Sentencia Penal 493/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 84/2023 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.-CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.- La defensa planteó en el plenario que en el auto de acomodación procedimental inicial de fecha 29 de enero de 2020 no se mencionó la totalidad de la droga incautada; en concreto este auto fue recurrido por fiscalía en apelación por no mencionar el hachís y la clorofenilpiperazina y sí la marihuana y el MDMA, interesando igualmente la revocación para la práctica de diligencias. El 26 de junio de 2020 se estimó la reforma planteada por la fiscalía y se acordaron las diligencias por él mencionadas. Tras ello y en fecha 10 de marzo de 2021 se dictó nuevo auto de acomodación en el que, si bien se volvía a omitir una mención pormenorizada a las drogas halladas y se mencionaban sólo la marihuana y el MDMA, se hacía una remisión a los oficios policiales sobre este particular. Planteado recurso por parte de la defensa, se adhirió parcialmente la fiscalía para interesar una mención expresa al hachís y a la clorofenilpiperazina y en reforma (auto de 11 de mayo de 2021) se estimó esta parte del recurso, es decir se incorporó mención a estas sustancias en un nuevo auto de acomodación dictado en fecha 12 de mayo de 2021, descartando el sobreseimiento interesado por la defensa. Ésta recurrió en apelación protestando el que se hubiera admitido la adhesión heterogénea por no ser lo dictado una sentencia y le dio la razón la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en el auto de fecha 27 de octubre de 2021, revocando el del Juzgado de Instrucción. En consecuencia, el auto de acomodación dictado de referencia debería ser el de 10 de marzo de 2021 que se refiere al MDMA y al hachís. La defensa pretende que ello supone la imposibilidad de comprender en el objeto del procedimiento mención alguna a las sustancias no recogidas expresamente en el auto de acomodación finalmente confirmado, pero el tribunal no suscribe esta opinión. Y ello ya que en el propio auto de 10 de marzo de 2021 se hace una referencia expresa a la entrada y registro y al informe toxicológico de las sustancias intervenidas, con remisión también expresa a los oficios policiales; y ello en un contexto en el que la mención a la droga incautada es genérica (también en relación a la marihuana y el MDMA). Por ello, no cabe entender que el auto dictado estuviera en su día descartando por no acreditado indiciariamente lo relativo a alguna parte de la droga incautada en el registro voluntario llevado a cabo. Se trató de una mera ausencia de mención pormenorizada que no puede hacerse equivalente a una denegación de apertura de la fase intermedia por no estimar concurrentes indicios racionales de criminalidad en todo o en parte en relación a lo imputado en el atestado inicial y, por ello, entendemos que no hay ni supresión parcial de objeto ni tampoco indefensión alguna que haya de ser corregida.

SEGUNDO.-TIPOS DELICTIVOS IMPUTADOS: DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS en relación a sustancias que causan grave daño y que no causan a la salud.- Castigado en el artículo 368 CP, el tipo indicado sanciona a los que "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines" imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370" refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.

Por otra parte, la descripción de la conducta básica conserva el texto del Código precedente al actualmente vigente, que se sujetó con ciertas inflexiones, al Convenio Único de 1961; ello evita las interpretaciones que restringían el ámbito de los comportamientos prohibidos. Son modalidades.

* Los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración)

* Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte

* Los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación.

La posesión no exige tenencia material ( SSTS 6/3/90 y 22/1/97), siendo suficiente que la posesión sea mediata y bastando la disponibilidad.

Sobre el tema de la dosis mínima psicoactiva la Sentencia de 10 de abril de 2010 señala: "La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

* heroína .................... 0,66 milígramos

* cocaína ..................... 50 milígramos

* hachís ....................... 10 milígramos

* M.D.M.A. ................ 20 milígramos

* morfina..................... 2 milígramos

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

En cuanto a la tenencia preordenada al tráfico, acción típica según la descripción del artículo 368 CP, la simple posesión de la droga no constituye presunción iuris tantum de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS 17/4/2004), si bien correlativamente tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo). Para poder afirmar dicho propósito, la condena exige una inferencia que respete las reglas de la prueba indiciaria y en concreto la existencia de indicios plurales. Debe entenderse pues que, como indicio único, la cantidad de droga intervenida no es suficiente. Así la Sentencia núm. 1321/2003 de fecha 16/10/2003 (RJ 2003, 7434):

<<..." Ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída.

Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico".

Al «consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre de 1995 y 2 de noviembre de 1995».

En todo caso, los requisitos de la condena lo son el que la acción u omisión imputada al acusado revista los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible, existiendo actividad probatoria de cargo que permita afirmar la concurrencia de la conducta imputada, así como su autoría por parte del acusado, enervando la presunción de inocencia más allá de cualquier duda razonable, que determinaría el pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo.

Por otra parte, los parámetros de la presente resolución lo conformarán: a) los hechos imputados en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal al/a los acusado/s; b) la calificación jurídica que a los citados hechos haya atribuido la/las acusación/es; c) el resultado de la prueba practicada en el plenario.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.-

La practicada se estima suficiente a los efectos de la condena en relación al acusado únicamente por el ilícito de posesión preordenada al tráfico de estupefacientes por los siguientes motivos:

i) El agente de los Mossos con número de TIP NUM002 indicó que, alertados por el Ayuntamiento sobre denuncias relativas a un fuerte olor a marihuana en un piso concreto, iniciaron vigilancias en cuyo curso se vio a una persona entrar con bolsas, detectaron un fuerte olor a marihuana en la zona y con ello entendieron que se podía confirmar el cultivo de marihuana en el interior del piso. En la casa no detectaron afluencia de público con lo que descartaron actividad de menudeo y también la eventual residencia de gran cantidad de gente en el interior. Participó en la detención y ese día vieron salir a una persona a quien identificaron y resultó ser el acusado que les admitió que cultivaba marihuana. Llamaron a un abogado y se le tomó declaración practicando acto seguido un registro voluntario, habiendo prestado su consentimiento con asesoramiento letrado el acusado. También la funcionaria dijo que practicó el registro en cuyo curso hallaron la plantación, cogollos, placas de hachís y lo que les pareció pastillas de MDMA que luego se confirmó que lo eran. Estaban en los cajones de la habitación. Estaban llenas de cajas las habitaciones. Hicieron fotografías, pero ella no recuerda el contenido de las fotografías. Había plantas cogolladas, ya grandes y cajas. Llamaron al operario de ENDESA y les confirmó que había un enganche irregular al suministro. Había trasformadores conectados. También encontraron dinero en cantidad relevante en alguna habitación, cree recordar. Hicieron mención en el atestado a un incidente anterior del 30 de junio; les saltó que le habían parado en Badalona y que le habían encontrado droga y dinero en cantidad relevante y lo hicieron constar. En relación al inmueble en el ICASOL figuraba que estaba arrendado por el acusado al propietario el inmueble. A preguntas de la defensa dijo que era cierto que había una segunda persona en la entrada. El acusado dijo de forma voluntaria que tenía una plantación y que él residía allí por lo que se centraron en su persona. El muestreo de la sustancia, se hizo en el laboratorio tras cortar y secar las plantas (se remitió toda la plantación). Las plantas en proceso de secado tenían ramas y cogollos. De las plantas en maceta no se encargó ella de hacer el control de cortado y secado.

j) El Mosso con TIP NUM003 indicó que fue el instructor de las diligencias y que participó en alguna vigilancia. Señaló que percibieron un fuerte olor a marihuana y no había afluencia ni de personas ni de vehículos en la finca. Todo inició por unas quejas vecinales que les hizo llegar el Ayuntamiento. Él no estuvo en la detención, pero sí en el registro. Con dos testigos la verificaron porque fue voluntaria y los hallazgos fueron de una plantación de marihuana, hachís y pastillas. Había una plantación y también plantas secas; en el interior había unas placas de hachís y en la parte de arriba, en uno de los dormitorios en una cajonera se halló pastillas y también se encontró dinero. En la habitación había bolsas de marihuana, pero él el detalle no lo recuerda. Durante la elaboración del atestado supieron de una detención previa del acusado en Badalona. La segunda persona identificada se filió, pero se centraron en el acusado porque dijo que vivía en la casa y tenía una plantación de marihuana. Se verificó con personal de ENDESA que la conexión de la luz era irregular. A preguntas de la defensa manifestó que el acusado colaboró según le consta. Este señor no recuerda si dijo que allí vivían más personas. No participó en el pesaje.

k) El Mosso con TIP NUM004 dijo que estuvo en una vigilancia previa y que en su curso (23 de junio) dijo que desde la calle olía fuertemente a marihuana y se oía ruido fuerte de motores de aire acondicionado. Ese día estaba todo muy cerrado y no vieron a nadie entrar ni salir de la finca. El 1 de julio se produce la detención; vieron al acusado salir del domicilio y lo detuvieron. Era la persona que salía del domicilio con llaves, cerrando la puerta de la calle y al dirigirse a él se acreditaron como policías y lo detuvieron. Los hechos eran por un cultivo de marihuana (la sospecha que tenían por los indicios) él no estuvo en la declaración del acusado. Estuvo en el registro voluntario con dos testigos, el abogado y el detenido. Tenía pastillas de hachís y se veían a simple vista, bote de cristal con marihuana y hachís en la mesa del comedor a la vista. En la segunda planta en su habitación encontraron muchas pastillas y dinero en efectivo; en el aparcamiento había una plantación de marihuana con plantas secadas y en crecimiento. Había pastillas, hachís y marihuana. Hicieron fotografías de la entrada y levantaron el acta al mismo tiempo. Había abono, tiestos, aires acondicionados, tierra...Lo propio de un cultivo. El secador estaba en el parquing, y en una parte de la habitación había plantas colgadas para su secado. Había ventiladores para acelerar el secado. Las pastillas estaban en una bolsa, muchas y no estaban escondidas, no les fue difícil encontrarlas. A preguntas de la defensa dijo que el acusado admitió al tiempo de su detención la presencia del cultivo en el interior de la vivienda. Había plantas en diferente estado de crecimiento, con sus ramas algunas incluso las que estaban a secar. No participó ni en el pesaje ni en el muestreo. El acusado no recuerda y a él personalmente no le dijo que hubiera más personas residiendo en la casa.

l) El Mosso con TIP NUM005 ratificó las manifestaciones de sus compañeros y dijo que sólo estuvo presente en la entrada y registro, relatando nuevamente lo hallado en la entrada que ya constaba por las declaraciones previas y por el acta (folios 45 a 48) correspondiente con sus fotografías (folios 49 a 76 de autos).

m) El Mosso con TIP NUM006 nuevamente abundó en lo dicho por sus compañeros, señalando que había intervenido sólo en las vigilancias y no en la entrada y registro. Hicieron dos vigilancias, en una vieron un coche que paró y salió un chico que entró en la casa y en otra tomaron la temperatura de la casa desde la fachada. Pastillas y hachís fueron íntegros y de las plantas se separaron treinta plantas con muestra tanto de las plantas florecidas como de las más pequeñas. Si varía un poco la altura no importa, se cogieron aleatoriamente, se separan y se secan; una vez secado se coge del tronco y se estira para separar las ramas y se pesa lo obtenido (detraídas las ramas); esto se remite para análisis. Esto es conforme a protocolo. A preguntas de la defensa señaló que en el indicio D1 se hace constar que hay una cantidad concreta de marihuana; él no hizo la valoración sino sólo el muestreo. Se cogen 30 plantas de 196; se suele coger un poco de las más grandes y otras de las más pequeñas; es para el cálculo del peso. Si están ante dos tipos muy diferenciados (1,20 cms. y florecida y otras más pequeñas de 10 centímetros) se coge de cada. De marihuana hay muchos tipos y para hacerlo manejable se hace así; diferenciando entre grandes, medianas y pequeñas. La referencia del peso se hace con arreglo a este muestreo. Él sí hizo la extracción de los cogollos tras el secado. No recuerda cuanto tiempo pasa, pero ellos tienen un almacén con un ventilador y allí se dejan una semana, no, más, unos 10 días o si el trabajo no lo permite a 15 días o así. Luego se lleva a laboratorio. Se centraliza en una comisaría y hasta que llega al laboratorio pueden pasar varias semanas. La valoración del pesaje se hace con una regla de tres. El pesaje lo hizo él, pero no la valoración económica. Él calculó el peso de las 30 plantas, el peso neto; la extrapolación y la valoración económica la hizo otra compañera.

n) El Mosso con TIP NUM007 nuevamente abundó en lo dicho por sus compañeros/as señalando que intervino en la detención; vigilaban el domicilio y el acusado salió por donde él estaba, cerró la puerta y lo detuvieron. La casa tenía salida a dos calles. No intervino en nada más. Le informaron del objeto y el acusado dijo que tenía una plantación de marihuana; se le leyeron los derechos y se le informó del objeto de la investigación.

o) El Sr. Borja dijo que era el propietario del inmueble y lo tenía arrendado al acusado, aportando el contrato de arrendamiento. Estaba arrendada la casa desde febrero de 2016 a tres años y luego una renovación por cinco años en 2019. Siempre había sido él quien arrendó la casa, aunque vino acompañado por otro señor a firmar el primer contrato, pero siempre firmó él. La segunda no fue realmente una renovación, sino que se hizo un contrato nuevo. Primero era por giro que se pagaba la renta, pero por incidencias a partir de mediados de 2017 ó inicios de 2018 se hacía por ingreso o transferencia, en todo caso a través del banco; no sabe si pagaba en metálico. Luego estuvo hasta abril de 2021 sin pagarle y consiguió que se fuera. El segundo contrato no se pagó renta prácticamente ningún mes. No tuvieron reclamación de ENDESA por instalación eléctrica irregular. Cuando les devolvieron la casa hicieron cambio de nombre y quedaban pendientes de pago algunas facturas que le reclamaron a él y no a ellos. A preguntas de la defensa dijo que había visto movimiento como si vivieran más personas en la casa además del arrendatario. Una vez que fueron a arreglar una persiana no estaba el acusado sino otro señor y un par de chicas. No les dijeron tampoco que estuvieran allí residiendo este señor y las chicas.

p) El Sr. Geronimo hizo una inspección de la vivienda para verificar si el enganche era legal; había un contador correcto y luego enganchado a la red de distribución un enganche fraudulento que se iba directo a la plantación de marihuana. La acometida la vio al entrar, fueron siguiendo los cables y vieron que se empalmaba en la línea de ENDESA. Dijo que hicieron fotografías y de hecho constan en los folios 129 y ss., glosando el informe de ENDESA (folios 129 a 144). Explicó el perito cómo se hacía la valoración cuando no se puede tener constancia sobre el consumo real defraudado. El coste se hace con arreglo a parámetros legales. El cálculo que se hizo en este caso se hizo con arreglo al sumatorio de potencia de los aparatos por 18 horas y 90 días que es el necesario para sacar adelante una plantación de marihuana porque los compañeros les indicaron que debía hacerse así y de hecho es más beneficioso para el responsable que hacer el cálculo por kilovatio que marca el RD. A preguntas de la defensa (18 horas de sol y luego 6 de descanso y 90 días para el crecimiento de la plantación -de abril a julio de 2019-) dijo que no tenía ningún conocimiento especial para discutir o replantearse los términos de este cálculo porque no tiene conocimientos especiales sobre el crecimiento de la marihuana. Él comprobó la potencia de los aparatos que allí había.

q) El legal representante de ENERGÍA XXI COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA señaló que reclamaba por el importe defraudado derivado del enganche ilegal en la vivienda de autos. Ratificó los términos del cálculo ya indicados por el Sr. Geronimo.

r) No existió declaración de los peritos del Instituto de Toxicología (nº. NUM008, NUM009 y NUM010) porque ya indicó la defensa que no había cuestionamiento sobre sus resultados, valorándose la documental correspondiente como pericial documentada (folios 252 a 260 de autos y 332 a 335) y sin necesidad de ratificación.

s) El agente de la Guardia Urbana de Badalona con dijo que le detuvo en un control de tráfico y se le halló oculta en el coche una alta cantidad de dinero en metálico que el acusado, que viajaba como pasajero, dijo era suya (también llevaba dos móviles y en la parte posterior de la furgoneta llevaba dos purificadores de agua que dijeron era de para purificar el agua de una piscina. Se le halló marihuana y el cacheo de los ocupantes y el registro de la furgoneta fue debido al fuerte olor a esta sustancia que desprendía el interior del vehículo. Dijo que el dinero estaba en sobres, bajo el asiento del pasajero y los sobres tenía una serigrafía. El acusado dijo que acababa de llegar de Italia y que se lo había dejado su familia para un negocio, aunque no fue muy preciso y tenía una actitud chulesca, variando la explicación sobre el origen del dinero en diversas ocasiones.

t) La Dra. Leticia, psicóloga que verificó el informe aportado por la defensa en el que se concluía que el acusado tiene un trastorno por consumo de cannabis y alcohol (consumo prematuro, abusivo y continuado de larga duración). A partir de ahí entendía que las facultades cognitivas del acusado estaban "anuladas durante la elaboración de los hechos valorados en el presente informe (...) sobre todo aquéllas relacionadas con el razonamiento, la toma de decisiones y la inhibición". En el plenario por el contrario lo planteó como una mera "afectación" de facultades. Pregunta por la fiscalía sobre la diferencia en la gradación del nivel de afectación y la mención a que las facultades estarían anuladas dijo que ella pensaba que sería así sobre la base de que había un consumo de alcohol y cannabis crónico con alta dependencia. La perito se refirió de manera ambivalente a una afectación y a la anulación de facultades volitivas del acusado, sin precisar ni siquiera a las preguntas de la fiscalía qué entendía por afectación, ni qué por anulación. Tampoco indicó qué indicios objetivos tenía para hablar de un consumo crónico y prolongado en el tiempo diferentes a la indicación del CAP y más allá de la aplicación de sus test y de las manifestaciones del propio acusado. En todo caso confirmó que el acusado no tenía ninguna patología psiquiátrica y que ella no podía determinar los patrones de aumento del consumo (aunque se basaba en un aumento progresivo no cuantificado del consumo de alcohol y cannabis que no parecía derivar de ningún dato objetivo y sí de las propias manifestaciones del acusado), aunque en el momento de verle le dijo que estaba abstinente de alcohol y con descenso de la pauta de consumo de cannabis. Preguntada por el presidente del tribunal sobre si la anulación de facultades a la que se refería en su informe era la propia de los informes periciales que se revisan cuando estamos ante una persona irresponsable de sus actos, dijo que a su juicio las facultades del acusado estaban afectadas por el consumo crónico, aunque no tuviera alterado el juicio de la realidad y que ella en todo caso no podía indicar en qué situación estaba en el año 2019 porque no lo vio en esa época.

u) El acusado admitió que la plantación era suya, pero pretendió que él era un mero vigilante y no el titular de la misma; le hicieron una oferta sobre que el dueño de la plantación le tendría allí abonándole los gastos de alojamiento y le daría dinero para su consumo. Él dijo que la renta la pagaba en metálico en el cajero o en la agencia inmobiliaria. Tuvo alquilada la casa entre 2016 y 2019 pero no tenía ingresos regulares; al principio compartía la casa con otras personas para abonar el alquiler; la instalación eléctrica era clandestina y no sabe cuándo se hizo, llamaron a un técnico electricista y la hizo. En primavera de 2019 cree que fue. No recuerda exactamente la fecha. También tenía pastillas de MDMA y había varias habitaciones; él se mudó de una habitación a otra más grande cuando los chicos que estaban allí también viviendo se fueron. El día que le pararon llevaba más de 44.000 euros debajo del asiento; eran de Italia; varias personas le habían dado el dinero para montar algo en España; no provenía de la venta de sustancias, estaban pensando en montar un club cannábico o un restaurante. Les devolvió a 4/5 personas que habían puesto el dinero porque no montaron nada al tener él este problema. Le habían dejado entre 8 y 10 mil euros cada uno. Las pastillas eran también del dueño de la plantación; los que vendían las pastillas eran las otras personas que se marcharon de la vivienda. Se fueron unos 20 días antes de la entrada. Cuando le policía le paró les reconoció la existencia de una plantación en el interior de la casa; fue antes de ir a comisaría. Sí les dio autorización para entrar al domicilio. Les dio los nombres de las personas que también residían en el domicilio. Manifestó su voluntad de colaborar. Después de la entrada e incautación no pudo ya abonar renta alguna. Él consumía mucho alcohol y mucha marihuana, luego también cocaína. Estaba muy enganchado. Sí estuvo a tratamiento de deshabituación. Lo inició, el tratamiento, en el año 2020. Tardó un tiempo en darle médico por el tema del COVID y por eso tardó en asumir el tratamiento. Está a tratamiento aún. No tiene antecedentes salvo un tema una noche borracho por una cosa de un móvil. Inició el tratamiento para dejar las sustancias. El ingreso en centro penitenciario para él sería volver a 0.

La documental acredita la realidad de los asertos verificados por los testigos sobre los hallazgos en la entrada y registro, la droga, el dinero, los efectos de pesaje relatados.

La prueba así relacionada entendemos que, por todo ello, es suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que protege al acusado en el procedimiento. En primer lugar, el propio acusado admitió que existía una plantación en la vivienda por él arrendada y si bien señaló que no era de su propiedad sino de una persona no identificada que le pidió instalarla donde él residía, ello no tiene corroboración alguna en otras pruebas practicadas más allá de que fuera posible que en algún momento residieran en la vivienda otras personas (que el acusado tampoco identifica como propietarios del cultivo/plantación). Esta residencia plausible de otras personas en la vivienda, temporal en todo caso si debemos atender a las propias palabras del acusado que dijo habían abandonado la casa unos veinte días antes de su detención por la policía, viene también corroborada por el propietario de la vivienda que, parece ser, fue recibido para reparar una persiana, en algún momento, por otro sujeto y dos mujeres. Pero ello no resta relevancia a la posición del acusado como responsable de la droga, tanto dado que es el titular (arrendatario) de la vivienda desde años antes, como atendido que fue la única persona visionada en las vigilancias como usuario de la misma y responsable por lo tanto de su posesión material. El hecho de que el día previo, según declaró el agente de la Guardia Urbana que depuso en el plenario, hubiera sido detenido con una cantidad muy relevante de dinero en sobres serigrafiados y con marihuana en el interior de un turismo, abunda en la idea de que la actividad evidentemente lucrativa del cultivo y distribución de droga que se halló en la casa fuera de su titularidad y no ajena. En este sentido el acusado no apunta ninguna explicación plausible y acreditada o apoyada en otros medios de prueba (documental o de otro tipo) sobre cómo y con qué ingresos atendió el abultado pago mensual del alquiler de la vivienda desde el año 2016, que atendió puntualmente hasta la fecha de la detención (acreditado este hecho por documental y por la declaración del propietario del inmueble, el Sr. Borja). Resultó huérfana de cualquier explicación plausible la tenencia en su poder el día previo de una cantidad tan llamativa de dinero, ni tampoco su procedencia, pues el acusado se limitó a indicar, sin corroboración alguna, que había recogido dinero de varias personas, que habían puesto unos 8.000/9.000 euros cada una para sacar adelante un negocio que podía ser un restaurante o un club cannábico (no precisó) en Barcelona y que no salió adelante por su detención. Esta circunstancia no resulta en modo alguno creíble pues la inversión de tales cantidades de dinero en un negocio va precedida de un mínimo estudio y de la evidente concreción del que se va a poner en marcha, sin dejar este punto en el aire, como pretendió el acusado que habría sucedido. Es llamativo además que, si bien se halló dinero en la vivienda al día siguiente, desde luego no fue la cantidad relacionada por el testigo, agente de la Guardia Urbana, y nada justifica el acusado sobre su ubicación y destino, pretendiendo de manera harto sospechosa e inconcreta que, tras su detención la habría devuelto a las personas que le habían dado el dinero. En todo caso ignoramos en qué localización estaría ese metálico en la fecha del registro (no cabe sospechar que el acusado lo hubiera ingresado en un banco cuando no consta tuviera cuentas abiertas a su nombre; y atendido que los pagos mensuales del alquiler, según dijo -y confirmó el propietario de la vivienda- se hacían por cajero o en la inmobiliaria, en todo caso no por transferencia bancaria). Las protestas sobre que nada sabía del MDMA y que el mismo pertenecería a la misma persona que le encargó el cultivo, resultando distribuida por los otros moradores de la vivienda que al irse allí la habrían dejado merece la misma valoración de incredibilidad que los anteriores asertos por su parte, con lo que hallándose dentro de la vivienda y a su disposición, la posesión debe atribuírsele, siendo la cantidad muy superior a la que permitiría hablar de una preordenación al consumo (máxime cuando el acusado no justifica una dependencia ni un consumo abusivo de tal sustancia).

En definitiva, entendemos que la prueba es más que suficiente para afirmar su responsabilidad en el cultivo de droga que no causa grave daño a la salud y la tenencia preordenada al tráfico de droga que sí lo causa, atendida la cantidad de MDMA incautada y la ausencia de consumo abusivo de tal sustancia en su caso.

CUARTO.-CALIFICACIÓN, CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS Y PENALIDAD.- Los hechos que estimamos acreditados se integrarían en el delito de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de tenencia preordenada al tráfico de sustancia que sí causa grave daño, en concurso de leyes entre sí y en concurso real con un delito de defraudación de fluido eléctrico.

La defensa ha cuestionado el pesaje de las plantas de marihuana, pero además de que las explicaciones dadas por los funcionarios, que han clarificado la verificación con arreglo a protocolo (frente a lo que la defensa sólo plantea sus argumentaciones, sin apoyo pericial alguno, lo que al decir de nuestro TS es insuficiente para tachar de alguna manera la pericial efectuada), lo cierto es que la condena, por aplicación del artículo 8, será con arreglo a la posesión preordenada al tráfico de la sustancia que causa grave daño, no impugnada, con lo que parece gratuito abundar sobre este punto.

Debemos descartar, en punto a las circunstancias modificativas, las atenuantes de toxicomanía y confesión atendida la jurisprudencia sobre cada una de ellas. En relación a la de toxicomanía ya que la jurisprudencia del TS (por todos ATS sección 1 del 04 de abril de 2024 - ROJ: ATS 4728/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4728ª-, recurso: 11404/2023, ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA) advierte citando la STS 286/2023, de 24 de abril, que, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal . y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

En el caso de autos la toxicomanía estaría huérfana de prueba en cuanto a la situación a fecha de los hechos del recurrente pues ya indicó la perito psicóloga (cuyas conclusiones además nos parecen más que cuestionables por su grado de inconcreción y la referencia a parámetros que, siendo objetivables hasta cierto punto, como la anulación de facultades intelectivas y/o volitivas del sujeto que determina el que actúe fuera de la realidad y con irresponsabilidad penal, utilizó con abierta ambivalencia) que no podía establecer qué situación tenía el acusado en 2019, basando sus conclusiones en la revisión y pruebas efectuadas años después. Y el caso de la actuación impulsada por la necesidad de consumo hay una evidente desproporción entre medio y fin pues el medio empleado es nada menos que una tenencia de sustancias que causan grave daño y un cultivo de notoria importancia de las que no producen ese efecto, situación que en otras ocasiones ha llevado al TS a descartar la vinculación causal o la consideración de acicate o impulso del hecho de la dependencia o el consumo abusivo en relación a la comisión delictiva (STS 129/2011 de 10 de marzo de 2011 - ROJ: STS 1308/2011 - ECLI:ES:TS:2011:1308-, recurso: 11055/2010, ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) Es por ello que se deduce fácilmente que el impulso principal que en todo caso genera la conducta es en este caso el ánimo de lucro ilícito y no la necesidad de sufragar consumo personal alguno.

La confesión debe descartarse igualmente si atendemos a la exigencia de eficacia que la jurisprudencia reconoce. En este sentido, el ATS 449/2021, Penal sección 1 del 03 de junio de 2021 ( ROJ: ATS 7788/2021 - ECLI:ES:TS:2021:7788A), recurso: 1699/2020, ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA recuerda que "la jurisprudencia de esta Sala, (...) tiene declarado que la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1 ). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP , ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5 ; 567/2013, de 8-5 ).

También hemos recordado, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre , que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".

Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo ), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio , o 725/2014, de 3 de noviembre ). Como expusimos en nuestra STS 105/2014, de 19 de febrero , podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

Por otra parte, el que haya reconocido los hechos en el plenario no se puede convertir, por sí sólo, en el presupuesto fáctico de la atenuante cuya inaplicación se denuncia, por más que ello aligere la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Así, hemos señalado que "alzaprimar el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por la o el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP " ( STS 454/2019, de 8 de octubre )".

En el caso de autos la pretendida confesión del acusado se verificó cuando el procedimiento ya estaba iniciado en su fase de investigación policial y se limitó a reconocer algo sobre lo que ya existían indicios más que suficientes derivados de las vigilancias llevadas a cabo y de las quejas vecinales por el fuerte olor a marihuana que se desprendía del inmueble. Además, sólo adelantó lo que iba indefectiblemente a descubrirse y es que el interior del inmueble había un cultivo de marihuana. Por más que se pretenda que la confesión agilizó los trámites al prestar el consentimiento el investigado para la entrada en el domicilio, esa colaboración es separable del hecho de la confesión que implica una asunción de comisión delictiva que además en el plenario se vio ciertamente matizada pues el acusado pretendió no saber nada de la tenencia de MDMA, que es precisamente el hecho delictivo con arreglo al cual se le condena. No podemos entonces tampoco reputar la confesión como veraz. Como vemos hay múltiples motivos para rechazar su aplicación en este caso.

Sí consideramos concurrente, sin embargo, la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP como simple, contemplando en general el tiempo tardado en el enjuiciamiento pues los hechos son del año 2019 y han sido enjuiciados en el presente año 2024. Hay que tener en cuenta sobre este particular que ya en el año 2020 en enero se dictó el primer auto de acomodación procedimental, que el retraso en fase intermedia no puede achacarse a una actitud obstativa de la defensa sino al mero ejercicio de ésta, defendiendo los intereses del cliente y que remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 24 de mayo de 2023 aún se sumó un año más para el enjuiciamiento sin que ello sea achacable a la defensa, nuevamente. Entendemos no obstante que no estamos ante plazos de paralización en sentido estricto sino ante un retraso relevante en el enjuiciamiento contemplados plazos razonables atendidos los hechos, situación que según el TS también genera la aplicación de la atenuante (STS sección 1 del 21 de abril de 2014 - ROJ: STS 1759/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1759-). Según la STS de 2014 indicada: "son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable» y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 )".

A la hora de decidir si la atenuante es simple o muy cualificada tomaremos en consideración la jurisprudencia del TS sobre la materia. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años). Por lo tanto, en este caso se aplicará la atenuante como simple, pues no hablamos de una paralización real en sentido estricto, sino de un tiempo excesivamente dilatado entre hecho y enjuiciamiento, siendo globalmente de 5 años, siendo ello también conforme con los parámetros acordados por plenillo de este mismo órgano (acuerdo de plenillo de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de Julio de 2012, que considera simple la atenuante cuando la paralización es de 18 meses o más y muy cualificada la atenuante con una paralización de la causa superior a los tres años).

Las penas a imponer, aplicando lo dispuesto en el artículo 8.4º CP, por el delito de tráfico de drogas y tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud será pues la de prisión de 3 a 6 años que se impone en su nivel mínimo por efecto de la atenuante y de la ausencia de antecedentes penales computables. La accesoria legal del artículo 56 CP (inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) se impone también. La pena de multa habría de calcularse en atención a la valoración de la droga aprehendida. En el caso de autos no medió venta efectiva, ni por tanto precio de venta, pero consta valoración de la droga incautada por referencia a las tablas publicadas semestralmente (folio 270). Se impone pues la multa del tanto teniendo en cuenta tal valoración y el valor de la droga de referencia es de 5.777,73 euros, correspondiendo al acusado también la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días teniendo en cuenta una ponderación prudencial en relación a lo interesado por la fiscalía que comprende el conjunto del valor de la droga incautada, entendemos que indebidamente.

Sobre este particular, es decir, en cuanto al tráfico de drogas, y si necesidad de reiterar la jurisprudencia del TS sobre los tipos penales de los artículos 368 y ss CP, por ya conocida, vamos a limitarnos a analizar los supuestos de concurrencia de tráfico de drogas que causan y no causan grave daño a la salud y la regla de aplicación a la que da lugar sobre la base del artículo 8.4 CP. Que en el caso de concurrencia entre el tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud la solución pasa por la sanción exclusiva de la infracción más grave es producto de la propia estructura del tipo y así lo indica la jurisprudencia del TS. En concreto nos dice que en el concurso entre infracciones que afectan a drogas que causan y que no causan grave daño a la salud la solución es lógicamente la de sancionar con arreglo a una infracción única, atendiendo a la más gravemente penada de entre las concurrentes (STS 467/1999, de 18 de marzo - ROJ: STS 1931/1999 -"el tráfico con otra sustancia menos nociva queda absorbido por la figura más grave de delito"- y lo da por correcto, también, la STS 410/2012 de 17 de mayo - ROJ: STS 3855/2012-). Ello implicará que la pena de multa proporcional asignada deba tener en cuenta exclusivamente el importe o valor de la droga con arreglo a la cual se sanciona al acusado y no la totalidad de la incautada.

Una solución pareja a ésta la ha adoptado el TS a la hora de aplicar la regla del artículo 8.4 CP a otros ilícitos como los de hurto continuado cuando tenemos la opción de cualificación por el resultado, pero conviven entre los cometidos infracciones intentadas y consumadas. A estos efectos y glosando la solución de atender a la regla del artículo 8.4 CP recoge el TS (STS 397/2022 del 21 de abril de 2022 - ROJ: STS 1502/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1502- recurso: 1153/2020, ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA) algunas consideraciones de las que creemos se desprende la conclusión arriba indicada, favorable a considerar sólo la multa proporcional en este caso como referida al valor de la droga que conforma el tipo señalado por la regla de concurso y que son las siguientes: "Reiteradamente ha señalado esta Sala que, cuando el hecho puede ser encuadrado en varias disposiciones, siendo aparentemente todas aplicables, pero en realidad una de ellas capta por completo, o de manera suficiente, el contenido del desvalor del hecho y desplaza a las demás, se apreciará un concurso de normas o de leyes. Y para conocer cuál es la norma prevalente o preferente que desplaza a las demás se utilizarán los criterios propios de la teoría de la interpretación y solución de las antinomias legales, con el fin de identificar la que se ajusta lo más exactamente posible al hecho cometido, agotándolo y excluyendo así a las demás disposiciones. A tales efectos se utilizan los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad contenidos en el artículo 8 CP (por todas SSTS 97/2015 de 24 de febrero o 481/2018, de 18 de octubre , y las que en ellas se citan).

En palabras que tomamos de la STS 342/2013, de 17 de abril , el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad.

En definitiva, como dijimos en la STS 481/2017, de 28 de junio "dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas".

4. En este caso entendemos que el criterio que se acomoda en mayor medida al desvalor de la acción y la culpabilidad de los acusados, es el contemplado en el artículo 8.4 CP , que prima la mayor gravedad de la pena, lo que nos proyecta en este caso hacia el delito intentado del artículo 234.1 y 3 CP , que, al tener prevista pena privativa de libertad, frente a la de multa que lleva aparejado el delito leve del artículo 234.2 y 3, emerge como más grave. Tal opción no afecta a las responsabilidades civiles derivadas de todo el conjunto, ni impide, en la determinación de la pena, tomar en consideración como factor de relevancia, el que se produjera una disponibilidad parcial".

En materia de tráfico de drogas los artículos 127 y 374 CP prevén el comiso en sentencia de los efectos y medios empleados para la comisión del delito, así como de las ganancias obtenidas a través de su comisión, debiendo efectuarse en sentencia (como se deduce del último párrafo del segundo precepto citado). Habiéndolo solicitado la fiscalía, deberá igualmente acordarse.

En cuanto a la pena por la defraudación de fluido eléctrico será igualmente la mínima legal en aplicación a las consideraciones que se han hecho arriba en relación a la asignada al ilícito contra la salud pública y en concreto multa de 3 meses con cuota diaria de 6 euros (capacidad media de un sujeto normal que no precisa de mayor motivación según la jurisprudencia de nuestro TS) y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP.

QUINTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS.- La distribuidora de energía reclama la cantidad defraudada habiendo justificado documentalmente ajustada (folios 129 a 144) los cálculos correspondientes con arreglo a una fórmula que tuvo en cuenta no un período genérico y una potencia hipotética sino la derivada de la necesidad de atender al cultivo que en concreto estaba en marcha en el inmueble. Estos cálculos fueron explicados en el plenario a satisfacción del tribunal y consistieron en valorar, como indicó el trabajador de la compañía y ratificó su apoderada, la potencia real máxima de los equipos instalados y el período temporal necesario para la floración de las plantas, con lo que las protestas de la defensa poco pueden obtener, en defecto de una contrapericial con cálculos diferentes cuyos motivos puedan atenderse por el tribunal. La cantidad así obtenida que es la reclamada por la fiscalía en nombre de la perjudicada será objeto del incremento correspondiente de intereses con arreglo al artículo 576 LEC.

Por imperativo de los artículos 123 y siguientes del Código Penal, y de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas ocasionadas en el presente procedimiento se impondrán a la persona criminalmente responsable de un delito o falta.

VISTOSlos artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso,