Sentencia Penal 573/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 1440/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Anibal alega en su recurso los siguientes motivos: primero, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que a su representado nunca se le comunicó la incoación de las diligencias previas por el Magistrado Juez Instructor, desarrollándose la instrucción a sus espaldas, siendo el auto de apertura del juicio oral la primera resolución notificada; como segundo motivo, la inaplicación indebida del art. 131 CP, en relación con el art. 305 CP, al encontrarse prescritos los hechos, por cuanto que los mismos se remontan a 2009 y las diligencias previas 19/2018 fueron incoadas el 17-1-2018; como tercer motivo la vulneración del derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia, al limitarse la sentencia a transcribir el relato contenido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, omitiendo por completo cualquier referencia a la prueba y argumentos de la defensa, y orillando dos elementos fácticos esenciales para la correcta subsunción, cuales son que la mercantil Alcántara Construcciones y Contratas S.L. fue sometida a una inspección por parte de la Agencia Tributaria que tuvo por objeto analizar la procedencia y adecuación de la solicitud de devolución de IVA que ahora se considera delictiva, cerrándose dicha inspección con un acta de conformidad, añadiendo que la tesis acusatoria asumida por la sentencia es que las entidades Alcántara Black Granite, S.A. e Inlemar Compañía de Granitos, S.A., serían meras empresas trucha cuya única función habría sido la de coadyuvar al fraude de la obligada tributaria, cuando resulta que los concursos de acreedores de ambas compañías fueron calificados como fortuitos, algo que debería de haber quedado recogido en la sentencia, impidiendo así sostener la existencia de delito alguno; como cuarto motivo la aplicación indebida del art. 305 CP, porque no ha existido en ningún caso la ocultación exigida por el tipo penal de dicho artículo, estando todas las operaciones debidamente declaradas y justificadas ante la Agencia Tributaria; como quinto motivo alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al no haber sido valorados racional e imparcialmente la prueba y argumentos de la defensa; como sexto motivo que aunque se aplica la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin embargo sólo se reduce en un grado la pena, sin justificación alguna; y como séptimo motivo, que se le imponen tres meses de responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago de la multa, de manera totalmente inmotivada, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva. Interesa, pues, la estimación del recurso y, en consecuencia, la revocación de la sentencia impugnada.

En cuanto al primer motivo, entiende el recurrente que se le ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que a su representado nunca se le comunicó la incoación de las diligencias previas por el Magistrado Juez Instructor, desarrollándose la instrucción a sus espaldas, siendo el auto de apertura del juicio oral la primera resolución notificada.

El Ministerio Fiscal, en su informe de 7-10-2024, interesa la desestimación del motivo, explicando que fue en base a un informe remitido por la AEAT que se interpuso querella el 11-3-2014 ante el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, que dio lugar a las diligencias previas 251/2014, informe en el que la AEAT denunciaba que un total de 16 sociedades habrían defraudado diversas cantidades, todas ellas superiores a 120.000 euros, afirmando el informe que las mismas pertenecerían a una trama organizada para conseguir defraudar a la Hacienda Pública mediante la obtención indebida de devoluciones del impuesto sobre el Valor Añadido, todas ellas controladas de una manera u otra por miembros de la familia Onesimo, y el 11-3-2014 se dictó auto acordando la admisión de la querella (folios 185/187), constando la personación del acusado y recurrente al folio 253. Anibal, debidamente representado, declaró en dicho procedimiento por la totalidad de los hechos imputados el 6-10-2014 (folios 288 y 289), acogiéndose a su derecho a no declarar. Posteriormente se estimó que cada una de las sociedades que solicitaba u obtenía indebidamente devoluciones de IVA soportado estaría cometiendo, en su caso, su propio delito fiscal, motivo por el cual el Juzgado acordó el 14-10-2016 auto acordando la separación del procedimiento en diferentes causas y la inhibición en favor de distintos partidos judiciales, dependiendo del domicilio del obligado tributario (folios 780 a 783) y, finalmente, luego de varias vicisitudes procesal, la instrucción fue asumida por el Juzgado mixto 5 de Majadahonda. El informe de la AEAT que dio origen a las mencionadas diligencias 251/2014 atribuía a la entidad ALCANTARA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, hechos que podrían ser constitutivos de un delito contra la hacienda pública en relación al IVA de 2008, informe en el que se cuantificaba la cuota defraudada la cuota defraudada en la cantidad de 268.460,88 euros, estimando que dicha cuota de IVA declarada como soportada, tenía su origen en facturas recibidas de otras sociedades vinculadas a los investigados y que no respondían a operaciones reales, concluyendo el Ministerio Fiscal que el acusado ha tenido abogado y procurador durante la tramitación de procedimiento, que se le notificó el auto de inhibición dictado por el Juzgado 34 de Madrid en las diligencias previas 251/2014 a los Juzgados de Bilbao y posteriormente a los de Majadahonda, que no recurrió, habiendo declarado como investigado en legal forma ante el Juzgado de Instrucción nº 34 por los hechos que están a la base del presente procedimiento, y que se encuentran perfectamente delimitados en la querella y fueron objeto de informe pericial por parte de la Agencia Tributaria, y aunque no se notificó por el Juzgado de Instrucción nº 5 del auto de procedimiento abreviado, pero sí el auto de apertura del juicio oral, lo cierto es que la defensa no hizo valer incidente alguno de nulidad conforme a lo previsto en los arts. 240 y 241 LOPJ, constando un escrito de personación de 25-2-2020, presentándose escrito de defensa, en el que no se realizó alegación alguna al respecto, por lo que el acusado declaró como investigado sobre los hechos objeto de acusación el 6-10-2014, teniendo pleno conocimiento tanto de la querella como de la totalidad de la documental y pericial aportada desde un inicio a las diligencias previas 251/2014 seguidas ante el Juzgado de Instrucción 34 de Madrid, no existiendo la alegada indefensión.

Por su parte, la Abogacía del Estado, en su informe de 23-9-2024, se opone igualmente al primer motivo del recurso, pues aunque se alega indefensión, lo cierto es que al recurrente se le tomó declaración por los hechos objeto del procedimiento (folio 237), ostentando una representación legal e interviniendo activamente durante la instrucción llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción, es decir, cuando la causa llegó al Juzgado mixto de Majadahonda, el aquel gozaba de representante legal, y si bien fue citado, el mismo, al no ser hallado, se le declaró en busca y captura, habiéndosele tomado declaración por los hechos que constituían el objeto de la instrucción y, por ello, se le consideró que se le había tomado declaración por los mismo, pudiendo continuarse el procedimiento. Concluye, pues, que ninguna indefensión se le ha podido producir al acusado, quien ha tenido conocimiento de los hechos objeto del presente procedimiento, que son los mismos por los que se le recibió declaración en el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, habiendo actuado con representante legal y habiéndosele leído todos sus derechos constitucionales, por lo que debe ser desestimado el motivo.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, por más que la parte recurrente alegue la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por habérsele producido indefensión, esta, a la vista de las actuaciones, no se ha producido y, si se produjo al algún momento, sólo a dicha parte es imputable, por cuanto que sí se le tomó declaración en el marco de las diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción 34 de Madrid, seguidas en base a la querella presentada por la Fiscalía, en la que aparecían los hechos objeto del presente procedimiento. Otra cosa es que el mismo se acogiera a su derecho a no declarar, pero lo cierto es que contó con su representación legal y tuvo la oportunidad de declarar sobre los hechos objeto de tales diligencias, y aunque luego hubo varios episodios procesales, porque eran varias las sociedades que presuntamente solicitaban u obtenían indebidamente devoluciones de IVA soportado, y que, por tanto, estarían cometiendo, en su caso, su propio delito fiscal, de manera que el Juzgado dictó auto acordando la separación del procedimiento en diferentes causas, entre ellas la del presente procedimiento, que se residenció en el Juzgado mixto 5 de Majadahonda, y aunque por este se intentó citar al recurrente para nueva declaración, lo cierto es que este no fue hallado, acordándose incluso su busca y captura, motivo por el cual en dicho Juzgado se estimó que, como aquel ya había prestado declaración ante el de Instrucción 34 de Madrid, por los mismos hechos, continuó la tramitación. Ciertamente, no se le notificó el auto de procedimiento abreviado, sí el de apertura del juicio oral, pero en lugar de plantear la nulidad, se personó sin más en el procedimiento, presentando su escrito de defensa, sin hacer alegación alguna sobre aquel particular, luego aquietándose a ello, limitándose a plantear cuestión previa en el acto del juicio oral, que fue rechazada en dicho acto, y cuyo rechazo ha de confirmarse en esta sede.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, alega la representación procesal del recurrente la inaplicación indebida del art. 131 CP, en relación con el art. 305 CP, al encontrarse prescritos los hechos, por cuanto que los mismos se remontan a 2009 y las diligencias previas 19/2018 fueron incoadas el 17-1-2018.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a este motivo, recordando que las presentes diligencias previas tienen su origen en las previas 251/14 seguidas ante el Juzgado de Instrucción 34 de Madrid, en las que se presentó querella por estos mismos hechos, con sello de entrada del día 23-1-2014, dictándose auto de incoación de diligencias previas el 11-3-2014 (folio 185/187), sin que, por tanto, hubiera transcurrido más de cinco años desde la comisión del delito, siendo el dies a quoen el supuesto del delito contra la Hacienda Pública en relación al IVA el 30-1-2009, y el dies ad quem,el 30-1-2014.

En el mismo sentido se pronunció el Abogado del Estado, destacando que, tratándose de un delito contra la Hacienda Pública, en relación al impuesto sobre el valor añadido correspondiente al ejercicio fiscal de 2008, el dies a quoes el 31-1-2009, no habiendo transcurrido el plazo de los cinco años previsto en el art. 131 CP.

En efecto, ninguna duda cabe, como se pone de manifiesto en la Sentencia recurrida y, como se vio, también por las partes apeladas, Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado, que el dies a quopara la prescripción en los delitos contra la Hacienda Pública, se inicia al año siguiente del ejercicio fiscal en que se entiende perpetrada la defraudación, es decir, como el delito se consuma en el momento en que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago, por cuanto que hasta entonces el sujeto aún podría desistir voluntariamente realizando el pago a través de una declaración complementaria, en supuestos de autoliquidación, como es el caso presente, el dies a quo,a partir del cual se inicia la prescripción es el día en que concluye el período voluntario de declaración.

Este punto de vista ha sido reiterado en varias sentencias por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, la Sentencia 876/2016, que es la que en esta sede jurisdiccional ha de tomarse, principalmente, en consideración, no la de lo Contencioso-Administrativo. Así, el art. 132.1 CP establece que el plazo de prescripción debe computarse desde el día en que se haya cometido la infracción punible, y en los delitos contra la Hacienda Pública dicho momento es el último día hábil para la presentación, en período voluntario, de la declaración y liquidación del correspondiente impuesto en cuyo ejercicio se considera que ha existido una defraudación a Hacienda ( STS 876/2016). En el caso del delito fiscal relativo al IVA, en particular, el dies a quocoincide con el día en que finaliza el plazo para la presentación de la declaración resumen anual, que es el 31 de enero del año siguiente al correspondiente ejercicio económico, al entenderse consumado el delito en dicho momento ( STS 723/201, de 29-9 y STS 114/2024, de 7-2).

En el caso aquí planteado, referido a una defraudación fiscal en 2008, correspondiente al IVA, el período impositivo finalizaría el 31 de enero de 2009, por lo que habiendo presentado querella el Ministerio Fiscal el 23 de enero de 2014, incoándose las diligencias previas el 11-3-2014, antes de transcurrir los seis meses, a los que se refiere el art. 132.2 CP, es palmariamente claro que no se llegó a producir la prescripción.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

TERCERO.- Como tercer motivo alega la representación procesal del recurrente la vulneración del derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia, al limitarse la sentencia a transcribir el relato contenido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, omitiendo por completo cualquier referencia a la prueba y argumentos de la defensa, y orillando dos elementos fácticos esenciales para la correcta subsunción, cuales son que la mercantil Alcántara Construcciones y Contratas S.L. fue sometida a una inspección por parte de la Agencia Tributaria que tuvo por objeto analizar la procedencia y adecuación de la solicitud de devolución de IVA que ahora se considera delictiva, cerrándose dicha inspección con un acta de conformidad, añadiendo que la tesis acusatoria asumida por la sentencia es que las entidades Alcántara Black Granite, S.A. e Inlemar Compañía de Granitos, S.A., serían meras empresas trucha cuya única función habría sido la de coadyuvar al fraude de la obligada tributaria, cuando resulta que los concursos de acreedores de ambas compañías fueron calificados como fortuitos, algo que debería de haber quedado recogido en la sentencia, impidiendo así sostener la existencia de delito alguno.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al motivo, argumentando que la regularización practicada por la inspección fue provisional, las actuaciones fueron parciales y limitadas a la comprobación de la deducibilidad de cuotas soportadas a partir del examen de la documentación aportada por el contribuyente, como lo pudo explicar el perito Luis Miguel, quien declaró que tales actuaciones inspectoras son de alcance parcial, añadiendo que posteriormente se detectó que era una trama, que las devoluciones eran correctas formalmente, pero detectaron que el mismo grupo familiar iba pidiendo devoluciones durante distintos ejercicios de forma organizada y que había indicios de una trama, de manera que iniciaron unas actuaciones inspectoras respecto de algunas de las sociedades, en primer lugar respecto de las que solicitaron devoluciones en el año 2010, después iniciaron actuaciones de obtención de información respecto de la llamada trama, iniciándose las actuaciones inspectoras en 2011, y los requerimientos de información se realizaron a partir de este año, dentro del plazo de prescripción administrativa, constando en el procedimiento la liquidación provisional y el acta de conformidad, que ha sido valorada junto al resto de la prueba en el juicio oral, por lo que ninguna indefensión puede invocarse. Y en cuanto a que la calificación del concurso de acreedores de Inlemar Compañía de Granitos S.A. y Alcántara Black Granite, S.A., es incompatible con la declaración de los hechos probados, disiente también el Ministerio Fiscal, alegando que de la prueba practicada en el juicio se infiere que el acusado, administrador de Alcántara Construcciones y Contratas, presentó en el ejercicio 2008 autoliquidaciones de IVA, en las que con intención de obtener un ahorro fiscal ilícito incluyó cuotas de IVA soportado ficticias con origen en dos facturas emitidas por Alcántara Black Granite S.A. e Inlemar Compañía de Granitos, S.A., por lo que concluye que no hay incompatibilidad alguna entre la calificación del concurso mercantil de ambas entidades y la declaración de hechos probados y, en ningún caso, dicha calificación vincula al Juez de lo penal que ha dictado sentencia con base en la prueba practicada en el acto del juicio oral.

También se ha opuesto el Abogado del Estado, concluyendo que si bien la defensa alega que la sociedad fue objeto de inspección y que se firmó un acta de conformidad que corrige la solicitud de devolución peticionada, tal comprobación en modo alguno afecta a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo frente a la mercantil, como se declaró por parte del perito que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el juicio, ya que se trata de una simple estimación parcial, pero en modo alguno se tenía acceso a toda la contabilidad de la sociedad. Se rechaza también el alegato referido a que los concursos de acreedores solicitados por las mercantiles vendedoras Alcántara Black Granite, S.A. e Inlemar Compañía de Granitos S.A., fueron fortuitos, pues, en primer lugar, respecto a los concursos de otras sociedades, en modo alguno pueden afectar a la sociedad que aquí nos ocupa, es decir, Alcántara de Construcciones y Contratas S.L., ya que esta entidad goza de personalidad jurídica diferente de las anteriores y, en segundo lugar, en modo alguno puede ser traída a colación la declaración de concurso de otras sociedades, pues estas gozan de personalidad jurídica distinta de Alcántara de Construcciones y Contratas, S.L., y tampoco puede afectar o vincular al juez penal la calificación de un concurso de acreedores, ni es necesario que la situación concursal de entidades que no son objeto del presente enjuiciamiento, deban ser incluidas en el relato de los hechos probados de la sentencia como reclama la defensa.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, el hecho de que la sociedad mercantil Alcántara Construcciones y Contratas S.L. fuera sometida a una inspección por parte de la Agencia Tributaria, que tuvo por objeto analizar la procedencia y adecuación de la solicitud de devolución de IVA que ahora se considera delictiva, cerrándose dicha inspección con un acta de conformidad, en cada afecta a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo frente a la mercantil, pues se trató de una estimación parcial, sin acceso a toda la contabilidad de la sociedad, y en cuanto a que los concursos de acreedores solicitados por las mercantiles vendedoras Alcántara Black Granite, S.A. e Inlemar Compañía de Granitos, S.A., fueran fortuitos, estas gozan de personalidad jurídica distinta de Alcántara de Construcciones y Contratas, S.L., no afectando al órgano enjuiciador la calificación de un concurso de acreedores, ni es necesario, ciertamente, que la situación concursal de entidades que no son objeto de enjuiciamiento deban ser incluidas en el relato de hechos probados, como lo pretende el recurrente.

CUARTO.- Como cuarto motivo se alega la aplicación indebida del art. 305 CP, porque no ha existido en ningún caso la ocultación exigida por el tipo penal de dicho artículo, estando todas las operaciones debidamente declaradas y justificadas ante la Agencia Tributaria.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto, alegando que en el juicio ha quedado probado que el acusado, como administrador de la entidad Alcántara Construcciones y Contratas, presentó en el ejercicio de 2008 una autoliquidación de IVA en la que solicitaba una devolución de 504.537,95 euros, de los cuales 268.470,88 euros se corresponden con operaciones de compraventa con las sociedades Alcántara Black Granite e Inlemar y cuya finalidad era obtener un INVA soportado ficticio, habiendo quedado probado tanto por la documental como por la declaración de los peritos y testigos, que Alcántara Construcciones y Contratas, S.L., no desembolsó cantidad alguna para el pago del precio, que se subrogó supuestamente en el préstamo hipotecario que gravaba las fincas con un saldo estimado en esas fecha de 1.786.460,31 euros, y lo hizo sin el consentimiento del BBVA entidad acreedora, y en cuanto al resto del pago del precio, este consistió en la condonación de una deuda que a esa fecha el transmitente mantenía con Alcántara Construcciones y Contratas, S.L., por importe de 729.100 euros, no existiendo justificación del pago del IVA repercutido, 402.496,05 euros, todo ello a sabiendas de que Alcántara Black Granite, S.A., no iba a ingresar la cuota de IVA repercutido. Y también recibió de Inlemar una factura por importe de 1.098.595,26 euros, más 175.775,24 euros, por la adquisición de un permiso de investigación, dos concesiones de exploración de cantera y seis fincas rústicas, y por la supuesta adquisición del inmueble Alcántara Construcciones y Contratas no desembolsó cantidad alguna en efectivo, la adquisición fue realizada a cambio de la deuda por un préstamo que a esa fecha la transmitente mantenía con Alcántara Construcciones y Contratas por importe de 792.132,33 euros y a cambio de la cesión del crédito contra la entidad Subcontratas y Obra Civil S.L. de 306.462,93 euros, añadiendo que para la justificación del pago del importe total del IVA repercutido de 175.775,24 euros, se aportó un contrato privado en el que se hizo constar su compensación con la factura emitida por Alcántara Construcciones y Contratas a Inlemar, con fecha 26-12-2008, por un importe total de 186.180 euros. Y exactamente igual que en el caso de Alcántara Black Granite, Inlemar también declaró la cuota repercutida a Alcántara Construcciones y Contratas por la citada venta, previo concierto con Alcántara Construcciones y Contratas a sabiendas de que no iba a ingresarla.

Por su parte, el Abogado del Estado también se opone al motivo, alegando que la mera presentación de declaraciones tributarias no excluye la defraudación, cuando esta se acredita por otros hechos, constando en el presente caso acreditada la obtención de un beneficio ilícito por parte de Alcántara Construcciones y Contratas y un consiguiente perjuicio económico a la Hacienda Pública, superior a 120.000 euros, cumpliéndose así el elemento objeto del tipo penal, y en cuanto al elemento subjetivo añade que el acusado presentó las autoliquidaciones del IVA, ostentando la condición de administrador durante el ejercicio de 2008, y no sólo durante ese ejercicio fiscal sino durante el período comprendido entre el año 2003 y 2010, concurriendo el necesario dolo, ya que las operaciones realizadas son de carácter simulado, con la única finalidad de generar una cuota de IVA soportado ficticio, generando un consiguiente perjuicio a la Hacienda Pública por importe de 268.470,88 euros.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto que, tratándose de un motivo de infracción de ley, concretamente de aplicación indebida del art. 305 CP, los hechos probados, de los que hay que partir, no cabe duda que se subsumen bajo el tipo penal contenido en dicho precepto, afirmando aquellos que el acusado, durante 2008, obtuvo un beneficio ilícito, mediante la transmisión de bienes, entre empresas vinculadas en un entramado familiar y entorno cercano, solicitando cuotas del Impuesto del Valor Añadido indebidamente soportado, con pleno conocimiento de que el IVA repercutido no iba a ser ingresado por las empresas del grupo familiar en la Hacienda Pública, detallándose a continuación las distintas operaciones, en las que siempre intervino el acusado en nombre de Alcántara Construcciones y Contratas, S.L., en su condición de administrador único, así como la correspondiente liquidación, alcanzándose una cuota total defraudada de 268.470,88 euros.

QUINTO.- Como quinto motivo alega el recurrente la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al no haber sido valorados racional e imparcialmente la prueba y argumentos de la defensa.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al motivo, alegando que los hechos han sido corroborados por el perito Urbano, quien declaró en el juicio ratificándose en su informe y exponiendo los motivos por los que se consideraban estos contratos de compraventa simulados. En concreto, en el caso de la compra Black Granite el pago del precio no tiene realmente lugar, consiste en una subrogación de Alcántara Construcciones y Contratas en un préstamo hipotecario, pero esta subrogación no tiene efectividad en cuanto se hace sin que comparezca la entidad acreedora y el IVA no consta como pagado, y respecto de la operación con Inlemar Compañía de Granitos tampoco se ha desembolsado el precio, consistiendo el pago en una compensación de deudas y una cesión de crédito, de manera que ni en uno ni en otro caso llega a existir un desembolso real del precio, añadiendo el perito que estos mismos bienes son vendidos por Alcántara Construcciones y Contratos a otras sociedades vinculadas en el ejercicio 2009 que piden igualmente devoluciones, no teniendo trasfondo empresarial las operaciones. Se genera un IVA soportado que no se va a ingresar y en el caso de Inlemar, Alcántara Construcciones y Contratas no cambia la titularidad hasta el año siguiente y respecto de parte de los permisos de explotación estos en el 2011 siguen inscritos a nombre de Inlemar, añadiéndose que esta y Alcántara Black Granite declaran el IVA repercutido dando un viso de verosimilitud a la operación, pero no lo ingresan, solicitando aplazamiento y no llegan a ingresar nada, se declaran en concurso y esta mecánica se repite con las sucesivas transmisiones.

En el anterior informe se añade asimismo que los actos defraudatorios se inician en 2008 porque disminuye la actividad real y se empiezan a realizar operaciones para obtener devoluciones indebidas, un grupo de sociedades que venían trabajando en 2008 empiezan a realizar operaciones ficticias con transmisiones entre ellas, poniéndoselo muy difícil a la AEAT, en 2009 se venden estos mismos bienes por Alcántara Construcciones y Contratas a las entidades Padacar Promociones Inmobiliarias y Perfil Minero, obteniendo un IVA repercutido que no ingresó. Las sociedades que obtienen devoluciones en un año en el siguiente lo repercuten y no lo ingresan, la mecánica se pone de manifiesto a lo largo del tiempo.

Otro indicio de ocultación que puso de manifiesto el perito es que Alcántara Construcciones y Contratas obtiene su devolución y en Madrid y después cambia el domicilio al País Vasco, intentando así escapar del control, repercute el IVA en una transmisión posterior y no paga, se convierte en trucha.

Concluye, pues, el Ministerio Fiscal, en su extenso informe, que de lo anterior y de la documental unida al procedimiento queda probado que los contratos de compraventa objeto del escrito de acusación son simulados y que se hicieron con la sola finalidad de obtener un ahorro fiscal ilícito, explicando pormenorizadamente tal conclusión con relación a las distintas operaciones, quedando acreditado en el juicio no sólo la defraudación objetiva por importe superior a 120.000 euros, sino también acciones de elusión y defraudación llevadas a cabo por el acusado y su intención de obtener un ahorro fiscal ilícito, elementos objetivos y subjetivos que permiten la subsunción de los hechos probados en el delito contra la Hacienda Pública del art. 305 CP.

También el Abogado del Estado se ha opuesto al motivo, destacando que el Juzgado ha efectuado una valoración probatoria racional, no sólo desde un punto de vista de las declaraciones periciales practicadas de los funcionarios de la AEAT, si bien la pericial de la defensa no fue ratificada en el juicio oral, ya que la defensa no interesó la citación de los peritos, ni tampoco sometió esa pericial a contradicción con los peritos de la Agencia Tributaria.

El motivo debe ser desestimado

En cuanto al soporte probatorio de la sentencia condenatoria aquí recurrida, extensamente motivado en su fundamento de derecho primero, ninguna duda concurre sobre su suficiencia y adecuada valoración.

Es doctrina reiterada que si bien el recurso de apelación contra sentencias constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del tribunal ad quemsobre la correcta estructura del juicio sobre la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia llevado a cabo por el juez a quo,que no requiere para su revisión la repetición de la prueba, así como sobre la aplicación del derecho efectuada en la instancia ( art. 790.2 LECrim. ), este recurso, en cambio, no permite una revisión de la prueba desarrollada en el juicio, con observancia de los principios que la legitiman, pues sólo el juez o tribunal ante el que se han practicado puede realizar su valoración.

Por tanto, no es posible, por su propia naturaleza, sustituir una valoración, la del órgano ad quem,por otra, la del órgano a quo.Únicamente la insuficiencia de motivación, la ponderación no racional de la prueba, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, son aspectos que pueden ser objeto de revisión, al no suponer una revisión de la valoración de la prueba, irrevisable, sino una revisión de la correcta estructura del juicio sobre la prueba, que es una cuestión de derecho, no de hecho, perfectamente revisable.

En resumen, puede afirmarse que mientras que el juez enjuiciador está obligado a basar su condena en una prueba suficiente y lícita, y a ponderarla en forma racional, porque no es posible una determinación arbitraria de los hechos, el tribunal revisor, como el de esta sede de apelación, debe verificar, precisamente, que se han cumplido esos extremos.

Pues bien, examinadas las actuaciones y visto el recurso formulado, no es posible llegar a tal conclusión, habiéndose razonado adecuadamente en la sentencia la valoración de la prueba practicada.

Debe recordarse, una vez más, que no se trata en esta sede de comparar la valoración probatoria efectuada por el juzgador en su sentencia y la que sostiene la parte recurrente o cualquier otra posible, sino, lisa y llanamente, de verificar la correcta estructura del juicio sobre la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia llevado a cabo por el juez a quo.

Y lo cierto es que la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal 3 de Madrid, en su sentencia, motiva suficientemente su decisión, explicando cómo de la prueba practicada se ha podido acreditar que la dinámica fraudulenta por parte de Alcántara Construcciones y Contratas consistió en que utilizando empresas del grupo de su facturación, solicitó la devolución del IVA soportado en la autoliquidación del 4º trimestre de 2008, por las adquisiciones realizadas a las dos sociedades del grupo Alcántara Black Granite e Inlemar, generando un cobro e ingreso en su contabilidad, mientras que las obligadas a ingresar el IVA repercutido, no lo ingresan nunca, siendo todas ellas empresas del grupo, aprovechando con ello, que los bienes siguen dentro del entramado de empresas, y han obtenido a cambio unos ingresos fraudulentos mediante la solicitud de autoliquidación y en concepto de IVA soportado, además que para dichas transmisiones no un hubo un desembolso por parte de Alcántara Construcciones en efectivo, sino que se realizó el pago a través compensaciones de deudas o cesión de crédito por parte de esta empresa, así como subrogaciones en créditos hipotecarios, sin que fuera este último autorizado por la entidad prestamista el BBVA, quedando todo ello acreditado por la documental aportada, así como la pericial de Urbano y Luis Miguel (folios 42 y ss.), que pudieron comprobar la realidad de las mencionadas irregularidades, puestas de manifiesto con todo detalle en sus respectivos informes.

Sí hay, pues, prueba de cargo suficiente y lícita, valorada razonada y razonablemente, esto es, ponderada en forma racional por el órgano enjuiciador, descartando así toda posible arbitrariedad en el juicio sobre la prueba llevado a cabo, no existiendo motivos para apreciar la alegada vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, pues las pruebas sí han sido valoradas racional e imparcialmente, sin que el derecho a la tutela judicial efectiva exija, como parece pretenderlo el recurrente, un análisis de todos los argumentos argüidos por la defensa.

SEXTO.- El sexto motivo lo basa el recurrente en que aunque se aplica la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin embargo sólo se reduce en un grado la pena, sin justificación alguna.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al motivo, alegando que la pena impuesta es conforme con los arts. 66 y 21.6ª CP.

También el Abogado del Estado se ha opuesto, argumentando al efecto que la facultad de bajar un grado o dos grados corresponde al juzgador, y en el caso concreto resuelto a ha atendido a las circunstancias concurrentes, en el sentido de que la dilación se reconoce como muy cualificada, pero concurren otras circunstancias, como la orden de busca y captura del condenado durante la instrucción.

El motivo se desestima.

En efecto, llama la atención que, aun habiéndose reducido la pena en un grado, como consecuencia de apreciar como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se recurra este aspecto de la sentencia, habiéndose impuesto una pena de ocho meses de prisión, esto es, en la mitad inferior de la pena, y aunque, ciertamente, se debió justificar, es una pena perfectamente proporcionada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho, debiéndose destacar el hecho puesto de manifiesto por el Abogado del Estado, en el sentido de que hubo de acordarse en la instrucción una busca y captura, durante cuyo período la inactividad procesal sólo se pudo deber al propio investigado, hoy recurrente.

SÉPTIMO.- Por último el séptimo motivo lo basa el recurrente en que se le imponen tres meses de responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago de la multa, de manera totalmente inmotivada, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado se han opuesto al motivo.

El motivo debe desestimarse, pues el art. 53.2 CP es cristalino cuando afirma que "en los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda", siendo razonable la imposición, por el posible impago de la multa, que es de 268.460,88 euros, de tres meses de responsabilidad personal subsidiaria.

OCTAVO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la parte recurrente, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,