandes instituciones a lo largo del mundo.

Ni él ni Secundino eran dueños de Rubicon, ellos administraban el dinero de los clientes de Rubicon, no administraban Rubicon, y esta sociedad estaba supervisada por las autoridades bancarias inglesas, auditada por Ernst & Young y era propiedad de Genaro y de Nazario.

Se le exhibe el documento 4 aportado por el Letrado de Secundino, esto es la memoria de Junta de Rubicon, y manifiesta que no ha visto antes ese documento, pero que reconoce a las personas que aparecen en el mismo como miembros de la entidad.

En cuanto a la contratación de Alfonso, el testigo explica que el acusado trabajó como consultor para Rubicon, él participó en el proceso de su contratación, pero no firmó el contrato porque no tenía capacidad para ello, Secundino tampoco.

Cree que se reunió dos veces con Alfonso, y mantuvo con él varias conversaciones telefónicas de asesoramiento sobre el marco económico global, que fueron útiles para su trabajo. Su asesoramiento era verbal, no por escrito.

Rubicon tenía contratados otros asesores en términos semejantes a Alfonso, era habitual la contratación de asesores externos. No recuerda el año en el que se realizó la contratación de Alfonso, pudo ser en 2009, y el tiempo de duración entre un año y 18 meses, aunque no lo recuerda exactamente, porque había más asesores.

No sabe la remuneración de Alfonso, no se ocupaba de ello, pero en Rubicon estos asesores podían cobrar entre 50.000 y 300.000 euros. Se les pagaba en su moneda, dólares, euros o libras esterlinas.

Se le exhibe el contrato que consta en los folios 591-592 del Tomo 2 del procedimiento unificado, y que se ha aportado también como documento nº 3 por la defensa de Secundino como cuestión previa, acompañando traducción jurada del mismo, y afirma tajantemente que no conoce ese contrato.

Arsenio manifiesta que no ha oído antes el nombre de la entidad Finsbury, se le exhiben las firmas de Alfonso y Genaro en ese documento y afirma que supone que será la de éste último y reitera tajantemente que no ha visto antes ese documento.

Explica que en Rubicon era Genaro quien tomaba las decisiones, podía despedirle a él y efectivamente lo hizo, no trabaja en Rubicon desde 2011.

Se le exhibe un swift, el documento que obra en el anexo VII.1 que es el pago desde Rubicon a Finsbury y tampoco lo ha visto, pero en relación a los datos de ese documento por los que se le pregunta admite que cuando como entidad bancaria consta Coutts & Co puede ser el Banco que utilizaba Rubicon, y cuando aparece en el número 70 "Consulting Service" se puede referir al trabajo de Alfonso en la entidad. Cree que los consultant cobraban anualmente.

Respecto a si Rubicon tenía asesoramiento legal para la formalización de contratos, dice que es posible, pero que él no lo sabe porque no se ocupaba de estas cosas, la decisión o no de contratar no era suya, sino de otras personas.

Se le pregunta si él tenía reuniones con otras personas similares a las que tenía con Alfonso y manifiesta que no había necesidad, que eran Secundino y él quienes administraban los fondos. Alfonso formó parte de la toma de decisiones de ellos sobre dónde colocar los fondos en el mercado global, aunque junto con otros asesores contratados, afirmando que en ese momento tenían una presión importante de la Unión Europea.

Partiendo de lo anterior, hay que decir que de la prueba practicada resulta acreditado que efectivamente existía un contrato si bien el mismo se realizaba entre Rubicon y Finsbury, que era el administrador de Vivaway, para una consultoría que iba a realizar Alfonso.

Así, el contrato que constaba ya en la causa en los folios 591 y 592 del Tomo 2 del procedimiento unificado, y que ha sido nuevamente aportado, está firmado por Alfonso como consultant de Finsbury, y por Genaro en nombre de Rubicon, esto es Rubicon contrata a Alfonso pero no como persona física sino como consultor de Finsbury, y le paga a ésta sociedad el importe de las retribuciones, de 120.000 euros al año, en una cuenta del Banco Mizrahi Tefahot Bank Limited, de la que es titular Finsbury, tras lo cual ésta le ingresa a Vivaway, en la cuenta que le asignan a esa sociedad, que es la forma en la que el dinero pasa a Alfonso, transfiriéndose posteriormente esa cantidad a Kradonara.

Además, de la declaración de Alfonso, de Secundino y del testigo Arsenio se desprende que, efectivamente, el primero fue contratado por Rubicon para ese asesoramiento macroeconómico, y que, en consecuencia, este pago se corresponde con ello, lo que se corrobora además con todos los datos que constan en el Swift de la transferencia.

Dichas pruebas no han sido desvirtuadas por la acusación, por lo que, existiendo prueba de que, efectivamente, esta cantidad se puede corresponder con un servicio profesional prestado no cabe entenderlo como incremento patrimonial no justificado, sino que, en su caso sería un rendimiento de actividad profesional no declarado.

No obstante, como se expondrá, en este ejercicio 2010, este Tribunal no considera acreditados los demás hechos imputados en el mismo, en concepto de rendimientos de capital mobiliario, los relativos a los honorarios percibidos por Alfonso de BCC a través de Arada y la cantidad presuntamente percibida por el acusado en este año de Akbank, por todo lo cual, la cantidad de 120.000 euros que cobró de Rubicon y que sería un rendimiento de actividad económica, no alcanza la cuota prevista en el C.P. para que el hecho sea constitutivo de delito.

6º EJERCICIOS 2012 Y 2013

El Ministerio Fiscal imputaa Alfonso en los ejercicios 2012 y 2013, como incrementos patrimoniales no justificados, unas cantidades que, según se refleja en correos intervenidos, o en la cuenta personal de Banesto del acusado, el mismo habría transferido desde la cuenta de la que era titular en el BFSFCU (Credit Union Bank), en Estados Unidos, por entender que si podía realizar esas transferencias es porque tenía saldo en esa cuenta suficiente para hacerlas, de lo que a su entender se desprende la existencia de una ganancia patrimonial cuyo origen se desconoce.

En primer lugar se incluye como hecho imponible en el ejercicio 2012,dentro de este apartado de incrementos patrimoniales no justificados, el importe de 24.798,51 euros (32.000 dólares) por la suma del correspondiente a dos transferencias realizadas por el acusado, en fecha 3 de octubre de 2012, desde su cuenta en el BFSFCU (Credit Union Bank) nº NUM266, una por importe de 2000 dólares al Cambodian Commercial Bank (cuenta nº NUM267) y otra, por importe de 30.000 dólares, a su cuenta personal de Banesto en España (cuenta nº NUM268).

Con similares argumentos se imputa a Alfonso, esta vez en el ejercicio 2013,el importe de una transferencia que el mismo realizó, el 23 de marzo de 2013, ascendente a 40.000 dólares (30.892,80 euros) desde la referida cuenta nº NUM266 en el BFSFCU a su cuenta personal de Banesto en España (cuenta nº NUM268) y otra, de fecha 18 de julio de 2013, que de 10.000 euros, que efectuó desde la cuenta del BSFCU citada, a la cuenta con IBAN NUM269 en el Barclays Private International PLC de Douglas en la Isla de Man, lo que hace un total de 40.892,80 euros que, al entender del Ministerio Fiscal, tienen también la consideración de incremento patrimonial no justificado.

Aunque estas cantidades se imputan al acusado como hechos imponibles en diferentes ejercicios, 2012 y 2013, por la fecha en la que fueron realizadas las transferencias, la razón de la imputación por el Ministerio Fiscal es la misma, esto es la existencia de una cuenta en el BFSFCU en Estados Unidos de la que se carece de documentación, y por lo que, en consecuencia, se mantiene que se desconoce el origen del dinero ingresado en la misma que posibilitó que Alfonso hiciera esas transferencias.

Hay que señalar que, respecto a las transferencias del 2013, no para el 2012, el Ministerio Fiscal añade en conclusiones definitivas en relación a su escrito de conclusiones provisionales, que se entiende un incremento patrimonial no justificado porque no se ha acreditado el régimen fiscal al que está sujeta la cuenta de Alfonso en el BFSFCU.

La práctica de la prueba pericialen relación con estos hechos imponibles, el único en este apartado del ejercicio 2012 que se mantiene en el escrito de conclusiones provisionales, y el segundo de los descritos en el ejercicio 2013, se efectuó de manera casi conjunta para ambos ejercicios por lo que se va a valorar dicha prueba también de una manera unificada.

El perito de la Unidad de Apoyoexplica que, como hace constar en la página 191 de su informe, en los correos electrónicos intervenidos a Alfonso provenientes del dispositivo BlackBerry del mismo, vieron uno entre Justiniano, que es una persona vinculada al Fondo Monetario Internacional, y una persona que se llama Héctor, del BFSFCU, de fecha 23 de octubre de 2007, que se recogen en el informe, y en los que se indica que, a partir de esa fecha, se le hagan al acusado los pagos dimanantes del Fondo Monetario Internacional en la cuenta NUM266 del BFSFCU.

El perito indica que en otros correos que también incluye en el informe, comprueban que el señor Alfonso tiene una cuenta en el PNC y que tenía otra en el BFSFCU que termina en NUM266, sin que tengan la documentación de las mismas, analizando estas cuestiones el perito en el informe de 7 de julio de 2020 para hacer constar hechos, a su entender acreditados, de que el acusado tiene fondos deslocalizados en el extranjero, en concreto en este caso en Estados Unidos.

En la página 186 de su informe, aparece un correo de Alfonso, de 3 de octubre de 2012, respecto a dos transferencias que quiere hacer desde la cuenta NUM259, una de 2000 dólares a una cuenta de un banco de Camboya, CCB (de la que es titular Eutimio), y otra de 30.000 dólares a su cuenta personal en Banesto, y esta última cantidad se localiza en la referida cuenta (22.768 euros).

Considera el perito que, de ello, se comprueba que Alfonso es titular, en concepto de dueño, de los fondos de esa entidad americana desde la que ordena efectuar transferencias, lo que a su entender supone la existencia de un activo no declarado, que entra en el artículo 39 de la Ley del impuesto. Además, a ese correo se añade un documento manuscrito, en el que claramente se observa que da él las órdenes, e identifica claramente las cuentas de destino.

Respecto al ejercicio 2013, en relación con estas mismas cuentas, han considerado también dentro del mismo, una transferencia que se ordena de 10.000 dólares a la cuenta de la entidad Barclays en la isla de Man, que la ordena el señor Alfonso, y otra cantidad de 40.000 dólares que van desde esta misma cuenta NUM266, el 23 de marzo del 2013, a la cuenta de Banesto NUM268 de la que titular el acusado.

Así, en la página 184 del informe, se puede observar cómo nuevamente, por correo electrónico, se da una orden de transferencia de 40.000 dólares con destino a la cuenta NUM268 de Banesto, que, al cambio, son 30.982 euros, el 21 de marzo del 2013 se ordena esa transferencia, nuevamente, desde la misma entidad americana y con destino a las cuentas españolas.

En la página siguiente, la 185, también se confirma por parte del BFSFCU que esa transferencia ha sido ejecutada.

En cuanto a los 10.000 dólares, aparecen en las páginas 195 y 196 de su informe, y se trata de una cantidad que, aparentemente, el señor Alfonso quiere remitir a familiares suyos, es un correo que se envía desde el iPad, en el que el acusado ordena la transferencia a su círculo familiar de 10.000 dólares. El perito de la Unidad de Apoyo entiende que de la cadena de correos que han analizado, se desprende que el acusado insiste en que este dinero sea enviado a una cuenta en la Isla de Man, no a otra en Reino Unido, y recuerda que la Isla de Man es una isla que está en el mar de Irlanda y que tiene consideración de paraíso fiscal.

Continúa el perito explicando que la persona de contacto es un familiar de Alfonso, su sobrino, al que le pide que le facilite una cuenta corriente en Barclays, considerando que el origen de la transferencia es Estados Unidos, el destino Irlanda, con un punto de inflexión en la isla de Man lo que refleja en los folios 195, 196 y 197 de su informe.

El perito entiende, como hace constar en el informe, que por lo anterior se detectan dos cuentas a través de las cuales salen fondos de la bolsa patrimonial de Alfonso en Estados Unidos, una en el Reino Unido, que es a la que no quiere que vaya el dinero, y otra en la Isla de Man que es donde pide que se hagan esas transferencias para su círculo familiar.

En relación con el ejercicio 2012, la defensa de Alfonso exhibe al perito de la Unidad de Apoyo el documento que consta en el tomo 2 de la pieza separada de responsabilidad civil del acusado, en el folio 1.094 y traducción en el 1.095, en el que el FMI informa a Isidora el 8 de septiembre de 2015, sobre las pensiones cobradas por Alfonso de dicho organismo a partir del año 2007 en adelante, en dos entidades bancarias, una de las cuales es el BFSFCU, y otra Banesto, y el perito afirma que no ha visto ese documento.

Los peritos de la Onifdeclaran que pidieron comisiones rogatorias para obtener la información de movimientos bancarios en cuentas de diversos países, entre ellos Estados Unidos no recuerdan exactamente si respecto de esta cuenta en el BFSFCU, las cuales, como se ha explicado no tuvieron resultado.

El perito de la defensa, Cayetano considera, y así lo mantiene en su pericia, que, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, existe una explicación razonable y plausible de dónde puede proceder el saldo de esta cuenta en el BFSFCU, aunque no tiene los movimientos de esa cuenta y no ha podido en consecuencia examinarla.

Sin embargo, con esa comunicación que dirige el Fondo Monetario Internacional a Isidora, en la que se informa de una serie de pagos que ha ido haciendo dicho organismo con posterioridad al cese del señor Alfonso en su cargo en esa cuenta del BFSFCU, en números redondos, en el año 2007, 332.000 dólares, en el año 2008, 25.000 dólares, en el año 2009, 20.500 dólares, en el año 2010, 16.300 dólares, en el año 2011, 11.600 dólares y en el año 2012, 12.000 dólares, por lo que, a su juicio, y, puesto que estamos hablando de transferencias que han salido de la cuenta BFSFCU, existe una explicación razonable, plausible, de que el saldo que hizo posible esas transferencias puede provenir de estas cantidades que pagó el Fondo Monetario Internacional, cantidades que no fueron declaradas en su momento, porque son abonadas por el

Fondo Monetario Internacional a un funcionario de la ONU sujetas a tributación, pero exentas, y por tanto, eso llevaría a que no debiera computarse una ganancia patrimonial no justificada.

Respecto a esto el perito de la Unidad de Apoyomanifiesta que estos fondos del Banco americano, a partir de 2008, son remuneraciones que encajarían entonces en lo que son los planes de una pensión, pero afirma que, según las consultas de la Dirección General de Tributos, la parte de la pensión se considera sujeta y no exenta, hay que tributar.

En segundo lugar, respecto a que es una interpretación razonable, considera que no lo es el que los fondos percibidos del Fondo Monetario Internacional sean suficientes para la adquisición de la vivienda, para nutrir las cuentas del BSI Bahamas, y, además, nutrir también las cuentas del BFSFCU.

En tercer lugar, señala que la razonabilidad de transferir fondos desde una entidad transparente, a través del paraíso fiscal de la Isla de Man, le genera ciertas dudas, aunque ciertamente reconoce que las cantidades correspondientes al ejercicio 2012 no tienen nada que ver con la isla de Man.

Cayetano, por el contrario, mantiene que dados los importes de las transferencias cuestionadas, y teniendo en cuenta el sumatorio de las cantidades que se hacen constar en el documento del FMI, el mismo cubre, no sólo sobradamente el importe de las mismas, sino que hay que tener en cuenta respecto a la venta de la vivienda en Estados Unidos que la misma se vende por 2.250.000 dólares y su adquisición fue financiada con una hipoteca de un 1.520.000 dólares en números redondos, lo que dejaba un saldo de 730.000 dólares, además de que durante los años en los que tuvo la propiedad de esa vivienda, el acusado habría ido amortizando el préstamo hipotecario en parte, con lo cual el saldo remanente debería haber sido, si cabe, todavía mayor, por lo que cree que en estos importes existe una explicación razonable, plausible, que permite además soportar las cuantías, no estamos hablando de transferencias de 2.000.000 dólares que no tuvieran encaje, más bien es al contrario.

En cuanto a de dónde concluye el perito de la Unidad de Apoyo,en los correos relativos a las transferencias de 2013, que constan en las páginas 195 y 196 de su informe, que Alfonso pide que la transferencia se haga a una cuenta de la Isla de Man, en lugar de a la cuenta del Reino Unido, dicho perito afirma que el tema es el destinatario y la orden, y él interpreta, de la cadena de correos en conjunto, que Alfonso está pidiendo a su sobrino Abel una cuenta para mandar unas libras a un familiar, y Abel le entrega esa cuenta, pero el acusado le dice que no, que quiere la cuenta de la Isla de Man y esa es la interpretación que él hace del conjunto de la cadena de correos.

Concluye que son órdenes que se dan para que se transfirieran por ese conducto que termina en un círculo cercano y que, por tanto, tiene que tener o bien una utilización instrumental, o bien un uso en concepto de dueño del global de las carteras.

La defensa del acusado pregunta al perito si de esos correos no se desprende que le contactan a Alfonso de BFSFCU porque hay un problema con el IBAN, ya que han recibido una petición de transferencia para mandar 10.000 euros a la cuenta de Abel en Barcklays en el Reino Unido, pero la transferencia se ha quedado en suspenso porque dicen que necesitan el IBAN completo del beneficiario, y Alfonso les advierte que la transferencia que ha ordenado es a la isla de Man, no a Reino Unido, es decir, si cuando el señor Alfonso solicita, con los datos bancarios que le facilita un familiar, una transferencia de 10.000 euros, el Banco se equivoca porque considera que lo manda al Reino Unido y que el IBAN es incorrecto, pero lo corrige Alfonso, y les dice que no lo está mandando a Reino Unido, sino a la isla de Man.

Sin embargo el perito de la Unidad de Apoyo le responde que esa interpretación le está dando la razón, porque el dinero va a la Isla de Man que es lo que quiere el acusado, y además ese dinero va allí finalmente para su entorno familiar, por lo que entiende que hace un uso instrumental o en concepto de dueño ya que utiliza una cuenta, bien porque es suya o bien porque se prestan para hacer esa transferencia, y el beneficiario final no es el señor Abel, sino otra persona de su círculo familiar.

El perito mantiene que la relevancia fiscal es que es un dinero que está en Estados Unidos, en ese ejercicio del que no tenemos movimientos de esa cuenta bancaria, ni de la otra que parece ser que está en el otro Banco americano, y se mandan esos fondos, que evidentemente tienen que ser de titularidad del señor Alfonso, por lo que es la posesión de un activo, y la transferencia del mismo a través de otra cuenta, de la que se desconoce su titular real, y sus movimientos, que es esta cuenta de la isla Man.

Por ello entiende que lo relevante a efectos fiscales es la posesión de dinero, de un activo con encaje en el artículo 39, la identificación de cuentas corrientes que no tenemos y por las que se mueve el dinero.

Cayetano reitera, respecto de estas transferencias de 2013, que la cuenta no la ha visto, por lo que se mueve en parámetros de la razonabilidad, y que en esa cuenta se hacen ingresos del Fondo Monetario Internacional por importe muy superior a estas transferencias, por lo que no deben ser calificadas como ganancia patrimonial en el ámbito penal.

El acusado Alfonso declara, en relación con estos hechos que se le imputan, que todo lo que viene de su cuenta del Fondo Monetario Internacional proviene de rentas exentas, cosa que sabe perfectamente la Fiscalía y la Administración española, y en cuanto al dinero enviado a Camboya lo remitió a una ONG reconocida, por lo que podía haberse deducido dicha aportación.

Igualmente, respecto a las transferencias de 2013 reitera que, cuando abandona Washington tiene unos ingresos importantes por la venta de una casa, por los sueldos, y por la indemnización del Fondo, y una parte van a Red Rose Financial, cuando se cambia de Estados Unidos a Europa, y, otra parte, se queda en esa cuenta, en donde genera nuevos ingresos, como se le ha informado a la ONIF, exentos por parte del Fondo Monetario que le paga una pensión.

En cuanto a los 10.000 dólares que envía a la cuenta de su sobrino, niega que sea una ganancia patrimonial no justificada, dice que el origen de los fondos es su cuenta del Fondo Monetario Internacional como ha explicado, y afirma que la cuenta bancaria de Barclays estaba domiciliada en el Reino Unido, porque ese señor vive allí, y le dio una cuenta en el Reino Unido, y le mandó un dinero que, como consta en los correos, era para su madre.

De la valoración de la prueba expuestay de la documentación obrante en las actuaciones se desprende, efectivamente, que Alfonso tenía una cuenta en Estados Unidos en el BFSFCU, y que en dicha cuenta percibía primero su salario del FMI, desde 2005 a 2007, y después la pensión de dicho organismo, lo que constaba en la causa desde 2015, sin que se hayan aportado al procedimiento los movimientos de dicha cuenta, debiéndose recordar que los correos de Alfonso fueron intervenidos en los registros practicados igualmente en 2015.

Por ello, y pese a que el perito de la Unidad de Apoyo realiza su informe, y estudia, hay que entender, la causa, en 2020, las alegaciones a la falta de documentación de esa cuenta lo que supone es que no se han obtenido los datos de la misma, pese a que era conocida desde el principio de la instrucción del procedimiento en 2015.

No obstante lo anterior, dado que el acusado fue nombrado Director Gerente del FMI, lo que era notorio y conocido, y en consecuencia percibió no sólo su salario durante el desempeño de tal cargo, sino también, con posterioridad una pensión de dicho organismo, es evidente que disponía de ingresos en aquél país, siendo una cuestión pacífica durante el desarrollo de la prueba pericial que al menos los salarios eran libres de impuestos, cuestionándose solamente en relación con estas transferencias, si podían haberse realizado con el importe de la pensión, y si ésta estaba también exenta o no.

Como se ha dicho, el Ministerio Fiscal, en relación con las transferencias de 2013, añade en sus conclusiones definitivas que no se ha acreditado el régimen fiscal al que está sujeta la cuenta de Alfonso en el BFSFCU, pero este

Tribunal entiende que para que pueda mantener el hecho imponible, debe acreditar la obligación del acusado de tributar por el mismo en España, y si se afirma que se desconoce, se pone en duda la concurrencia de los requisitos del delito fiscal del que se acusa.

En consecuencia con lo expuesto, la Sala considera que el mero hecho de constatar, a través de unos correos electrónicos, que Alfonso realiza unas transferencias desde una cuenta en una entidad bancaria, en la que está acreditado que tiene domiciliados los cobros de sus emolumentos por su cargo en el FMI, y la posterior pensión de dicho organismo, no puede suponer que pese a ello, y a la operación de venta de su casa, con la que efectivamente parece que obtuvo un beneficio, el dinero que transfiere es de otro origen, desconocido, sin que la acusación haya practicado prueba para acreditar los movimientos de esa cuenta y que, efectivamente tenía unos ingresos en ella, de origen desconocido y diferentes de los que sí constan probados, por mantener, nuevamente sin probarlo, que éstos no son suficientes.

En relación con la aparición de una cuenta en la Isla de Man, con independencia de que efectivamente pueda ser un paraíso fiscal, de la simple lectura de los correos entre Alfonso y su sobrino, remitidos, hay que recordar, en 2012, cuando se desconocía que con posterioridad se iba a incoar este procedimiento, se desprende claramente, y sin necesidad de mucha interpretación, que el acusado se pone en contacto con su sobrino, y le dice que tiene que mandar un dinero, al parecer, a su hija, y pagarle a la madre de su sobrino una cantidad, y le pide a éste que le envíe una cuenta suya, es decir de su sobrino, por lo que no la conoce, y éste efectivamente se la facilita, y es la cuenta que Alfonso indica a su Banco para que realice la transferencia. Parece que surge un problema al realizarla, que se solventa cuando se aclara, por Alfonso al BFSFCU, que el IBAN se corresponde con la Isla de Man, no con Reino Unido, y de esta forma se efectúa la transferencia.

De lo anterior lo que se desprende es que el titular de la cuenta domiciliada en la Isla de Man no es el acusado, sino su sobrino, y pese a que se afirme en el informe de 7 de julio de 2020 que el mismo es un testaferro de Alfonso, y así se mantenga en el escrito de conclusiones definitivas, precisamente en relación con este hecho, manifestándose que ello se evidencia precisamente con esta transferencia, y que Abel Alfonso, el cual no ha sido acusado, sería el formal titular de la cuenta en el Barclays de la Isla de Man, aunque la misma pertenecería realmente al acusado, quien la utilizaría para remitir dinero desde el BFSFCU de Estados Unidos, a fin de enviar, posteriormente, cantidades hacia otros destinos desconocidos, no existe prueba alguna de ello y desde luego no se desprende de los correos referidos.

Por todo lo expuesto y, en consecuencia, no resultan acreditados los incrementos patrimoniales no justificados de los que se acusa por estas transferencias a Alfonso en los ejercicios 2012 y 2013.

7º EJERCICIO 2013

1. Se imputa por el Ministerio Fiscala Alfonso como incremento patrimonial no justificado del 2013, la cantidad de 3.745.608 eurosque figura como activo de Redrose Investments, por considerar que dicha sociedad es propiedad en exclusiva del referido acusado.

El quantum de la renta que se le imputa, 3.745.608 euros, es el activo que en 2013 consta para Redrose Investments en la base de datos ORBIS consultada por el perito de la Unidad de Apoyo, cantidad que, redondeada, es equivalente a los 3.745.607,53 euros que figuran en la contabilidad de Aurosur como deuda con Redrose Investments y que fue objeto de actuaciones inspectoras en la inspección de Aurosur por la AEAT.

Cayetano explica que esa cifra es coincidente con la que figura en el activo de Redrose Investments, según la información de Orbis, que reconoce como una fuente absolutamente fiable, pero mantiene que el perito de la Unidad de Apoyo, cuando ha accedido a ORBIS, lo que ha extractado en la página 135 de su informe es un pantallazo que únicamente hace referencia al activo, es decir, no ha recogido el resto de las cuentas anuales, en concreto el pasivo de esta compañía.

Afirma el perito de la defensa que, si acudimos a la fuente, al Registro Mercantil Irlandés, aparece un activo de 3.745.608, que es la renta que se imputa, porque se detecta ese activo, pero, también nos vamos a encontrar en Redrose Investments, un pasivo por importe de 3.673.632 en el año 2013, el cual no está extractado en el pantallazo de la página 135 del informe de la Unidad de Apoyo.

Mantiene que, si accedemos a ORBIS 2012, nos vamos a encontrar la misma cifra 3.745.608 de activo y lo mismo sucede para los anteriores ejercicios hasta el 2006, manteniéndose constante dicha cifra. Considera, por ello, que a la hora de aplicar el artículo 39 de la Ley del IRPF, habría que imputar ese activo al año más antiguo de los conocidos, y si su fuente de información es ORBIS, lo que habría que ver es qué pone ORBIS para el año 2006, y si en ORBIS para el año 2006 figura esa misma cifra, la imputación de la misma debería hacerse al año 2006.

Explica que él ha mirado las cuentas del Registro Mercantil, que son en el 2006 3.745.608 euros en el activo y, en ese año, el pasivo es 3.618.634 no es coincidente con los 3.745.608, es algo inferior.

El perito de la Unidad de Apoyoexplica que las cuentas en ORBIS vienen en dólares, y en el 2013 el activo es igual al pasivo, siendo un pasivo desglosado entre deudas a largo plazo y acreedores, otros acreedores y accionistas.

Explica que los datos de activos por la información aparece en el año 2006,

4.932.975 dólares, 5. 513.907 dólares en el 2007, 5. 212.760 dólares en el 2008, 5.395.924 dólares en el 2009, 5.007.498 en el 2010, 4.846.442 dólares en el 2011,

4.941.955 dólares en el 2012, y 5.000.013 en el 2013.

Cayetano dice que la información el Registro Mercantil de Irlanda es en euros, y si ORBIS está dando al perito datos en dólares, aplicando el tipo de cambio del dólar, a 31 de diciembre, probablemente el contravalor en euros sean los

3.745.608 euros.

El perito de la Unidad de Apoyoafirma que no comprobó si los datos del activo pertenecen constantes desde 2006 porque, a su entender, aparece "el golpetazo" en el año 2013, ya que existen tres activos de 3 millones y pico de euros del acusado, y, respecto a la trazabilidad, recuerda, nuevamente, que el artículo 39 de la LIRPF obliga a imputar en el periodo en el que afloran esos activos, y, excepcionalmente, puede llevarse hacia atrás si se acredita perfectamente la trazabilidad de esos fondos. Sin embargo, mantiene que esto no puede hacerse sin unas cuentas bancarias, como sí las hay por ejemplo de Westcastle y BSI Bahamas respecto de las cuales se ha dispuesto de movimientos bancarios.

Afirma que la Inspección lo que concluye, respecto de los asientos contables, es que todo eso era una ficción, con lo cual ya la Inspección echó para atrás la fiabilidad de esa contabilidad, a efectos de arrastre.

Cayetano, por el contrario, mantiene que, si lo que justifica la imputación de una ganancia no justificada es el descubrimiento de una serie de bienes y derechos, y ese descubrimiento se extrae de una contabilidad que permanece constante hasta el año 2006, pues siendo coherente con la fuente de conocimiento, tenemos que hacer la imputación al año 2006 y, además, a su juicio, la imputación tendría que ser por el neto patrimonial, es decir, por activo menos pasivo.

Respecto a si esto, y si, según la contabilidad de Aurosur, proviene de 2001, Cayetano reconoce que no lo sabe, pero si viniera de ahí sería del 2001, aunque no lo ha examinado en su pericia, pero lo que sí puede decir es que los 3.745.000 euros están en el 2006.

En cuanto a si al restar el pasivo del activo, el valor de Redrose sería 3.745.608 euros en cualquiera de los ejercicios del 2006 al 2013, mantiene que esa cantidad es el activo, que es lo que el perito de la Unidad de apoyo ha imputado como ganancia no justificada al 2013. Ese activo permanece constante. Pero entiende que, si se descubre que una persona es dueña de una sociedad no declarada, lo que se le atribuye es el neto patrimonial, es el activo menos pasivo de esa sociedad, y en el año 2013, el pasivo era 3.683.632, y en el año 2006, que es a su juicio, el año al que hay que atender, el pasivo era de 3.618.634 según la información del Registro Mercantil irlandés.

Respecto a si en el año 2011, en que el perito de la Unidad de Apoyo señala que en el gráfico de Orbis que recoge en su informe se aprecia un "pico" de actividad, y en las cuentas de Redrose se detecta alguna variante relevante, afirma que desde luego en el activo no, porque el activo permanece constante, y entiende que, si hay variaciones, pueden ser debido a que el perito de la Unidad de Apoyo tiene la información en dólares, y a la fluctuación de los tipos de cambio.

El perito de la Unidad de Apoyodice que los datos que aparecen en el Orbis es que las aportaciones de los socios oscilan en sentido contrario al volumen de activos, es decir, parece que hubiera habido movimientos, retiradas, y reitera que estamos hablando de Redrose Investments, una sociedad irlandesa, de carácter instrumental, que la Inspección ha dicho que tiene un pasivo ficticio. En este pasivo, los fondos de los accionistas van bajando a través de los años, y además mantiene que ha habido transferencias (157.000, de 2007, 35.000 en el 2010). Respecto a lo que ha dicho Cayetano, en relación con el cambio de moneda, afirma que habría que hacer los cálculos, y él no los ha hecho.

En cuanto a dónde están los 3.745.608 euros cuando se liquida la sociedad, el perito de la Unidad de Apoyo responde que ese afloramiento se hizo tributar como un activo en posesión en el artículo 39, no como pasivo ficticio, precisamente porque la Inspección ya había dicho que no era real, y dentro de las dos opciones del art. 39 de la LIRPF se considera que en este caso no es tenencia de bienes, sino porque, como en Aurosur había un pasivo ficticio, la contrapartida también lo es.

Ellos optaron por el tema del activo y por eso está en el 2013, porque entienden que, de todos los correos, y de la documentación obrante en la causa, en ese momento, dicha sociedad está en período de liquidación.

Respecto a dónde está ese activo, recuerda que, en la página 246 del informe, por coincidencia temporal, se está preguntando por una estructura con matrices en Luxemburgo y ramificaciones en Curasao. No tenemos cuentas bancarias, que es lo perfecto, y lo ideal, y lo necesario, para poder retrotraer esa ganancia hacia atrás, y, sin esa trazabilidad financiera hacia atrás, no se puede hacer lo que se ha hecho con Westcastle, por ejemplo, o lo que se ha hecho con Red Rose Financial porque entiende que, respecto de las mismas, sí se ha contado con las cuentas.

Cayetano, en relación con los 157.000 euros recuerda que esa transferencia salió en el año 2006, en los últimos días de diciembre, y salía de una cuenta de BSI Bahamas, de Red Rose Financial, no de Redrose Investments.

De lo anterior, se advirtió en el acto del juicio oral, que el perito de la Unidad de Apoyo estaba informando en relación con datos que manifestaba que ha obtenido de la base de datos Orbis, que recoge las cuentas anuales de esa sociedad y que se nutre de los datos de los Registros Mercantiles, en este caso Irlanda, lo que admite la defensa, pero sólo aportaba un pantallazo del año 2013 y exclusivamente de los activos, no del total de las cuentas de ese año. Por otra parte Cayetano, el perito de la defensa de Alfonso, manifestaba que había descargado del Registro Mercantil Irlandés las cuentas de dicha sociedad las cuales estaban entre la documentación que no había sido aportada, por error, por la referida defensa, a la vista de lo cual la Sala decidió, en aplicación de lo dispuesto en el art. 729.2 de la LECr, admitir la copia de las cuentas del Registro Mercantil Irlandés que tenía la defensa del Sr. Alfonso, con su correspondiente traducción, por entender que era necesaria para la comprobación de uno de los hechos objeto de acusación, y dar traslado al resto de las partes, haciendo un turno nuevo de preguntas en la siguiente sesión de, 19 de marzo de 2024, en relación con esta cuestión.

Tras ello se continuó con la práctica de la prueba pericial comenzando por aclarar Cayetano, a preguntas del Ministerio Fiscal, que los documentos aportados comprenden las cuentas de Redrose Investments en el Registro Mercantil de Irlanda de los años 2007 a 2013 si bien, como los estados financieros que se presentan siempre contienen la comparabilidad con el ejercicio anterior, en las cuentas del 2007, se menciona también, por comparabilidad, los estados financieros de 2006.

Reconoce que, tal como consta, las cuentas de los ejercicios 2007 a 2011 fueron aprobadas, todas, en Junta del 14 de mayo de 2012, y se depositan, a mediados de 2012, todas las cuentas de todos los años.

De acuerdo con esos datos, de la contabilidad se desprende que se le adeuda a Redrose Investments la cantidad de 3.745.608 euros y respecto a quién se la adeuda, Cayetano explica que en las cuentas anuales no figura la identidad del deudor, pero entiende que hay que poner en contexto esta sociedad con aquella operación que fue objeto de comprobación inspectora, en relación a la compañía Aurosur.

Respecto a si esa conexión entre las estas cuentas de Redrose Investments y las cuentas de Aurosur, parte de la anotación que figura en el Excel, que es el documento de trabajo incorporado al disco duro de la UCO, Cayetano afirma que puede ser la contrapartida de Aurosur.

Aurosur no se menciona en estas cuentas porque no viene la identidad del deudor, ya que este dato nunca viene en las cuentas abreviadas que se depositan en los Registros Mercantiles, pero a Cayetano le parece que, puesto que la relación de Redrose Investments con Aurosur nace de una transferencia que fue objeto de comprobación inspectora, se ve en los estados financieros de Aurosur cómo esa cantidad en el lado de Aurosur es deuda y en el lado de los Redrose Investments aparece como crédito, y la cifra coincide.

Se exhibe nuevamente el Excel y la Fiscal pide que se vaya a la línea 4100054

Se mantiene la cantidad de 3.745.607'53 desde la J (año 2006) hasta la R (año 2014) y Cayetano afirma que efectivamente es la coincidencia de esa cantidad a la que él se ha referido.

En la documentación relativa a la inspección de Aurosur, obrante en el CD que consta al folio 971 de la pieza de atestado NUM270, se encuentra, en el archivo "otros documentos red rose mov fondos justif aportados", la documentación que fue aportada por el obligado tributario cuando se inspeccionó Aurosur y que consta unida en esa inspección.

Dentro de la misma, aparece este cuadro, que son supuestamente las cantidades que, de la deuda que existía, ya se habían empezado a devolver por Aurosur a Redrose Investments, queda un saldo de 3.747.602,52, y eso parece guardar relación con esa anotación que tiene Redrose Investments, de forma que se habría, empezado a devolver dinero, fruto de la rescisión de ese contrato, y la cantidad que quedaría pendiente de devolver de Aurosur, es esta cantidad, y por eso Redrose Investments, se lo ha anotado en su activo, como un crédito que tiene pendiente, estando de acuerdo Cayetano.

Las cantidades que aparecen con signo negativo indican que se están empezando a hacer pagos, y la cantidad de 438.739, que ya había sido pagada, respecto a la primera que está en signo negativo y figura en el scan 9, que es un documento de transferencia por ese importe más gastos, aparece una devolución a la cuenta NUM271, que no se corresponde con la cuenta de Redrose Investments que figura en el código interno 26, scan 319 de Nordea Bank. Cayetano afirma que no sabe lo que sucedió en este año 2002, pero entiende que lo que es objeto de comprobación inspectora, fue que en su día entró un dinero en Aurosur procedente Redrose Investments, y lo que se discutía es que Aurosur contabilizó la entrada de dinero contra una cuenta de pasivo, y lo que se comprobó fue la realidad o no de ese pasivo.

Mantiene que, como explicaron los peritos de la Unidad de apoyo y de la ONIF, si un pasivo es inexistente, si es un pasivo ficticio, se considera una ganancia no justificada en la sociedad receptora del dinero que ha contabilizado el pasivo, y en eso cree que consistió la inspección de Aurosur. Es decir, la Inspección consideró que la cuenta que se había contabilizado de pasivo en Aurosur era un pasivo ficticio. Ese pasivo ficticio, que fue como lo calificó la Inspección, tiene su contrapartida en la sociedad que ha transferido el dinero, que, siendo coherente con la caracterización que dieron las partes de opción de compra, lo contabilizó en el activo.

La inspección entonces está regularizando Aurosur, diciendo que es un pasivo ficticio, y Cayetano pregunta qué pasa en Redrose con el activo, es decir si es un activo ficticio. En esa cuenta de pasivo que se califica de ficticio, luego se van haciendo pagos que, como se desprende de esa transferencia, es un pago que no ha ido a Redrose, pero considera que son muy comunes los pagos por cuenta es decir, que Redrose Investments puede indicar que se haga el pago a un tercero, a otra cuenta, esto sucede con cierta habitualidad, lo importante a su juicio, es que aquí de lo que estamos hablando es de que, se ha imputado al señor Alfonso, una ganancia no justificada porque se ha visto, en la contabilidad de Redrose Investments, un activo por importe de 3.745.000 euros.

Entonces, puesto que se le está imputando una cantidad que ofrece la contabilidad, lo que hay que hacer es ver con qué guarda relación, aparentemente, esa contabilidad, y se ve que la contabilidad de Redrose Investments es pareja a la de Aurosur, a medida que se va haciendo pagos se van bajando los saldos de la deuda en Aurosur, y correlativamente debieran ir bajando los saldos del activo en

Redrose Investments y llegamos a la cifra de 3.745.607, euros, que es coincidente en la contabilidad Aurosur, que estaría recogiendo lo que todavía le adeuda a Redrose Investments con el crédito que tiene Redrose Investments. Si por el camino Aurosur, en lugar de pagar a Redrose Investments ha pagado a un tercero, pues lo que habrá que ver es qué calificación tiene ese pago a un tercero.

Respecto al pago de estos 438.000 euros, Cayetano dice que no se sabe de memoria las cuentas ni tampoco de qué cuentas eran titulares los inversores, pero ahí no aparecía, según le ha parecido ver Redrose Investments, luego podía ser un pago a un tercero

El siguiente apunte, que también va restando es de 601.012 euros, aparece en el scan 11 y en la documentación contable parece que pasa como un préstamo a la sociedad Arada. (aparece como descripción: Op. Compra fallida devolución y concepto: PR.Arada-dev.opc.iberm)

Cayetano mantiene que son pagos que se están haciendo a un tercero, y si somos coherentes con la cuenta de pasivo, si el pasivo se adeuda, Redrose está haciendo a estas sociedades pagos a cuenta a tercero, y eso se debiera registrar entre las partes. En este caso, si Arada está recibiendo un dinero que no es de Arada, sino que es de Redrose Investments, pues Arada tendrá que reconocer un pasivo en su caso, y si no reconoce un pasivo, es porque está habiendo una transferencia de fondos a título de liberalidad, o lo que fuere, entre Redrose y Arada, porque un dinero que debería recibir Redrose está permitiendo que lo reciba a otra sociedad tercera, y eso generará las consecuencias y calificaciones tributarias que correspondan, pero en este caso, en el año 2003.

El siguiente apunte es de 276.000 euros, que también era supuestamente una rebaja en la cantidad que ya se adeudaba y, en el scan 12 aparece como un préstamo a Arada (aparece como descripción: Op. Compra fallida devolución y concepto: PR.Arada/Muinmo-Trasnf.Manan), es decir aparecen más sociedades. Respecto a por qué esto aparece como una rebaja en la cantidad que se adeuda a la sociedad Redrose Investments por parte de Aurosur, Cayetano insiste en que Aurosur está haciendo pagos y al ver el documento explica que esta es la cuenta de Aurosur, la cuenta de mayor 470, y le parece que está dando de baja la opción de compra contra una partida 551, y está traspasando la cuenta de pasivo de la parte de opción de compra a esas entidades (Arada, Muinmo y Explotaciones Carabaña), pero considera que falta documentación.

Cayetano, con lo que hay, entiende que se está reclasificando la deuda, dando de baja el pasivo con Redrose Investments, que en la contabilidad que se le exhibe se llama opción de compra, y se está dando de alta un pasivo con esas entidades, entonces, lo que hay que ver es por qué se reconoce ese pasivo con esas entidades Arada, Muinmo, y Explotaciones Carabaña, si esas entidades han pagado, o han cobrado algo, y, para eso, habría que ver los movimientos financieros.

Respecto a si de esta forma se está dando por cancelada deuda con Redrose Investments cuando en realidad se están trasladando esas cantidades, esos créditos, a sociedades diferentes del señor Alfonso (o en las que participa), Cayetano dice que lo que hay que ver es siempre si un asiento responde a una realidad extracontable, lo que sucede en la vida diaria. Es decir, si Arada por ejemplo, ha hecho un pago de 177.000 euros a Redrose Investments, se haría una reclasificación de deuda, y se daría de baja el crédito en Redrose por 177.000 euros, y si Arada está pagando, por cuenta de Aurosur, se reclasificaría la deuda, es decir, se daría de baja en 177.000 euros la deuda que Aurosur tiene con Redrose Investments y se daría de alta una deuda que Aurosur tiene con Arada porque Arada ha hecho un pago por cuenta de Aurosur, pero para el perito sería necesario ver esas esas transferencias bancarias para dar explicación al sentido del asiento.

El siguiente apunte son 199.000 euros, y lo que se pone en el scan 1 como penúltimo movimiento de pago que se ha hecho ya a esta sociedad Redrose el correlativo nos lo encontramos en el scan 13, es de 30 de septiembre de 2003 y aparece como descripción: Op. Compra fallida devolución y concepto: Transf.dev.opc. ibermar.

Cayetano se pregunta quién está haciendo ese pago y considera que Aurosur no, porque él no ve el movimiento de tesorería, si el pago lo estuviera haciendo Aurosur tendría que haber una salida de bancos, que efectivamente hay, porque en este caso es un pago qué está haciendo Aurosur, por lo que se da de baja la deuda de la opción de compra, y devuelve los 199.000

La última, que son 600.000 euros de 14 de marzo de 2006, es una devolución de 600.000 euros y de ésta hay un justificante bancario que obra en el scan 14 y son los 600.000 de 2006.

Respecto a que la devolución es a Red Rose Financial y no a Redrose Investments considera que es un pago que se está haciendo en este caso a un tercero, que es una sociedad de Alfonso.

En cuanto que, si a la vista de lo anterior considera que hay una acreditación cuantitativa real de los 3.747.607,52, que figuran en ese documento, vistas las devoluciones que están acreditadas, Cayetano mantiene que la cuenta nace por un movimiento de Redrose Investments con Aurosur y luego empieza a haber devoluciones, que a lo mejor no se están haciendo a Redrose Investments, por lo que habría que recalificar esas devoluciones que han tenido lugar en esos años atrás, pero se va viendo perfectamente cómo la contrapartida de la cuenta que dio origen era de Redrose Investments, y se va bajando el saldo. Si se hace un pago por un tercero lo que habrá que ver es si es una liberalidad de Redrose Investments en favor Red Rose Financial, o si es una liberalidad de Redrose Investments en favor de Arada, y eso generará las calificaciones tributarias que sean en aquellos años, pero el origen de la cuenta es la transferencia de fondos que vino de Redrose Investments a Aurosur.

A su entender por ello, los 3.700.000 euros están dentro de lo que ya regularizó la Inspección cuando liquidó el pasivo ficticio, es decir, estamos volviendo a gravar el mismo pasivo ficticio que se liquidó en su día, salvo que sean otros fondos, que hasta donde ha podido ver, él no tiene información de que sean otros fondos.

En el Código Interno 19 hay documentación contable intervenida, en la que esos tres pagos, de 601.000, 276.000 y 199.000 euros, que Cayetano dice que pueden ser préstamos que se hacen a las sociedades Arada, Muinmo, Explotaciones Carabaña etcétera, figuran, en la contabilidad del Manantial como cantidades que han sido recibidas precisamente en esas fechas.

Así, en el scan 2783, está el apunte de uno de abril de 2003, en el que aparece que Redrose Investments parece que da un préstamo a la sociedad El Manantial de información precisamente por los 601.000 euros que hemos visto antes.

Cayetano dice que esta es la contabilidad de El Manantial y ahí se estaría reconociendo una cuenta de grupo 17, es decir, una cuenta de pasivo por parte de Redrose Investments, esto es una cantidad que le presta al Manantial, lo que se recoge es una entrada de tesorería en El Manantial reflejando una deuda con Redrose Investments, aunque Arada hace un pago, entra el dinero en el Manantial y el Manantial en lugar de recoger una cuenta con Arada, recoge una cuenta de préstamo con Redrose Investments.

En la línea anterior pone Bancoval y seguidamente Transferencia Arada 601.012, por lo que Cayetano interpreta que lo que parece es que Arada ha hecho una transferencia al Manantial por importe de 601.012 contra una cuenta en Bancoval y una explicación puede ser que Arada esté haciendo un pago por cuenta de Redrose, pero considera que es complicado dar una explicación de esta manera.

En cuanto al apunte de 276.000 euros de 5 de agosto de 2003 que consta en el scan 2787

también coincide que hay un apunte de Bancoval, Trans B. España Arada y abajo un apunte de 5 de agosto de 2003 Redrose Investments s/entrega 276.000, siendo esta cantidad la que figura en el cuadro como devolución de Aurosur a Redrose Investments (con la anotación BBVA-Arada) y, sin embargo, en esta contabilidad de El Manantial Aurosur no figura.

Cayetano dice que son transferencias que está haciendo, en principio, Arada al Manantial y ahí aparece una anotación en el debe en la cuenta de Bancoval, lo que está recogiéndose es una entrada de fondos de 276. 000 euros procedentes de Arada. Aparentemente es un pago de Arada al Manantial, el dinero entra en Bancoval, que entiende que es una cuenta del Manantial, por lo que deduce de la contabilidad, se apunta la entrada de Arada, y luego aparece una contrapartida, que sería una cuenta que se anota la deuda con Redrose Investments, una cuenta de grupo 17, pasivo a largo.

Cayetano interpreta, de esta documentación, que Arada podría estar haciendo pagos por cuenta de Redrose Investments, es lo que estaría reflejando este asiento, es decir, el pago lo hace Arada, el dinero entra en el Manantial y la contrapartida no es Arada, es Redrose Investments, luego parece que Arada está haciendo pagos por cuenta de Redrose Investments.

En cuanto a la relación de esto con el scan 1, respecto de la contabilidad o de los pagos que Aurosur adeudaba a Redrose Investments, que es el objeto de la controversia, Cayetano dice que, lo que está habiendo, es un pago de Arada a el Manantial por cuenta de Redrose Investments. El dinero procede de Arada y acaba, en este caso, en el Manantial. Arada está pagando por cuenta de Redrose Investments y si, en este caso, el Manantial le debe dinero a Redrose Investments, lo que encontraremos en Redrose Investments es una deuda con Arada y en Arada un crédito con Redrose Investments.

Respecto a si hay una contabilidad entremezclada entre las entradas y salidas de las sociedades Aurosur; el Manantial de Información, Arada, Redrose Investments y Cayetano contesta que lo que está habiendo son pagos de unas por cuenta de otras.

El perito de la Unidad de Apoyomanifiesta que hemos visto el scan 2783 de los 600.000 euros de uno de abril de 2003, y en comparación con el cuadro se advierte que esa supuesta devolución de fondos a Redrose Investments no terminan en dicha sociedad, sino que por ejemplo, se va al Manantial que recibe en bancos esos 600.000 euros, los cuales se reflejan en la contabilidad del Manantial.

Esa transferencia de Arada no sería correcta porque la transferencia, según el cuadro anterior, no la hace Arada, sino que la hace Aurosur, aunque en la contabilidad del Manantial hacen reflejar a Arada y reconocen un pasivo como contrapartida de 600.000 euros en favor de este caso de Redrose Investments.

En cuanto a la conexión de esto con los famosos 3.745.000, el perito de la unidad de Apoyo entiende que, si todas esas devoluciones no están acreditadas que van para Redrose Investments, ese activo de Redrose Investments no puede minorar porque no recibe el dinero, y si lo recibiera, sustituiría un crédito con Aurosur con un crédito con Arada o con cualquier otra sociedad. En cuanto a cómo se reflejaría esto en la contabilidad de Redrose Investments, que es la que nos interesa, considera que esos 7'2 millones que tenían inicialmente en el año 99 con ocasión de estas devoluciones, no pueden minorarse como activo en la sociedad irlandesa.

Dice que esto está muy bien explicado en el informe de disconformidad del Acta del Impuesto sobre Sociedades 2001, y para ver si esos 3.747.607,52 euros, que aparecen en la contabilidad de Redrose Investments, tienen un nexo directo con esos fondos, lo que ve la inspección es que efectivamente hay esas transferencias, 7'2 millones de euros, que equivalen a 1.200 millones de pesetas. Ese procedimiento de inspección dice que esta supuesta devolución de estos fondos es ficticia, es simulada, porque ni Aurosur es dueña de las acciones de Viaje Ibermar, ni Redrose Investments estaba constituida cuando recibe estos supuestos fondos, y además, hay una supuesta rescisión, con estas devoluciones, que la Inspección ya dice que no se hacen a Redrose Investments.

Lo que concluye la inspección es que esos apuntes, ese cuadro inicial es totalmente simulado y el perito entiende que el efecto en los 3.745.000 es que se pierde el enlace con esos hechos.

Esta inspección comienza en julio del 2006, y debe durar más de un año, porque hay diligencias el 8 de abril de 2007. Las diligencias, que están en la causa acreditan, pues se pidió documentación donde se aporta el certificado de MacFaden, se aporta un supuesto contrato, se aporta la rescisión, y la Inspección concluye que todos esos asientos de respaldo de esas entradas de fondos son reales, o sea, hay un activo en Redrose Investments, y esas supuestas de devoluciones son ficticias, con lo cual ya ahí se rompe.

El tema, según el perito de la Unidad de Apoyo es que contablemente ya vemos que esas devoluciones no llegan a la esfera de Redrose Investments y esas devoluciones nunca minorarían el activo de dicha sociedad, porque si no recibe el dinero, no puede dar de baja, y si, en lugar de recibir el dinero, recibe créditos, el activo permanece constante.

Respecto a cuál era el activo, según los balances de situación que figuran en ese procedimiento de inspección, hay una cuenta que es la NUM258, que es de deudores a cobrar, que en el ejercicio 2002 arroja un saldo de 5.421.619, lo que significa que en el ejercicio 2002 eso es lo que se le debería Aurosur a Redrose Investments, y eso es lo que debería constar en el balance de Redrose Investments, y no se podría minorar con ocasión de estas devoluciones, porque no le llegaron y sí que podría aumentar si además de esos 5.000.000 hay otros créditos con otras sociedades vinculadas, con lo cual se rompe a su entender totalmente esa conexión con la contabilidad de Aurosur y se rompe esa conexión financieramente porque los fondos no les llegaban.

Añade que además, esto es coherente con los balances de Redrose Investments, en cuanto a que ese activo no guarda una relación directa con esta contabilidad.

Cayetano vuelve a recordar que esa partida de activos es la contrapartida de una partida de pasivo, que se ha considerado ficticio, y entonces la Inspección ha dicho que el pasivo es ficticio, pero el perito de la Unidad de Apoyo quiere decir que el activo es real y entonces dice que no se está devolviendo esos 3.700.000 euros y, por tanto, se gravan, cuando son la contrapartida de una cuenta de pasivo ficticio.

Respecto a todo el listado del primer scan (cuadro) sobre cómo va bajando la cuenta, considera que son pagos por cuenta de terceros, es decir, han ido haciendo transferencias unas sociedades y otras, y eso tiene que tener reflejo contable. Si Arada hace una transferencia al Manantial por cuenta de Redrose Investments, la cuenta de activo en Redrose Investments no va a bajar, en todo caso tendremos una contrapartida en la cuenta de pasivo, porque si Arada está pagando por cuenta de Redrose Investments, tendríamos que tener la contrapartida en la contabilidad de Redrose Investments. Explica que se ha hecho un lío viendo la primera carátula y viendo todo el movimiento de asientos, porque estábamos viendo libros diarios de distintas sociedades, pero esto habría que ponerlo todo en conexión, y ver cómo se va haciendo ese trazo contable en las distintas sociedades, y si en algunas de las mismas, o respecto de algunas de las transferencias, encontramos que no hay una correlación contable, pues lo que sucedería es que hay una liberalidad, que generará una consecuencia tributaria en el año en el que se haya hecho la transferencia, pero eso no debería hacer decaer el origen del activo de Redrose Investments que está anudado al origen del pasivo de Aurosur, que fue objeto de regularización por parte de la Inspección.

El perito de la Unidad de Apoyoafirma que el Excel de la ONIF hay que compararlo con los balances de situación que están en el procedimiento de inspección, y esos balances de situación daban que la contabilidad Aurosur con Redrose Investments, en el año 2002 tenía un saldo de 5.421.000 euros, que están muy alejados de los 3.700.000.

Mantiene que, además, eso debería de constar en el ejercicio 2002 y en la medida que no existiera ese apunte de 5.000.000 en esa cuenta concreta NUM272 eso significa que, en el 2002, cuando se rescinde ese contrato, se rompe esa conexión contable. Y además, un dato adicional de ese informe de disconformidad es que esas acciones de Viajes Ibermar parece que, según la Inspección, fueron finalmente vendidas a otra sociedad, no a Redrose Investments.

Añade que el balance que nos da información del Registro Mercantil, aportado por la defensa, tiene bastantes datos que ilustran de las características de ese activo, puesto que confirman los que vienen en el ORBIS en cuanto a los administradores, secretario, Intertrust y además tiene un dato que el perito considera muy importante, que es el sello que aparecen en el inicio de cada uno de los balances que aflora la inscripción, es decir, toda esa contabilidad de Redrose Investments está en un cajón, está tapada, y aflora en un Registro Mercantil el 26 de junio del 2012.

Ese afloramiento, que es novedoso, supone, al entender del perito, una manifestación de la existencia de un activo y de un pasivo, ya que un auditor certifica que, a esa fecha, el día 31 de diciembre del 2007, son 3.741.000 euros. Mantiene que lo que certifica el auditor Count on US, es que hay un balance abreviado, que no tiene evidentemente información de a qué se corresponde ese activo, y que existe un pasivo, pero sí que da otros datos que según el perito son interesantes.

Así, explica que de dicho balance desde el 2007 al 2013 hay 3.745.608 euros en una cuenta de deudores, es decir es cantidad a cobrar, y los deudores pueden ser de tres tipos: deuda de los accionistas, de los clientes o por un producto financiero. Sin embargo, existe una modificación, ya que, a partir del año 2009, ese activo pasa a ser a corto plazo, es decir, vence en menos de un año, lo que el perito considera que significa que, según ese balance, del 2008 al 2009, ese activo, o se renueva o se sustituye por otro.

En cuanto al pasivo, se reflejan unos acreedores a largo plazo, que el propio balance dice que es un préstamo, o sea, estamos hablando de que alguien presta fondos a la sociedad Redrose Investments, y este préstamo también permanece constante, y tiene un vencimiento a 5 años, lo que significa que esta financiación interna o externa nace en el 2007 y muere en el 2013. Considera el perito, sin embargo, que hay hechos nuevos, es un hecho nuevo que el activo se renueva cada año, y es un hecho nuevo que este pasivo tiene ese período para devolución de 5 años, aclarando que para él son hechos nuevos, porque él no tenía antes esa información con Orbis.

Explica que, cuando accedió a Orbis, consultó la sociedad Redrose Investments, y el año 2013, porque es el momento en el que aflora en la causa esta sociedad, dado que aparece documentación de la fase de preliquidación, de la sustitución en las estructuras, las facturas, el expediente NUM273, el tema del despacho de Anibal, la necesidad de la firma de Secundino, es decir, todo les llevaba a que, en el año 2013, había una descapitalización de esa sociedad instrumental en favor del beneficiario final, y por eso se centraron en el año 2013 porque es donde afloraba esta cuestión, recordando que el artículo 39 establece tres hechos imponibles dentro de su artículo 1) la mera tenencia, 2) la transmisión y 3) el descubrir, es decir, cuándo aflora esto frente a terceros.

Mantiene que no fueron más atrás porque no había más datos que les llevaran más atrás del 2012, no lo necesitaban. Dentro de ese mismo año sí miró el resto de los datos, pero considera que el tema del pasivo también llevaba bastante confusión.

Explica el perito de la Unidad de Apoyo, que según la información del Registro que se ha admitido, el préstamo es a largo plazo, nace en el 2007 y muere en el 2013, pero aparece una partida también de acreedores, otro pasivo a pagar también a corto plazo, es decir, en menos de un año, y ahí aparecen pequeñas cantidades de 5.400, 5.900, 6.500, 7.000, 41.000 y 43.000 del año 2008 al 2013 aparecen deudas y se generan deudas.

El perito entiende que esa generación de deudas, con ese vencimiento tan corto, significa que la sociedad no permanece estable, es decir, algo está pasando dentro de su activo y de su pasivo que está generando una corriente permanente de ganancias, pérdidas, intereses, sea lo que fuere, pero ese activo no está inmovilizado. Y también aparece una prima de emisión, un capital social de 126.000 euros, que se reduce en el 2008 a 121.000 euros, que vuelve otra vez a aumentar a 126.000, y que permanecen esos 126.000 constantes hasta el final.

Las primas de emisión son aportaciones de los socios, es decir, hay inyecciones y retiradas de esos fondos patrimoniales.

Considera que, si vemos conjuntamente toda la información de este balance, al final tenemos una cuenta, un activo, del que no tenemos el detalle, pero desde luego, lo que también corrobora este balance, es que no hay trabajadores, no hay inmovilizados, no hay deudas comerciales, ni ventas, ni costes ni existencias, lo que corrobora que es una sociedad instrumental, y hay que levantar el velo, pero en el apartado de deudores significa que este activo no procede de ventas o, contablemente, no son ventas.

La otra opción es que estos 3'7 millones fueran aportaciones de los socios que le queda pendiente, pero hemos visto que la prima de emisión son 121.000 euros, con lo cual las cantidades no cuadran, parece que tampoco esa deuda tendría su origen en los socios.

Queda la deuda financiera, que es el otro gran bloque, es decir, plantea si hay aquí una cartera de valores, un portfolio o unas cuentas, que afirma que existen porque hay una cuenta del Nordea Bank, unas cuentas que generen unos movimientos, es decir, que venzan a menos de un año, y en ese vencimiento a menos de un año se generen pérdidas. Puede ser que esas pérdidas sean los 5.400 de acreedores, pero entiende que, por la naturaleza, por la lectura global del balance, ni sería comercial, ni sería socios, sino que estaría acoplado a una cartera de valores.

En cuanto al pasivo, puede ser un pasivo, una deuda que tenga la sociedad con el socio, y eso significaría que, si es una deuda con el socio y es una sociedad instrumental, es una deuda "conmigo mismo", con lo cual es una deuda ficticia, lo que implicaría un pasivo ficticio y la aplicación del artículo 39. Afirma que en este pasivo ficticio en el IRPF, que es lo que se está regularizando en una técnica del levantamiento del velo en el IRPF, no se minora lo que se gana con el volumen de deudas, no hay minoración, no hay neteo, ni en el IRPF ni por supuesto en el artículo 39 que dice que lo que se somete a imposición es el activo, porque lo que denota es que detrás de ese activo hay rentas que no han sido declaradas, y se aplica el artículo 39 en sociedades instrumentales, para aflorar esos ingresos que debieron ser declarados.

La siguiente posibilidad es que fuera una deuda, o un préstamo, con una entidad financiera, o con un tercero, que generaría unos intereses que pueden ser acordes a esta cuenta de acreedores a corto plazo, pero eso no quita tampoco que se someta a imposición el activo porque ese dinero que ha entrado es un activo real, y si se invierte, por ejemplo, en un piso o en un inmueble, eso no significa que el activo no exista, hay una cobertura contable, pero no minora esa cantidad a tributar en base imponible.

Otro dato del balance, a su entender, es que hay pérdidas, dan pérdidas los ejercicios 2008 a 2013, y eso significa que el activo y el pasivo se mueve, que hay actividad, que no permanece constante, que no puede ser esa devolución, porque, en esa tesis, permanecería idéntico el balance durante todos esos períodos, y, es más, es que en caso de que ese activo fuera la devolución no genera gasto, sino que generaría ingresos, ya que produciría intereses.

Este no es el caso, este es el caso de pérdidas, de gastos inherentes a una actividad, a un activo circulante a menos de un año, que se va moviendo, y que se va a circularizando, y aquí es donde entra la imputación temporal. No tenemos cuentas, el artículo 39 lo que grava es la tenencia posesión o descubrimiento de activos no declarados, y eso supone que, para llevárselo para atrás, se puede acreditar, con cuentas bancarias, o por cualquier otro medio, y el registro público, o el afloramiento en un registro público de la tenencia de activos, además auditados, determina que ese activo existe, y que esa actividad no es constante, a su entender no son los mismos dineros los que se permanecen ahí, estables en ese balance, se van moviendo, porque por eso se están generando gastos, por eso hay primas de emisión, por eso se inyecta y sale liquidez, como hemos visto transferencias a Red Rose que en las que se inyecta en el 2010 se mueven 35.000 euros, y en 2013 se disuelve y liquida.

La imputación temporal, ese descubrimiento del que habla el artículo 39 corresponde al ejercicio 2012, es en el ejercicio 2012 donde esa contabilidad, que está opaca, se levanta y se muestra, ahí se descubre, y ahí es donde hay que aplicar ese artículo 39, porque se inscribe en el Registro Mercantil, está inscrita esa contabilidad en el Registro Mercantil.

Sin embargo, sigue pensando que el correcto periodo imputación sería el 2013, porque solo tenemos información registral en el año 2012, pero tenemos información en el año 2013 y además es acorde con los procesos de liquidación, porque considera que, en 2013, lo que pretende Alfonso es llevar todos los activos de Redrose Investments a su esfera patrimonial, y esa es la razón por la cual él imputó al año 2013, aunque reconoce que existe un hecho nuevo, que es ese descubrimiento de la inscripción en el Registro Mercantil en el año 2012.

Considera que, para ir más hacia atrás, necesariamente, deberíamos de contar con los movimientos de esa cuenta del Nordea, y con los movimientos del origen de esa transferencia. Entiende que los movimientos de las cuentas bancarias es lo que deja absolutamente sin lugar a dudas a qué año corresponden esos fondos, y puede comprobarse que el activo es exactamente el mismo, pero, por el vencimiento a menos de un año, da la sensación de que no pueden ser los mismos activos, o hay una renovación, o hay una inyección de nuevos capitales.

Concluye por ello, que existe desconexión, desde el punto de vista, tanto de la contabilidad, como desde el punto de vista financiero, entre las sociedades de Aurosur y Redrose, sin duda, a la vista del balance inscrito de Redrose Investments, a la vista de la contabilidad y del Excel, a la vista de la corriente de ingresos y que ninguno de esas devoluciones fue a Redrose Investments, con lo cual no puede minorar, y no solo no podría minorar, sino que esos 600.000 deberían de haberse registrado como un nuevo préstamo a favor de otra sociedad, porque no tenemos constancia de la compensación, y simplemente por la identidad de cantidades en unas contabilidades, respecto de las cuales, ya la Inspección, el Tribunal Económico -Administrativo Regional y el Tribunal Económico -Administrativo Central, ha dicho que esa contabilidad es ficticia. Por todo lo cual, desde su punto de vista, no solo no están acreditados esos puntos de conexión, sino que se prueba, a su entender, precisamente todo lo contrario.

Cayetano recuerda que esto de Redrose Investments nace porque hay un movimiento de fondos a Aurosur, que se considera un pasivo inexistente en Aurosur y no tenemos una explicación sobre qué naturaleza tiene el activo en Redrose Investments, que el perito de la Unidad de Apoyo lo califica como un activo real.

Cayetano aclara que, pese a lo que ha dicho el perito, en el ORBIS viene toda la información, y le parece que es curioso que su primera búsqueda se situara en el año 2013 al acceder a la base de datos ORBIS, y no hubiera accedido al 2012 al 2011, al 2010, al 2009, al 2008, al 2007 o incluso al 2006, porque se habrían encontrado los mismos parámetros.

Considera que lo que arrojan las cuentas de Redrose Investments, respecto al activo, si es un activo a corto, o es un activo a largo, es una cosa que sucede con carácter habitual en la contabilidad de las empresas, un determinado derecho de cobro está calificado en cuentas a corto plazo y después se reclasifica a largo plazo, y ahí no ha cambiado nada, es decir, es el mismo derecho de crédito, con el mismo deudor, y lo único es que se ha reclasificado a largo plazo, porque se alargó al vencimiento o por los motivos que sean.

En la contabilidad de Redrose, como ha apuntado el perito de la Unidad de Apoyo, en los primeros años está en el activo corriente, y después está a vencimiento superior al año, pero de ahí inferir que en ese cambio de reclasificación de corto a largo antes eran cuentas financieras y ahora es otro derecho de crédito distinto, considera que no hay nada que soporte esa inferencia.

Sobre la imputación temporal, efectivamente, el depósito de cuentas se hace en el año 2012, pero vuelve a recordar que el año 2012 era un año no sospechoso, es decir, era un año donde nadie esperaba que en el año 2015 se fuera a iniciar una investigación, que es la que nos trae a esta causa, y en el año 2012, Redrose Investments, de forma espontánea, deposita una contabilidad en el Registro Mercantil, que es auditada, sin que en ese momento pudiera sospechar que se iba a poner en entredicho la procedencia de las distintas cuentas.

En cuanto a que ello pueda tener relación con la declaración tributaria especial que el señor Alfonso realizó en noviembre de 2012, respecto de lo que tiene en el extranjero, para ponerse a bien con Hacienda, Cayetano dice que hay certificaciones de los administradores de 30 de noviembre de 2011, el depósito se hace en junio del 2012, pero las certificaciones están firmadas el 30 de noviembre de 2011, por parte de los de los administradores, y las cuentas antes de depositarlas se han de confeccionar, se han de aprobar y se han de auditar, y todo eso lleva un tiempo. El depósito es el 26 de junio de 2012, pero, por ejemplo, en las cuentas del año 2007 comparativas con 2006, hay una firma, una certificación que dice que la presente es una copia fiel del informe de auditoría, y esa es de Redrose Investments de 30 de noviembre de 2011.

En cualquier caso, considera que esto se prepara en tiempo no sospechoso, con unas cifras que son coincidentes con la contabilidad de Aurosur, con las cifras que arroja la contabilidad Aurosur en la cuenta correspondiente a la opción de compra, cuenta que nace con el movimiento procedente de Redrose Investments, que es el que fue sometido a escrutinio por parte de la inspección.

Señala que se hace un depósito de cifras coincidentes con la contabilidad, que era la contrapartida del movimiento que dio nacimiento a esta relación, que era la opción de compra, que se consideró una anotación ficticia, es decir, se consideró ficticia la anotación en el pasivo de Aurosur y nadie ha considerado ficticia la anotación en el activo de Redrose Investments.

En cuanto a lo que ha dicho el perito de la Unidad de Apoyo respecto a que el pasivo al ser ficticio no se descuenta, afirma que tiene razón en que los pasivos ficticios dan lugar a una ganancia patrimonial no justificada, pero recuerda respecto de la imputación temporal que, igual que sucede con la tenencia de bienes y derechos no declarados, si el pasivo ficticio viene de un período prescrito, la imputación es a un período prescrito.

Considera por ello que lo primero que habría que ver es si ese pasivo igual que el activo, vienen de años anteriores y si vienen de años anteriores la imputación hay que llevarla a años anteriores.

Pero, en segundo lugar, y puesto que se trata de un activo y de un pasivo, que están estrechamente relacionados con un pasivo ficticio en la contabilidad Aurosur, a su juicio, una vez descubierta la sociedad Redrose Investments, de imputar una ganancia patrimonial no justificada, habría que hacerlo por el neto ver cuál es la contrapartida del activo, porque si como ha dicho el perito de la Unidad de Apoyo, Redrose no tiene ventas, entonces hay que preguntarse cómo ha surgido el activo, y cree que a falta de más explicación, si descubrimos en este caso un bien o derecho que es la sociedad Redrose Investments, de hacer una imputación, se habría de hacer por el neto patrimonial.

Añade que no es que estemos descubriendo, no es que estemos aflorando una ganancia no justificada en la sociedad, en cuyo caso diría pasivo ficticio es igual a renta, sino que estamos atribuyéndole una ganancia injustificada en este caso al dueño de la sociedad, y esos 3.700.000 de activo están asociados a un movimiento de fondos pasados, que ya se calificó de ficticio, por lo que activo ficticio-pasivo ficticio, lo único que se le ocurre imputar es el neto patrimonial.

Los peritos de la ONIFexplican que la Inspección consideró que la operación se calificó de simulada, y supone un incremento patrimonial en Aurosur de 4.000.000 de euros. En todo caso el perito de la Onif considera que hay que seguir la pista a ese dinero, ya que alguien, el señor equis porque considera que no está no claro quién, presta esos 4 o 5 o 6 millones a Redrose Investments, y posteriormente ese dinero va de Redrose Investments a Aurosur, y hay que seguir la pista al dinero para llegar al vértice superior porque si el vértice superior es Alfonso, ahí es donde estaría la ganancia patrimonial.

Respecto a en qué fecha sería eso habrá que analizar cuándo se descubre, es decir, el hecho se produce en 2012, que es cuando se registra la contabilidad y corresponde al obligado tributario el justificar que procede de un período, digamos, prescrito y si a juicio de este Tribunal está suficientemente probado, pues iría al ejercicio anterior.

Cayetano responde a esto que, si se levanta el velo, y hay que seguir la pista al rastro del dinero, pues el dinero entró en el año 1999, y es en ese momento cuando habría que levantar el velo, no en el año 2013 porque no está prescrito.

Añade que ha dicho que la Inspección consideró que el pasivo de Aurosur era ficticio, porque así lo habían dicho los peritos de la ONIF, y éste le responde que se suelen calificar estos pasivos como ficticios, porque es un préstamo de alguien consigo mismo.

El otro perito de la Onifexplica que ellos pusieron en conocimiento del Juzgado lo realizado por la Inspección, y la calificación que entendió la Inspectora actuaria, y posteriormente, su Inspector Jefe confirmó el acto, es que las pruebas aportadas no probaban la realidad de la deuda contabilizada o al menos su exigibilidad, por tanto, aplicó el artículo 140 que es el de ganancia no justificadas en el impuesto sobre sociedades.

El perito de la Unidad de Apoyoafirma que esa ganancia no justificada se da en la sociedad, en Aurosur, y estamos aquí en la persona física, y que ya ha expuesto todos los datos que desconectan totalmente Redrose Investments con esa operación.

Además, a su entender, pasa algo importante, y es que los vencimientos se modifican, se pasa de largo a corto plazo y eso no se hace porque sí, tiene que haber un contrato, tiene que haber una modificación, algo que altere el vencimiento tanto del crédito como del préstamo.

Afirma que, si tuviera que revisar unos estados contables, en la tesis de la defensa, y tengo una deuda, un crédito del año 1999, y estoy en el año 2012, lo que hace es llevar eso a pérdidas porque eso es irrecuperable, en condiciones normales de mercado eso no se hace constar en balance. Por tanto, si se registra y se audita y se certifica que ese activo existe, claramente no puede ser esa deuda.

Además, en el año 2011-12, no solo está el 750, sino que también había procedimientos de gestión y de inspección.

En cuanto a la posibilidad de netear, recuerda que estamos en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, y no cabe descontar deudas, con base a un préstamo exterior y mucho menos si es un auto préstamo, porque eso tiene las posibilidades de regularización absolutas, en el IRPF no se descuentan deudas, y el artículo 39, además, lo que está gravando es ese origen de la renta y al día de hoy, todavía desconocemos de dónde vienen todos esos fondos, no solo en Redrose Investments, sino en el resto de sociedades instrumentales y considera que no se nos puede olvidar que estamos en un escenario de una sociedad instrumental y de una opacidad que aflora en el año 2012.

Cayetano puntualiza que no estamos en una persona física, sino en una persona jurídica a la que se le levanta el velo, y respecto a la transferencia de esa persona jurídica que da lugar a la anotación del activo, como decía el perito de la ONIF, hay que seguir el dinero para ver cómo se ha hecho posible esa transferencia.

Entiende que tenemos la explicación en el pasivo de Redrose Investments, y cuando levantamos el velo, encontramos la imputación temporal al año del origen de los fondos, es decir, una transferencia que sabemos que tuvo lugar en el año 99 o en el 2001, como le aclara el Ministerio Fiscal, y entonces en el año 2001 hay un pago por parte de Redrose Investments que se ha calificado como deuda inexistente, pero sin embargo, la contrapartida la tenemos en Aurosur y estamos constantemente diciendo que el activo de Redrose Investments es real y que, sin embargo, el pasivo de Aurosur es ficticio por lo que entiende que, si levantamos el velo para ver el origen del dinero, pues tenemos que ver cuándo entró el dinero en Aurosur y ahí tenemos la imputación temporal.

El perito de la Unidad de Apoyoexplica que él ha dicho que hay dos posibilidades: que sea un pasivo ficticio o que sea un pasivo real. Si es un pasivo real, es decir, un préstamo con un Banco, el Banco no da préstamos porque sí, tiene que tener como garantía un activo real. Luego si es, un pasivo real, es un activo real, y si es un pasivo ficticio, se regulariza por pasivo ficticio.

Añade que, además, en el 2013 o 2014, se empieza la liquidación de Redrose Investments, que, según Orbis, finaliza en el 2015, y que existen correos, desde el 21 de marzo hasta el 15 de mayo del 2014, de los que, a su entender, se desprende que el señor Alfonso está interesado en colocar 600.000 euros "en cash" para abrir una nueva cuenta en el Brown Shipley.

Respecto a la relación de esto con la liquidación de Redrose Investments, a partir de mediados de 2014, el perito mantiene que estos correos confirman que dicha liquidación coincide con el interés del acusado por abrir nuevas estructuras, aunque reconoce que, como no constan las cuentas de Redrose Investments, no se puede saber a dónde ha ido a parar el dinero que él mantiene que tenía esta sociedad, pero considera que, de esos correos, lo que se desprende es el interés del acusado en desviar fondos hacia otras cuentas, o una SICAV, y que cabe la posibilidad de que esos fondos provinieran de Redrose Investments.

Sin embargo, tras la exhibición de esos correos se consideró por este Tribunal que los mismos, que tienen como asunto "RE:Vivaway.Ltd", se referían a supuestas inversiones que planeaba Alfonso, sin que se apreciara, en modo alguno, que tuviera relación con los hechos objeto de la pericia en ese momento, ya que se refieren a supuestas inversiones que iba a realizar utilizando Vivaway y Kradonara, y lo único que se mantiene, por parte del perito de la Unidad de Apoyo, y del Ministerio Fiscal, es que existe una coetaneidad entre estas inversiones y la preliquidación de Redrose Investments, señalando el perito que falta documentación en la causa respecto de una cuenta en el Brown Shipley, en la que podrían haberse ingresado los fondos provenientes de Redrose Investments.

En relación con esta cuestión,nuevamente, este Tribunal considera que se formula acusación por un hecho imponible que, en el ámbito del procedimiento penal en el que nos encontramos, no ha resultado acreditado de manera suficiente, puesto que es preciso desvirtuar la presunción de inocencia lo que, como en cualquier causa penal, le corresponde a la acusación y en este caso en concreto, la imputación se fundamenta en presunciones, habiéndose practicado en el acto del juicio oral, incluso, un debate entre los peritos, examinando, sobre la marcha, la contabilidad de la sociedad Redrose Investments, y llegando a conclusiones contradictorias, sobre meras hipótesis, que, en consecuencia, poco pueden aportar para la acreditación de los hechos.

El perito de la Unidad de Apoyo, en cuyas conclusiones se basa el Ministerio Fiscal para esta acusación, parte, como reitera durante todo el plenario, y hace constar en su informe, que falta documentación, señalando en cuanto a este hecho en concreto, como fundamental, la ausencia de la cuenta o cuentas bancarias de Redrose Investments. Este Tribunal entiende que, efectivamente, deberían haberse practicado diligencias para obtener esa documentación, y los demás datos sobre la titularidad real de Redrose Investments, sin que se pueda imputar a la defensa la carencia de la misma puesto que no es, evidentemente, obligación de dicha parte aportar pruebas de cargo, que es lo que, en la tesis de la acusación, sería esa documentación que no consta.

Partiendo de lo anterior, de lo expuesto se desprende que se imputa a Alfonso la propiedad de 3.745.608 euros, puesto que la cantidad que se recogen en el informe pericial y en el escrito de acusación de 5.165.568 dólares parece que resulta solamente de la consulta por el perito en la base de datos Orbis de la información sobre Redrose Investments en esa moneda, y no en euros como parecería lo lógico dado que no consta acreditado que esa sociedad que es irlandesa tenga ninguna cuenta en dólares. La única información que realmente se tiene sobre las cuentas de esa sociedad, es la que constaba en la inspección de Aurosur de la que se desprendía que la cuenta de Redrose Investments estaba en el Nordea Bank sin contar con más detalle de dicha cuenta o cuentas.

Se considera por la acusación que debe imputársele a Alfonso esa cantidad de 3.745.608 euros en el año 2013 como incremento patrimonial no justificado y, para ello, reconoce el perito de la Unidad de Apoyo, que partió de que se advierte de la documentación intervenida que el acusado estaba participando en la preliquidación de Redrose Investments, y de que esta sociedad estaba relacionada con la inspección de Aurosur, sociedad en la que participaba el Sr. Alfonso, la cual se efectuó por la Agencia Tributaria en 2006, y en la que se concluyó que el pasivo que mantenía tener Aurosur en sus cuentas, por una deuda con Redrose Investments, por ese idéntico importe, era un pasivo ficticio.

Efectivamente, así se concluyó en esa Inspección, según consta en la documentación obrante en la causa, y se confirmó por el TEAC, interponiéndose recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa que, según coinciden las partes, fue resuelto en el sentido de estimar el recurso del obligado por prescripción de los plazos. En todo caso, en ese procedimiento administrativo se entendió que la operación que sustentaba ese pasivo no era real, y que los pagos con los que Aurosur pretendía acreditar el pago de la supuesta deuda con Redrose Investments, no habían sido efectuados a dicha sociedad, y se concluía que ese pasivo, que provenía, al menos de 2001, no era real.

Partiendo de esto, y de que por la acusación se atribuye a Alfonso la titularidad de Redrose Investments, por la participación del acusado en las actuaciones para la liquidación de esta sociedad, y por otras cuestiones, se mantiene que, pese a que respecto de Aurosur se entendió que la deuda era ficticia, se afirma que en Redrose Investments esa cantidad es un activo real, imputable a Alfonso como ganancia patrimonial no justificada en el ejercicio 2013 y desvinculado de Aurosur, según reitera el perito de la Unidad de Apoyo en el acto del juicio.

En primer lugar, hay que decir que este Tribunal ya ha valorado los datos por los que se atribuye a Alfonso la titularidad Redrose Investments, llegando a la conclusión expuesta al analizar tal sociedad, con argumentos que se reiteran en cuanto a este hecho, de que, pese a que de lo actuado se desprende la relación de Redrose Investments con sociedades en las que participa, en todo o en parte, el acusado, o con las que el mismo puede estar vinculado, no existe prueba suficiente de que sea el titular, al menos en la totalidad, de la misma, lo que lógicamente, sería suficiente para la desestimación de este hecho.

Sin embargo, y aún en el supuesto de que Alfonso efectivamente fuera propietario, y, en exclusiva, de Redrose Investments, respecto de la cual este Tribunal no tiene duda alguna de que se trata de una sociedad meramente instrumental, desde la que, ya desde 1999 se envían fondos a Aurosur, tampoco existe prueba suficiente de que dicha entidad tenga, en 2013, un activo patrimonial de 3.745.608 euros.

Respecto de la imputación al 2013, en primer lugar es evidente que, el hecho de que el perito de la Unidad de apoyo consultara en Orbis la contabilidad de Redrose Investments de ese año, por los motivos que el mismo expone en el plenario, no puede ser suficiente para esa imputación temporal, y resulta acreditado por la copia del Registro Mercantil Irlandés, que fue admitida por los motivos expuestos, que la misma cantidad constaba como activo de la sociedad desde 2006, no pudiendo mantenerse que, pese a ello, deba imputarse al 2013 porque es el momento en el que el perito entiende que afloró que el acusado disponía de ese importe, o en el que se puede constatar que era así, o al 2012, lo que no se afirma en el escrito de acusación, porque fue el año en el que se depositan en el Registro Mercantil las cuentas de esa sociedad, ya que si lo que se imputa es la tenencia de un activo, y lo único que se tiene para ello es esa contabilidad, habrá que efectuar la imputación al primer momento en el que consta que existía ese activo. En este caso sería el 2006, si tenemos en cuenta solamente los datos del Registro Mercantil de Irlanda aportados por la defensa, pero si se vincula esa cantidad con los fondos remitidos a Aurosur, entonces es evidente que, en 2001, ya podía figurar en la contabilidad de Redrose Investments el supuesto crédito con Aurosur.

En cuanto a la realidad de ese activo, más allá de meras anotaciones contables, en el acto del juicio oral el perito de la Unidad de Apoyo, pese a reconocer que, el motivo de que indagara en Orbis, fue advertir que Alfonso se había estado ocupando de la preliquidación de Redrose Investments desde 2013, abonando para ello facturas de esta sociedad, y que lo relacionó con la inspección de Aurosur, en la que aparecía también Redrose Investments, mantiene que lo que cabe deducir de la consulta que él realizó a Orbis y también de las cuentas inscritas en el Registro Mercantil Irlandés, es que Redrose Investments tiene ese activo y que el mismo es real, esto es que la sociedad disponía de ese dinero.

Sin embargo, de esa contabilidad lo que se desprende únicamente al entender de la Sala, es que en la misma está anotado un activo por idéntica cantidad al pasivo de Aurosur que se calificó de ficticio, por lo que, evidentemente, podría deducirse también que ese activo se ha hecho constar como consecuencia del pasivo de Aurosur, puesto que sí que existen indicios de que Redrose Investments no tiene actividad real, sino que es una sociedad instrumental, relacionada con Aurosur, y administrada por testaferros, pese a que puedan constar otras anotaciones en sus cuentas, como afirma el perito de la Unidad de Apoyo, en ese improvisado análisis realizado durante la práctica de la pericial conjunta con el perito de la defensa. No se ha practicado prueba alguna para acreditar que Redrose Investments tenga efectivamente ese patrimonio, bien por una actividad real o bien porque su titular real, que se desconoce, haya ingresado ese importe en sus cuentas, que también se desconocen, y hay que señalar que tampoco consta, ni se ha acreditado de ninguna forma, a dónde fueron, en ese caso, esos más de tres millones de euros cuando la sociedad se liquidó, no pudiendo inferirse que Alfonso estuviera intentando disponer de ese importe porque estuviera valorando posibles inversiones, cuando de todo lo actuado se desprende que tenía dinero suficiente para las mismas.

De lo anterior no cabe más que concluir, que no resulta acreditado que Redrose Investments tuviera un patrimonio en 2013 de 3.745.608 euros, que en el caso de que así fuera lo tendría igualmente al menos desde 2006, y que no resultando probado suficientemente que Alfonso sea titular, al menos en exclusiva de Red Rose Investments por lo que no cabe imputar al acusado un incremento patrimonial no justificado de esta cantidad, 3.745.608 euros, en el ejercicio 2013.

3. Para el ejercicio 2013, igualmente, el Ministerio Fiscal imputa a Alfonso como incremento patrimonial no justificado la cantidad de 3.162.383'13 euros que es una parte del total de 6.634.794'24 euros al que ascendió la prima de emisión ("called up share capital") por 5.448.058 libras esterlinas, es decir,

6.534.794,24 euros, consecuencia de la suma de dos ampliaciones de capital de Vivaway Limited que realizó el acusado en 2013.

Se afirma en el escrito de acusación que, de ese total de 6.634.794'24 euros, la cantidad de 3.372.411,16 de euros ha sido objeto de sus correspondientes hechos imponibles, en relación con Westcastle y Red Rose Financial Enterprises, por lo que el Ministerio Fiscal sólo incluye, como hecho imponible diferenciado de lo anterior, 3.162.383'13 euros al considerar que su origen no está justificado, de acuerdo con lo expuesto por el perito de su Unidad de Apoyo en su informe de 7 de julio de 2020.

La sociedad Vivaway Limited, de la que el titular real es Alfonso, tenía, desde 2006, mil participaciones con un valor nominal cada una de una libra esterlina, lo que suponía un capital social de 1000 libras esterlinas.

El 5 de junio de 2013, Alfonso realizó una primera ampliación de capital de 800 participaciones más, por importe cada una de ella de 4.039,59 libras esterlinas, de lo que resultó que Vivaway Limited tenía un total de 1.800 participaciones y un capital social de 3.232.672 libras esterlinas.

El 13 de diciembre de 2013 Alfonso efectuó una segunda ampliación de capital de Vivaway Limited, de 549 participaciones más, alcanzando así la sociedad un total de 2.349 participaciones sociales, y recibiendo, como consecuencia de dichas ampliaciones, una prima de emisión ("called up share capital") por valor de 5.448.058 libras esterlinas, es decir, 6.534.794,24 euros.

En el acto del juicio oral, se ha analizado esta cuestión dentro de la práctica de la prueba pericial conjunta,explicando en primer lugar el perito de la Unidad de Apoyosu conclusión sobre la misma, que recoge en su informe en las páginas 234 y ss., y en las páginas 466 y siguientes, practicándose la regularización en las páginas 586 y ss.

Explica el perito que, cuando el señor Alfonso adquiere la estructura de Vivaway- Kradonara, las acciones de Vivaway Limited, a fecha 9 de mayo del 2006, son

1.000 participaciones, de una libra cada una, de manera que el capital social son 1.000 libras, teniendo tanto la sociedad Finsbury nominees como la sociedad Finsbury holding, los dos aparentes socios, quinientas participaciones, cada una de ellas.

La primera ampliación de capital, del año 2013, aparece en un documento que se encuentra en el archivo DIRECCION318 que está también en la página 477 del informe:

El perito explica que ahí vemos que es un documento, en relación con dos fechas, 9 de mayo de 2006 y 5 de junio de 2013, sobre los accionistas de la sociedad Vivaway, Finsbury Nominees y Finsbury Holdings, que entiende que son los testaferros que ha puesto Finsbury Trust.

Aparece una primera fecha, que es el 9 mayo de 2006, en la que cada uno tiene 500 participaciones, de un valor nominal de una libra, esto es 500 libras cada uno. La ampliación se efectúa, según ese documento, el 5 de junio de 2013, en el que se emiten cuatrocientas participaciones, que recibe Finsbury Nominees con un valor de 4.039, 59 libras cada una y un valor total de un 1.615.836, y lo mismo sucede con las participaciones de Finsbury Holdings con lo que el total de esa ampliación de capital, el 5 de junio del 13, son 800 participaciones por un valor total de 3.231.672 libras de forma que componen en ese momento el capital social de Vivaway un total de 1.800 participaciones.

El 13 de diciembre de 2013 hubo un consejo de administración de la sociedad Vivaway Limited, en el que se hacía referencia a un reparto de las participaciones entre los distintos socios, y ahí ya entra el señor Alfonso, según se recoge en el documento obrante en el Código Interno 11 scan 607.

Según este documento, el señor Alfonso se hace con 549 participaciones, aparte de que se mantengan, de acuerdo con el mismo, las 800 participaciones de los socios Finsbury Nominees y Finsbury Holding, de manera que esta sería la segunda ampliación de capital, en la que a las 1.800 participaciones se añaden 549 participaciones, que da un total de 2.349 participaciones, que es a su vez lo que aparece en el certificado de títulos nominativos que está en la página 470 del informe, que coinciden con los 2.349 títulos en total que hay a fecha 13 diciembre de 2013.

Después de este primer documento, en el que el señor Alfonso se hace con 549 participaciones, hay otro segundo documento, que figura el Código Interno 11 scan 608, conforme al cual, el acusado adquiere las 900 participaciones de cada uno de los otros dos socios, de forma que, a fecha 27 de diciembre del 2013, estas 900 participaciones que eran antes de Finsbury Nominees, y las 900 que eran de Finsbury Holding, pasan a ser del señor Alfonso, más las 549 que amplía, lo que hace un total de 2.349 participaciones, que es exactamente la cantidad que aparece en el certificado de titularidad acciones, y que se ve también reflejado en los balances de Vivaway

Los documentos que acreditan esa transmisión están en los scan 1.208 a 1210 del Código Interno 6, y, en ese ejercicio 2013, se produjo, según explica el perito, una ampliación de capital con una prima de emisión esto es, una aportación de los socios al capital social de la entidad.

Esta prima de emisión, o el reflejo de la misma, está en los balances de Vivaway que se localizan en la causa, concretamente en el Código Interno 10 en el scan 541, en referencia al balance del año 2012, y en scan 534 el balance del año 2013

El perito mantiene que, si vemos los datos del año 2012, tenemos en primer lugar, lo que serían las inversiones, que en el año 2012 ascienden a 2.555.961 libras, que es la cantidad que está a la derecha y un efectivo de 172.836 libras, y al cambio, en euros, la suma de ambas partidas de activo es de un total de

3.343.704,05 euros (2.728.797 libras).

Los acreedores a menos de un año, a corto plazo, tienen un saldo el 31 de diciembre de 2012, de 2.739.396 libras, por lo que el pasivo asciende en esa fecha a 3.356.961 euros.

La cifra de capital social son las 2.349 participaciones, de una libra cada una, total 2.349 libras puesto que son 1000 acciones en el ejercicio 2012.

Hay también pérdidas, 11.550 libras de pérdidas en el año 2012, y no hay prima de emisión en este ejercicio.

Traducción

En el ejercicio 2013, los datos del balance se modifican: las inversiones suben, de 2.555.961 libras pasan a ser 3.920.987 libras, lo que al cambio son 4.703.115,03 euros. El efectivo en caja pasa a ser 480.744 libras, y aparece una nueva partida, que es la de deudores, una cuenta de deudores por 1.006.715 libras, que al cambio son 1.200.526,07 euros. El total de esas cuentas de activo suman en euros, 6.487.280 euros, es decir, hemos pasado de 3.343.704,05 euros en el año 2012 a 6.487.280 euros en el año 2013, (de 2.728.797 libras a 5.406.860 libras).

Sin embargo, los acreedores a menos de un año prácticamente desaparecen, pasan de 2.739.396 (3.356.000 euros) a 1.577 libras; en el capital social afloran las 2.349 libras, que son las 2.349 participaciones, nuevamente existe una pérdida de 45.536 libras y afirma que aquí es donde está la prima de emisión, que asciende a 5.448.058 libras, que al cambio son 6.486.389 euros. Esta aportación del socio al capital social, por tanto, inyecta liquidez en la inversión, es decir, en el activo, y prácticamente cancela el pasivo, y esto se produce en diciembre de 2013, en el que tenemos un valor que claramente supera los 3.000.000 de euros.

El perito de la Unidad de Apoyo explica que el objetivo de la prima de emisión, es compensar a las antiguas acciones de un nuevo valor en el activo de la sociedad. Esa aportación, no consta como incremento de capital, sino que las nuevas acciones absorben el valor real de la entidad y eso significa, en nuestro plan general contable, que esta prima de emisión se contabiliza en un grupo 1.1 de neto patrimonial, porque es una aportación del socio.

Esa aportación puede ser en efectivo o puede compensar otros créditos, pero el balance a su entender no ofrece información al respecto.

En relación con el documento que aparece en el Código Interno 10 scan 535, y respecto a la cantidad de 3.920.987 libras que figura como resultado de

"Investments" y si pueden ser préstamos participativos o de cuentas socios, porque la cantidad coincide 3.920.987 con estos Investments del activo que aparecen en el año 2013, el perito afirma que esa prima de emisión adapta el valor patrimonial de la empresa a fondos, activos, que existen y efectivamente pueden coincidir con previos préstamos que el socio ha hecho a la sociedad y por tanto limitados a esa cantidad de 1.365.026.

Respecto a si los 5.000.000 de libras en prima de emisión puede ser la absorción de esos préstamos que Vivaway ha hecho a Kradonara, el perito mantiene que no en su totalidad, porque, según explica en la página 583 de su informe, el préstamo participativo que está reconocido en el balance de Kradonara, y el que tiene reconocido Vivaway, difieren.

Así en el documento que consta en el archivo DIRECCION318 Vivaway

El perito explica que esa es la cuenta de préstamos participativos que tiene Kradonara con su matriz, la entidad británica Vivaway Límited, es el listado de cuentas derivado de ese préstamo participativo, la cuenta 1633, la cuenta de neto patrimonial, y en esta cuenta vemos que se inicia en enero de 2011 y en enero de 2013 suma un total de 3.844.832 que se nutre por supuestos préstamos que Vivaway hace a Kradonara.

El último de ellos es de 16 de enero de 2013, por un importe de 20.000 euros, con lo cual asciende a 3.844.832 euros, y esto es antes de las ampliaciones de capital.

Según aparece en el documento examinado, que obra al Código Interno 10 scan 534, a 31 de diciembre del 2013 esa cuenta de inversiones (investment) asciende a 3.920.987 libras (aproximadamente 4.703.115 euros). En cuanto a si la partida de deudores de 1.006.715 libras (aprox. 1'2 millones de euros), puede ser una cantidad procedente del 27 de diciembre del 2013 desde la entidad Westcastle, pasando por Vivaway a Kradonara, que es un préstamo de 775. 000 euros, el perito cree recordar que incluso estaba en un balance descrito que efectivamente, ese millón, se correspondía a las transferencias desde Westcastle y si bien desde Westcastle la única transferencia que hay el 27 de diciembre del 2013 es de 777.000 euros, luego hay otra transferencia en el año 2014.

En todo caso, el perito mantiene que, aunque sea la suma de ambas, no existe una identidad de cuantías con los 5'4 millones de libras de la prima porque en la cuenta 163, como máximo, alcanzan los 3.844.000 y, sin embargo, la ampliación son 6.485.000 luego en el hipotético caso de que esta fuera la cantidad que se absorbió, hay un decalaje respecto a los 3.844.000 de la cuenta 163, ya que lo que se inyecta son 6.485.000 de euros, por lo que faltan aproximadamente 3.000.000 de euros.

Por ello, concluye que los 3,8 millones que aparecen en la cuenta de préstamo participativo, aun cuando le sumáramos la cantidad de 777.000 euros procedentes de Westcastle que llegan a Kradonara, vía Vivaway, el 27 de diciembre del 2013, no alcanzaría la prima de emisión, hay un desfase, y no cubrirían esa aportación al patrimonio de Vivaway.

En el Código Interno 11 scan 649, que se incluye en la página 495 del informe, se encuentra un borrador del balance de Vivaway, de los años entre el 2013 y el 2014 que estaba como adjunto a un correo entre Porfirio y Faustino de 29 de enero de 2015:

El perito dice que este es un documento que da un poco más de detalle de esas partidas sobre el año 2014, y, en el mismo, las indicaciones que aparecen es que, para empezar, las participaciones en Kradonara en 2013 son 2.093.406 que es una cifra que no coinciden con ninguna de las anteriores, y esas participaciones en 2014 saltan a 3.165.000 libras.

Esas cantidades de Westcastle, son recibidas en sede de Vivaway, y en el patrimonio neto, las participaciones, la prima de emisión son 5.448.058 libras, por lo que el perito mantiene que nuevamente, con esas aportaciones vía prima de emisión, entre el año 13/14 afloran unos activos entre diciembre del año 2013 y diciembre del año 2014.

En el acto del juicio oral se debatió, a raíz de lo anterior sobre las cantidades que se hicieron constar como capital social en los modelos 720 de Vivaway elaborados por DIRECCION314. En relación con este incremento patrimonial no justificado en el ejercicio 2013, Cayetano, el perito de la defensa de Alfonso, afirma que en el escrito de acusación (lo que igualmente se hace constar en las conclusiones definitivas) se rebaja la cuantificación de la ganancia patrimonial no justificada por la prima de emisión en 3.372.411,16 euros, porque se considera que, una parte de esa cantidad, pudiera dimanar de las cantidades existentes en las sociedades Westcastle Corporation y Red Rose Financial que afloran en España, y habiendo sido objeto de sus correspondientes hechos imponibles las citadas sociedades, se ha rebajado la cuantificación.

En su informe pericial, Cayetano realiza, en primer lugar, la trazabilidad de estos 3.372.411,16 euros que sí considera justificada y los encuentra en los siguientes movimientos:

En el año 2012 hay una entrada de 150.000 euros, otra de 87.000 euros y otra de 550.000 euros, en Vivaway procedentes de Red Rose Financial lo que suma 787.000 euros.

En el año 2013 consta una entrada en Vivaway, de Red Rose Financial, de 63.446,18 euros y otra entrada en Vivaway de 1.299.970 euros procedentes de Westcastle.

En el año 2014 hay una entrada de 1.221.994.98 euros procedentes de Westcastle, y el sumatorio de todas estas entradas son exactamente los 3.272.411,16 euros, que la Fiscalía acepta como justificados para dar cobertura a una parte de la prima emisión, por lo que, a su entender, lo que faltaría es encontrar la explicación para los otros 3.160.000 euros, que se imputan como incremento patrimonial no justificado en este ejercicio 2013.

Cayetano analiza igualmente el documento que se encuentra en el scan 534 del Código interno 10 para explicar la ampliación de capital que ha tenido lugar y que se califica por la Unidad de Apoyo como ganancia patrimonial no justificada:

Explica que, en la columna de la derecha, está el año 2012 y, en la izquierda, el año 2013 y considera que entre el 2012 y el 2013 hay notables diferencias.

Por un lado, las cuentas de pasivo (las que están entre paréntesis), que en el año 2012 ascienden a 2.700.000 y pico libras, en el año 2013, se minoran, lo que significa que se han capitalizado, lo que ha habido es una capitalización de deuda y, por otro lado, las cuentas de activo también han aumentado porque hemos visto que, de un activo total en el año 2012, de 2.700.000 de libras, en números redondos pasamos a 5.400.000 en números redondos, y eso significa que ha habido también, además de la capitalización de deuda, una aportación de activos en la ampliación de capital.

La contrapartida a la aportación de activos, y a la capitalización de deuda, es un aumento de los fondos propios. Ese aumento de los fondos propios se hace, por un lado, con un nominal pequeño, se aumenta el nominal en 1.349 que es el importe de las participaciones, y el resto se casa contra prima de emisión. El perito entiende que hay que verificar qué es lo que ha dado soporte a la prima de emisión, porque si el aumento de los fondos propios, se justifica, no hay ganancia patrimonial no justificada, y si lo que da soporte al aumento de la prima de emisión, no se justifica, habría ganancia patrimonial no justificada.

Mantiene Cayetano que, en la prima de emisión de 5.448.058 libras que, traducido a euros, son los 6.534.000 euros, se ha encontrado justificación en esas transferencias que entran en Vivaway en los años 2012, 2013 y 2014 de Westcastle y de Red Rose Financial y por ello se ha rebajado la cuantificación de la prima de emisión a 3.163.381,13 en favor del reo.

Considera que es muy importante por qué se rebaja en esta cuantía, por la documentación aportada por el perito Sr. Eloy para justificar que las cantidades venían de períodos anteriores, porque si no, se gravaría una ganancia patrimonial no justificada en los años 2012, 2013 y 2014, pero no por la prima de emisión, sino por la afloración de unos bienes y derechos que no corresponden a las rentas declaradas.

El perito de la Unidad de apoyomantiene que, como ha expuesto en su informe en las páginas 577 y siguientes, los documentos que se localizan en la causa no acreditan que la justificación de que esa prima de emisión se absorbe o es una aportación de préstamos participativos o ampliaciones de capital efectuadas en Kradonara, ya que de esos 6.372.411,16 euros que entran en Vivaway, a Kradonara solo se van 3.074.808, y mantiene que para capitalizar esa prima de emisión hay que tener contrapartidas en los balances y, por tanto, tienen que existir esos activos contabilizados.

Examina, por ello, la documentación obrante en la causa sobre este particular, y en relación con el documento que consta en el archivo DIRECCION318 mantiene que recoge un balance de sumas y saldos a 31 de septiembre de 2013, que son 3.844.000 euros, por lo que esta es la cuantía máxima que se puede modificar de una u otra partida con base a la prima de emisión, ya que, por encima de este importe se descuadra el balance y se descuadra la posibilidad de capitalizar esa prima de emisión.

En ese documento se ve que son 3.844.000 euros. El primer movimiento que puede capitalizar ese préstamo participativo con Vivaway es de 1 de enero de 2011, es decir no hay rastro de operaciones anteriores, y entiende que ese no rastro es porque el capital que entra en Vivaway y sale, no es en concepto de préstamo sino simplemente de correa de transmisión de fondos.

Pero es que, además, a su entender, no cuadran tampoco los datos, porque si nos vamos al documento del préstamo participativo, restringe ese préstamo participativo a 1'5 millones de euros, es decir, ni siquiera deberían de constar estos 3 .844.000.

Cayetano, sin embargo, advierte de que este documento no es de Vivaway, es la contabilidad de Kradonara y Kradonara tiene un préstamo participativo, pero esta ampliación de capital de la prima de emisión y el participativo que se capitalizó, era el préstamo participativo de Vivaway y no tiene nada que ver con este documento de Kradonara, sino que hay que ir a la contabilidad de Vivaway, donde también hay un préstamo participativo de su socio, que es el que se ha capitalizado, y que no tiene nada que ver con estas cifras.

El perito de la Unidad de Apoyodice que efectivamente es una cuenta de Kradonara y ahí aparece un préstamo participativo de Vivaway límited de 1.632.653. A su entender, estas son las cantidades que Kradonara dice que ha recibido en concepto de préstamo de Vivaway, lo que Kradonara expone en sus balances y en sus cuentas, que esto es lo que ha recibido de Vivaway y eso lo restringe a este periodo y a estas cantidades.

Si vamos al balance de Vivaway en el año 2012 (código interno 10 scan 530)

en el año 2012 se registra, en la partida de acreedores a pagar, pasivo, 2.728.100 libras, que, al cambio, vienen a ser 3.343.000 euros. Entiende por ello que de la contabilidad de Vivaway se desprende que esto es lo que le debe a Vivaway Kradonara, en torno a 3.343.000 y luego en el 2013 esa cantidad en el 2013 disminuye hasta 1.006.715.

Para el perito, esas partidas de acreedores/deudores, no casan con este balance, respecto al reflejo de esa posible deuda préstamo o cuentas en participación o préstamo participativo entre las dos entidades.

Cayetano explica lo que él interpreta de este documento, partiendo de que el mismo se refiere a Vivaway, que es el accionista socio de Kradonara. La inversión de Vivaway en Kradonara viene en la línea de inversiones, en la línea de investment, y debajo estamos en el activo que suma en el año 2012, 2.728.000 euros y que se descompone entre la inversión en Kradonara y luego cash 172. 000. Ese es el activo, y luego las deudas de Vivaway, los pasivos de Vivaway, que no son con Kradonara, sino que son con el socio de Vivaway, son 2.700.000 libras.

Entiende por ello, que aquí no hay ninguna conexión con Kradonara respecto a las cuentas, porque está recogido en la parte de Investment, y luego en el 2013 sube porque sigue habiendo transferencias de Vivaway a Kradonara, y eso hace que suba la inversión en Kradonara en las cuentas de Vivaway.

En cuanto a lo debtors (deudores), son derechos de crédito, que a su entender, justificaron luego el cobro, en 2014, de 1.221.994,98 de euros de Westcastle, por lo que esos derechos de crédito se perciben de Westcastle, y debajo se encuentra el Cash & Bank.

En cuanto al pasivo, ya no lo hay, y considera que es porque se ha capitalizado, y él puede explicar perfectamente todos los movimientos que son la contrapartida de los aumentos de capital, dónde están los otros 3 millones, que, a su juicio, están en las entradas que se han visto con anterioridad.

El perito de la Unidad de Apoyoafirma que tenemos una prima de emisión que es una aportación del socio, y el socio formal de Vivaway, antes de la ampliación, es el señor Alfonso, y de Vivaway cuelga Kradonara, por lo que esas inversiones, esos activos, esos pasivos los tiene que tener con alguien.

Mantiene que lo que sabemos de Vivaway es que tiene activos, y fondos depositados en cuentas bancarias, por lo que entiende que esa asociación de que toda la inversión que aparece ahí es la participación, o el crédito, no está probada, y las cuentas bancarias que tenemos de Vivaway acreditan que tienen un movimiento, las que tenemos, porque falta una cuenta en libras y un portfolio.

Dicho esto, considera que para que se pueda ampliar la prima de emisión, necesariamente hay que hacer una aportación, y para que el socio pueda hacer esa aportación, tiene que ostentar un derecho frente a esa sociedad, si no, es capital.

Por tanto, ese derecho teóricamente, el que se puede capitalizar, debería estar en cuentas de acreedores en Vívaway, y las cuentas de acreedores no recogen ese importe.

Mantiene que se podría plantear la opción de que un préstamo participativo sea el que sustituya esa aportación patrimonial del socio a la sociedad, pero ese préstamo participativo es básicamente el dinero que reconocen ambas partes que ha recibido la sociedad, en este caso sería Kradonara. Sin embargo, ese préstamo participativo está limitado en el documento del Código interno 12 scan 290, que es un contrato que se hace el 14 de julio de 2006, en el que se dice que el préstamo participativo tiene un tope máximo de un millón y medio de euros, y se fijan unos plazos de devolución.

Esas devoluciones empiezan en junio del 2007 la primera, de 200.000 euros, en diciembre del 2010, en la que se fija la mitad del capital prestado que vienen a ser 650. 000 euros, y a 30 de junio del 2015 otros 650.000 euros.

El perito de la Unidad de apoyo considera que esto significa que antes de las ampliaciones de capital, antes de esa prima de emisión, ese préstamo participativo debería estar prácticamente amortizado, salvo 650.000 euros.

Otra de las opciones que se planteó cuando elaboró el informe, es que, si esto no se corresponde con el préstamo participativo, pudieran ser ampliaciones o reducciones de capital, es decir, los derechos económicos que eventualmente pudiera ostentar el señor Alfonso sobre Kradonara que justificaran esa capitalización de la prima de emisión.

En la página 579, hay un cuadro resumen de esas ampliaciones en las que se analizan esos balances de la cuenta 163 y 551 que es una cuenta de socios de préstamo con la entidad, el total de los incrementos que se experimentan en los balances de los años 2013 y 2014, asciende a 2.526.777 euros, mientras que las transferencias con Westcastle lo superan, llegan más o menos a esa cifra,

2.521.000 euros.

Es decir, ese cuadro lo que reflejaría es que esas ampliaciones de capital, o que pudieran constituir ese activo que aportar a esa prima de emisión, proceden precisamente de las transferencias de Vivaway, con lo cual, descartó que provinieran de esos derechos de contenido económico que pudiera tener el señor Alfonso, en otras sociedades o en otras entidades participadas.

Por ello, la regularización que propone en su informe no es porque haga una trazabilidad, es decir, no es porque sepa que de esta prima de emisión, 3 millones y pico vienen de Westcastle (aunque ciertamente así se hace constar en el escrito de acusación en base al informe del perito). Considera que lo principal es que ha habido una ampliación de capital de 6.000.000, y que no tenemos identificados y justificados esos 6.000.000 con una trazabilidad contable, contractual y financiera perfecta, observando tanto el balance de Vivaway como el balance de Kradonara.

Si no existe esa trazabilidad perfecta, como alternativa a esa regularización de la prima de emisión, hay que ver qué parte de esos 6.000.000 pudieran haberse visto afectados por una regularización previa, y evidentemente se resta Red Rose y Westcastle en las cuantías que ha recibido Vivaway y que ya han sido sometidas a tributación.

A su entender, el resto de la prima de emisión, ni siquiera en el escenario de que se hubieran capitalizado los derechos o pasivo sobre Kradonara, ni siquiera en ese supuesto, alcanzaría a los 3.000.000.

Tanto es así que, a su entender, el valor patrimonial en el año 2015 de esta entidad ronda prácticamente los 8.000.000 de euros. Considera que se pueden ver las transferencias en cuentas, las transferencias monetarias, pero si tenemos todas las cuentas, porque si no, evidentemente, vamos a sacar una fotografía parcial y recuerda que nos falta una cuenta en libras y nos falta un portfolio, luego la trazabilidad financiera, y ese volcado total de fondos tampoco estaría acreditado.

El perito de la ONIFaclara que ellos han prescindido de la calificación mercantil o contable de ampliaciones de capital o préstamo participativo, han ido simplemente a entradas en cuentas corrientes situada en el extranjero.

Cayetano explica que él sí ha podido localizar la contrapartida de la prima de emisión, de esa ampliación de capital del año 2013, que suma un total de 3.162.383,13 euros. Parte en primer lugar de que todos estos movimientos de canalización de fondos desde el extranjero a través de préstamos, suponen que primero entra el dinero en forma de préstamo en Vivaway, y después entra en Kradonara en forma de préstamo, genera una contabilidad en Vivaway y genera una contabilidad en Kradonara.

Explica el perito de la defensa de Alfonso la anotación de las partidas que, a su juicio, soportan la contrapartida de esa ampliación de capital que tuvo lugar en Vivaway en el año 2013, partiendo del Anexo VII.2 del informe 8 de la ONIF (cuentas Vivaway), y va relacionando (en una pizarra) los sucesivos ingresos que han entrado en Vivaway, y que, después, han ido fluyendo hacia Kradonara, para, a medida que se vaya produciendo cada ingreso, reflejar cómo debería efectuarse la anotación en la contabilidad de Vivaway y cómo se debería efectuar la anotación en la contabilidad de Kradonara, a fin de comprobar que, tras esa relación de todos los ingresos, que suman esa cifra de 6 Millones y medio, que es la contrapartida que estamos verificando, entra en la contabilidad la ampliación de capital en Vivaway que nos ocupa.

A su juicio, en Vivaway lo que sucede en el año 2013 es que una partida de pasivo se convierte en capital más prima; es decir, donde antes había un acreedor, ese acreedor por capitalización de deuda, se convierte en socio de la compañía, es una operación que únicamente afecta a la cifra de pasivo, y lo que apunta la Unidad de apoyo es que no encuentra la contrapartida de activo que soporte a esa capitalización.

Considera Cayetano que el movimiento de capitalización de deuda únicamente afecta al pasivo, por lo tanto, lo que hay que explicar es cómo se ha ido nutriendo el activo a lo largo de todos esos años, a ver si llegamos a la cifra de 6 millones y medio.

De esa cifra de 6 millones y medio se ha visto que una cifra de 3. 372.441,16 euros, constaba que había entrado en los años 2012, 2013 y 2014, procedente de Red Rose y de Westcastle y falta por determinar la otra cifra.

De esa cifra en concreto de 3.372.441,16 la ONIF en su informe nonies, en el anexo que acompaña a ese informe, no imputa ninguna ganancia no justificada, porque acepta la pericial del señor Eloy que acreditaba que esas entradas provenían de años anteriores.

El escrito de acusación de la Fiscalía también reduce la imputación de la ganancia patrimonial no justificada, esos 6 millones y medio, en esa cifra porque entiende que estaría soportada por esas entradas de Westcastle y de Red Rose Financial, y lo que queda por determinar son esos 3.132.363,13 que son los que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal considera como ganancia no justificada al no encontrar la contrapartida en el activo.

Comienza por ir relacionando los ingresos, y para el primero hay que remontarse al año 2006 en el cual consta un ingreso, de 920.000 euros que tuvo lugar en las cuentas de Vivaway, que procedía del señor Secundino y que se refleja en el scan 3 del Anexo VII.2 del informe 8 de la ONIF (cuentas Vivaway) en donde consta la entrada de los 920.000 euros, y, a continuación, la salida hacia Kradonara.

Respecto a cómo se reflejaría en las cuentas de Vivaway este Ingreso de 920.000 euros explica que se da la dificultad de que todas las cifras de este documento están en euros, y las cuentas de Vivaway están en libras, por lo que hay que hacer esa conversión partiendo de que las entradas están teniendo lugar los años 2006 siguientes y la conversión que se ha hecho ha sido en el año 2013, con ocasión de la ampliación de capital.

Entonces estos 920.000 euros entran en el activo de Vivaway como préstamo, es una deuda con el socio que el escrito de acusación ha considerado una ganancia patrimonial no justificada del señor Alfonso, de lo que hay que concluir que esa deuda con el socio se le atribuye al señor Alfonso. Es decir, el origen de los fondos se le atribuye al señor Alfonso, y en la contabilidad se refleja como deuda con el socio, en el activo de la sociedad entra el dinero y, acto seguido, el dinero sale de Vivaway y entra en Kradonara.

No salieron 920.000 sino 905.000 euros, y entran en Kradonara como una deuda con el socio, Vivaway, por lo que estos 920.000 se reclasifican porque han salido 905.000 y ahora hay un crédito de Vivaway con Kradonara por esos 905.000 y los 15.000 que no han salido permanecerán en bancos, siendo este el tracto contable que dejan los primeros 920.000.

Aclara que el reflejo de esta entrada de 920.000 en Vivaway, y a su vez esta salida a Kradonara, están recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el que, efectivamente, en la página 19, consta que esta cantidad se transfirió bajo el concepto de "Vivaway Advance Loan Capitalisatio", y se reflejó como préstamo participativo en la contabilidad de Kradonara.

El segundo apunte que considera que está relacionado con el incremento patrimonial que se imputa en este ejercicio 2013, es el de 345.000 euros, también del año 2006, que el Ministerio Fiscal recogía como incremento patrimonial diferenciado en sus conclusiones provisionales, habiendo suprimido dicha cantidad de la suma de los incrementos patrimoniales del escrito de conclusiones definitivas, considerándolo parte de los 600.000 euros recibido de Aurosur, si bien mantiene el relato del recorrido de estos 345.000 euros desde Red Rose Financial a Vivaway y desde la misma a Kradonara.

Cayetano en el acto del juicio recuerda que esta entrada y salida están en el scan 1 del Anexo VII.2 del informe 8 de la ONIF (cuentas Vivaway)

En cuanto a la forma de anotar contablemente esta operación, Cayetano afirma que está la entrada en Vivaway de los 345.000 y la inmediata salida a Kradonara de esa cantidad, por lo tanto en la contabilidad se recogería la entrada por bancos con la deuda por socio que se incrementaría, y a continuación, una vez que sale, reclasificaríamos la entrada por bancos incrementando la deuda por socios, de los 905.000 subirían otros 345.000 y en Kradonara a los 905.000 hay que sumarle los 345.000 por lo que se incrementa la deuda de Vivaway con Kradonara a 1.250.000.

En Kradonara la deuda con el socio sería de 905.000 más 345.000, es decir, 1.250.000, y en la contabilidad de Vivaway la deuda con el socio, sería 920.000 más 345.000 esto es 1.265.000, porque este es lo que le ha transferido a Vivaway y es la contrapartida de este crédito y la deuda con Vivaway de un 1.250.000.

El tercer movimiento que entiende relacionado con este hecho imponible del

2013 son los 157.996'18 euros que se imputan en el año 2007 aunque Cayetano afirma que provenían de 2006, lo cual ha sido analizado en el correspondiente hecho imponible, cantidad que se refleja en las cuentas de Vivaway que constan en el scan 1 del Anexo VII.2 del informe 8 de la ONIF

Cayetano mantiene que entra en Vivaway esta cantidad, con lo cual habría que sumar otros 157.996 euros y seguidamente van a Kradonara, lo que incrementaría la deuda del socio en otros 157.996, pero como sale un poco menos 157.560'80, los 157.996 es la deuda de Vivaway con el socio, con el señor Alfonso, y como salen 157.560 a Kradonara, en la contabilidad de Kradonara, en la deuda con Vivaway hay que sumar 157.560. Señala igualmente que en el escrito de acusación (tanto en conclusiones definitivas como en las provisionales) se explica en la página 20 que esta cantidad se reflejó en la contabilidad de Kradonara como préstamo participativo.

El siguiente movimiento es del año 2010, y son los 120.000 euros relativos a Rubicon que aparecen en el scan 4 del Anexo VII.2 del informe 8 de la ONIF

(cuentas Vivaway) y de los que se acusa en el ejercicio 2010

Cayetano igualmente afirma que, en Vivaway, se incrementaría la deuda con el socio en otros 120.000, y como lo que hace Vivaway es transferir inmediatamente esos 120.000 a la entidad Kradonara, en la contabilidad de ésta se incrementaría la deuda con su socio (Vivaway) igualmente en 120.000.

Esto está gravado en el año 2010, y Cayetano entiende que, como en los casos anteriores, lo que sucede es que se grava dos veces, en el año correspondiente a la entrada en Vivaway, y también en el 2013 con ocasión de la ampliación de capital de Vivaway tal como explica en su informe pericial.

En el año 2011, en este mismo scan 4 se ve una entrada en las cuentas de Vivaway de 1.632.653 euros que provienen de Lazard

Cayetano recuerda que esta cantidad proviene de Lazard, pero es dinero del señor Alfonso, totalmente limpio, y por el que, inicialmente, la ONIF en su primer informe, pidió justificación del origen, acreditándose por el señor Eloy la procedencia de Lazard, siendo aceptada la explicación del origen de estos

1.632.653 euros.

Explica el perito de la defensa que, de nuevo, este importe sigue el mismo recorrido, entra en Vivaway y seguidamente vemos la salida a Kradonara de 1.632.653, por lo que el tracto sería el mismo, se incrementa en Vivaway la deuda con el socio en 1.632.653, y en Kradonara aumentaríamos el activo en 1.632.000 y en el pasivo, la deuda de Kradonara con Vivaway en el mismo importe.

Concluye Cayetano que, estas entradas en Vivaway suman 3.175.649 euros, que han ingresado en Vivaway correspondientes al socio, y que por tanto, explican esa deuda del socio, que se han destinado a Kradonara, por lo que la contrapartida de esa deuda, que luego se capitaliza, es crédito con Kradonara, crédito que se capitaliza en parte, y que, por tanto, a su juicio acredita de forma indubitada que por la ampliación de capital de Vivaway no procede imputar ganancia patrimonial no justificada alguna, como de hecho se mantiene en el informe de la propia ONIF, la cual no imputa una ganancia patrimonial no justificada por el hecho de la ampliación de capital, que tiene perfectamente su respaldo en los créditos de Kradonara, sino que cuestionan la procedencia de los fondos.

El resto de la cuantía se encuentra en los años 2012, 2013 y 2014, que son los que restan por analizar, y que se corresponde con la cantidad que se admite en el escrito de acusación que su origen está justificado.

En el año 2012 se producen transferencias a Vivaway procedentes de Red Rose Financial por importes de 150.000 más 87.000 más 550.000 lo que suma 787.000 que han ido a incrementar la deuda la deuda de Vivaway con su socio.

De estos 787.000 euros no van todos a Kradonara, sino solo 150.000 más

54.000, más 550.000, un poco menos.

En el año 2013, tenemos un ingreso de 63.446 euros procedentes de Red Rose Financial y un ingreso de 1.299.970 euros procedente de Westcastle y en el año 2014 tenemos un ingreso de 1.221.994,98 euros procedente también de Westcastle.

Estas entradas de estos 3 años suman 3.372.411,16 euros, que son los que se admiten por la acusación los cuales, según Cayetano, han seguido la misma operativa y todo esto suma, aproximadamente, los 6.550.000 euros aproximadamente en números redondos.

Mantiene que, cuando ya tenemos esta situación, hay que ver qué se hace en Vivaway para la ampliación de capital que es lo que se está gravando, no en Kradonara, y explica que Vivaway ha ido recogiendo, a lo largo de los años, créditos con Kradonara, que ha ido capitalizando.

Y en el lado del pasivo lo que hay es una deuda con su socio por 6 millones y medio en euros, aunque en las cuentas de Vivaway aparece en libras, y entonces Vivaway hace una capitalización de esta deuda, para convertir al acreedor en socio, de forma que se da de baja la deuda con el socio, y se lleva a capital y a la prima de emisión.

Aclara que la deuda que se da de baja no fue de 6 millones y medio, porque la capitalización en Vivaway fue en el año 2013, y tienen lugar entradas en el 2014, pero el efecto contable es dar de baja la deuda con el socio en el importe que había en el 2013, y se lleva a capital 1.359 libras, que al cambio pueden ser 2000 euros en ese asiento y el resto, 6 millones y medio, se recoge como prima de emisión.

En este asiento, lo único que se transforma, es la deuda del socio en capital y prima de emisión, pero no afecta nada al activo, por lo que esta operación de capitalización de deuda no puede, a su entender, arrojar ganancia patrimonial no justificada.

Lo que arrojaría ganancia patrimonial no justificada es si en el balance tenemos elementos que no están soportados con entradas, y a su juicio, en el balance, en el lado del activo, aparecen los 6 millones y medio a lo largo desde los años 2006, 2007, hasta el año 2014, incluso incluido el 2014, suman los 6 millones y medio, y es por eso por lo que él considera que no debería proceder a gravar como una ganancia no justificada, ya que, en definitiva se estaría gravando dos veces, lo que ya fue gravado en el año 2006 y posteriores, más lo que ahora se vuelve a gravar en el año 2013.

El perito de la Unidad de Apoyodice que los asientos que ha expuesto Cayetano parten de datos que no constan en el balance de Vivaway ya que esas partidas que

Cayetano eleva a 6 millones y medio en el balance contabilizan el 2013, 1'8 millones en préstamo y 2'09 millones en la partida de acciones de Kradonara, luego entiende que en todo caso ese sería el deber ser, pero la realidad de la contabilidad de Vivaway no es esa.

En segundo lugar, cree que también es muy importante traer a colación que las deudas con el socio, que según Cayetano debería haber sido de 6 millones, que no se han registrado, pero hay un levantamiento del velo, y si son deudas consigo mismo, habría pasivos ficticios.

El perito de la Unidad de Apoyo afirma que, el análisis de Cayetano supondría que, exactamente los mismos fondos son los que deberían de haberse volcado en las sociedades, o en los balances de Vivaway y de Kradonara, pero, para constatar que son los mismos fondos, se requiere un análisis de trazabilidad que no puede hacerse, porque faltan cuentas y movimientos de Vivaway.

La conclusión que alcanzó en su informe es que esas entradas en prima de emisión no correspondían a esos fondos, o no había identidad de esos fondos con lo ya regularizado, salvo en la parte final de los años 12 /13 y respecto a estos ejercicios porque la documentación que obra en la causa focaliza esa descapitalización de Vivaway en esos dos ejercicios, en las entradas que vienen de Westcastle y de Red Rose Financial en esos últimos años.

Considera que la prima de emisión contabilizada en Vivaway absorbe exclusivamente esas partidas, los 3 millones y pico de euros procedentes de Westcastle y de Red Rose, el famoso documento Transfer from-Transfer to. Esa es la finalidad, a su entender, de la prima de emisión, absorber solo ese coletazo final de los años 2012 y 2013, añadiendo que lo que entró en el año 2014, evidentemente a efectos contables, no entró en la ampliación de capital del año 2013.

El perito de la Unidad de Apoyo afirma que, en su informe concluye, que efectivamente esos 6 millones de prima de emisión no se corresponden con fondos que pudieran provenir de deudas pasadas regularizadas, salvo en esos 3 millones y que hay otros 3 millones que efectivamente nacen o se registran como aportación del socio en ese ejercicio 2013, cuyo origen atribuye o considera que puede provenir de la famosa cuenta 7518 (de la que no se tienen datos), o los huecos de información que faltaran en las cuentas de Vivaway o el portfolio desconocido. Por ello mantiene que hasta que no se demuestre que esos 6 millones que entran de prima de emisión, tienen una trazabilidad perfecta financiera, no puede concluirse que esos 6 millones sean los mismos.

En segundo lugar, mantiene que, desde luego, los libros de Vivaway, nada tienen que ver, porque lo que ampliaron fueron un total de 3,9 millones en esa relación, deudas-préstamos, sociedad-socio que no deja de ser el mismo, porque se levanta el velo.

Cayetano aclara, respecto a la trazabilidad, que se ha apoyado en el Anexo VII.2 para que se vea perfectamente que los fondos son los mismos, es decir, los 920.000, 345.000, 157.000 y 1.632.000 euros entran en Vivaway, y salen inmediatamente a Kradonara, luego los fondos son los mismos al igual que sucede con los que entran en 2012, 2013 y 2014 de Red Rose y de Westcastle, luego, a su entender, desde el lado del activo, la procedencia está perfectamente trazada.

En cuanto a la contabilidad de Vivaway afirma que la que tiene el perito de la Unidad de Apoyo es un balance cerrado a 30 de septiembre de 2012, y luego tiene otro balance cerrado a 31 de diciembre de 2013, pero por el camino, entre medias, en el Libro Diario a medida que van entrando fondos se van haciendo anotaciones, es decir, en el momento en el que Vivaway capitalizó el crédito habían pasado muchas cosas desde que el 30 de septiembre se cerró la contabilidad de Vivaway. Desde el 30 de septiembre entraron en Vivaway 550.000 euros y 63.000 euros, procedentes de Red Rose Financial y 1.299.970 procedentes de Westcastle y eso no se ve en el balance de cierre del 2012, y por ello el perito de la Unidad de apoyo dice que solo se ha capitalizado eso, pero Cayetano mantiene que hay que ver en el libro diario en el minuto o en el instante anterior a la capitalización, porque a medida que van entrando los fondos, en el libro diario se va recogiendo la contabilización del activo y la contabilización del pasivo, de tal manera que, cuando se capitaliza, se hace respecto del saldo que hay en ese instante, no del que había en septiembre de 2012.

Por eso, a su juicio, el análisis de lo que se ha capitalizado es erróneo, porque no está teniendo en cuenta lo que había en el libro diario en el instante, justo inmediato, anterior a la capitalización.

Es decir, cree que el perito de la Unidad de Apoyo ha partido de que Vivaway no hizo ninguna anotación en el libro diario en todo el año 2013, y capitalizó solo lo que había en septiembre de 2012, y, a su juicio, no es razonable pensar eso desde el momento que han estado entrando en Vivaway estas cantidades que están perfectamente trazadas.

El perito de la Unidad de Apoyodice que él no ha visto el libro diario de Vivaway porque cree que no está en la causa.

Cayetano afirma que tenemos los balances de cierre, y si hay una capitalización en un balance a 30 de diciembre de 2013 es porque algo se ha capitalizado y lo que sí que tenemos son las entradas. Luego hay que dar una explicación razonable, plausible a cómo se han realizado esas entradas, en las que, a su entender, está soportado lo que se ha capitalizado.

El perito de la Unidad de Apoyoinsiste en que efectivamente son 3 millones los que se vuelcan de Westcastle y Red Rose, pero, en cuanto al resto, faltan datos, la cuenta 7518, un portfolio y afirma que, según el análisis de la trazabilidad de los agujeros en las cuentas bancarias, tanto de Red Rose como de Westcastle, cada vez que hay un hueco salta un incremento. Por ello, concluye que tres millones podrían estar absorbidos en esa ampliación de capital, pero no los otros 3 millones.

Resalta otra cosa que también considera que es muy importante, y es que todas esas entradas que ha señalado Cayetano, entran y salen, es decir, no permanecen en el balance ni se registran, porque algunas de ellas incluso, cree que tienen un decalaje de un par de días, con lo cual la posición de Vivaway como sociedad instrumental es simplemente recibir y catapultar el dinero. Él no ha visto el registro de ese eventual diario, pero en todo caso, registrarían una entrada y una salida en bancos, pero no registraría ninguna cuenta en activo y pasivo, porque no remansa ese dinero en Vivaway, sino que se catapulta directamente hacia otros destinos.

Añade que, como aparece en la página 243 de su informe, en el año 14 /15 hubo una modificación en estructuras, se descapitalizan Vivaway y Westcastle y aparecen nuevos indicios, y nuevos documentos, en los que se puede atisbar que existe ese cambio de estructura en ese momento.

En cuanto a si se descapitalizan o se liquidan las sociedades, tras su afloramiento ante la Agencia Tributaria, después de la presentación del 720, afirma que, partiendo de que son sociedades instrumentales, si se cierran las sociedades es como cerrarse a sí mismo.

No le parece razonable la explicación de Cayetano sobre la trazabilidad de las cuantías, porque él no se mueve en su informe en términos de razonabilidad, sino de papel y de documentos, y los papeles dicen lo que dicen. Considera por ello que el que los 3.162.383,13 euros es una cantidad de origen desconocido lo dice la prima de emisión y la ampliación de capital.

Recuerda el perito que Kradonara no forma parte de su informe, pero

Kradonara vale dinero, tiene patrimonio, tiene inversiones, tiene un fondo patrimonial, y por ello si se transmiten esos fondos opacados y se hacen llegar a través de una sociedad instrumental hacia una sociedad en España, y esa sociedad hace inversiones a su vez, evidentemente la plasmación de ese activo está en el valor patrimonial de esa sociedad, y en las inversiones que, a su vez, hace esa sociedad, luego el patrimonio está claro que está.

Reconoce que todo el dinero que suman todas las cantidades que ha recibido Vivaway, desde el año 2006, en ese análisis de trazabilidad que se hace desde ese año en adelante tienen que coincidir, cómo no va a coincidir, si se han extraído de las cuentas bancarias. Pero mantiene que el problema de la ampliación de capital es que no es una regularización por movimientos de cuentas, es una regularización porque la prima de emisión, por definición conceptual, es la aportación de un socio al patrimonio societario, y aunque puede ser la capitalización de una deuda, esa deuda teórica que plantea Cayetano, es una deuda de 6 millones entre Vivaway y el señor Alfonso, es decir en la técnica del levantamiento del velo entre el señor Alfonso y el señor Alfonso.

Respecto a si no se estaría haciendo un gravamen doble porque se le está gravando al señor Alfonso por haber recibido directamente él como persona física 920.000 euros y luego, además, cuando él capitaliza esa deuda en Vivaway, por la suma exacta de todas las entradas en dicha sociedad, el perito mantiene que se parte de dos hipótesis que no están acreditadas:

Primero, que sea el mismo dinero, lo que se desconoce, porque faltan cuentas, y, en segundo lugar, en cuanto a las deudas, si es un pasivo ficticio, se vuelve otra vez al artículo 39 por concepto.

Sobre qué relevancia tiene la ampliación de capital de esta sociedad y su prima de emisión, si el levantar el velo hace que la sociedad no exista a efectos tributarios, el perito entiende que es el reconocimiento de una aportación que tiene como contrapartida la tenencia de unas acciones en una sociedad.

Lo explica de la siguiente manera: quitamos el velo a Vivaway, y Vivaway tiene en su balance acciones de Kradonara que tienen un valor, y tiene un préstamo participativo, según ese balance de Vivaway. Ese préstamo participativo, según el contrato tiene un valor también porque, formalmente, le da derecho a obtener cree recordar que el 25 por 100 de los dividendos de Kradonara, luego tiene un contenido económico.

Considera que, aunque se levante el velo y en consecuencia esas acciones y esos créditos frente a Kradonara ya son del señor Alfonso, puesto que ya no se reconoce a Vivaway, y Vivaway ya no existe, no estamos hablando de titularidad jurídica, sino de valor fiscal tributario.

A su entender el levantamiento del velo es una técnica para atribuir un valor fiscal, las acciones, o la corrección de la titularidad de esas acciones, hacia dónde se debe hacer, que es en registro con escritura pública, etcétera. A efectos tributarios, el levantamiento del velo supone, simplemente, imputar la base imponible a la persona, al beneficiario efectivo, que está detrás de ese cajón de sastre para aflorar rentas ocultas, precisamente.

No hay desde su punto de vista, ni identidad financiera, ni identidad contable, entre las entradas imputadas al Sr. Alfonso, como los 900.000 euros y las demás cantidades y la prima de emisión de la ampliación de capital de Vivaway, aunque fuera en esa misma cantidad, porque a su entender, dado que falta documentación no se sabe de dónde procede el dinero.

Cayetano, por el contrario, mantiene que ha tratado de explicar la perfecta trazabilidad de esos fondos, que son los únicos que obran en la causa, y se ha visto que en los años 2006, 2007, 2010 y 2011 entran esos 3 millones y pico de euros y que en los años 2012, 2013 y 2014 entran otros 3.300.000 euros. Se ha levantado el velo de Vivaway, y se ha levantado desde el principio, y cuando esto sucede habría que atribuirle al señor Alfonso la titularidad de esos fondos, que son una transferencia que llega a Kradonara en forma de crédito o acciones, lo que tenga que ser.

De tal manera que, a su entender, la trazabilidad está perfectamente trazada por lo menos en esos 6 millones y medio, y él no ha visto dónde están otros 3 millones.

Le resulta contradictorio que se acepte la trazabilidad de lo que viene de Westcastle y de Red Rose Financial, de los años 13/14 y que no se acepte la trazabilidad del resto, es decir, de esos 6 millones y medio se ha admitido en el escrito de acusación que hay 3.300.000 que se sabe que vienen de Westcastle y de Red Rose Financial y considera que lo que hay que discutir ahí es si eso que viene de Westcastle y de Red Rose Financial es un dinero que aflora en el 2013 o que viene de años anteriores, que es y vuelve a llamar la atención, el razonamiento que sigue, como no puede ser de otra manera, la ONIF.

La ONIF no grava la ampliación de capital, ya que desde el momento en el que se levanta el velo no tiene sentido, si se levanta el velo, no se puede gravar también la capitalización de la deuda. Entonces, lo que hay que ver es qué activos hay, y de dónde vienen esos activos, y los únicos activos de los que tenemos noticia son los que están en esta documentación, más las transferencias que tienen lugar en Westcastle y Red Rose Financial. Y lo que habrá que ver es la procedencia de esas entradas, y, a su entender, la procedencia está clara, tanto es así que se ha gravado en esos años, y la procedencia de Westcastle y de Red Rose Financial, se ha discutido también en reiteradas ocasiones sobre si esa cartera es trazable, y si esos fondos propios afloran en 2012, 2013, 2014, o, por el contrario, nos llevamos la trazabilidad a años anteriores, con arreglo a la pericial del señor Eloy.

En relación con lo que manifiesta, respecto a que se ha descapitalizado Vivaway, y el aumento del valor de Kradonara, el perito de la Unidad de Apoyoaclara que ese balance lo que refleja es que hay un valor, un contenido económico detrás de esas inversiones, para financiar las mismas, los fondos han salido de una sociedad instrumental que cuelga del trust etcétera, y eso significa que se absorben los fondos de las sociedades Red Rose y Westcastle, remansan en Vivaway, que también retira esos fondos, y culminan en esas inversiones, y a eso se refiere con despatrimonializar, descapitalizar las sociedades instrumentales.

Cayetano considera que es mucho más sencillo de explicar, tenemos un activo de

Vivaway, y tenemos inversiones en Kradonara por valor de 5'3 millones de libras a finales de 2014. Si levantamos el velo de Vivaway esas inversiones, esos activos de Kradonara, hay que atribuírselos al señor Alfonso, el cual ha adquirido esos 5'3 millones de libras con todos los apuntes que arrancan desde el 2006 con los 920.000 etc, entonces, en el momento en el que levantamos el velo, los activos ya le corresponden al Sr. Alfonso, y no hay que volverlos a gravar con ocasión de la capitalización de la deuda.

Si no se levanta el velo, esa compañía, que según consta en el balance tiene un total de fondos de 5.563.583 libras no está descapitalizada en absoluto, ya que tiene en su activo la inversión en Kradonara.

Sobre si lo que se ha capitalizado son los préstamos que se han concedido por el socio a Vivaway, o si lo que se entiende que se han capitalizado son aquellas cantidades que Vivaway ha trasladado a Kradonara, Cayetano afirma que las entradas de fondos en Vivaway se le atribuyen al señor Alfonso, y al explicar la opacidad, la Unidad de Apoyo, dijo que venían en forma de préstamos y afirma que es porque es cómo entran, porque en la contabilidad de Vivaway se registran inicialmente en forma de préstamo del socio, y lo que tenemos es una capitalización de la deuda de Vivaway con el señor Alfonso, que convierte la deuda en capital y prima.

En la declaración prestada en el plenario, Alfonso da una explicación a esta capitalización de Vivaway en el año 2013, empezando por afirmar que esto lo conoce la Agencia Tributaria desde 2012, 2013, porque él se lo dice en sus declaraciones del 750 y 720, y entiende que la parte que se reconoce acreditada es precisamente por el 750, y en cuanto al 720 se admite la que corresponde a Westcastle, no la otra.

Reitera que el dinero que había en Vivaway, era dinero suyo, proveniente de Lazard, un préstamo que había recibido en el 2006 cuando era residente en el extranjero de otro no residente en el extranjero ( Secundino), y del contrato con Rubicon, por lo que considera que estamos hablando siempre de lo mismo, y todo eso son cantidades que se regularizan en el 720.

Todos estos hechos eran conocidos, desde abril del 2013 hasta julio de 2020, y la Agencia Tributaria nunca le dio importancia a nada de esto, y la Fiscalía tampoco.

Respecto a por qué capitaliza la deuda de Vivaway, en 2013, tras el 720, si es el socio único y los préstamos participativos de Vivaway eran suyos dice, en primer lugar, que el que él era socio único de Vivaway lo sabía la Agencia Tributaria porque él se había declarado como único tenedor ante un Notario, por tanto, lo sabía.

En segundo lugar, tomó la decisión de que unos préstamos los capitalizaba, para robustecer la situación de la sociedad, porque la hace más potente, le da más capital, y al darle más capital en su balance, lo que eran deudas pasan a capital y, por lo tanto, aunque no varíe la suma de activo y pasivo, sí cambia el hecho de que una vez que capitalizas, le da más solvencia a la sociedad de cara a terceros, todo esto se produce cuando está en el proceso de Bankia, y precisamente lo que estaba haciendo era robustecer su patrimonio, por si, en algún momento tuviera responsabilidades, y para tener patrimonio en España.

Como consecuencia de la prueba expuesta,este Tribunal considera, en primer lugar, que efectivamente lo principal a efectos de la valoración de si existe o no incremento patrimonial no justificado en relación con las ampliaciones de capital de Vivaway en 2013, es determinar si se produjeron con fondos de origen desconocido.

Del total del importe de esas dos ampliaciones, efectuadas en junio de 2013, y en diciembre de 2013, ascendente, a 6.534.794'24 euros, se reconoce por el perito de la Unidad de Apoyo, y en consecuencia por el Ministerio Fiscal, que en su escrito de acusación asume sus conclusiones, que una parte importante, 3.372.411'16 euros "pudiera dimanar" de las cantidades existentes en las sociedades Westcastle y Red Rose Financial, por lo que, y pese a que se mantiene de esta forma en el escrito de conclusiones definitivas, es decir como una probabilidad, hay que entender que efectivamente es así, ya que no se ha puesto realmente en duda durante la práctica de la prueba pericial y si existe para la acusación, incluso, una explicación respecto a la procedencia de ese dinero, es evidente que no hay prueba de que su origen sea desconocido.

Es de significar que, para esta parte del capital, que se reconoce dimanante del transferido a Vivaway, desde Westcastle y Red Rose Financial, no se pone en cuestión que ese sea, y no otro, el origen de esa parte del dinero objeto de la ampliación; pese a que, lógicamente, al ingresarse en la cuenta de Vivaway se integra con el resto, ni se comprueba si las anotaciones contables en Vivaway y Kradonara coinciden en cuanto a esas inyecciones de capital, pese a que, igualmente el referido contrato de préstamo participativo es por una cantidad inferior.

El problema surge, por lo tanto, en relación con el resto de la cantidad que completa el volumen por el que se hacen las ampliaciones de capital, y que asciende a 3.162.383'13 euros, respecto del cual, el Ministerio Fiscal, y el perito de la Unidad de Apoyo, mantienen que no proviene de los importes que se habían ingresado por el acusado en las cuentas de Vivaway con anterioridad, sino que tiene un origen distinto y desconocido.

El perito de la defensa de Alfonso, Cayetano, por el contrario, afirma que ese importe también proviene de anteriores entradas en Vivaway, que han sido gravadas por la acusación con anterioridad, por lo que el entender que ahora existe un nuevo incremento patrimonial no justificado por la suma de dichas cantidades supone, lógicamente, una duplicidad en el gravamen de esos importes.

Cayetano considera, y explica con detalle en el plenario, que el origen de ese importe de 3.162.383'13 euros proviene de la suma de los 920.000 euros que se transfirieron por Secundino a Vivaway en 2006 en concepto de préstamo, y por el que se imputa por la acusación un incremento patrimonial no justificado en ese ejercicio, de los 345.000 euros, que es una parte de los 600.000 euros ingresados igualmente en Vivaway desde Red Rose Financial, a donde llegaron provenientes de Aurosur, y por lo que también se imputa un incremento patrimonial no justificado en 2006, de los 157.996'18 euros que se transfieren a Vivaway, según consta en la documentación de la misma, desde Red Rose Financial aunque la acusación mantiene que fue desde Redrose Investments, y por lo que se imputa un incremento patrimonial no justificado en 2007, de los 120.000 euros transferidos a Vivaway desde Rubicon, lo que también se incluye como hecho imponible en el ejercicio 2010 y, finalmente por la cantidad de 1.632.653 euros, que la entidad Lazard abonó a Alfonso y que se ingresaron en Vivaway, lo que suma un total de 3.175.094 euros, cantidad suficiente lógicamente para realizar las referidas ampliaciones de capital y cubrir el importe de la prima de emisión.

Consta en las actuaciones y respecto a las que se incluyen como incrementos patrimoniales no justificados en el escrito de acusación así se afirma en el mismo, que todas estas cantidades, que a efectos contables constaban en Vivaway como "deuda con el socio" se transfieren desde Vivaway a Kradonara, en donde se reflejan como préstamo participativo, por lo que resulta lógico pensar que, pese a las dudas que expone el perito de la acusación respecto a los reflejos en la contabilidad de estos movimientos, las ampliaciones de capital, y, en consecuencia, la prima de emisión, se realizan con el propósito de suprimir de la contabilidad las deudas con el socio, por el motivo expuesto por el propio acusado, o porque, en definitiva, como explica el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, y se reconoce por el propio Alfonso, Vivaway se utilizaba para el ingreso de cantidades que posteriormente se transferían a Kradonara para posibilitar la posible disposición de las mismas en nuestro país.

Partiendo de lo anterior, es también lógico que, si falta por justificar el origen de esos 3.162.383'13 euros, al entender de la acusación, y se detalla por el perito de la defensa la procedencia de los mismos, por la suma de ingresos ya efectuados en Vivaway, efectivamente ese total proviene de esos ingresos, no habiéndose acreditado por el contrario por la acusación, que hubiera habido una inyección de capital distinta en Vivaway, por ese importe, para realizar las ampliaciones de capital. Se vuelve a mantener por el perito de la Unidad de Apoyo que falta documentación, una cuenta y un portfolio y que precisamente ahí podría estar el origen de este importe, pero en este caso es obvio que no se puede fundamentar la condena en un proceso penal en una posibilidad, no acreditada por la parte a la que le corresponde la carga de la prueba, y que además es contradicha por la defensa con hechos, que sí constan en la documentación obrante en las actuaciones.

Hay que recordar también que, para esta imputación a Alfonso se levanta el velo por la acusación, y se sostiene que Vivaway y Kradonara son meros instrumentos, y que, por ello, se realiza la imputación al acusado en su IRPF, por lo que, en ese planteamiento, las anotaciones contables sirven, exclusivamente, a los efectos de reflejar en las mismas las inyecciones de capital del acusado, y la transmisión del dinero desde su origen hasta Kradonara, adecuándose la contabilidad a los propósitos del dueño de las sociedades, siendo ésta, exclusivamente, la razón de las referidas ampliaciones de capital y prima de emisión, sin que exista un nuevo socio o una nueva entrada de dinero que las sustente. En todo caso si debiera constar la contabilidad con mayor detalle para considerar no justificado el origen de este capital en base a los apuntes contables, ello debería haber sido objeto de prueba, igualmente por la acusación, en el ámbito del procedimiento en el que nos encontramos.

Por todo lo expuesto, no se considera acreditado que la cantidad de 3.162.383'13 euros suponga un incremento patrimonial no justificado de Alfonso en el ejercicio 2013, por entender que su origen puede estar, efectivamente, en esos anteriores ingresos, que son objeto de imputación de forma diferenciada por el momento en que se realizan, como tampoco que lo sea el total de 6.534.794'24 euros correspondiente a las ampliaciones de capital y prima de emisión realizadas por Vivaway en ese ejercicio, puesto que respecto al resto de la cantidad se admite por la acusación que su origen puede estar en las cantidades que provienen de Red Rose Financial y Westcastle.

8º EJERCICIO 2014

Se mantiene por el Ministerio Fiscal,como hecho imponible del ejercicio 2014, en concepto de incremento patrimonial no justificado, el importe de 49.326,05 euros correspondiente al valor en esta moneda de dos transferencias, por importe cada una de ellas de 20.000 libras esterlinas, que Alfonso recibió en la cuenta de su sociedad Arada en el Banco de Sabadell.

Se afirma en el escrito de acusación que se enmascara el origen real de esa cantidad con la firma, el 23 de junio de 2014, de un contrato de consultoría entre Arada y la sociedad East River, que está ubicada en Anguilla y cuyo representante es Claudio, residente en Curaçao.

De esta forma Arada recibe dos transferencias:

- El 22 de julio de 2014, la cuenta de Arada en el Banco de Sabadell ( NUM274) recibió 20.000 libras desde el Banco de Curaçao United International Bank NV siendo ordenante East River Company, por cuenta de Paragon Corporate Services Ltd con sede en Anguilla.

Se afirma en el escrito de acusación que el origen de ese dinero se desconoce, por cuanto que, la gestión internacional de ese envío fue realizada, utilizando la sociedad gestora Intertrust Group de Países Bajos, ingresando el importe uno de sus representantes, Jaap CM Veeerman el 14 de julio de 2014 en la cuenta de East River en Curaçao, siendo desde allí transferida a la cuenta española de Arada por el citado Claudio a través de "United Trust".

- el 12 de agosto de 2014, se reciben igualmente en la misma cuenta de Arada en el Banco de Sabadell ( NUM274) otras 20.000 libras esterlinas, remitidas desde el Banco Nacional de Kuwait en Londres, a través de la cuenta de Gi International Holding Amsterdam Bv que gestiona Simón,

en el NBK Banque Privee de Ginebra

Entiende el Ministerio Fiscal que estas 40.000 libras esterlinas, esto es, 49.326,05 euros deben considerarse un incremento patrimonial no justificado, e incrementar la base imponible presuntamente defraudada por el acusado en su IRPF, por entender que no es real el supuesto contrato de consultoría en virtud del cual se abona esta cantidad, y que no se ha acreditado servicio real alguno de Alfonso para una sociedad en Anguila, considerado territorio de baja tributación y nula cooperación, ni por otra parte, la sociedad Arada hizo ingreso alguno al Fisco español por esta cantidad.

Este hecho imponible ha sido sometido igualmente a debate en el transcurso de la prueba pericial conjuntapracticada en el acto del juicio oral.

El perito de la Unidad de Apoyoexplica que examina esta cuestión en las páginas 206 y ss. de su informe de 7 de julio de 2020.

El contrato de consultoría en que se hace sustentar la recepción de estas transferencias, se encuentra en el anexo VII.3 de los incluidos en el Informe nº 8 de la ONIF, y es un documento, de 23 de junio de 2014, firmado por Alfonso como consultor por Arada, y Claudio en representación de East River.

Los peritos de la ONIFreconocen ese contrato, y explican que lo gravaron como rendimiento de actividad económica, dando por válido el servicio de consultoría a que se refiere el mismo. En cuanto a si han visto algún documento de esa consultoría o algún trabajo prestado por la sociedad Arada, o por el propio señor Alfonso, para la sociedad East River, manifiestan que únicamente han tenido en cuenta las facturas, que se encuentran en los Anexos VII. 9,10 y 12 de su Informe nº 8, el contrato, y el swift que indica como concepto "consultoría".

En el Anexo VII.7 del Informe nº 8 de la ONIF, se encuentra un correo entre Alfonso y Simón, que luego el primero reenvía a Sonsoles, de fecha 9 de septiembre de 2014, en el que se adjunta una adenda al contrato de consultoría, de 23 de agosto de 2014, ampliando la duración del mismo por otros

4 meses, que también han tenido en cuenta los peritos de la ONIF para su calificación.

En cuanto a los pagos, han visto los dos, de 20.000 libras cada uno. En el Anexo VII.6 está el swift del pago de 22 de julio de 2014, lo que los peritos de la ONIF recogen en la página 317 de su informe, y el documento de la transferencia está en el código interno 15 scan 861.

El perito de la Unidad de Apoyodice que este último documento se corresponde con la recepción de esa cantidad en Arada, el 22 de julio de 2014, lo recoge en la página 208 de su informe y, efectivamente, este documento revela la transferencia desde East River para Arada de 20.000 libras. Llama la atención, a su entender, que, en el ordenante, además de East River, aparece "c/o Paragon Corporate Services Ltd" por lo que el perito considera que los ordenantes son, entre comillas, dos, ya que se identifica East River y también Paragon Corporate Services LTD con sede en Anguilla.

Los peritos de la ONIFtambién se dieron cuenta de esta mención a Paragon y de la procedencia en Anguilla pero, pese a eso, no creyeron que la existencia de ese servicio pudiera ser una invención.

El segundo de los pagos está en el Código interno 15 scan, 845 y el perito de la Unidad de apoyolo recoge en la página 206 de su informe, y manifiesta que esta sería la segunda factura o segundo pago efectuado, que establece que el ordenante es GI International Holding Amsterdam BV c/o a través del banco NBK en Suiza, en el que se transfieren 20.000 libras bajo el concepto "segundo pago del contrato de 23 de junio del 14 entre East River y Arada".

En los correos entre Alfonso y Simón, y, después del primero con Sonsoles, de 17 de agosto de 2014, bajo el asunto "Fwd: Alfonso", y en el que en los datos adjuntos figura "Swift", se advierte que hubo problemas al hacer la transferencia, y que se cambió la sociedad ordenante por ello, de manera que, en lugar de East River aparece la sociedad GI International Holding

A pesar de que en estos correos se habla de un problema con las transferencias, y de la utilización por ello de una sociedad distinta como pagadora, el perito de la Unidad de Apoyo dice que le llamó la atención que un mismo pago por supuestos servicios profesionales, se efectuara desde dos cuentas a nombre de entidades diferentes, y en las páginas 211, 234 y 243 de su informe expone la información en relación con estas compañías, y los correos que se intercambiaron.

Explica que en el swift se ve que, efectivamente, se transfieren 20.000 libras desde GI internacional Holding con destinatario, la cuenta de Arada, bajo el concepto "segundo pago contrato entre East River y Arada" y añade que esta transacción está hecha desde una cuenta Ch39, acabada en NUM275 por lo que es de un Banco suizo.

Los peritos de la ONIFno recuerdan haber hecho alguna gestión o haberse documentado sobre quién era Claudio, quien firma tanto el contrato como en la adenda en nombre de East River. El perito de la Unidad de apoyosí lo hizo, y manifiesta que ha encontrado otras vinculaciones del señor Claudio con sociedades vinculadas a Curaçao, con un trust, tal como aparece en la página 209 de su informe, en la que hace referencia a un correo de 14 de julio enviado por Simón, que se encuentra en el correo del señor Alfonso, dirigido a Simón, 22 de julio de 2014 con asunto "RE: East River- Alfonso".

Explica el perito que, como se comprueba en la parte final de esos correos, estas comunicaciones se inician con un correo de 14 de julio del año 2014, de una persona de Intertrust Group, llamada Gumersindo, que está pidiendo información a Simón para realizar el pago de las 20.000 libras, e instruir a Claudio sobre a qué cuenta él tiene que transferir ese importe para el señor Alfonso, y afirma que, desde su punto de vista, de este correo se desprende que es un dinero que está relacionado con esas transferencias de East River, se detecta el conocimiento de la cuenta de origen, y se detecta además quién es el beneficiario, que es el señor Alfonso.

Considera el perito que, lo anterior, acredita que el manejo de estos fondos está siendo gestionado por estas dos personas, por el señor Simón y el señor Gumersindo, y esa intervención de Intertrust con estas dos personas, junto con el contenido del correo, desde su punto de vista lo que pone de manifiesto es que estas 20.000 libras, bajo el concepto transferencia de East River, se sabe que van para el señor Alfonso, y que salen de la esfera Intertrust, y son las personas que están en Intertrust quién están polarizando ese dinero. Añade que él no ha visto que los contratos de prestaciones de profesionales, en las que existe un contenido real detrás, sean manejadas desde un Trust a través de dos sociedades diferentes.

Sigue el correo con una comunicación entre Simón y Alfonso en el que consta: "Hola. Simón. Hecha la hecha (fecha) de transferencia es el 22 de julio. Me gustaría que me dijera cuándo hará la transferencia del mes que viene y me enviaran su correspondiente Swift". El perito considera que de esto se desprende que, claramente, la orden la da el señor Alfonso al señor Simón, cuando el contrato revelaría una relación en diferente sentido, parece que es Intertrust, el señor Simón, quien trabaja para el señor Alfonso y no el señor Alfonso para East River.

Respecto a que, aunque estas transferencias sean de 2014, el señor Alfonso ha debido de tener conocimiento de la persona de Claudio antes, el perito afirma que, efectivamente, en un correo con el asunto "compañía y persona ", que está en su informe en la página 212, de 14 octubre de 2013, se remite por parte de Eusebio al señor Alfonso el nombre de Claudio y su dirección de correo. El correo contiene 3 anexos, el primero es la dirección de Claudio, el siguiente anexo es una copia del pasaporte de este señor, y el tercero es un documento de Anguilla, del Registro de otra sociedad que es Kitte Runner Limited

Hay otro correo de Eusebio al señor Alfonso, bajo el asunto "Company" de 15 de octubre del 13 a las 14,39 horas, en el que el primero remite al acusado información sobre Curaçao.

Al entender del perito estos documentos, que recoge en la página 246 y ss. del informe, lo que revelarían es que, a finales de 2013, está transmitiéndose a Alfonso información sobre las sociedades en Curaçao, que es un paraíso fiscal, y, además, sobre la tributación de las sociedades conforme a la normativa de allí.

Estos correos son del año 2013, de finales de octubre, y considera que cuando se firman los contratos de consultoría entre la sociedad Arada y East River, el firmante de East River es el señor Claudio, por lo que el señor Alfonso, que es quien va a ofrecer esos supuestos servicios de consultoría ya antes de la celebración de ese supuesto contrato, tenía conocimiento de quién era esa persona y quiénes son Intertrust o United Trust,

Esta documentación sobre United Trust, y todas estas referencias, son transmitidas por el señor Alfonso a Leopoldo, en un correo de 15 de octubre de 2013, remitido a las 16,07 horas con el asunto "United trust -Curaçao V 2013 pdf", en el que Alfonso le reenvía a Leopoldo la información sobre Curaçao, y sobre la constitución, y el régimen aplicable a las sociedades constituidas por este señor Claudio.

En cuanto al señor Claudio y sus vinculaciones con una sociedad luxemburguesa que se llama Wheelerdale Corporation, el perito explica que obtuvieron del ORBIS información sobre estas sociedades, la cual recoge en las páginas 249, 250 y siguientes en las que inserta las imágenes de la estructura accionarial y la dependencia de estas compañías de United Trust. En la página 250 se ve que United Trust posee el 100% de Wheelerdale, que, a su vez posee el 100% de GI Internacional, y además también está la compañía The United Trust, apareciendo en el Consejo de Administración el señor Claudio.

Esta sociedad, Wheelerdale, aparece concretamente en un correo que remite el señor Simón al señor Alfonso, con copia a Eusebio y a otra persona, el 25 de agosto de 2014, en el que aparece como asunto "Newco España".

En el documento adjunto que se remite al Sr. Alfonso, se aporta la hoja de inscripción de la sociedad luxemburguesa Wheelerdale Corporations, en la que, como socio, aparece The United Trust Company de Curaçao.

Con todas estas consideraciones respecto de la persona firmante de los contratos de consultoría, y sin haber encontrado ningún documento que acredite los trabajos fehacientemente hechos, el perito no considera que esto sea una prestación de unos servicios reales.

Explica que, además, en su informe, recoge un correo que está en la página 211, en el que se le pasa el swift de la transferencia que viene a decir "Acabo de hablar con Efrain y me dicen que no ha recibido la documentación pese a firmar nada. En relación con la visita Ginebra no puede ocurrir en la primera semana de agosto. Respecto a la lux CO (parece ser que se están refiriendo a estas compañías), necesita más tiempo" y hay otros correos de los que el perito deduce que al señor Alfonso no solo se le trasladan estas informaciones, estas escrituras sobre esa compañía en Luxemburgo, sino que además se le pregunta expresamente sobre quién debe figurar como administrador de una sociedad que cuelga de intertrust por lo que esas circunstancias hacen que ese supuesto contrato East River-Arada, carezca de los requisitos esenciales, y, más bien, estén enmascarando la existencia de una nueva bolsa patrimonial, gestionada por Intertrust y United Trust a través de esas nuevas sociedades.

En relación con este hecho imponible, los peritos de la Onifafirman que vieron el contrato de 23 de junio de 2014, entre East River y Arada, que recogen como anexo VII.3 de su Informe nº 8, y comprobaron que Simón no era la persona que firmaba el contrato, la cual tenía otro nombre, si bien los correos que se recibían de East River eran del señor Simón.

Anexo VII.3 (contrato) scan 7

Scan 8

En los datos que se hacen constar en el contrato aparece una persona de Intertrust Group, y con copia Simón, y el perito dice que, en la parte de arriba, aparecen los firmantes y está East River Company representada por Claudio.

Respecto a los correos entre Simón y Alfonso los peritos de la ONIF explican que eran correos de trabajo, y posibilidades de negocio, puesto que tal y como aparece en el contrato, la empresa mercantil Arada, como consultor, se encargaba de buscar oportunidades de negocio en el sector inmobiliario y había algunos correos en relación con eso. Creen recordar que ninguna llegó a fructificar, es decir, no hubo un negocio fructífero, pero sí hubo un intercambio de correos, hablando de posibilidades de negocio.

En cuanto a los correos aportados por la defensa de Alfonso en el bloque 7 de las cuestiones previas, los peritos aclaran que efectivamente además de que no ponían en duda la labor de consultoría, por el Swift, las facturas y el contrato, han visto los referidos correos y han anexado algunos a su informe.

En relación con este hecho imponible, el perito de la defensa Cayetano considera que, a la hora de discernir si procede calificarlo de ganancia patrimonial no justificada, o de rendimiento de actividad profesional o económica, puesto que la ganancia patrimonial no justificada es el último reducto, el cajón de sastre, aquella calificación a la que acudimos cuando no tenemos otra manera de calificar, entiende que debe calificarse como rendimiento de sociedades de profesionales tal como mantiene en su informe pericial.

Por la Letrada de Alfonso se aportó la cadena completa de los correos comentados por el perito de la Unidad de Apoyo, y en la respuesta al que se denomina "compañía y persona", de 14 de octubre de 2013, Alfonso le transmite a Constantino la información facilitada por Eusebio sobre Claudio, y le pide que se informara sobre quién es, si podría ser el intermediario de los deals inmobiliarios, Constantino le responde que lo hará sin problema y después le escribe de nuevo: "Ya tengo la información sobre esta persona. Cuando quieras lo comentamos".

El perito de la Unidad de Apoyoafirma que le suenan estos correos y en cuanto a la información que tiene sobre las sociedades Intertrust Group y United internacional holding, que la Letrada de Alfonso le dice son sociedades distintas, las dos holandesas, y multinacionales, y que por ejemplo, Intertrust Group es una sociedad con una sucursal en España, en la calle Serrano 41 con unos ingresos de explotación de 20.000.000 de euros en el último ejercicio, del que ha depositado cuentas, información que entiende que ha tenido que ver el perito puesto que explica quiénes son sus socios, el perito mantiene que respecto a Intertrust, tienen en el informe la operativa sobre qué se hizo con Redrose Investments y lo que hemos visto con Wheelerdale.

Sobre a qué se dedica Intertrust Group quiénes son los dueños, los accionistas, qué volumen de negocio tiene, si es una multinacional, está regulada en Holanda, es una empresa con actividad de contabilidad de teneduría de libros, auditorías, asesoría fiscal, el perito afirma que todos los Trust tienen evidentemente por composición una sociedad holding que tiene sucursales en distintos sitios, afirma que normalmente todos los trust tienen divisiones y áreas en función de los continentes, Europa, América y Caribe, y de ella cuelgan sociedades de ese holding, o sea, que son empresas enormes.

El perito mantiene que esas compañías holding, que soportan luego los trust, evidentemente sus productos, su objeto social, lo que venden, es precisamente facilitar estructuras trust, estructuras fiduciarias. Declara que la información que tiene es la contratación de esas sociedades para montar Vivaway Trust, Redrose Investments, etcétera, etcétera, y considera que no tiene relevancia la estructura accionarial de la compañía que presta ese servicio a efectos de la regularización, salvo que el señor Alfonso sea socio o administrador de los trust, y eso no lo han visto, por lo que considera que no es relevante, a efectos de la regularización del informe.

En cuanto a la relación entre la sociedad United Trust, que es el nombre comercial de United International Holding Nederland BV y la sociedad Intertrust Group, el perito responde que, en los correos exhibidos, vieron las conexiones por las personas, y por las direcciones de los correos, en los pies de los mensajes venía siempre la dirección de contacto de esa persona que, a su vez en el ORBIS también aparecía como socio administrador de esas sociedades, y de esas estructuras.

Respecto a si ha revisado la información mercantil de estas empresas el perito reitera que en la página 250 de su informe se extracta la estructura accionarial de las empresas que satisfacen esos pagos y aparece United Trust Company que posee el 100% de Whelerdale, que a su vez posee el 100% de GI internacional holding, que es la que figura en el extracto como pagadora de unos fondos del contrato de Arada.

Reconoce que no ha buscado en Orbis el objeto social de The United Trust Company y por lo tanto desconoce si en el mismo está la constitución de sociedades, si da servicios bancarios y si es una sociedad regulada. En todo caso insiste en que es inherente a los trust la constitución de las sociedades, la

Administración de los llamados nominees o testaferros o administradores formales, que ese es el negocio, y en eso consiste el fideicomiso; y el que el negocio sea legal o ilegal no es por el contrato sino por lo que hay detrás, no es el servicio de constituir sociedades, que cualquier despacho puede hacerlo, sino el uso se le da a esas sociedades.

Considera que el que la sociedad United Trust, o Intertrust, constituya una sociedad encaja en el esquema de una estructura fiduciaria que, evidentemente, opaca al beneficiario real, ya que la empresa fideicomisaria recibe un patrimonio del "seldor" en beneficio de un tercero y en esa sociedad interpuesta nunca se revela quién es el beneficiario efectivo.

En cuanto a la relación entre Alfonso y la sociedad United Trust, el perito recuerda que ésta era una de las sociedades que, entre comillas, gestionaba, a efectos del trust, Redrose Investments. Reconoce que desconoce la relación entre Finsbury Trust, United Trust e Intertrust y añade que de United Trust cuelgan dos sociedades, y que entiende que hay que tener en cuenta el "modus operandi", es una sociedad trust de la que cuelga una sociedad, una primera sociedad instrumental similar a la estructura de Vivaway, que afirma que era Vivaway Trust, y Vivaway LTD, y en este caso de Intertrust cuelga Wheelerdale y a su vez GI internacional, luego las estructuras son similares y los hechos también operan de la misma manera, a su modo de ver.

Alfonso en su declaración en el acto del juicio oral explica, en relación con ese asunto que, tal como se desprende de los correos, él mantiene una relación profesional con East River, y con Simón, a lo largo de todo el año 2014, incluso cree que hay algunas cosas ya del 2013. Este señor era un inversor que traía otros inversores a España, en un momento en el que había una entrada importante de inversores internacionales, y él, y Guide Bridge, y sobre todo Constantino, estaban haciendo trabajos para Simón, viajes y entrevistas con posibles vendedores de capital, de gasolineras, de inmuebles, de acciones, y tuvieron reuniones y comidas en Madrid, él hizo viajes a Ginebra, a Kuwait, es decir, tuvieron mucha actividad y, en un momento dado, no se acababa de materializar ningún negocio, porque estos señores querían...

Fallo