Sentencia Penal 357/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 1203/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se alega por el recurrente que la sentencia recurrida llega a una conclusión errónea pues, en primer lugar, existen contradicciones en la versión de la propia víctima pues en un primer momento no estaba segura de quien había sido cuando se produce la detención, siendo sorprendente que a pesar de que se encontraba mirando hacia el ascensor y el supuesto agresor la ataca por detrás se acuerde de una serie de características, como es únicamente que llevaba una sudadera clara, pero no recuerde en absoluto de la parte de abajo, ni siquiera de su aspecto físico. En segundo lugar no se ha atendido al testigo que identificó el propio investigado. Igualmente, se advierte que el padre de la víctima en el acto del plenario dice del hoy recurrente que lo detienen dos veces, cuando los agentes indican que fue una sola vez. Hay que tener en cuenta, además, que no se le incautó ningún teléfono móvil, ni dinero, ni armas, y que el propio agente de policía manifiesta que la víctima manifestó dudas a la hora de reconocer a mi representado, encontrándose bastante nerviosa y titubeando. Existen contradicciones respecto a si en la segunda detención abren la ventana o la puerta. No existen ningún tipo de prueba de ADN. Existen bastantes contradicciones respecto que primero indica que se cae porque se produce un forcejeo y, posteriormente, indica que es el agresor quien le pega un empujón y entonces ella se cae.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso.

SEGUNDO.-Afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 15-06-2017, nº 434/2017, rec. 2106/2016: " Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio (EDJ 2016/79342)), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

El Tribunal Supremo (Sala II), sec. 1ª, en Sentencia de 10-05-2023, nº 324/2023, rec. 10546/2022, recuerda una vez más la doctrina contenida, por ejemplo, en su sentencia 657/2020, de 3 de diciembre, respecto al alcance, contenido y objeto del recurso de apelación, en relación con las funciones que al órgano llamado a resolverlo competen en materia de valoración probatoria: "Ciertamente, expresábamos en nuestra resolución que: <

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación>>".

Ya se advertía por el Alto Tribunal en su sentencia de 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que: "Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/395) )".

TERCERO.-Expuesta la anterior doctrina esta Sala no puede sino confirmar la inferencia y deducción que hace la juzgadora a quoy que le llevan a condenar al hoy recurrente por el delito en cuestión.

Se mantiene en la Sentencia impugnada que Dña. Elvira, identifica al acusado, primero en el mismo lugar de los hechos, y posteriormente, en el acto del plenario, habiendo manifestado desde un principio la denunciante cuáles eran las características físicas y vestimenta, -varón de 165 cm de altura, moreno de piel y pelo, vistiendo pantalón oscuro y sudadera clara-, llegando a identificar su voz en el momento de la detención. Es más, puede comprobarse que el propio acusado en su declaración admite que vestía sudadera clara y pantalón oscuro. El hecho de que luego en el juicio no pueda recordar lo que vestía como pantalones entra dentro de la lógica, pues la situación de pánico y shock con la que vive los acontecimientos, y que queda claro en su deposición en el juicio oral, justifica que no pueda corroborar detalles secundarios. Incluso reconoce la víctima con total sinceridad que no recordaba si el acusado hizo uso o no de unas tijeras que, de hecho, fueron halladas tiradas en el suelo, junto al ascensor, evitando así que se pudiera aplicar la circunstancia agravante de uso de instrumento peligroso. Explica que con los movimientos que ella hacía para que no se acercar a su cara la cara del atacante, (el ataque no fue solo por la espalda como afirma la recurrente) por eso no vio si le amenazaba con las tijeras o no, pero que las tijeras se encontraron allí. De hecho la policía hace constar en el atestado el uso de las tijeras para amenazar porque lo dice el padre cuando intercepta a la policía, pero no es declaración de la propia víctima. Considera la juzgadora que la declaración de la víctima es igualmente creíble atendiendo a la actuación de los Agentes de la Policía Local, que afirman que interceptaron al acusado, que coincidía con la descripción que aquélla había efectuado, y ello tan sólo unos minutos después. Pone de manifiesto la contradicción en la que incurre el acusado al querer mantener que el dueño del Kebab donde fue hallado es amigo suyo desde hace años, y que entró "para que el dueño le dejara dinero para el autobús"-, cuando los Agentes corroboran que el encargado del establecimiento les manifestó que éste acababa de entrar al local, que se quedó en actitud expectante y sin intención de consumir, y que no lo conocía de nada. El acusado, sin embargo, en su declaración en el plenario, mantiene que es su amigo y que lo ve todas las noches. La juzgadora considera claro el reconocimiento que, desde el mismo patrullero, hace la Sra. Elvira tras ver tanto al acusado, y a la otra persona que había sido interceptada. El propio acusado admite que lo expusieron frente a la ventanilla del coche y lo alumbraban con una linterna, aunque él no podía ver a la chica que estaba en el coche. Es indiferente que el reconocimiento lo hiciera por medio de la ventanilla subida o bajada, o con la puerta abierta. La cuestión es que lo vé con claridad, sin ser vista por el investigado. Si bien es verdad que los Agentes admiten que en una primera ocasión cuando le mostraron al acusado, ella tenía algunas dudas, luego, y tras descartar al otro detenido, en una segunda ocasión, y cuando pudo escuchar su voz, lo reconoció sin duda alguna. Por tanto, la actuación policial revistió mayor garantía para el investigado, pues aunque en un primer momento mostró la posibilidad de que fuera el responsable de los hechos, quisieron asegurarse con la identificación de otra persona para evitar cualquier confusión, y fue luego cuando, visto por segunda vez y oyendo su voz, cuando muestra su total convicción. Respecto a la manifestación del acusado de que no lo detuvieron en un primero momento y lo dejaron marchar, no siendo detenido hasta quince minutos más tarde, el Agente NUM001 mantiene que una vez interceptado, lo tuvieron retenido, hasta que la denunciante volvió por segunda vez con el patrullero al lugar de los hechos. Así lo corrobora la propia víctima que mantiene que fue en la segunda ocasión cuando lo identifica claramente pues fue cuando volvió a oír su voz, que, aterrada, había tenido que oír en el momento de los violentos hechos. Así lo ratifica el agente NUM002 y el NUM003 en su declaración en el plenario. En el acto del juicio es clara en su reconocimiento, pudiendo incluso oír de nuevo la voz del acusado que habla al preguntar si se tiene que poner de pie. El acusado habla de que estuvo con otras personas, pero nadie comparece para corroborar dicha versión.

CUARTO.-En cuanto al valor de la declaración de la víctima, recuerda la STS, Penal sección 1 del 29 de enero de 2024 ( ROJ: STS 637/2024 - ECLI:ES:TS:2024:637 ) que: "es frecuente que delitos como el aquí enjuiciado, se desarrollen en contextos íntimos o reservados, sin la presencia de testigos, y suele resultar determinante como prueba de cargo la declaración de la víctima. Por esa razón conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre, seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4)", ya que la exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim.

Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo, "es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

En cuanto a la necesidad de persistencia en la incriminación, recuerda la STS, Penal sección 1ª del 15 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 794/2024 - ECLI:ES:TS:2024:794 ): "no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial -normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (cfr. SSTS 467/2020, 21 de septiembre; 636/2015, 27 de octubre)".

QUINTO.-En cuanto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales, el Tribunal Supremo Por ejemplo, sec. 1ª, en Sentencia de 31-03-2022, nº 332/2022, rec. 3907/2020 aclara: " esta Sala, en SSTS 920/2013, de 11-12 (EDJ 2013/248549); 364/2015, de 23-6 (EDJ 2015/111140); 313/2021, de 14-4 (EDJ 2021/537116), ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. (EDL 1882/1) otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11 (EDJ 1991/11320)) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 (EDJ 2008/111597), que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

SEXTO.-En cuanto al testigo de referencia, y los policías lo han sido respecto del dueño del Kebab, el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 20-11-2023, nº 849/2023, rec. 10445/2022 aclara lo siguiente: "En este sentido, últimamente y por todas, nuestra reciente sentencia número 853/2022, de 27 de octubre, observa acerca del alcance de esta clase de testimonios, conocidos como "indirectos" o de referencia: <

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo (EDJ 1999/11262); 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio (EDJ 2002/27981); y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio (EDJ 2002/27981), de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo (EDJ 1999/11262); en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo (EDJ 1999/11262)) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio (EDJ 2002/27981) y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo (que) sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 (EDJ 2002/27981), 209/2001 ->>".

SÉPTIMO.-Es por todo ello que procede desestimar en su integridad el presente recurso, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación