Sentencia Penal 640/2018 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 7, Rec. 544/2017 de 27 de septiembre del 2018

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de detención ilegal previsto y penado en los artículos 163, 1 y 3 y 165 del Código Penal vigente, cuya aplicación retroactiva resulta obligada al ser la redacción del precepto más favorable al reo que la vigente a la fecha de comisión de los hechos.

En la actual legislación penal la regulación y sanción de la conducta viene redactada en los siguientes términos:

Artículo 163. "1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado.

3. Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días.

4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".

Por su parte el artículo 165 dispone que: " Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o funcionario público en el ejercicio de sus funciones".

La legislación vigente a la fecha de ocurrir los hechos, desde el 4 de junio de 1969 hasta el 4 de junio de 1987 era la determinada por el Código Penal de 1944, en la redacción dada por la reforma operada por el Decreto 691/1963, de 28 de marzo, por el que se aprueba el «Texto revisado de 1963» y posteriormente del Código Penal de 1973 aprobado por Decreto 3096/73, de 14 de septiembre que no fue sino un Texto refundido del Código Penal de 1944.

Dentro de los delitos contra la libertad y seguridad, se contemplaba por un lado, el delito de detenciones ilegales se regulaba en el artículo 480 , que sancionaba con la pena de prisión mayor (de seis años y un día a doce años, artículo 30) al "particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad" . De otra parte, el artículo 484 tipificaba como delito de "sustracción de menores" la conducta consistente en "la sustracción de un menor de siete años" , castigándola con la pena de presidio mayor, que según el artículo 30 del mismo texto tenía igual duración.

Debe tenerse en consideración los plazos de prescripción en una y otra legislación, ya que en el Código Penal de 1973, en su artículo 113 , el plazo de prescripción para los delitos sancionados con pena superior a 6 años, era de 10 años, "Los delitos prescriben: A los veinte años, cuando la Ley señalare al delito las penas de muerte o reclusión mayor.

A los quince, cuando la Ley señalare al delito la pena de reclusión menor. A los diez, cuando señalare una pena que exceda de seis años.(...)".

En el actual Código Penal, a tenor de lo prevenido en el artículo 131.1 , se señala el plazo de diez años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez" .

Resulta de ello que la conducta resulta más levemente sancionada en la actual redacción del Código Penal que por ello será aplicada con carácter retroactivo.

La Sala es consciente de las dificultades que supone la aplicación de tal tipo delictivo al supuesto que hoy nos ocupa, sin embargo, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene ya elaborado un cuerpo de doctrina que permite alcanzar la conclusión adelantada.

El primer problema a analizar es el relativo a la falta de regulación específica en el actual código Penal, como tampoco en el de 1995, que sustituyó al de 1973, del delito de sustracción de menores.

Debemos tener en cuenta que, caso de entenderse, como lo han hecho algunos pronunciamientos de la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que la conducta regulada en el citado artículo 484 del Código Penal de 1973 , carece de tipificación en el Código Penal de 1995, habría de considerarse la misma impune con arreglo a la ley posterior.

Sin embargo, la Sala, con apoyo en la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera que ello no es así, y que la antigua figura de la sustracción de un menor de 7 años, actualmente es objeto de sanción en el delito de detención ilegal.

Para ello es preciso establecer que la sustracción del menor constituye un delito contra la libertad encuadrable por ello en la aludida figura delictiva.

Se trata de determinar si el menor puede ser titular del derecho a la libertad deambulatoria que es el bien jurídico protegido en el tipo penal de la detención ilegal, habida cuenta que el menor de siete años, y señaladamente el recién nacido carece de capacidad de deambulación de modo autónomo, siendo absolutamente dependiente de las personas encargadas de su cuidado.

Hay que tener en consideración en primer lugar que la citada figura delictiva se encontraba regulada en el Código penal de 1973 en el TÍTULO XII, titulado "De los delitos contra la libertad y seguridad", siendo el CAPÍTULO PRIMERO "De las detenciones ilegales" y el CAPÍTULO II "De la sustracción de menores", por lo que sistemáticamente, el legislador ha querido integrarlo como delito contra la libertad.

No puede afirmarse la existencia de una diferencia de bien jurídico protegido en las figuras tipificadas en uno y otro capítulo, sino que la sustracción del menor se integraba igualmente dentro de los delitos contra la libertad y seguridad de la que también se consideraba titular al menor de 7 años, sin perjuicio de que en el caso del menor el ejercicio de la libertad deambulatoria responde a especiales características, habida cuenta su incapacidad física y psicológica para ejercitar su ámbito de libertad, sino que éste es ejercido provisionalmente por las personas encargadas de su guarda.

En definitiva, el bien jurídico protegido en la sustracción de menores del art. 484 del Código Penal de 1973 sí sería la libertad del recién nacido, en ese momento ejercitada por representación o "vicarialmente" por sus padres, tutores o guardadores.

Desde tal posicionamiento podría entenderse, y así lo hace esta Sala, que la acción objeto del presente procedimiento y sancionable con arreglo al Código Penal de 1973 como delito de sustracción de menores, tendría encaje en la actual figura de la detención ilegal, y ello ha sido asi declarado en reiteradas ocasiones por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Resultan de obligada cita al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, núm. 788/2003, de 29 de mayo de 2003 (ECLI:ES:TS:2003:3682 ), y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, núm. 492/07, de 7 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4526 ). Esta última, con cita literal de la primera (núm. 788/2003) se razona así:

"Según se decía en la STS nº 788/2003, de 29 de mayo , "El delito de detención ilegal se comete cuando una persona encierra o detiene a otra privándola de su libertad. Se trata de una figura específica de coacciones que afecta al derecho a la libertad deambulatoria, impidiendo su ejercicio, considerada de mayor gravedad que aquéllas y, por lo tanto, acreedora de una sanción penal de más intensidad. El bien jurídico protegido es la libertad individual en su aspecto de libertad deambulatoria. Se trata de un bien de carácter eminentemente personal, de manera que habrá tantos delitos como personas afectadas, excluyendo la aplicación de la figura del delito continuado, (cfr. STS nº 1519/1999, de 22 de octubre y STS nº 2/2003, de 9 de enero ).

Su forma comisiva "está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución . Libertad que se cercena injustamente (v. sª TC 178/1985 cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención") ( STS de 3 de octubre de 1996 , 6 de junio de 1997 y 12 de mayo de 1999 , entre otras muchas)", ( STS nº 823/2005, de 24 de junio ).

El sujeto pasivo del delito puede ser una persona mayor o menor de edad,agravándose la pena en este supuesto conforme al artículo 165 del Código Penal . El hecho de que un menor de edad no pueda valerse por sí mismo y necesite para ello el auxilio de otra persona, y que incluso no pueda manifestar su voluntad contraria a ser privado de libertad, no implica que no sea titular del derecho a la libertad individual, aun cuando precise de un tercero para hacerla efectiva. La detención ilegal de un menor que se encuentre en esas condiciones se comete extrayéndolo del ámbito de influencia de quien hace efectivo su derecho a la libertad deambulatoria, que serán ordinariamente sus padres, pero también otros representantes legales e incluso el guardador de hecho, o bien deteniendo o encerrando a aquél juntamente con el menor, siempre en contra o sin su voluntad, pues en esos casos se le impide no sólo el ejercicio de su propia libertad sino también de la del menor. En el primer caso, solamente se cometerá un delito, mientras que en el segundo, al afectar a dos bienes personalísimos, existirán dos infracciones. Las mismas consideraciones serían aplicables al caso de personas incapaces de valerse por sí mismas".

También se reconoce expresamente la posibilidad de calificar de delito de detención ilegal la realización de la acción respecto de un menor de edad en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sección 1 del 10 de noviembre de 2010 "(...) Y ello es lo que sucede en el presente caso, por cuanto el acusado privó a la menor de la libertad de movimientos cuando la retiró mediante engaños del centro docente donde se hallaba ubicada por decisión de sus padres y estuvo callejeando con ella en el vehículo durante media hora. . Por consiguiente, es claro que, al trasladar a Hortensia de un lugar para otro en el interior del coche, fuera del entorno donde tenía que estar y sin que la menor tuviera la posibilidad de abandonar el coche para regresar al colegio, incurrió en el delito de detención ilegal, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. (...) ".

En el mimo sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sección 1 del 24 de noviembre de 2004 "Por ello, se considera que lo que se protege en el delito de detención es la libertad potencial de movimiento, y ésta se concibe como la posibilidad teórica que tiene el afectado de formar lavoluntad de movimiento, de manera que el sujeto del delito será todo aquel que tenga tal capacidad teórica, entre la que se incluirá a los que transitoriamente están privados de esa capacidad. Se admite así, el delito respecto de los incapaces momentáneos de movimiento como personas dormidas, inconscientes y embriagados plenos y respecto a los incapaces de movimiento por largo tiempo o de forma permanente, argumentándose a favor de esta posición que la libertad de movimiento es un bien jurídico especialmente importante, reconocido como derecho fundamental, lo que aconseja una interpretación extensiva del concepto de privación de libertad que permita incluir también a los incapaces de voluntad. Además, se dice, en caso contrario, se llegaría a una interpretación opuesta al sentido moral, pues una persona transitoriamente incapaz de actuación de voluntad podría ser encerrada o transportada arbitrariamente como si fuera una cosa, impunemente" .

En definitiva, debe sostenerse que sujetos pasivos del presente delito pueden serlo "los que se hallan en situación de involuntariedad", así como los que "adolecen de incapacidad de acción volitiva en el momento de la acción típica".

Así, en el presente caso, y a tenor de las consideraciones expuestas a la hora de valorar el material probatorio, resulta que la acción del acusado consistió en "disponer" del recién nacido, la hoy denunciante, Marí Jose , arrebatándola del ámbito de su legítima filiación para entregarla a otra familia, sin que desde luego pudiera la menor prestar su consentimiento, y sin que tampoco conste el consentimiento de sus progenitores, quienes se vieron asimismo privados de su derecho a velar por la menor.

No ha aportado el acusado ninguna explicación respecto de la forma en que la recién nacida llegó a su poder y el motivo por el que decidió entregarla a otras personas, haciendo constar además como auténtica la falaz filiación.

En todo caso, resulta evidente que fue necesario el concurso de más personas para consumar la acción, sin embargo sólo el hoy acusado figura como tal, sin perjuicio de las demás personas que necesariamente hubieron de tomar parte en los hechos, a salvo de los progenitores que acogieron a la menor a sabiendas de que no era su hija y que no se habían realizado los trámites precisos para la adopción y que la niña era hija de otras personas, cuyo consentimiento en ningún caso recabaron ni constaba de forma explícita ni implícita, al haberse realizado el acogimiento de la menor fuera de los cauces legales.

Tal cuestión no es baladí, ya que pese a afirmar el acusado no haber quebrantado la ley ni haber falsificado documento alguno, es lo cierto que ello no es así.

En la época en que ocurrieron los hechos la materia relativa a la adopción había sido modificada por la Ley de 24 de abril de 1958, que modificó el artículo 172 , estableciendo dos clases de adopción la plena (reservada a abandonados y expósitos) y la menos plena.

Estableciendo en el artículo 175 los efectos de la adopción, señaladamente su irrevocabilidad, a salvo de a reclamación por parte de los progenitores legítimos o del propio adoptado. Así rezaba el artículo:

"La adopción es irrevocable.

Podrán pedir judicialmente que se declare extinguida la adopción del menor o incapacitado:

Primero. El padre o madre legítimos o naturales durante la minoría o incapacidad del adoptado si el hijo hubiere sido abandonado o expósito y ellos acreditaren suficientemente su falta total de culpabilidad en el abandono y su buena conducta a partir de éste. Y el Ministerio Fiscal cuando lleguen a su conocimiento motivos graves que afecten el cuidado del adoptado.

El Juez ponderará los motivos alegados y muy especialmente la moralidad de los padres y el tiempo transcurrido desde la adopción, oyendo al adoptado si su estado de razón lo aconseja y resolviendo lo que estime más conveniente para éste.

Segundo. El mismo adoptado dentro de los cuatro años siguientes a la mayoría de edad o a la fecha en que la incapacidad haya desaparecido, siempre que se funde en alguna de las causas que den lugar a la desheredación de los ascendientes.

En los casos en que se declare extinguida la adopción quedará sin otrosefectos que los ya consumados.

El reconocimiento de la filiación natural del adoptado o su legitimación no afectará a la adopción" .

Se regula en el artículo 176 la forma y requisitos en la tramitación del expediente, que se encomienda a los establecimientos de acogida de los menores: "La adopción se autorizará previo expediente, en el que necesariamente

se manifestará a la presencia judicial el consentimiento del adoptando mayor de edad, si fuera menor o incapaz, el de las personas que debieran darlo para su matrimonio, y si fuere casado, el de su cónyuge.

Si el adoptando estuviere sometido a la tutela de una Casa de Expósitos u otro Establecimiento de beneficencia, el expediente se tramitará exclusivamente por la Administración de éste, haciendo las comprobaciones necesarias, oyendo al adoptado, si tuviere suficiente juicio, y a sus más próximos parientes, si fueren conocidos. El expediente se elevará al Juez, quien, en el plazo de ocho días, y previa audiencia del Ministerio Fiscal, lo aprobará o señalará las causas que lo impidan.

Será nula la adopción en la que no se cumplan estos requisitos ".

Y por último, a los efectos que aquí son de relevancia, el artículo 178, en el que se regulan las condiciones en las que pudiera llevarse a cabo la adopción de los menores abandonados o expósitos:

"Sólo podrán adoptar plenamente los cónyuges que vivan juntos, procedan de consuno y lleven más de cinco años de matrimonio. También podrán hacerlo las personas en estado de viudedad.

Únicamente podrán ser adoptados los abandonados o expósitos que, siendo menores de catorce años, lleven más de tres en tal situación, o siendo mayores de catorce años fueron prohijados antes de esta edad por los adoptantes.

El adoptado, aunque conste su filiación, ostentará como únicos apellidos los de su adoptante o adoptantes.

El Registro Civil no publicará, a partir de la adopción, los apellidos impuestos al adoptado en su inscripción de nacimiento ni dato alguno que revelesu origen. No obstante, el Juez de Primera Instancia podrá acordar que se expida certificación literal del acta de inscripción de nacimiento del adoptado a solicitud de quien justifique interés legítimo y razón fundada para pedirla. La resolución judicial no será necesaria si el solicitante fuese el propio adoptado mayor de edad".

Así pues, como se deduce del articulado de la ley, se establecía un procedimiento reglado, en el cual se disponen normas tendentes a asegurar la corrección de expediente y a salvaguardar los derechos de los progenitores legítimos y el acceso a los datos reales de filiación en la forma y condiciones que se han descrito.

En tales condiciones resulta diáfano que la entrega realizada se hizo omitiendo de forma deliberada la normativa vigente, sin que conste en consecuencia la existencia de un acto de abandono por parte de los padres biológicos, que no consta hicieran entrega del menor en las condiciones señaladas por la ley para que pudiera llevarse a cabo la adopción, por lo que no puede afirmarse la existencia de consentimiento alguno para la entrega, impidiendo además el acusado, con su constante negativa de los hechos, el hallazgo de cualquier dato sobre la auténtica filiación.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de suposición de parto cometido por facultativo, del artículo 220.1 y 222 del Código Penal vigente, que asimismo aplicamos con carácter retroactivo por ser más favorable que el precepto vigente a la fecha de los hechos, el 468 y 469 del Código Penal de 1944.

El actual artículo 220 sanciona:

"1. La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de seis meses a dos años.

2. La misma pena se impondrá al que ocultare o entregare a terceros un hijo para alterar o modificar su filiación.

3. La sustitución de un niño por otro será castigada con las penas de prisión de uno a cinco años.

4. Los ascendientes, por naturaleza o por adopción, que cometieran los hechos descritos en los tres apartados anteriores podrán ser castigados además con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad que tuvieren sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado, entregado o sustituido, y, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes por tiempo de cuatro a diez años.

5. Las sustituciones de un niño por otro que se produjeren en centros sanitarios o socio-sanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia, serán castigadas con la pena de prisión de seis meses a un año".

Y el 222:

"El educador, facultativo, autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su profesión o cargo, realice las conductas descritas en los dos artículos anteriores, incurrirá en la pena en ellos señalada y, además, en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años.

A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria".

Por su parte, en el Código Penal de 1944, que era la legislación vigente a la fecha de los hechos, la conducta venía tipificada en los artículos 468 y 469 :

"468. La suposición de parto y la sustitución de un niño por otro serán castigadas con las penas de presidio menor y multa de 5.000 a 50.000 pesetas.

Las mismas penas se impondrán al que ocultare o expusiere un hijo legítimo, con ánimo de hacerle perder su estado civil.

469. El facultativo o funcionario público que abusando de su profesión o cargo, cooperare a la ejecución de alguno de los delitos expresados en el artículo anterior, incurrirá en las penas del mismo y, además, en la de inhabilitación especial" .

Por ello, al igual que en el anterior supuesto, se considera más favorable la legislación actual por la mayor levedad de la sanción aparejada a la conducta.

En cuanto a la naturaleza del delito imputado, encontramos un completo análisis de la figura delictiva en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Penal sección 1 del 06 de junio de 1980 , que al analizar el precepto concluye que "El delito de suposición de parto, que determinado sector doctrinal fija su antecedente legislativo en la Lex Cornelia de Falsis y su tipificación actual en el Código Penal de 1850, reclama para su existencia los requisitos siguientes: Primero. En cuanto a la dinámica de la acción, el fingimiento o simulación del alumbramiento de un ser nacido, efectuado por actos reales o una conducta que lleve consigo la realización de hechos que aparenten la existencia del parto, en cuanto que éste, como fenómeno biológico, está caracterizado por ciertos elementos externos y la tipología delictiva se describe con la suposición del mismo hecho del parto, con lo que no deben ser considerados dentro de la misma, las meras manifestaciones o fingimientos ideales del alumbramiento, que cuando atentan contra el estado civil de las personas son susceptibles de tener encaje en otras figuras penales.-Segundo. En cuanto a la culpabilidad o elemento psíquico delictivo, que el agente de la acción, no solamente tenga conciencia y voluntad de la misma, sino que vaya acompañada del ánimo tendencia! de modificar el estado civil del nacido; y Tercero. Que el juicio valorativo sobre la antijuricidad se determine no solamente con el sentir general del grupo, de acuerdo con la norma social de la convivencia humana, sino también con el relativo a la filiación y elementos específicos que caracterizan la existencia del parto en sí".

Ello no implica que formen parte del tipo los actos previos simuladores de la situación de embarazo. Y así se deduce de forma clara del contenido de la sentencia antes citada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 07 de junio de 2007 , atendido el relato de hechos probado y la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que se hace contar que los allí condenados se presentaron públicamente como padres y abuelos respectivamente de la criatura que había sido sustraída a su madre, por cuyo asesinato también fueron condenados.

También en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección primera de 16 de octubre de 2002, donde se afirma que "la inveraz maternidadrelatada en el meritado cuestionario para la declaración no es en el caso presente un ingrediente más de la suposición de parto, sino su misma esencia" ; y más adelante continua razonando que "En efecto el primero (el delito de suposición de parto) consiste en simular por cualquier medio haber dado a luz un niño, sin que, al radicar el núcleo del injusto en la ley vigente en el ataque a los derechos del recién nacido, se precise para su comisión el fingimiento del parto como hecho fisiológico caracterizado por determinados elementos externos; así pues la atribución que la acusada se hace a sí misma del alumbrarniento en la declaración presentada en el Registro Civil, al ser idónea para producir la lesión perseguida consuma el delito, con independencia de no' haya llegado a extenderse la inscripción de su supuesta maternidad".

Tales elementos concurren en el supuesto de autos, en el que, como ya hemos reiteradamente explicado, el acusado, al firmar la certificación del facultativo, estableció la existencia de un parto que no había tenido lugar, aquel por el que Pura habría dado a luz a Marí Jose , hecho éste que no ocurrió, tal y como se ha acreditado en virtud de los medios probatorios que hemos señalado, y que, con la finalidad de dejar constancia de ello y establecer la falaz filiación del menor firmó el certificado, entregando la recién nacida a los supuestos padres que no lo eran, con cuya certificación fue inscrito el nacido en el Registro Civil, hecho que debe ser apreciado como constitutivo del delito de falsedad en documento oficial al que nos referiremos seguidamente.

En cuanto a la compatibilidad de dicho delito con el de detención ilegal, la antes mencionada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007 estableció que: " En cuanto a la compatibilidad de los delitos de detención ilegal y de suposición de parto, nada impide cometer el segundo sin necesidad de afectar a los intereses protegidos por el primero. Efectivamente, el delito de suposición de parto no implica un conflicto con la voluntad de quien ejercita por el menor su derecho a la libertad deambulatoria, de manera que no siempre se producirá una afectación de este bien jurídico".

TERCERO.- Asimismo los hechos son constitutivo de un delito de falsedad en documento oficial del articulo 392 y artículo 390.1, apartados 2 º y 3º del Código Penal en relación de concurso medial con el delito de suposición de parto, siendo de aplicación el artículo 77, 1 y 3 del Código Penal del Código Penal en su redacción vigente.

Artículo 390: "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1 .º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2 .º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3 .º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4 .º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil" .

Artículo 392: " 1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses ".

Artículo 77: " 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

Con arreglo a la redacción vigente a la fecha de ocurrir los hechos, el Código Penal de 1944, los hechos serían constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 302 y 301 del Código Penal .

Artículo 302. " Será castigado con las penas de presidio mayor y multa de

5.000 a 50.000 pesetas el funcionario público que, abusando de su oficio, cometiera falsedad:

1.º Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.

2.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la hantenido.

3.º Atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones omanifestaciones diferentes de las que hubieren hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos. 5.º Alterando las fechas verdaderas.

6.º Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.

7 .º Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero.

8 .º Intercalando cualquiera escritura en un protocolo, registro o libro oficial.

9 .º Simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Será castigado también con la pena señalada en el párrafo primero deeste artículo el ministro eclesiástico que incurriere en alguno de los delitos comprendidos en los números anteriores, respecto a actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil".

Artículo 303. "El particular que cometiere en documento público u oficial, o en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, alguna de las falsedades designadas en el artículo anterior, será castigado con las penas de presidio menor y multa de 5.000 a 50.000 pesetas".

Artículo 71. "Las disposiciones del artículo anterior no son aplicables en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer otro.

En estos casos se impondrá la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo, hasta el límite que represente la suma de las que pudieran imponerse, penando separadamente los delitos.

Cuando la pena, así computada exceda de este límite, se sancionarán los delitos por separado".

Resulta pues que, al igual que en los supuestos anteriores, es más favorable la actual redacción por ser más leves las penas a imponer que con arreglo a la legislación vigente a la fecha de ocurrir los hechos, por lo que resulta obligada la retroacción de la ley penal más favorable.

En cuanto a la acción realizada, resulta diáfano a tenor de lo expuesto que la misma íntegra un delito de falsedad en documento público u oficial cometido por facultativo. Y al respecto podemos encontrar resoluciones que así lo aprecian tanto en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como en la de las audiencias provinciales.

Así en la sentencia de la sección 1 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 06 de junio de 1980 (ROJ: STS 4152/1980 - ECLI:ES:TS:1980:4152 ), se recoge que "CONSIDERANDO que el primer motivo articulado por la defensa de la procesada -cuarto sometido a la decisión de esta Sala-, articulado por entender que los artículos 303 y 302, número cuarto del Código Penal , han sido aplicados indebidamente, al fundamentarse en que el documento a través del cual se ha cometido la alteración de la verdad -falsedad-, no reviste el carácter de oficial, necesario para poderse tipificar la conducta como delictiva, debe ser igualmente desestimado, porque, de acuerdo con la doctrina reiterada de este Tribunal -sentencias 10 de junio de 1974 y 15 de junio de 1979 , entre otras-, el documento de esta naturaleza está integrado, no solamente por el hecho de ser expedido por funcionarios encargados de servicios, públicos de acuerdo con las formalidades legales y en atención a estos servicios, sino también por aquellos que realizados por particulares adquieren el carácter de oficialidad al unirse a actuaciones oficiales o presentarse ante funcionario de organismo público, en cuanto que provocan una actividad de interés social del Estado, Provincia o Municipio, y la incorporación les dota de eficacia suficiente para producir efectos en el servicio oficial a que se destinan, y porque del análisis de los supuestos tácticos se desprende, con claridad, que la procesada, "profesora en partos», suscribió parte facultativo, que motivó la inscripción correspondiente de filiación en el Registro Civil, al ser presentado en este organismo público, en el que se hacía constar que había asistido a un parto, del que había nacido una determinada persona, no habiendo sido realidad, y este parte facultativo, con contenido falsario, adquiere el carácter de documento oficial de acuerdo con el criterio jurisprudencial acabado de exponer" .

También en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 05 de septiembre de 2008 (ROJ: SAP SA 463/2008- ECLI:ES:APSA:2008:463 ) en un supuesto semejante, se razona que: "El recurso se ha de desestimar, por cuanto resulta fácil comprender a tenor del art. 44 de la Ley del Registro Civil y los arts. 167 y 168 de su Reglamento, que para la inscripción de nacimiento resulta necesario el certificado facultativo, que acredita el nacimiento de una persona, y también, el cuestionario que se ha de rellenar, pues en el mismo han de constar todos los datos necesarios que han de configurar la identidad del mismo, en cuanto a paternidad, maternidad y filiación. Como además, el certificado facultativo, a efectos identificadores de la persona que ha dado a luz, se cubre previa comprobación de los datos que constan en el Libro registro del hospital, todo ello supone una unidad documental que refleja la interdependencia de lo que se hace constar en el partefacultativo y en el cuestionario. Si se ha alterado la identidad del ingreso de la persona que ha de dar a luz y verificado el parto, al nacido se la manipula su identidad, mediante la constancia de datos falsos en el Registro de admisión, en base a cuyos datos se ha extendido el certificado médico, para, finalmente, tergiversar los datos del cuestionario, con la finalidad de desviar la maternidad hacia persona que no ha dado a luz, es evidente que la falsedad se ha operado en los términos que ha expuesto la sentencia apelada" .

A tenor de la doctrina expuesta, no hay duda de que existió una falsedad al hacer constar el acusado los datos a los que reiteradamente hemos hecho referencia, y que resultaría encuadrable en la falsedad contemplada en los números 2 y 3 del citado artículo 390.

Y ello aunque se entendiese que es documento oficial por destino; es preciso que la falsedad produzca o pueda producir una efectiva lesión de las funciones que en el tráfico jurídico cumple el documento falseado y, con arreglo al artículo 44 de la Ley del Registro Civil y los 167 y 168 de su Reglamento, no basta para practicar la inscripción la declaración, ya que se requiere el parte del médico o comadrona coincidente con ella en los datos correlativos o en otro caso la comprobación del hecho por los procedimientos reglamentarios, con lo que lo decisivo es la falsedad del referido parte.

Si bien, y aunque ello carecería finalmente de trascendencia por los motivos que explicaremos más adelante, no es dudoso que hay falsedad en el parte facultativo, que recoge la intervención de personas que no lo han tenido, con las consecuencias que se han descrito; ahora bien, el examen del documento falsificado, sujeto a modelo oficial integrado en el mismo impreso que el cuestionario para la declaración, muestra que se trata de un certificado y, por consiguiente, el tipo aplicable podría ser el del artículo 399, en relación con el 397, "El facultativo que librare certificado falso será castigado con la pena de multa de tres a doce meses", al no constreñirse ya, a diferencia del Código derogado, el certificado a algunos supuestos.

Por ultimo resaltar la estrecha relación existente entre el delito de falsedad y el de suposición de parto, al constituir el primero el medio para cometer el Segundo, entendiendo no obstante la Sala, al igual que lo hacen las acusaciones, que ambos gozan de sustantividad propia, sin que sea dable integrar el primero como parte de la acción constitutiva del Segundo, sino de medio para su eficaz comisión.

CUARTO.- Mencionar por último que la Acusación particular hace referencia al delito de adopción ilegal, previsto y penado en el artículo 221 C.P ., si bien no consta petición de condena por tal delito, por lo que no puede considerarse válidamente formulada acusación por dicho tipo delictivo, que no sería de aplicación al no estar vigente en la fecha de la ocurrencia de los hechos, y al no concurrir os requisitos señalados en el tipo, ya que no consta la existencia de prestación económica alguna en la acción realizada.

El artículo 221 dispone que: " 1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años.

2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.

3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años" ..

QUINTO.- Por lo que se refiere a la autoría, debemos realizar un análisis separado respecto de cada uno de los delitos objeto de la presente causa.

En relación con el delito de detención ilegal, el Ministerio Fiscal considera que el acusado deberá responder en concepto de cooperador necesario, mientras que la acusación personada en nombre de Marí Jose considera que deberá responder en concepto de autor.

La Sala considera que el acusado deberá responder a título de autor del delito de detención ilegal, ya que, ha ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Y así se considera porque, no obstante el concurso de otras personas, debe considerarse que el acusado ha realizado por sí mismo actos esenciales o nucleares de la infracción, conforme el relato contenido en el "factum", puesto que fue él la persona que dispuso la entrega de la niña a los que, en lo sucesivo, figuraron como sus padres legítimos. La niña evidentemente tenía un padre y una madre, a los que se privó de la misma, y fue el acusado quien tenía la niña en su poder en el momento de realizar la entrega a los nuevos "padres", y de realizar la certificación en la que hacía constar el alumbramiento de la misma por la otrora imputada.

Con iguales fundamentos, y sin perjuicio, como ya hemos repetido, del concurso de otras personas en su caso, el acusado deberá responder a título de autor de los delitos de suposición de parto y falsificación de documento oficial o certificado, puesto que del relato contenido en la certificación suscrita de su puño y letra, según lo más arriba expuesto, resulta que fue su acción la que permitió que se consumara tanto la falsificación, como la suposición de parto, puesto que fue él quien hizo constar los datos falaces acerca del parto nunca producido en el formulario cuyo destino era el registro civil, según explicamos más arriba.

SEXTO.- Dicho todo lo cual, y sentada la existencia de los delitos objeto de la acusación, debemos analizar la concurrencia del instituto de la prescripción, según lo interesado como cuestión previa por la defensa del acusado y reiterado en su informe final.

I.- Ya desde antiguo, y siguiendo un criterio que no se ha modificado, La Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que el instituto de la prescripción tiene un carácter puramente automático, por ser de orden público y tener como finalidad esencial salvaguardar un principio general tan importante como es el de la seguridad jurídica, siendo por ello indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productiva del transcurso del plazo que la Ley señala ( sentencia 10 de mayo de 1989 ). En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (sentencia 83/89 de 10 de mayo ), declarando que la prescripción, como causa extintiva de la responsabilidad criminal, supone una autolimitación del Estado en la persecución de delitos o faltas en los supuestos en los que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano jurisdiccional, en cuyo caso, una vez transcurridos los plazos marcados para que opere la prescripción, la Ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 421/2004 de 30 de febrero recuerda como "Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha reconocido , por lo que ahora importa, la naturaleza sustantiva de la prescripción y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifiesten con claridad los requisitos que la definen y condicionan ( T.S 224/2002 de 12 de febrero ). "

Y como consecuencia de todo ello, así se recoge en la actual redacción del Código Penal (artículo 130 ) y en todas las anteriores leyes penales, la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal.

II.- Dicho lo cual hemos de pasar a analizar las cuestiones que en el presente caso deben ser puestas de manifiesto para concluir la existencia y operatividad del instituto de la prescripción.

En primer lugar debemos de tomar en consideración que los tres delitos de los que se ha considerado autor al acusado constituyen un conjunto punitivo, en íntima relación de conexión, tal y como se deduce sin dificultad del análisis de las conductas imputadas que hemos llevado a cabo en los precedentes fundamentos jurídicos.

La interpretación según la cual "mientras el delito principal no prescriba, no pueden entenderse prescritos los delitos que podemos llamar, a estos efectos, subordinados", ( STS 686/95, de 18 de mayo ), sólo tiene sentido en aquellos supuestos en los que los delitos en concurso forman parte de una "realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad" ( STS 2040/2002, de 9 de diciembre ). En otros términos, la consideración conjunta del término de prescripción tiene sentido en los supuestos, no tanto de concurso real, sino de consideración conjunta del hecho como una unidad o como medio.

En el caso de los delitos instrumentales la prescripción depende de la del delito de mayor gravedad, en este caso la detención ilegal. Si el delito principal por su gravedad no ha prescrito tampoco sucede esto con los delitos conexos, en este sentido se ha pronunciado la STS de 9.12.11 al establecer que "es cierto que la doctrina de esta Sala, deducida entre otras a la STS 54/2002 de 21-1 , y 758/99, de 12-5 , afirma que no debe operar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y por consiguiente no puede aplicarse la prescripción por separado cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectada, no cupiendo apreciar la prescripción autónoma por paralización de procedimiento ( STS 912/2010, de 11-10 ). En este sentido en reciente STS 1100/2011 de 27-10 , con cita de la STS 480/2009, de 22-5 , decíamos que en los supuestos de enjuiciamiento de comportamientos delictivos complejos que constituye una unidad íntimamente conexionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otros, se plantea el problema de la prescripción separada que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado deuna parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de aquélla que se estimare previamente prescrita y que resulte imprescindible para la compresión, enjuiciamiento y sanción de una comportamiento delictivo unitario. En tales supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental, mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción. Ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un único segmento subordinando de la conducta cuando subsista para la acción delictiva principal ni, por otro lado, en el ámbito procesal puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitada por el transcurso del tiempo o que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto ( STS 242/2000, de 14-2 ; 1016/2005, de 12-9 )".

Criterio jurisprudencial que es confirmado en la dicción del Código Penal que señala en el Artículo 131, apartado 4 "En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave" .

Así pues, y de conformidad con tal criterio, el plazo de prescripción será el correspondiente al delito más grave, que es el de detención ilegal, que por la aplicación de los artículos 163, 1 y 3 y 165, tiene señalada pena de prisión de cinco a ocho años que debe ser impuesta en su mitad superior, por lo que el plazo de prescripción será el de diez años, de conformidad con lo prevenido en el artículo 131 del Código Penal .

III.- El problema que se plantea a continuación, y que ha generado un gran debate judicial en los casos seguidos por los casos denominados de los niños robados, y que han dado lugar a resoluciones de distinto signo en las distintas Audiencias Provinciales, y también en esta de Madrid, es la de cuál debe ser el dies a quo para el cómputo de la prescripción.

Las dos posturas que se plantean en la Jurisprudencia menor son la de señalar el "dies a quo" para el inicio de la prescripción el día en el que el menor alcanza la mayoría de edad, y la segunda, la que señala como fecha de inicio el momento en el que la persona ilícitamente sustraída de su entorno familiar cobra conocimiento de los hechos.

Tal planteamiento se funda en el carácter del delito de detención ilegal como delito permanente, cuya consumación no se agota en el acto de la aprehensión, sino que continúa ejecutándose mientras se mantiene la situación de encierro o privación de libertad.

Así lo ha declarado de forma constante y desde antiguo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que citamos como exponente la contenida en el auto de fecha 15 de diciembre de 2016 , que razona que: "El delito de detención ilegal, hemos dicho en STS. 927/2013 de 11.12 , es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, por lo que existirá autoría y participación después de la consumación si el comportamiento del autor cae dentro del tipo penal y la participación del participe va referida a la acción u omisión típica que se sigue realizando. El delito permanente se caracteriza porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los casos ( STS 1323/2009 de 31 de diciembre ). "

Es por ello primordial el determinar cuál es el momento en que debe entenderse cesada la situación de privación de libertad.

Para ello hemos de remontarnos a las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución respecto a cómo debe ser entendida la privación de libertad del menor víctima del hecho, en el supuesto sometido a examen. Allí nos referíamos a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, núm. 492/07, de 7 de junio de 2007 , reiterando aquí la cita en cuanto a la definición del contenido de la privación de libertad del menor "... El hecho de que un menor de edad no pueda valerse por sí mismo y necesite paraello el auxilio de otra persona, y que incluso no pueda manifestar su voluntad contraria a ser privado de libertad, no implica que no sea titular del derecho a la libertad individual, aun cuando precise de un tercero para hacerla efectiva. La detención ilegal de un menor que se encuentre en esas condiciones se comete extrayéndolo del ámbito de influencia de quien hace efectivo su derecho a la libertad deambulatoria, que serán ordinariamente sus padres, pero también otros representantes legales e incluso el guardador de hecho, o bien deteniendo o encerrando a aquél juntamente con el menor, siempre en contra o sin su voluntad, pues en esos casos se le impide no sólo el ejercicio de su propia libertad sino también de la del menor ,...".

Partiendo de tal consideración entiende la Sala evidente que la limitación de libertad termina en el momento en que el menor alcanza la mayoría de edad, puesto que es a partir de ese momento cuando ya su libertad se ejercita de modo independiente, sin precisar del auxilio de sus tutores o guardadores, terminando así la ficción jurídica elaborada para determinar el contenido de la libertad ambulatoria del menor.

IV.- En el presente caso concurren además circunstancias especiales que se deducen de la propia declaración de la denunciante y que abundan en la consideración de que ese, el de la mayoría de edad, debe ser el criterio tomado en consideración como fecha de inicio de la prescripción. Las acusaciones sostienen que el "dies a quo" debe ser computado a partir del 25 de julio de 2010, fecha en la que la denunciante, a partir de una información publicada en el diario "EL PAIS" tomo conciencia de su situación de "niño robado", solicitando la certificación literal de nacimiento y las pruebas biológicas que acreditaban la falsedad de la maternidad constatada en la certificación registral.

Evidentemente, el considerar tal fecha para el inicio del cómputo carece de fundamento jurídico, puesto que podía ser esta fecha o cualquier otra en la que la denunciante tomara conciencia de su posible situación, lo que afecta de modo importante al principio de seguridad jurídica.

Pero es que además, en el caso presente, justamente al alcanzar la mayoría de edad, la madre de la denunciante le contó la verdad respecto a su situación familiar, relatándole que había sido adoptada. Y según relató Pura , el padre Bartolomé le había sugerido que le dijera a la niña que sus padres habían muerto en un accidente, diciendo ésta que ella le diría la verdad. Y además de ello también relató la denunciante que le preguntó al padre Bartolomé , quien falleció, según la propia declarante, en el año 2001, "quién era su madre y él le dijo que no le podía decir nada".

Así pues en el presente caso, la mayoría de edad de la denunciante coincide con la toma de conocimiento de las circunstancias de su situación familiar, por lo que evidentemente, a partir de ese momento pudo realizar las pesquisas y acciones que tuviera por conveniente, ya que no dependía para el ejercicio de sus derecho de persona alguna, y su libertad, hasta entonces limitada de la forma que hemos explicado, queda expedita.

Por otra parte, la dicción legal del artículo 132, en su apartado primero dispone que:

"1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, trata de seres humanos, contra la libertad , de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad , los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento".

Así pues el legislador ha recogido este principio en el Código Penal, recogiendo así las tesis jurisprudenciales que se han expuesto respeto de la plena autonomía que confiere el alcanzar la mayoría de edad, lo que permite al sujeto pasivo de los delitos a que hace referencia el precepto iniciar la acciones pertinentes respecto de los hechos sufridos mientras duró la minoría de edad y por consiguiente la dependencia de las personas encargadas de su guarda.

V.- Por lo que se refiere al delito de suposición de parto, no se plantea discusión alguna al respecto, al tratarse de un delito de consumación instantánea, aun cuando sus efectos sean permanentes, por lo que es la fecha de su consumación la del inicio del cómputo para la prescripción.

VI.- Por lo que se refiere al delito de falsedad, pese a ser también un delito de consumación instantánea con efectos permanentes, se postula por las acusaciones que, atendido el hecho de que, puesto que la falsedad afecta al estado civil, y que sigue constando en el Registro la falaz filiación de la denunciante, se considera que el delito se sigue cometiendo hasta tanto se pueda proceder a determinar la auténtica filiación de la perjudicada.

Dicha tesis fue sostenida por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial al resolver acerca de los recursos interpuestos en la instrucción de la presente causa en relación con las reiteradas peticiones formuladas por la defensa en orden a que fuera declarada la prescripción de los delitos objeto de la presente. (Autos núm. 1189/2016 de 24 de octubre y 1246/2016 de 4 de noviembre

La Sala sin embargo no comparte dicha tesis. La consumación del delito de falsedad es instantánea, sin perjuicio de que sus efectos se perpetúen en el tiempo.

En este sentido es unánime la Jurisprudencia de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, al considerar que toda falsedad documental, se consuma en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad, cualesquiera que sean los propósitos ulteriores. La fecha de consumación de este ilícito es por tanto incuestionable ya que se trata de un delito instantáneo que queda consumado cuando se materializa la acción falsaria sobre el soporte del documento. Y ello sucede a partir de que éste se confecciona y consta configurado con una virtualidad o idoneidad suficiente para que pueda surtir efecto en cualquier momento en el tráfico jurídico. No se exige, por tanto, ninguna continuidad o permanencia en el tiempo de la actividad ilícita para que el delito resulte consumado.

"El delito de falsedad, a lo sumo, podría considerarse como lo que la jurisprudencia ha denominado un delito instantáneo de efectos permanentes. Se trata de delitos que si bien quedan consumados de forma instantánea en cuanto se materializan los elementos exigidos por el tipo penal, sin embargo, los efectos de la ilicitud de la conducta permanecen en el tiempo. Y ello es lo que sucede, en efecto, con el delito de falsedad cuando, tras haberse confeccionado el documento, éste permanece operando en el tráfico jurídico por un periodo dilatado en el tiempo. Ahora bien, el hecho de que los efectos del delito permanezcan en el tiempo no quiere decir que deje de ser un delito instantáneo, y por tanto ha de computarse como día inicial de la prescripción la fecha en que el delito quedó consumado y no la final del periodo en que estuvo haciendo efecto la ilicitud pues ello supondría alargar o dilatar el plazo de la prescripción con una interpretación de la norma que se opone al principio de legalidad penal" ( STS 839/2002, de 6 de mayo ).

"Así las cosas, no se está ante un delito permanente propiamente dicho, como serían por ejemplo los delitos de detención ilegal, el de ocupación de bienes inmuebles, el de abandono de familia o incluso el delito de tenencia ilícita de armas. El delito de falsedad, según hemos ya señalado, se trata de un delito, a lo sumo, de consumación instantánea y de efectos permanentes, que queda por tanto fuera de la categoría específica del delito permanente contemplado al regular el plazo de la prescripción en el art. 132.1 del C. Penal . De ahí que no quepa alargar o dilatar el plazo de la prescripción con una interpretación de la norma que se opone al principio de legalidad penal, aplicable de forma imperativa y con una incidencia muy especial en el marco punitivo". (Audiencia provincial de Álava. sección segunda del 27 de febrero de 2018).

La más reciente Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Suremo mantiene dicha tesis en sentencia de la sección 1 del 11 de abril de 2018 : "Segúnel relato de hechos probados de la sentencia recurrida el documento reputado falso, es decir, la escritura privada que un tercero rellenó con datos mendaces a instancias del recurrente, se cumplimentó entre el «01.07.2008 y el 08.07.2008». Esta es la horquilla cronológica que marca el momento de consumación. La falsedad en documento privado es un delito instantáneo de efectos permanentes, que se consuma en el momento en el que se elabora con vocación de ser utilizado, es decir, desde que colma sus presupuestos de tipicidad, por lo que todo uso posterior debe considerarse agotamiento del delito ". Y ello reiterando Jurisprudencia constante, entre otras la sentencia de 19 de mayo de 2009 estableció que "quedó dicho que el delito de falsificación de documento privado del art. 395 del Código Penal exige la intención de perjudicar, sin que para su consumación se necesite la efectiva causación del perjuicio, porque es delito de resultado cortado. En él la producción de este perjuicio pertenece al agotamiento del delito ya cometido por el falsificador. En consecuencia, si el falsificador luego lo usa y con ello materializa el perjuicio buscado realizando tras la consumación lo que ya estaba comprendido en el dolo del tipo de falsedad, no comete un nuevo delito de uso de documento falso, al que se equipara, como forma específica del uso, su presentación en juicio, sino que desarrolla con su conducta el simple agotamiento del delito de falsedad anteriormente consumado ".

VII.- Por último, la Sala es consciente del desgarro que las conductas enjuiciadas ocasionan a las víctimas de los mismos. Sin embargo, aun cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el art. 9.3 de la Constitución y arts. 1 y 2 del Código Penal . Dicho razonamiento supone una ficción jurídica contraria a los artículos 1.1º del Código Penal : "No será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito o falta al tiempo de su comisión" y artículo 4.1º del Código Penal : "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas"; en consecuencia no puede pretenderse aún con la loable finalidad de obtener respuesta a situaciones jurídicas merecedoras de tutela, ampliarse el ámbito propio del derecho penal; de aplicación necesariamente restrictiva.

VIII.- Como consecuencia de todo lo anterior, habida cuenta que la fecha en que la perjudicada alcanzó la mayoría de edad fue el NUM005 de 1987, y que el plazo de prescripción señalado por la Ley para el delito mas grave, el de detención ilegal, es de 10 años, a la fecha de la presentation de la denuncia, abril de 2012, los delitos denunciados estaban prescritos, debiendo en consecuencia dictarse sentencia absolutoria para el denunciado por operar el instituto de la prescripción.

SÉPTIMO.- En su escrito de acusación, elevado a definitivo en el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal solicito que, en caso de sentencia condenatoria, se remitiera testimonio de la misma al Registro Civil a los efectos oportunos.

Es lo cierto que, no obstante ser de signo absolutorio la presente sentencia, ello lo es por la operatividad del instituto de la prescripción, conteniendo no obstante, en el relato factico, la descripción de los hechos relativos a la aportación de datos falsos al Registro en virtud de la falsa certificación emitida por el acusado, por lo que la Sala considera procedente la remisión de dicho testimonio según lo solicitado al Registro Civil, para su debida constancia.

OCTAVO.- Por último, nos queda hacer referencia a la petición formulada por el Ministerio fiscal en vía de informe, en el sentido de que se acordara deducir testimonio contra la esposa del acusado Agueda por no haber querido la misma desvelar la identidad de la niña, por presumir la representante de dicho Ministerio Fiscal que tales datos le eran conocidos.

Tal petición no va a ser estimada.

Sin perjuicio de que la Sala no estima probado que la testigo tuviera conocimiento de dato alguno al respecto, es lo cierto que el Ministerio Fiscal puede ejercitar las acciones que estime procedentes.

NOVENO.- Recaída sentencia absolutoria, deberán declararse de oficio las costas procesales causadas.