Sentencia Penal 62/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 3873/2024 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.-Cuestión previa

Reiterando lo ya alegado en su escrito de conclusiones provisionales, la defensa impugnó toda la documental y periciales practicadas con posterioridad al día 03 de junio de 2019 al considerar que el Auto que declaraba la causa compleja fue dictado por el el Juzgado de instrucción n° 3 de Alcalá de Guadaíra el día 14 de agosto de 2019, cuando el Auto de incoación de diligencias previas es de fecha 4 de diciembre de 2018, se dictó casi nueve meses después, no en el plazo previsto en el articulo 324 de la Lecrim de entonces que eran seis meses, y por tanto no serian validas las siguientes diligencias de pruebas practicadas:

- Pericial ADIMA, de fecha 17/04/20, (folios 257 y s.s.);mandada practicar el día 12/06/19 (folio 220)

- Pericial de la brigada de policía científica, de fecha 20/07/20,(folios 284 y s.s.); mandada practicar el día 16/08/19(folios 232, 233, 246 y 247).

- Declaración a presencia judicial de Doña Fidela, de fecha 13/04/21 (folios 502 y 503)-; no consta cuando se manda a practicar dicha prueba.

-Prueba preconstituida de la declaración de la menor María Rosario, mandada practicar el día 11/09/20,y practicada el día 16/12/20 (folio 466 y acta obrante al folio 472).

- Declaración prestada por mi defendido a presencia judicial,el día 02/07/21, mandada practicar el día 16/02/21 (folios 500 y 521).

El articulo 324 de la Ley de enjuiciamiento criminal vigente al tiempo de la instrucción disponía: " «1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo."

En consecuencia a la vista de dicho precepto, es cierto que la complejidad debería haberse declarado con anterioridad al 4 de junio de 2018, ahora bien debe señalarse respecto a las pruebas practicadas con posterioridad a dicha fecha y que la defensa impugna las siguientes consideraciones:

- Respecto de la prueba preconstituida de la declaración de la menor es cierto que fue acordada y practicada con posterioridad a la fecha de 4 de junio de 2019, ahora bien debe señalarse en cuanto a la naturaleza de dicha prueba, que la misma no es propiamente una diligencia de instrucción, sino una prueba practicada anticipadamente, como prueba del plenario, con todas las garantías propias del mismo. En todo caso la diligencia de instrucción propiamente dicha, esto es la exploración de la menor, se acordo y se practicó el día 3 de junio de 2019, dentro del plazo del articulo 324 Lecrim. En cualquier caso, dado que el día del acto del juicio oral, la victima ya había alcanzado la mayoría de edad no se procedió a la reproducción de la prueba preconstituida sino a la declaración personal de la misma.

- La declaración de la madre de la victima, Fidela, si bien fue practicada el día 13 de abril de 2021, se acordó practicar por Auto de 7 de mayo de 2019.

- En el mismo sentido la pericial de la Brigada de Policía científica que consta incorporada en los folios 289-366 de las actuaciones, fue acordada en el mismo Auto de 7 de mayo de 2019 donde se hace constar " Líbrese oficio al Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Nacional para que procedan a la practica de cuantas gestiones resulten necesarias para la concesión de los indicios de criminalidad subyacentes en la presente causa, haciéndole saber que constan intervenidos unos teléfonos móviles y material informático",de tal manera que con independencia del grupo que realizo la pericia, la misma se acordó durante el plazo de instrucción, y por tanto las providencias o diligencias posteriores acordando distintos extremos de la práctica forense son diligencias encadenadas o derivadas de la adoptada.

- En cuanto a la declaración del procesado, al mismo se le detuvo el día 12 de diciembre de 2018, tomándosele declaración como investigado cuando fue puesto a disposición judicial por el juzgado de instrucción nº 1 de Coin ( Malaga).

- Por ultimo, la pericial de DIRECCION001 es cierto que la misma se acordó y se practico fuera del plazo del articulo 324 Lecrim, ahora bien en el acto del juicio comparecieron ambas psicólogas firmantes del informe, siendo interrogadas tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa con los principios de inmediación y contradicción, sin que se haya producido por ello indefensión alguna del acusado, incluso la defensa ha apoyado en parte su linea de defensa, en las conclusiones alcanzadas por dichas peritos, en el particular relativo al hecho de que la victima y el procesado no mantenían una " relación de pareja".

En cualquier caso conforme a la sentencia 872/2023 del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2023 se consideraran diligencias "irregulares" pero no conllevarían la nulidad de las mismas: " así dispone dicha sentencia: " respecto de diligencias de instrucción tardías pero referidas a una investigación correctamente iniciada, la doctrina de esta Sala las ha considerado diligencias "irregulares", esto es, diligencias que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en las leyes procesales sobre la temporalidad de su práctica, de modo que esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación. Esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio oral y fundar la pretensión punitiva. En concreto, en la STS 52/2022, de 21 de enero , razonábamos que"...aunque la pericia se hubiera acordado después [terminado el tiempo previsto para la instrucción], nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotado en el plazo inicialmente previsto no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la LECRIM disponía que "Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días".Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporánea mente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial".Y en el mismo sentido se expresaba la STS 836/2021, de 3 de noviembre, al proclamar que "Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre ; 115/2015, de 5 de marzo ..."

Desestimándose, en consecuencia la cuestión previa planteada por la defensa.

SEGUNDO.- Valoración probatoria

Los hechos anteriormente descritos, han quedado acreditados mediante las pruebas practicadas durante el juicio oral, más concretamente la declaración de la entonces menor afectada, corroboradas por la declaración de su madre, los informes psicológicos evacuados por las peritos de DIRECCION001, así como los informes de la policía científica y policía instructora, ratificando la documental existente e incorporada al procedimiento.

TERCERO.- Declaración de la victima.

En su testimonio en el acto del juicio manifiesta que conoció a Pedro Miguel a través de instagram cuando ella tenia 11 o 12 años, que le dijo los años que tenia entonces porque él se lo preguntó, que él le dijo que tenía 17 años, y posteriormente se dieron los números de teléfono y empezaron hablar por whatssapp. Que él le pidió fotos en ropa interior y ella se las mandó voluntariamente por Whatssapp pero luego le pidió fotos del pecho y la vagina y ella le dijo que no quería, entonces le dijo expresiones para que lo hiciera y ella tuvo miedo si no lo mandaba y lo hizo, para que no contara cosas a su padre. Ella le mandó un vídeo masturbándose, pero no fue voluntario, sino porque él le dijo que iba a decir cosas de su madre a su padre. Se grabó el vídeo sola, pero él le dijo cómo se tenía que poner , lo que tenia que hacer y ella lo hizo y le mando el video a él. Que él alguna vez le envió a ella videos de su pene y masturbándose, ella no le pedía los videos. Se vieron dos o tres veces, una en la feria de su pueblo en Alcalá, que él se lo propuso y ella le dijo que si, estuvieron en la casa de ella, que también estaban sus padre, que no mantuvieron relaciones sexuales que él no se lo pidió ni recuerda si el dijo algo de un preservativo, que sí le dio besos en la boca.

Ella le envió un mensaje para dejar la relación y entonces, para que no le dejara empezó a publicar las fotos, que él no aceptó que le dejara y la amenazó con subir las fotos. Creo perfiles falsos con fotos de su cara, su nombre, su numero de teléfono, fotos de su madre, la dirección de su casa y publico los videos que le mando masturbándose y las fotos, que ella vio todas las fotos y videos y se reconoció.

Que ella lo bloqueó pero el seguía contactando con ella y le dijo que todo iba a ir a peor. Ella no quería ir al instituto porque todo el mundo que la conocía había visto las fotos; dejó de ir a clase muchos días por esto y cuando iba le daba vergüenza y durante el recreo se metía en el cuarto de baño y llamaba a su madre. Por último añade que no quería mandar los videos y lo hizo por miedo, no le gusta hablar del tema.

Respecto a dicha declaración, debe señalarse que la posibilidad de que su testimonio sea prueba apta y suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio resulta sobradamente conocida y admitida, existiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece una serie de pautas orientadoras a las que someter esas declaraciones para abordar la siempre ardua tarea de establecer la veracidad de su contenido. Baste reproducir a título ilustrativo la sentencia del Tribunal Supremo 257/21, de 18 de marzo, que señala al respecto: "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia [...]. No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ). En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas".

Incluso en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas y psicosocio-cultural en las que se desenvuelve el testigo; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Tales elementos contextuales han de ser tenidos en cuenta para atribuir valor reconstructivo a la declaración del testigo.

En puridad, en estos supuestos, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad al testigo si no en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable.

Y como señala el Tribunal Supremo ( STS 677/2021 de 9 de septiembre , ponente Ilmo. Javier García Hernández)," la atribución del valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 - para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de las críticas que con relación a los presupuestos "ideológicos" del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al Khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero (lo fiable) exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo (lo creíble) favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales. En efecto, una valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, debe realizarse mediante la exposición sincera y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales y comunicativos. Es cierto que no hay razones objetivas en materia de valoración del testimonio plenario. Hay razones convincentes o menos convincentes; muy racionales o menos racionales; completas o incompletas.

Así, realizando una valoración conjunta del marco probatorio de cargo y descargo practicado, nos lleva a concluir la fiabilidad del testimonio de Nieves, tanto sobre los hechos punibles como sobre la participación del acusado, trasladando su relato al conjunto de hechos que tenemos por probados, constituyendo dichas declaraciones junto con la de la madre de la menor, el análisis científico de la policía, los mensajes aportados y la declaración de las psicólogas , el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo.

Así aplicada la jurisprudencia al presente caso, cabe concluir que el testimonio de Nieves cumple sobradamente esas pautas de credibilidad que lo validan para fundamentar un pronunciamiento condenatorio:

1.- En primer lugar, no se aprecian motivos espurios que pudieran justificar una deliberada falta a la verdad, con imputación de conductas de suma gravedad.No se ha detectado ni se ha alegado por la defensa un motivo espurio o de animadversión de la menor hacia el acusado, que la haya inclinado a perjudicar al mismo sin motivo, incluso la testifical de las psicólogas señalan que la menor no obtenía ninguna ganancia con la denuncia y de hecho no se habría interpuesto contra el procesado sino se hubiera producido la difusión en redes sociales, presenciandolo ademas la madre prácticamente en el mismo momento, como ha declarado en el juicio, al ver en su móvil la avalancha de mensajes que le llegaron al llegar de un viaje al extranjero, referente a imágenes sexuales de su hija. Tampoco se percibe en su declaración que lo narrado responda a causa falsaria o a factores disruptivos,no media un ánimo vindicativo o espurio.

Todo esto ha supuesto un clima de tensión de desasosiego para Nieves, incluso las psicologas manifiestan que en la entrevista con la entonces menor se apreciaba tensión entre sus propios padres, " Se veía que habían discutido reprochándose uno a uno a otro por el cuidado y la supervisión de la menor, del teléfono y de sus redes sociales."

Pero es mas, seria lógico que como consecuencia de estos hechos, Nieves tuviera sentimientos de resentimiento y animadversión hacia su victimario, pero la misma no manifiesta ni exterioriza ese sentimiento, sino unicamente el de olvidar y pasar pagina.

2.- En segundo término, la testigo ofreció un relato prolijo, explícito y congruente sobre los hechos probados;el relato de Nieves en el acto del juicio relato es sustancialmente idéntico a la versión mantenida ante la policía y en su exploración practicada, respecto a la que no se observan contradicciones significativas en los aspectos esenciales o nucleares que configuran el tipo penal; y ello al margen de que ciertamente puedan existir irrelevantes y accesorias diferencias de matiz que en modo alguno desdibujan la declaración que Nieves prestó en el plenario, es cierto que puede apreciarse algún error en algún aspecto periférico del relato, fechas concretas de los encuentros con el procesado, dado el tiempo trascurrido, que en nada afectan al núcleo de la narración ni a los elementos fácticos esenciales con los que se construye el relato de hechos probado sobre los que recae el juicio de subsunción. No se observan contradicciones relevantes en las diferentes declaraciones prestadas por la víctima en las distintas fases del procedimiento, más allá de leves matices o inconcreciones de fechas fácilmente explicables por su corta edad y por el tiempo transcurrido desde los hechos. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 171/2018, de 11 de abril, señala: "En estos casos en los que la víctima es un menor de edad que, finalmente, se decide a contar lo ocurrido en hechos tan graves para su personalidad como son los de haber sido víctima de abusos sexuales, y, además, por personas que son de su entorno y que, en principio, les inspiran confianza, pero que acaban convirtiéndose en sus agresores sexuales, hace difícil exigir a un menor que recuerde con exactitud las fechas exactas de los hechos, estimándose suficiente el periodo de tiempo en el que los mismos han sucedido".

Se observa en el testimonio de Nieves que su declaración es difícil, cuesta sacarle las palabras, ella cuenta lo que ha vivido, ha sufrido un proceso de victimización y de aislamiento, de estigmatización en su entorno escolar, familiar y social, tendiendo a la minimización, por tener altos sentimientos de culpa, toda vez que las personas más allegadas la culpan por haber compartido los vídeos de tal manera que la huella de memoria está muy unida a una situación de culpa y hace que acceda a su recuerdo con bastante dificultad, pero a pesar de ello explica como conoció a Pedro Miguel, como le envió las primeras fotografiás de forma inocente y como se vio obligada a grabarse un video masturbardose en la forma y condiciones exigidas por Pedro Miguel, imágenes y videos que fueron difundidos a su entorno con los perjuicios que eso le ocasiono.

También hemos de destacar que en la declaración de Nieves en el acto del juicio hay referencias emocionales lo que difícilmente puede evocarse en un recuerdo impostado. Así por ejemplo, la vergüenza que sintió, el encerrarse en el baño del instituto durante el recreo, lo que alude al surgimiento de sentimientos incompatibles con un discurso aprendido. Todo ello unido a una suerte de auto-desaprobación que aparece en los menores, en este caso en Nieves, cuando adquieren consciencia de la trascendencia de los hechos, así la explicación que hizo los vídeos porque tenía miedo, son elementos trascendentales para considerar que sus manifestaciones responde a hechos vivenciados por ella.

Así la testifical de las psicólogas las mismas manifiestan que se entrevistaron con la menor cuando tenia 13 años y 3 meses, y que no tenia ningún tipo de afectación en la capacidad para percibir, recordar y expresar las informaciones sobre lo acontecido, mas allá de su inmadurez propia de su edad.

La propia actitud de Nieves en sala acredita un especial esfuerzo de objetividad, ajeno a cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización de su relato. Que su declaración no sea de una manera muy estructurada, con los mismos detalles, las mismas claves, todo eso de alguna manera, pone de manifiesto el sentimiento de culpa que hemos dicho que asocia al momento de tener que rememorar los hechos, todo eso condiciona su motivación para contar con detalle los aspectos centrales, porque implica que los detalles le devuelven culpa, toda vez que a medida que va pasando el tiempo, ella se va distanciando y mantiene una actitud de contención emocional como una especie de armadura.

3.- En tercer lugar, la versión ofrecida por Nieves cuenta con múltiples elementos corroboradores periféricos que abundan en su verosimilitud.

El testimonio de Nieves, además de gozar de coherencia interna, también cuentan con coherencia externa, que se complementa y confirma con otras evidencias y pruebas materiales que se aportan y se han practicado durante el acto del juicio,

con las capturas de Whatsapp aportadas con la denuncia, el análisis del material encontrado como consecuencia de la entrada y registro practicada en la casa del investigado

De manera que esta fuente de prueba se ve corroborada con el resto de las informaciones probatorias obtenidas en el juicio oral arroja un resultado significativo de corroboración, así:

CUARTO.- CORROBORACIONES DE LA DECLARACION DE LA VICTIMA.

A.-En primer lugar la declaración de Fidela, madre de la menor, quien manifiesta que conocía la relación de Pedro Miguel con su hija, que pensaba que eran amigos y que él tenia 17 años, que ella era un niña y no pensaba que fuera su novio que se conocieron a través de las redes sociales y también su hija utilizaba el teléfono de la madre. Que Pedro Miguel estuvo en su casa durmiendo.

Que se fueron de vacaciones al extranjero y cuando volvieron le empezaron a llegar un montón de fotos y videos de su hija a su móvil, ella vio los videos porque los vieron madres de los niños amigos de Nieves, llegando incluso una madre del colegio a contarle la existencia de las imágenes. Pedro Miguel hizo que el video lo vieran todas las madres y niños del colegio. Los videos eran de contenido sexual, había videos masturbándose, los videos eran privados y el los subió por amenazas.

A ella también le amenazó Pedro Miguel de muerte, con expresiones como:" que al doblar cualquier esquina la iba a matar y le mandó imágenes comprando una pistola, tuvo mucho miedo y su hija más.

El nivel escolar de su hija bajó muchísimo, había muchas llamadas y risas, le afectó a su hija en su vida diaria , se sentía avergonzada y culpable, él se encargo de que lo viera mucha gente.

Ella no sabía que su hija le había mandado las fotos ni los videos.

En la declaración de la madre no se observa ningún tipo de beneficio en la denuncia ni en su declaración, expresa sus vivencias, como desconocía la verdadera relación de Pedro Miguel con su hija, que la misma se hubiera grabado fotografiás, videos y que tuvo conocimiento de los mismos por la difusión que se realizó, expresando distintas amenazas de muerte realizadas por Pedro Miguel, incluso mediante la exhibición de un arma. Es más la madre se demoró en la notificación de la sospecha, de hecho, en un primer momento estaba con la esperanza de que esto se estabilizara y se calmara, pero en el momento en el que vio que esto seguía, la situación de acoso y de amenaza, el sentimiento de miedo y temor hace su propia integridad física y su familia, es cuando da el pie denunciar a la policía nacional y aportando el material del que disponía. Su declaración es completamente creíble, respecto a como se produjo la difusión pornográfica de las imágenes de su hija, el sufrimiento de su familia y las amenazas recibidas.

B.-Junto a las declaraciones de la hija y su madre consta aportada documental, en primer lugar, conversaciones y pantallazos de Whatssapp,ya que nos encontramos con unos hechos delictivos que se han cometido telemáticamente a través de diversas tecnologías. De ahí el extraordinario valor reconstructivo de la documental, documental que fija temporalmente los hechos, las imágenes y videos existentes, hasta el extremo que no es tanto que la documental corrobore la declaración de la menor y su madre sino que la documental se convierte en una prueba del mismo peso acreditativo que la declaración de Nieves y su madre, y son estas las que sirven para explicar el contexto y entender las conversaciones transcritas, así como los distintos perfiles creados, las fotos y videos difundidos.

Así desde la interposición de la denuncia como se ratifica por el Policía Nacional NUM004 en el acto del juicio, el cual ilustra a la Sala como se recogió la denuncia y como se aportan una serie de las conversaciones y pantallazos de Whatssapp, que se sacan del móvil de la madre, porque la hija había perdido el suyo, donde había videos de carácter sexual y en uno de ellos se veía la cara de la niña, incluso dicha Policía Nacional manifiesta que en la propia comisaria la madre recibe llamadas amenazantes, teniéndose que poner al teléfono un agente allí presente, ante tal situación.

Junto con la denuncia se aportan una serie de conversaciones con las que se realizó una composición de fotogramas compuesto por un total de 16 páginas y 62 fotogramas, ( folios 23 a 38) de los cuales se extrae:

De la página 1 a la 9, dan un claro ejemplo de las amenazas y coacciones vertidas con Pedro Miguel a Fidela, así como de su presunta autoría en la difusión en páginas de Internet de los videos de índole sexual que la menor Nieves, bajo amenaza, declaró haber mandado a éste, así: conversación mantenida entre la madre a través de su número NUM014, con el denunciado Pedro Miguel a través del número NUM015, en las cuales Pedro Miguel no duda en amenazar a Fidela diciéndole "los ajustes de cuenta es lo peor que ahí se vive asustado mirando para un lado...nada mas que decirte solo t digo que m va a doler bastante hacer una locura...y grande", "esta foto se la sacaste tu no?(imagen de genitales femeninos, al parecer de Nieves), bueno...ahora miras youtube...y me dices si m has denunciado o se encargan de youtube...uff barato vale lo que busco, pensaba q era mas caro (imagen contacto página mil anuncios),...que si hago algo malo q m perdone dios...yo tendré q tomarme más justicia por mi mano...". Concretando:

- En la página 3, último fotograma se puede leer como Pedro Miguel envía unas capturas de pantallas a Fidela, en la que se puede leer como el denunciado se interesa por la compra de un arma.

En la página 4 y 5 se puede leer "poru cuando vaya yo se va líe la guerra allí,no te voy a entender de hija madre o padre, si m llega la denuncia eso lo he jurado yo por lo q mnas quiera que claro que voy y con dos huevos...ya huele a ruina...cuando haya denunciado tu y tu hija hacemos muchas fotos pero muchas para dejarla a tu marido...mira lo que ha pasado (aparece imagen chica, no se ve rostro mostrando su genital femenino),... como no dice si has denunciado va a crear un perfil no con fotos con vd ok?.

-En la página 6 se puede leer "la q m has denunciado has sido tu pues tu atente a las consecuencias...que pena d verdad no sabes donde t estas metiendo...y q pena d Nieves tan pequeña perder a una madre...voy hablar con la jefa (la de Fidela)... y metes droga en los dulces y llamaré no solo yo si no varías gente...". En la página 8, se puede ver como tal Pedro Miguel envía imágenes de lo que parece ser un arma, así como captura video youtube donde se ve a una menor (no se ve rostro en la captura) masturbándose ( Nieves reconoció en estas dependencias ser ella la chica que aparece en el video).

De la página 10 a la 16, recoge capturas de pantalla sobre cuentas de Instragram, las cuales se identifican como cuentas creadas para difundir imágenes y videos de Nieves, asi:@ DIRECCION002 , DIRECCION003> , DIRECCION004, DIRECCION005 , DIRECCION006 , DIRECCION007> , DIRECCION008 > y DIRECCION009.

También se aportan cuentas de los amigos de Nieves los cuales le han hecho llegar las imágenes que se estaban subiendo sobre ella, informando de los distintos perfiles que se han creado y como existen fotos de Nieves y videos de contenido sexual. Incluso a amigas de Nieves se les manda videos privados con foto de Nieves y luego las de contenido sexual. En la última página se adjunta tres capturas de pantalla de conversación vía Whatssapp de Fidela con "HERMANO DE Cristobal", amigo de Nieves, el que le hace llegar igualmente las publicaciones que se están haciendo sobre Nieves,apareciendo en una de ellas la imagen completa de Nieves, manifestando incluso quien recibe las fotos: " porque me mandas eso a mi", contestando el remitente "para q corra la voz"

A su vez se adjunta se observa, una grabación sobre una conversación telefónica mantenida entre Fidela y Pedro Miguel, en la que éste último llega a decir "Yo tengo gente que la conoce y sabe por donde anda?Muerta? eres una caga? verás tu ?pues tu ve al cuartel y pierdes la vida tu y toa tu familia, yo te juro que mato a tu niña".La referida conversación fue mantenida en fecha 22/11/2018.

Dicha documental acredita, tanto las amenazas realizadas por Pedro Miguel a la madre, la creación de distintos perfiles para difundir imágenes y videos de Nieves, así como el envió directo de los mismos a distintos contactos próximos a Nieves, siendo que la misma declara que se reconoce en los mismos. Esta Sala, no tiene duda del origen de los mensajes, la identificación subjetiva de los intervinientes que se hace, y su autenticidad, al poder comprobarse con las imágenes en que consta la cara, cuerpo y la habitación de Nieves con las aportadas.

C.-En fecha 12 de diciembre de 2018 se practicó la entrada y registro en el domicilio de Pedro Miguel sito en la DIRECCION010 de DIRECCION011 ( folio 85 y ss de las actuaciones) encontrándose diversos efectosque fueron analizados por la Brigada Provincial de Policía Científica ( folios 284-366), así:

VESTIGIO 19123.1.- Teléfono móvil marca ALCATEL, modelo RISE 52, de color NEGRO, con número de IMEI NUM010 y S/N NUM011, en el cual se localizan:

- Imágenes y vídeos de menores desnudos y masturbándose. En concreto de Nieves, así lo manifiesta el PN NUM007 que junto con el PN NUM006 elaboraron el informe pericial, así el PN NUM007 en el plenario declara que tuvieron acceso al atestado policial, disponiendo de imágenes de la victima, que tenían sus características físicas y pudieron comprobar que era la misma de las imágenes y videos encontrados, coincidiendo la ropa y la habitación con la de Nieves, debemos recordar que Nieves también se reconoció en las imágenes distribuidas.

-Una conversación de WhatsApp donde el propietario del teléfono móvil se pone en contacto con "Josedaniel" por la compra de una pistola a este último Cabe reseñar una parte del diálogo donde el propietario del teléfono móvil analizado le pregunta al vendedor "Yo sk no entiendo bien de pistola pero quiero saber eso esa pistola dispara como para atravesar lo que sea".Y al finalizar la conversación quedan para continuar con la transacción antes de Navidad de 2018. Esto es coincidente en fecha con las amenazas denunciadas por la madre que hace referencia a la psitola.

VESTIGIO 19123.1 2.- Tarjeta de memoria microSD, de la marca KINGSTON. De 4 Gb de capacidad, según fabricante. Extraída del vestigio 19123, donde se encuentran:

-En la ruta "\WhatsApp\MedialWhatsApp VideolSent" se localizan SIETE (7) vídeos., CINCO (5) de ellos de Nieves, donde sale masturbándose o en poses de carácter sexual.

-En la ruta "\WhatsApp\MedialWhatsApp Video", que es la ruta dónde se almacenan los vídeos recibidos por WhatsApp, se localizan TRES (3) vídeos de quien parece ser Nieves masturbándose.

-En la ruta "\WhatsApp\MedialWhatsApp Video\Sent" se localizan DOS (2)imágenes,que es donde se guardan los ficheros multimedia enviados por medio de la aplicación Whatsapp, aunque esto por sí mismo no asegura que hayan sido enviados por Whatsapp. En dos de estas imágenes se observa a una joven en poses de carácter sexual, que aunque no se le vea el rostro parece ser Nieves porque es coincidente en bastantes puntos con otras imágenes donde si se reconoce a Nieves.

-En otras rutas se localizan más de TREINTA (30) imágenes donde -aparece una joven, en muchas se reconoce a Nieves, en poses de carácter sexual, mostrando sus genitales o masturbándose.

-Se localizan en este Vestigio DOS (2) imágenes que han sido tomadas directamente de la pantalla de otro terminal:-En una de ellas se observa el interfaz de, lo que parece ser,la cuenta de una red social.

Esta cuenta tiene como fotografía de perfil una imagen de Nieves en bañador. Con una publicación,que es al parecer una fotografía de los genitales de Nieves,VEINTISIETE (27) seguidores y CINCUENTA Y CUATRO (54)seguidos.

-En la otra imagen se observa lo que parecen ser las últimas interacciones de la cuenta que supuestamente aparecía en la imagen anterior. Donde se observan los últimos seguidores y un"Me gusta" a una publicación hecha por la cuenta, donde aparece una imagen de Nieves.

VESTIGIO 19123.3.- Teléfono móvil marca APPLE, modelo IPHONE 6s A1688,de color blanco, con número de IMEI NUM012 grabado en bandeja de la tarjeta SIM.

-Se localiza una conversación por medio de WhatsApp entre el propietario del teléfono móvil y el contacto registrado como " Limpiabotas", con número de teléfono NUM016, donde se envían mutuamente imágenes y vídeos de lo que parecen ser menores mostrando sus genitales o masturbándose. Se reconoce en algunas de ellas a Nieves. En un vídeo enviado por el propietario del terminal se observa la grabación de la pantalla de un dispositivo que emitía lo que parece ser la emisión en directo de una red social. En estas imágenes se observa que es un vídeo muy parecido a otros extraídos en este caso de Nieves masturbándose.

-En otra conversación entre el propietario del terminal y el contacto registrado como "Mamalucia" con número de teléfono + NUM014. Mientras está hablando con quien parece ser Nieves, comenta "Una rubia con tu edad m ha enseñado todo pff es guapa", "Pero no te voy a pasar la foto q sale desnuda claro igual q las tuyas las tengo todas pero no las paso nunca".

A su vez se encuentra que en la fecha de la creación de cuentas falsas y la supuesta subida de fotos de Nieves a las redes sociales, una conversación en que comienza a insultar a Nieves; "Eso q no se te quite hija d pura","Adiós adiós come pollas", "Vaya ahora mismo voy hacer una cosa q te duela"...

Posteriormente con Fidela, mamá de Nieves, de interlocutora en la misma conversación comienza a amenazarle a ella con frases como; "Yo no tengo a nadie tú lo has dicho pero mi padre su familia son queridas con él y son gente de carcel q manejan pistolas y sin gente peligrosa", "Ya lo tengo hablado con mi familia tu a mi m denuncias y primero m llega una notificación y m fecha d juicio en ese periodo d tiempo t juro que te va a perder ya lo tengo hablado con mi familia y q I familia d m padre son gitanas pregunta aquí en mi pueblo verás q con ellos nadie juega", "Q sepas q tu m denuncias te lo juro por mi familia enserio q mni padre m lo ha dicho cogemos el coche u tiramos paya"...

Es muy relevante y debe destacarse el implícito reconocimiento que realiza el procesado en una conversación que consta en el dispositivo analizado con la madre de la victima al manifestar dos días después a la anterior conversación en "Es que estado hablando con mi abogado,y m ha dicho q esas cosas están penadas.. por eso que ya no volverá a pasar y yasta", "Que bien te has portado conmigo siempre no sabes cuanto te lo agradezco , y siempre te lo voy agradecer m da mucha pena Nieves porque se q es una niña muy humilde y buena m ayudaba mucho en todo , muchos consejos..mucho ánimo siempre conmigo para todo.. y m arrepiento mucho d hacerle eso con lo q yo la quiero no sabia como hacer para q no. M deje d querer pero así, lo q hecho es peor he conseguido perderla,bueno yo no te escribo mas parte mia : si, tu m quieres decir algo dime lo q sea ya hablamos .. chao", "No, ya no ahíninguna cuenta ninguna ninguna", "Ya desde ese día no se ha abierto ninguna cuenta ni Se ha hablado d ella"...

En otra conversación con el contacto guardado como " Pitusa", al parecer Nieves, con número de teléfono + NUM017; Pedro Miguel comienza a insultar a Nieves y a amenazarle con frases como;" Te digo q te voy a joder la vida porq has conseguido q sea todo por las malas", "Y te juro q tu vida va hacer feliz mente famosa", "Te estoy jurando q te voy hacer la vida dura", "Te digo una cosa ya vas a ver como voy a ganar dinero contigo y mucho", "Yo te juro q tu no serás para mi pero tampoco para nadie"...Siendo esta parte de la conversación con fecha del 23 de agosto de 2018, justo antes de las supuestas creaciones de cuentas falsas y la subida de vídeos pornográficos de menores a la red.

En otra parte de la conversación, con fecha 02/09/2018, hablando al parecer con Nieves, supuestamente Pedro Miguel la coacciona con frases como; "Vas hacer lo q dijimos ? Lo de insta o se sigue haciendo cuentas ?", "Desbloqueamed insta y haces eso y yo quito todo ok", "Q yo vea los q deja d seguir", "Ve dejando d seguir o te voy diciendo yo ?", "Y no te pongas vacilona eh q mira q escapas mal déjate de tonterias", "Manda una captura d chat d wasap".

En esta misma conversación con fecha del 14/09/2018, ahora hablando con Fidela, mamá de Nieves, pide perdón por todo y pregunta si el papá de Nieves sabía que era él. Con frases tales como; "Pero bueno y esa persona sabía q era yo", "Lo d fotos o algo", "Lo siento por todo no volverá pasar Fidela".

La declaración de los Policías Nacionales que elaboraron el informe resulta fiable, limitándose a exponer su actuación policial que se desarrolló en los contornos de los hechos nucleares objeto de enjuiciamiento, no aplicándose estándares de preferencia valorativa o de presunción de veracidad del testimonio policial, no habiéndose identificado elementos que pudieren afectar a su credibilidad subjetiva, no conociendo al acusado, y siendo su relato desde el punto de vista objetivo consecuente con su actuación policial en el momento de los hechos en un supuesto como el que nos ocupa, coincidentes las manifestaciones de ambos agentes de la autoridad y sincrónicas con el propio relato de la victima.

Junto a este material encontrado y analizado referente a Nieves, se localiza diversas imágenes referidas a niñas que no coinciden con la victima de este procedimiento, niñas que de la simple observación se destaca que son menores de 16 años como se señala por los mismo agentes policiales sin que exista ninguna duda respecto a este extremo, asi.

En el VESTIGIO 19123.1 2.- Tarjeta de memoria microSD, de la marca KINGSTON. De 4 Gb de capacidad, según fabricante. Extraída del vestigio 19123.1. Se localizan:

-En la ruta "\WhatsApp\MedialWhatsApp VideolSent" se localizan SIETE (7) vídeos. Esta ruta es donde se almacenan los vídeos enviados por WhatsApp,aunque el hecho de que estén los videos en esa ruta, por sí solo no demuestra que hayan sido enviados;

-UNO (1) de ellos es una grabación de una vídeo llamada entre el propietario del terminal y el número de teléfono + NUM018. En esta videollamada se observa a Pedro Miguel, y como le pide a dos jóvenes, al parecer menores, actos de carácter sexual. Con frases como "saca más culo", " Ángeles súbete más el pantalón","Ponte como si fueses a bailar twerking", "Una pierna para un lado y la otra para la otra", "Abre más", "La parte de en medio más fina", etc... Mientras las dos jóvenes, en shorts, van adoptando las posturas que le ordena Pedro Miguel.

-En la ruta "\DCMI\Camera" se localizan CUATRO (4) vídeos donde se observa a una joven mostrando sus genitales en una videollamada en directo. Esta ruta es la misma donde se almacenan los vídeos grabados por la cámara del teléfono móvil analizado, aunque eso por sí mismo no signifique que se hayan grabado con esa cámara. Aunque en uno de los vídeos se oye hablar a quien parece ser Pedro Miguel y en alguno de los vídeos se puede ver el terminal que reproduce el vídeo, siendo este un teléfono móvil marca APPLE, modelo IPHONE 6s,de color blanco, con protector de pantalla fracturado por la zona del botón de inicio. Coincidente todo esto con el teléfono móvil analizado como Vestigio 19123.3 intervenido a Pedro Miguel.

VESTIGIO 19123.3.- Teléfono móvil marca APPLE, modelo IPHONE 6s A1688,de color blanco, con número de IMEI NUM012 grabado en bandeja de la tarjeta SIM, se localizan varias conversaciones por medio de WhatsApp con menores:-En una de ellas le pide a una supuesta menor con número de teléfono + NUM019 y contacto guardado como " Zafiro";" Cuando yo vaya un día follamos si Quiere", "M enseñas tus bragas v", "Sabe lo q me pone a mi d una niña q es lo primero q hago ante d follar y d todo ?","Comerle los pies m encanta los pies pequeños asi como d tu edad tu m manda uno de los tuyos haber como son seguro son bonitos".En la conversación hay audios y una imagen de ella. En otra, dos supuestas menores mantienen conversación con el propietario del terminal analizado. La conversación es con el número de teléfono + NUM020 guardado en el contacto " Adoracion".

Pedro Miguel Le pide fotografías de sus pies, "Vale pero manda una de tus pies", y le ofrece una de su pene " te saco una de mi pene?.Durante la conservación " Adoracion" manda una fotografia de dos jóvenes menores de edad.

D.-Por ultimo en cuanto a prueba practicada, se procedió a la declaración de las Psicólogas NUM008 y NUM009 quienes se entrevistaron con la menor entre septiembre y octubre de 2018 cuando tenia 13 años, señalan como Nieves les manifestó lo que había vivido, el proceso, ofreciendo un relato general básico con algunos detalles en el que aparecen reproducción de conversaciones, descripción de interacciones.

Ella de modo resumido revela que conoce a través de Instagram con otra menor a un chico que se llama Pedro Miguel y empiezan a mantener una serie de conversaciones, se establece como un mecanismo de estrategia de confianza de ir ganando confianza y de familiaridad y de ahí inician una relación sentimental a distancia coincide que ella va a un campeonato porque ya hacía gimnasia acrobática y va a Granada y en ese trayecto pues convence a su madre para conocer a este chico, conocen al chico a la madre comen con ellos venían otros familiares, con lo cual se va profundizando la relación de amistad y confianza y eso da pie a que incluso vaya a DIRECCION000 al domicilio de la menor de edad hasta en dos ocasiones. En esas dos ocasiones, se profundiza en la relación como decimos, de confianza y de seguridad, lo relaciona con la feria de su pueblo. En cuanto a los videos, ella dice que la mandaba de manera fácil con ropa, pero en el momento en el que él empieza a insistirle, pues ella dice no. Cree que después del último encuentro, que es en junio, se distancia ya la relación. Ella se va a un viaje al extranjero, decide dejar esta relación y cuando regresa, cuando se encuentra con la difusión de vídeos y de fotos de contenido sexual por parte de la niña

Las psicólogas en cuanto al relato de la menor que coincide con el de su declaración en el acto del juicio, concluyen que el testimonio de la menor es probablemente creíble. La razón de esta calificación es que consideran que la victima es una niña inmadura, teniendo que dirigir la entrevista para estimular su discurso. "Eso de alguna manera baja un poquito la validez y saltamos de un creíble al probablemente creíble".Debiendo señalarse que al haber trascurrido tiempo mantiene una actitud de contención emocional como una especie de armadura, porque en el momento en el que ella profundiza y le pedimos detalles, se viene abajo, se siente culpable y se bloquea emocionalmente, pero ella lógicamente estaba dañada por lo que se veía tanto en los familiares como la propia menor.

E.-En conclusión las versión ofrecida por la víctima, corroborada por la demás prueba practicada, otorga con la valoración propia y autónoma que realiza este Tribunal y que ya se ha expuesto con anterioridad, eficacia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que originariamente asistía al acusado. En efecto, Nieves ha ofrecido en el plenario versión coincidente en lo esencial con lo que ya manifestó en comisaría, después en la exploración de la misma e incluso en las entrevistas con las peritos psicólogas, según se deduce de sus declaraciones. Su testimonio es detallados, presentando, una estructura lógica y una adecuada contextualización espacial y temporal.

El conocimiento por Pedro Miguel de la edad de la menor queda acreditado por la declaración de Nieves y por la apreciación a simple vista de su edad inferior a 16 años, como puede observar en la imágenes obrantes, entre otros en los folios 32,33, 292, 293.

EL acusado se acoge a su derecho a no declarar.

Todas las anteriores consideraciones resuelven, en gran medida, las cuestiones atinentes a la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, que acreditan inequívocamente los hechos declarados probados.

QUINTO.- LEGISLACION APLICABLE

En primer lugar debe determinarse la legislación aplicable a los hechos enjuiciados, el Ministerio Fiscal elevo la calificación provisional a definitiva en el trámite de conclusiones . La Fiscalía solicita la condena según el Código Penal vigente a la fecha de los hechos, a la vista de su calificación y las penas solicitadas, extremo que no fue cuestionado por la defensa en ningún momento . El art. 2.2. CP obliga a la Sala a examinar la normativa sustantiva aplicable a fin de determinar cual resulta más beneficiosa para el condenado.

Efectivamente, los tipos penales vigentes en la fecha de comisión de los hechos son más favorables para el acusado que los de la ley intermedia que los actualmente vigentes. La determinación de la norma más beneficiosa o menos perjudicial, se extrae de la comparación de los distintos tipos penales, y sus modificaciones operadas por la LO 1/15, LO 8/21, LO 10/22 y LO 4/23

La legislación aplicable al tiempo de los hechos resulta aplicable a la vista de la comparación del art. 192.3 CP dada por la LO 10/22 de 6 de septiembre , que cualifica las penas imponibles respecto a la redacción dada a tal norma por la LO 8/21 de 4 junio, y esta a su vez respecto de la vigente al momento de los hechos, redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, coincidimos que la norma penal más favorable para el acusado es la vigente al momento de comisión de los hechos. Piénsese que la redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, prevé la imposición obligatoria a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I (de las agresiones sexuales, arts. 178 a 180 ) o V (de los delitos relativos a la prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, arts. 187 a 189 ter) cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II (de las agresiones sexuales a menores de 16 años, arts. 181 a 183 bis), de la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años, pena que anteriormente se preveía potestativa para todos los delitos del título y en una duración de 6 meses a 6 años, pero que ahora se deja para las personas responsables del resto de delitos del título y de imposición obligatoria.

SEXTO.- CONDUCTAS REALIZADAS POR VIA TELEMATICA.-SEXTING, CREACION DE PORNORAFIA, AGRESION SEXUAL, EXHIBICIONISMO.

El Ministerio Fiscal solicita la condena de Pedro Miguel por un delito de sexting con embaucamiento de menor de 16 años,previsto y penado en el artículo 183 ter 2 del Código Penal, en concurso de normas previsto en el artículo 8.3 del Código Penal, con un delito de creación de pornografía infantil de persona menor de 16 años con intimidación, previsto y penado en el artículo 189.1.a) en relación con el apartado 2.a) y 3 del Código Penal, un delito de agresión sexual de persona menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.2 del Código Penal y un delito de exhibicionismo, previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal.

Dicha petición se basaría en la conducta realizada por Pedro Miguel telemáticamente, la calificación del Fiscal seria en primer lugar por un delito del articulo 183 ter. 2. del Código Penal : " El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.",en concurso con un delito de un delito de creación de pornografía infantil de persona menor de 16 años con intimidación, previsto y penado en el artículo 189.1.a) en relación con el apartado 2.a) y 3 del Código Penal, : 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.(...) A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales. 2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.(...) 3. Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores.(...)

La conducta realizada por Pedro Miguel consiste en entablar una relación de confianza con Nieves haciéndose pasar por un menor de edad y una vez tiene su confianza solicitarla fotos de contenido sexual a las cuales ella accede mediante engaño, el embaucamiento al que hace referencia al articulo 183 ter 2 que requiere a) la realización de actos de embaucamiento; y b) que el menor contactado envíe o muestre imágenes de pornografía de menores-en grado de consumación-, y el elemento subjetivo c) del injusto el dolo de engañar con la intención de obtener del menor material pornográfico. Por embaucamiento deberemos entender ( STS 187/2020, de 20 de mayo ) una seducción que desvanece las barreras defensivas, prevaliéndose de una cierta superioridad que puede ser moral, ambiental, derivada de las características del sujeto pasivo o activo o de cualquier otra circunstancia, y que se dirige a obtener un consentimiento viciado, cercenando con ello la libertad personal del afectado.También se entiende por embaucar ( STS 452/2020, de 15 de septiembre ) como "engañar, prevaliéndose de la inexperiencia del engañado, y la conducta del autor contiene, generalmente, una mezcla de promesas y amenazas o conductas similares a través de las cuales se pretende conseguir la finalidad típica".

Es evidente que Pedro Miguel, que aquel momento tenia 20 años de edad consigue fácilmente que Nieves con solo 11 años no vea extraño mandarle fotos a una persona que cree que tiene 15 o 16 años, ahora bien el embaucamiento encontraría un "límite superior" en la intimidación, pues cuando lo que se trata es de inspirar temor a la víctima para lograr el envío de pornografía, se "extravasa" el tipo previsto en el artículo 183 ter.2 CP (así en STS 83/2018, de 15 de febrero )

Pero es que el procesado va mas allá, toda vez que junto con el embaucamiento realiza una serie de actos de intimidación para que acceda a sus conminaciones y grabe un video masturbándose, así de forma clara la infundio miedo, con el temor de causar daño a su persona y a su familia. Ella declara claramente que no quería grabar ese video, que se vio atemorizada.

Podemos encontrarnos ante una subsuncion de la conducta realizada por el acusado al pedir primero las fotografiás mandadas y posteriormente el video masturbándose, la fórmula de subsunción es del todo compatible con la conducta realizada, el acusado, generando un marco de intimidación, negó, lesionó y despreció la libertad sexual de Nieves.

A mayor abundamiento, y reiterando que se supera la acción del "embaucamiento" del art. 183 ter 2 Cp , que realizó una acción conjunta, podemos tener en cuenta, además, la STS 151/2019 de 21 de marzo que establece, tratando precisamente la relación entre los delitos del art. 189 Cp y 183 ter . 2 Cp lo siguiente: " 2. Tal como se acaba de reseñar, la defensa pretende en este motivo en primer lugar que se excluya la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal del art. 189 [apartados 1 a) y 3 a)] y que se incluya en cambio en el nuevo delito de embaucamiento , previsto en el art. 183 ter.2. Argumenta para ello que lo que realmente hizo el recurrente fue contactar con menores de dieciséis años y ejecutar actos dirigidos a embaucarle para que le facilitara material pornográfico o le mostrara imágenes pornográficas en las que se represente un menor. Se trataría, pues, de acciones embaucadoras para obtener material pornográfico propio del menor, no para la producción como expresa el artículo 189.1 CP ; con lo cual, la penalidad aplicable ha de fijarse en abstracto en un techo de dos años de prisión, con la consiguiente reducción derivada de la apreciación de la atenuante cualificada acogida por la Audiencia.

El nuevo tipo penal cuya aplicación solicita el recurrente (art. 183 ter.2) se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting , neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés "sex" y "texting" -envío de mensajes-, en este caso de fotografías propias con contenido sexual que se remiten vía internet a terceras personas por menores de edad.

Sin embargo, la calificación jurídica alternativa que propone mediante la aplicación de ese precepto es claro que no puede admitirse. Pues el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar "actos dirigidos a embaucarle" para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero. Y ello no es lo que en nuestro caso sucede, habida cuenta que el acusado no se limitó a realizar actos dirigidos a embaucarle, sino que realmente ha ido mucho más lejos, puesto que consiguió embaucarle y además obtuvo la materialización del resultado del embaucamiento, en la medida en que consiguió que los menores le proporcionaran imágenes sexuales suyas en las que aparecían masturbándose y en otras actitudes calificables como pornográficas.

Por consiguiente, el acusado no sólo realizó actos preparatorios del tipo penal del art. 189 del texto punitivo (según algún sector doctrinal se trataría de una auténtica tentativa), sino que además ejecutó actos específicamente comprendidos dentro de ese precepto, dado que como dice la Audiencia utilizó a los menores con fines pornográficos o exhibicionistas y para que le elaboraran material pornográfico integrado por las imágenes de los propios menores a los que acosaba mediante sus contactos a través de internet.

No se limitó, pues, a realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189 del C. Penal , que es en lo que sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento, sino que alcanzó el resultado material del delito de pornografía infantil que prevé el referido precepto, y además en algunos de los casos en la modalidad agravada de su apartado 3.a). Siendo así, el juicio de subsunción que realizó el Tribunal sentenciador se ajusta a las exigencias típicas del art .189 y rebasa claramente las previstas en el nuevo art. 183 ter.2 del C. Penal "

En cuanto a la aplicación del art. 189 del Código penal deben hacerse las siguientes consideraciones:

a) La aplicación del tipo básico, el video que la menor realiza mostrando y estimulando sus órganos genitales mientras se masturba, conforme a las directrices indicadas por el procesado, puede subsumirse en el concepto de pornografía que describe el apdo.1, 2º párrafo b), tras la reforma efectuada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, que al incluir como tal " toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección ". Lamencionada reforma introdujo en el Código Penal, entre otras cuestiones, el contenido de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.

Así se produce una utilización de Nieves con fines pornográficos aunque sean para su autoconsumo en un primer momento, valiéndose de la menor, captó la voluntad de Nieves a la que utilizó para elaborar material pornográfico sobre sí misma, cualquiera que fuera el destino o difusión que hiciera de él, incluso aunque no lo difundiera. Esto es, lo que castiga el tipo, o bien utilizar a menores con fines pornográficos, o bien la producción de material pornográfico, sin necesidad de ir más allá, como sería mediante su difusión, aunque dicho material lo elabore la propia víctima, cuya voluntad ha conseguido doblegar el sujeto activo a través de cualquier medio de presión, embaucamiento o incitación, captándola a tal efecto, que es el verbo nuclear que emplea el tipo.

Sucede, además, que también emplea el legislador como verbo nuclear el de utilizar, al ser un delito de mera actividad "para la consumación del delito, puede ser suficiente la utilización del menor con esa finalidad exhibicionista o pornográfica, con independencia de la reproducción gráfica que pueda obtenerse de los hechos en los que el menor ha sido utilizado".

En nuestro caso, ha quedado acreditado sin ningún género de duda que la menor Nieves fue utilizada por el procesado para elaborar material pornográfico, material que elaboró la propio menor con las indicaciones que Pedro Miguel le imponía. Se acredita igualmente el elemento intencional por parte del procesado, quien previamente le había pedido fotografiás, se trata de prácticas sexuales impropias de una menor de 11 años.

b) Subtipo agravado por razón de edad (apdo 2. a): El procesado tenia pleno conocimiento de la edad de Nieves, la cual ha manifestado que desde un primer momento le dijo su edad, 11 años en aquel momento, siendo su apariencia en imágenes y fotografiás a a las que Pedro Miguel tuvo acceso de una niña evidentemente menor de 16 años , es por ello que concurre en el presente caso la agravación prevista en el apdo 2.a) del art. 189 Cp ., al referirse a " cuando se utilice a menores de 16 años ".

c) Subtipo agravado por razón de la intimidación (apdo 3): Concluimos que los hechos son subsumibles en dicho apartado en el presente caso. En primer lugar, en cuanto a la postura jurisprudencia, la STS 447/2021 de 26 de marzo que al respecto dispone respecto a la intimidación "Para interpretar su alcance no debe prescindirse del significado que adquiere en el conjunto del sistema penal. En efecto, si bien el Código Penal renuncia a definir la intimidación como fórmula de acción, ello no quiere decir que no puedan ni deban extraerse rasgos constitutivos y comunes que permitan delimitarla de cualquier otra fórmula expresiva con intención conminatoria. El primero de esos rasgos viene marcado por su funcionalidad para lo que resulta imprescindible utilizar criterios relacionales de medición. Esto es, si el legislador parifica, como exigencia del injusto típico de la agresión sexual, la intimidación con la violencia, parece razonable concluir que la primera debe nutrirse de fórmulas expresivas que tengan la misma capacidad conminatoria que la segunda. Lo que sugiere, que estas deben anunciar un mal grave que infunda miedo a la persona destinataria, que por ello pierde toda alternativa distinta a la de someterse a la voluntad del victimario. Es cierto que el Código Penal tampoco hace equivalente la intimidación con la amenaza, pero si estamos al alcance relacional, parece razonable considerar que el mal grave debe aproximarse en consistencia conminatoria a la amenaza grave y relevante contra la persona del destinatario o de sus próximos. En segundo lugar, la calificación como intimidatorio del mal conminado no puede hacerse depender exclusivamente del valor que le otorgue el destinatario del mismo. Los indicadores de adecuación de una conducta típica reclaman fórmulas de medición que reduzcan la incerteza mediante cánones o estándares objetivos que atiendan al contenido. Ello no supone que deba prescindirse, en todo caso, de factores subjetivos a la hora de valorar la idoneidad conminatoria de la intimidación, pero sí que deba exigirse una suerte de potencial intimidatorio objetivo, de tal modo, que en circunstancias similares pueda provocar las mismas consecuencias. Como se sostiene por esta Sala de Casación, " el miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente" -vid. SSTS 511/2019 de 28 de octubre y 446/2029 de 6 de febrero de 2020 .El tercer rasgo, también en términos relacionales, reclama, al igual que la violencia, una suerte de relación de causa y efecto actual entre el mal conminado y la consecuencia buscada por el agente. Una relación de inminencia que, prima facie , excluye conminaciones con males respecto de los que el agente carezca de toda capacidad de causación o de control. Ello no significa que en supuestos de sujeción prolongada no quepa establecer esa relación causal a partir de contextos intimidatorios graves, que trasladen al sujeto pasivo la clara convicción de que el victimario puede llevar a cabo el mal amenazado en cualquier momento o circunstancia, si no se somete a su voluntad."

El procesado cosificó a la menor, dada la escasa edad de Nieves, la tuvo que dirigir en cuanto a a la acción, las poses a adoptar y como debía realizar la conducta que él la exigía, de masturbación, dado su desconocimiento, identificándose un claro componente intimidatorio.

La menor afirma que lo hizo porque si no le causaría mal a ella y a su familia, amenazando con destruir a su familia, incluso tanto en la denuncia como en la exploración judicial de la menor llegó a decir que les mataría, es mas la propia menor reconoce que las primeras fotos de contenido sexual que fueron solicitadas por el procesado, las mando sin oponerse, a diferencia del video masturbándose que lo hizo contra su voluntad por el temor, terror que tenia a que hicieran daño a su padre y a su madre, que ella no quería y así se lo manifestó, que se sintió obligada, en este sentido hemos de mencionar la la STS 480/2016 de 2 de junio que describió "como intimidación el hecho de amenazar con difundir videos o fotografías tomadas a una menor en actitudes pornográficas para que acceda a continuar con contactos sexuales y permita el acceso carnal, y se califica como " seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado",como ocurre en este caso compeliendo, presionando, constreñiendo a la menor a realizar la grabación para evitar que su familia fuera asolada. Como hemos señalado deben tenerse en cuenta factores subjetivos a la hora de valorar la idoneidad conminatoria de la intimidación, teniendo en cuenta que la misma al tiempo de la grabación tenia solo 11 años y le manifestó que no quería grabar el video y ante la reacción, las amenazas de Pedro Miguel tuvo miedo, pánico a las consecuencias, concluimos que los hechos son subsumibles en dicho apartado en el presente caso.

Por tanto, la intimidación se considera suficientemente acreditada, asi como la relación de causalidad con la elaboración y envío del video, dicha intimidación tenia como finalidad que el procesado dispusiera de un video en que se viera la vagina de la menor y su manipulación por ella, motivo por el que se considera concurrente el subtipo agravado también en este caso..

Respecto a la petición del Ministerio Fiscal de condena por un delito de agresión sexual previsto y penado en el articulo 183. 2 del Código Penal: "«1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo."

Debe señalarse que si bien debe compartirse la posibilidad de de utilizar la "ciberviolencia" para doblegar la voluntad del menor, y que este realice tocamientos sobre su propio cuerpo. La posibilidad de condenar a alguien por el delito del art. 178 y 180, y también del art. 189 Cp debe entenderse que era posible, en su regulación anterior al año 2015, en cuyo texto no se contenía mención alguna al uso de intimidación contra el menor para conseguir el material pornográfico, y en ese contexto es donde se podría admitir el concurso de delitos y la condena por ambos delitos como pretende el Ministerio Fiscal.

En nuestro caso los hechos se producen en los años 2017, 2018, tras la reforma operada por Lo10/15 debemos entender que se da un concurso de normas, que no de delitos, conforme al art. 8 Cp . Y ese concurso de normas debe resolverse en favor del delito previsto en el art. 189 Cp por varios motivos:

a) En primer lugar, si se opta por el principio de especialidad, resulta de aplicación preferente el art. 189 respecto del art. 183. 2 CP vigente a la fecha de los hechos , puesto que si bien es cierto que la menor ejercita actos sexuales respecto de su propio cuerpo a consecuencia de la intimidación ejercida por el procesado, también lo es que no realiza esos tocamientos "en directo" para el procesado (por ejemplo mediante conexión en webcam) sino que se graba en video y los envía al procesado. El art. 189 Código Penal resulta más específico en el presente caso que el 183.2 Cp, y resultaría de aplicación preferente.

b) en segundo lugar, si se optara por el precepto penal más amplio, el art. 189 Cp contemplaría la infracción del art. 183 Código Penal sobre el propio cuerpo, en el sentido indicado en la STS 447/2021 y que ahora ya incluye expresamente el art. 183 Cp , y además la utilización de dicho acto realizado por el menor para elaborar material pornográfico (video), que ya contempla tanto la agravación por ser menor de 16 años como la intimidación (cuestiones también incluidas en el art. 183 Cp ).

c) Si no se admiten ninguno de los anteriores, resultaría en última instancia de aplicación el principio de alternatividad, debiendo aplicar el art. 189.1 a), apdo2.a ) y apdo 3 Cp, con carácter preferente al 178 Cp .

Conforme todo lo anterior concluimos la existencia de una intimidación, clara, grave y directa ejercitada contra la menor - de la que conocía en todo caso que era menor de 16 años- por parte del procesado- para finalmente en clara progresión delictiva conseguir que la menor se grabe masturbándose y le mande ese video, siendo ello subsumible en el art. 189.1.a ), 2.a ) y 3 Cp , y no procediendo la condena por el articulo 183.2 del Codigo Penal.

Según el Ministerio Fiscal la conducta realizada por el procesado durante el tiempo que tuvo contacto telemático con Nieves no solo se limito a la petición de imágenes y videos de ella sino también incluyó el envió de fotos y videos de su pene masturbándose.

El articulo 185 Código Penal dispone: "El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses. "

Habida cuenta que el Código Penal no especifica qué debe entenderse por "...actos de exhibición obscena... ", nos encontramos por tanto con los inconvenientes de un concepto valorativo suficientemente indefinido, que debe ser interpretado no precisamente contra reo, por tanto debe entenderse como incluidos en el precepto aquellos actos graves o groseros de contenido inequívocamente sexual, efectuados por el agente al objeto de que el menor los perciba visualmente ( STS de 26-6-2 .006).

Como se dice en la STS 1696/2003 , "los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar "ante menores o incapaces". De ahí, que el delito tipificado en el artículo 185 CP ,exige, pues, que el sujeto activo ejecute actos de exhibición obscena, dirigidos a menor de edad o incapaz y de carácter sexual y capacidad de antijuricidad por su capacidad de afección al sujeto pasivo. Constituye el elemento objetivo del tipo la edad del menor o la incapacidad del afectado, e integra el subjetivo el conocimiento del acusado de dicha circunstancia y aprovechar la misma para su actuar doloso. Dicho de otro modo, el elemento subjetivo se contiene en el conocimiento del sujeto activo del alcance sexual del acto y de la condición de edad o capacidad del sujeto pasivo para sufrir los efectos de su acción". Tal y como señala la STS 968/2009, de 21 de octubre "en el tipo del art. 185 no es exigible un dolo especifico de involucrar al menor en su contexto sexual, basta simplemente que se realice esa conducta a su vista. El bien jurídico protegido no es otro que el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva de su persona, a no verse por tanto, inmersa en una acción o escena sin su consentimiento, con posible perjuicio en su indemnidad sexual y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de su intimidad. Debe señalarse que el precepto, el art. 185 CP ,en contra de lo que ocurría con sus precedentes legislativos, no trata ya de proteger la decencia pública, el pudor, como concepto general, sino que actualmente tiende a proteger a la infancia, pues, tratándose de personas cuya personalidad se encuentra aun en formación, la contemplación o la realización de actos de elevada proyección sexual o erótica -realización del acto sexual desnudos en presencia de la menor -puede serles tremendamente perjudicial, incluso traumáticos, en su desarrollo evolutivo, dado que no cuentan con móviles de desarrollo, habilidades psicológicas o madurez adecuada para manejar la situación o cuadro sensorial que determinada realidad les impone, es decir, para establecer, sin perjuicio propio y en su justa medida, el alcance y significado de su contexto determinado en que se ven inmersos. Se protege al menor, por ello, de una descargo cognitiva que evolutivamente no puede asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad, aunque no tengan por qué soportar estos excesos, los actos de referencia pueden resultar indiferentes e incluso patéticos, cuando de una menor se trata se pone en juego su equilibrio psíquico, sus parámetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo y maduración personal."

Si bien este precepto exige que la conducta sea dolosa o intencional, no exige, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de la menor, aunque tal finalidad está ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto, cuyo bien jurídico -se insiste- protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores, esto es, un conglomerado de intereses y valores: la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad.

En el presente caso no ha quedado acreditado el envío de imágenes sexuales por parte de Pedro Miguel a Nieves, al no disponer de ellas, siendo un delito que la imagen tiene relevancia y no constando la misma, a diferencia de las imágenes intimas de Nieves que si han podido ser obtenidas a través de la documental incorporada y el análisis de los dispositivos del investigado.

SEPTIMO.- ENCUENTROS FISICOS CON LA VICTIMA. CHILDGROOMING. ABUSO SEXUAL.La conducta realizada por el procesado no se limito a contactos telemáticos con la menor sino que también tuvieron encuentros en persona, considerando el Ministerio Fiscal respecto a este proceder de Pedro Miguel que debe ser condenado por un delito de chidgrooming, previsto y penado en el artículo 183 ter 1 del Código Penal, en concurso real con un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal.

Dispone el artículo 183 ter relativo al chidgrooming : " El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño."

Los elementos del llamado en términos anglosajones child grooming según la STS de 24 de febrero de 2015 consisten como en todo tipo penal, en el elemento objetivo y subjetivo. Dentro del primero la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos, consistentes en: 1) contactar con un menor de 16 años por medios tecnológicos independientemente de si el autor conocía o no previamente a la víctima; 2) proponer un encuentro; y 3) realizar actos materiales encaminados al acercamiento.

En cuanto al elemento subjetivo viene integrado por el dolo, que exige el conocimiento y voluntad de cometer cualquiera de los delitos. El delito se consuma por la mera concertación del encuentro sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aún su verificación.

Se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 16 años, definiéndose como un delito de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

En el presente caso Pedro Miguel contactó con la menor a través de las redes sociales a quien no conocía anteriormente, y poco a poco va avanzando en su relación de confianza, dándole alternativas para conocerse hasta conseguir tener encuentros con ella en presencia de los padres de la misma, y lograr finalmente estar a solas con ella en su domicilio.

El Ministerio fiscal entiende que procede la aplicación de un concurso real entre este delito y el delito de abuso sexual a menor de 16 años. La cuestión que se plantea es la aplicación del inciso del articulo 183 ter al establecer"sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos".

Dicho precepto en los supuesto de concurso con el art. 183 del CP (abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años), parece establecer una regla concursal implícita, que parece inicialmente resolver la situación concursal más normal que pudiera suceder, esto es,que finalmente, tras la conducta definida en el precepto citado, se llegarán a realizar también alguna o algunas de las conductas definidas en los artículos 183 y 189 del Código Penal.

Debemos determinar si nos encontramos ante un concurso de normas o un concurso de de delitos, es decir si se considera precisa la concurrencia de ambos castigos para cubrir el total desvalor de ambas conductas, o de concurso de leyes si se apreciara que con el castigo del delito de abuso sexual consumado, se agota el desvalor de la conducta de primero quedar con la menor utilizando la tecnología de la información y después abusar sexualmente -esta acción absorbería a la primera- so pena de incurrir en el prohibido ne bis in idem , de rango constitucional.

La STS 97/2015, de 24 de febrero, primera que se dictó sobre este nuevo tipo penal introducido en la reforma del Código penal de 2010, LO 5/2010(...) se inclina por el concurso de delitos, asi. "El término "child grooming" se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor. Se trata de un delito de peligro en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años, no requiere por lo tanto un contacto fisico entre agresor y agredido(...)En este caso el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio,aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años (16 en la actualidad)puede entenderse típica la conducta".

Frente a dicha interpretación también se admitió un concurso de normas en la STS de fecha 10 de diciembre de 2015 donde el Ministerio Fiscal entendía que" los delitos de abuso o agresión sexual tipificados en el art. 183 CP no absorben la eventual tipicidad previa del art. 183bis..." pues "cabría entre ambos una relación de concurso real (en su caso, medial)",apoyándose el Ministerio Público en el inciso del art. 183 bis (anterior), que dispone "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos cometidos en su caso", discrepando así de la "sentencia de instancia que consideraba que se trata de un concurso de normas penales (de leyes)a solventar con aplicación del art. 8.3 CP(principio de consunción lex consumens derogat consumpta): el delito del art. 183 operaría como lex consumens". El TS, desestimando el recurso del Ministerio Fiscal, viene a resolver la cuestión del siguiente modo: "No podemos estimar el recurso del Fiscal. Estamos ante dos conductas que tutelan un mismo bien jurídico°. Esa constatación ya proporciona un claro indicador de exclusión del concurso de delitos. La precisión legal -cláusula concursal- que invoca el Ministerio Fiscal es argumento de peso pero no es rotundamente concluyente. Permite otra lectura más armónica con la implicita prohibición constitucional del bis in idem ( art. 25 CE ), plasmada hoy en textos internacionales de directa aplicación. Tal cláusula obligaría a tomar en consideración otras tipicidades cometidas, bien para imponer las respectivas penalidades (si cabe el concurso de delitos:v.gr., amenazas,..), bien para desplazar a esta (si estamos ante un concurso de normas). En este supuesto concreto esto último es lo que sucede. Los abusos o agresión sexual consecuencia del acercamiento y aproximación obtenidos por los medios tipificados en el art. 183 bis absorben a éste. El delito del art. 183 bis (actual 183 ter) es un delito de riesgo que quedará absorbido cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente: es un caso de progresión delictiva."

La discusión ha quedado resuelta por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 8 de noviembre de 2017 que entendió que el delito del art. 183 ter y los delitos de los arts. 183 y 189 C.P eran plenamente compatibles al añadir a las conductas de agresión, abuso sexual, o creación de pornografía infantil, un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo, precisamente por servirse de ese medio comisivo (child grooming). Ello hace que la relación entre el art. 183 ter, considerando acto preparatorio, se halle, en conexión a los delitos fin allí descritos (art. 183 y 189) en una relación de concurso de delitos, que deberán merecer cada uno de ellos las condenas procedentes (concurso real de delitos).

Por tanto una ver analizado el chidgrooming y acreditada su concurrencia, procede analizar los abusos sexuales contenidos en el articulo 183 del Código Penal: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años."

La STS 411/2014, 26 de mayo refiere que la realización violenta o inconsentida de una "conducta de inequívoco contenido sexual" que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial. Los elementos del tipo son los siguientes: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico de contenido sexual b) un dolo que implica conciencia y conocimiento de que con la conducta se está afectando sexualmente la indemnidad del menor c) que el sujeto pasivo sea una persona menor de dieciséis años.

a) Conducta de inequívoco carácter sexual.A título de ejemplo hemos de traer a colación diversas resoluciones que vienen a identificar qué debe entenderse por actos de inequívoco carácter sexual. La Sentencia del Tribunal Supremo 870/2019 de 12 de marzo que recuerda, la Sentencia 490/2015 , de 25 incluye en las conductas sancionadas por el tipo del artículo 183.1, como "actos de inequívoco carácter sexual", los tocamientos en la zona vaginal o pectoral idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Por su parte, la STS 1709/2002 de 15 de octubre habla de "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades". En términos más genéricos, las SSTS 345/2018, de 11 de julio , 231/2015, de 22 de abril , o 55/2012, de 7 de febrero señalan que entre los requisitos del delito de abuso sexual, ha de concurrir "un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual."

En este caso, ha quedado probada la naturaleza eminentemente sexual del acto realizado con la victima, de beso en la boca, el cual tiene una inminente connotación sexual, mas cuando se realizan sobre una menor de edad por una persona mayor de edad ajena a su circulo familiar y de manera oculta para impedir que sus padres tengan conocimientos de los mismos, se trata de un acto de carácter objetivamente sexual que afecta a una zona, íntimamente vinculadas con la sexualidad, como es la boca. No solo es que se trata de hechos que objetivamente gozan de contenido sexual, sino que así también fueron percibidos por la menor, al relatarlos en este sentido por la misma.

b) Dolo y ánimo libidinoso,la conducta punible exige dolo, pero no ánimo libidinoso, que no es un elemento del tipo. Expresamente la STS 107/2019 de 4 de marzo , deslinda perfectamente los conceptos: "El ánimo libidinoso, o, dicho de otra forma, la intención del sujeto orientada a su satisfacción sexual, es un elemento ordinariamente presente en este tipo de conductas delictivas, pero no es un elemento del tipo."También la STS 201/2021, de 4 de marzo , dice: "Tradicionalmente se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requiere el tipo. Ordinariamente acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta."Respecto al contenido del dolo específico de la conducta del art. 183 CP , la STS 897/2014, de 15 de diciembre identifica el dolo de atentar contra la indemnidad sexual de un menor como dolo de conocer y querer situaciones que comprometen la dignidad y desarrollo sexual del menor. Por su parte la STS 988/2016, de 11 de enero señalaba que la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Es decir, en la actuación del agente debe concurrir dolo, es decir, el sujeto activo del delito debe obrar con conocimiento de que la acción compromete la dignidad y desarrollo sexual de los menores y con voluntad de atentar sobre los mismos, con independencia de la satisfacción sexual que reciba el sujeto activo del delito, no siendo necesario que concurra, como hemos ya indicado, ánimo lúbrico o libidinoso. Es necesario por tanto al menos que concurra el ánimo tendencial de atentar contra el bien jurídico protegido, que lo es la libertad o indemnidad sexual de la víctima, aunque no el ánimo de satisfacerse sexualmente con el acto ejecutado por el autor del hecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo 79/2022, de 27 de enero, señala que: " para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas como las de cosificar o humillar. Lo decisivo, dice nuestro alto Tribunal, es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico. En el caso, el derecho a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo. El derecho a que quede al abrigo de una acción intrusiva de un tercero sin consentimiento. Acción, señala el Tribunal Supremo, que cuando se proyecta sobre aquellos órganos o partes del cuerpo que adquieren en términos emocionales, culturales y autorreferenciales valor o significado sexual supone también un atentado específico al derecho a la indemnidad sexual."

En el caso que nos ocupa se trata de actos de claro contenido sexual, besos en los labios entre dos personas, socialmente considerada reservada y vinculada al desarrollo de la propia sexualidad con pleno conocimiento de su sentido y de su trascendencia de contenido sexual en cuanto al desarrollo de la menor.

C) Víctima menor de 16 años.En el caso de autos ha quedado acreditado que la menor tenia 11-12 años y que el procesado lo conocía, siendo un elemento del tipo la minoría de dieciséis años del sujeto pasivo del delito y exigiendo el dolo del autor abarcar el elemento descriptivo del tipo de ser la víctima menor de dieciséis años, concurre tal elemento.

OCTAVO.- DELITOS RELATIVOS A "análoga relación de afectividad, aún sin convivencia", AMENAZAS, COACCIONES, MALOS TRATOS HABITUALES.

Siguiendo la relación fáctica de los hechos enjuiciados, el Ministerio Fiscal solicita la condena por una serie de hechos que califica y encuadra dentro de la violencia de genero, concretamente:

-un delito de amenazas de violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal. "El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".

- un delito de coacciones de violencia de género, previsto y penado en el artículo 172.2 del Código Penal: "2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años ".

-un delito de malos tratos habituales de violencia de género, previsto y penado en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal: " 2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos (...) , será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores."

La aplicación de tales tipos penales exige en primer lugar determinar la interpretación de la expresión "análoga relación de afectividad, aún sin convivencia", debiendo ser el Tribunal, esta Sala, el que debe llegar a la convicción que entre el acusado y la victima existía una relación " suficiente", debiendo tener al menos la profundidad adecuada, lo que quedaría en el ámbito de la prueba que al efecto se practique en el juicio, y por tanto mas que por el concepto del tiempo en si mismo.

El Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, establece en su art. 3 apartado d) que por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

Sin embargo la LO 1/2004, de protección integral contra la violencia de género ciñe en su artículo 1 como objeto de la ley "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia."En esta misma línea los arts. 153, 171, 172 y 148.4 del Código Penal y el art. 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante L.O.P.J) hacen referencia a la expresión: "análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

No se puede presumir en contra del acusado esta relación, de modo que corresponde al Ministerio Fiscal , acreditar su existencia mediante la práctica de la prueba en el juicio oral, habiéndose practicado la declaración de la menor, de su madre y la pericial de las psicólogas.

La expresión "relaciones análogas de afectividad (a la matrimonial), aún sin convivencia" es un concepto jurídico indeterminado, es decir, aquél cuya definición no viene en la ley y su concreción debe hacerse casuísticamente por los Jueces y Tribunales en el plano de la legalidad ( ATS, 24 de octubre de 2019 ).Además, respecto de esta expresión tenemos la dificultad interpretativa añadida relativa a que las relaciones de afectividad análogas a la matrimonial, también denominadas parejas de hecho o relaciones more uxorio, tienen como nota esencial la convivencia entre sus integrantes. De modo que existiendo esta convivencia es relativamente sencillo captar la analogía con el matrimonio. Los problemas se producen en aquellos casos de parejas que no conviven, donde la similitud con el matrimonio es más complicada de advertir.

En este sentido establece la Sentencia del Tribunal Supremo 697/2017, de 25 de octubre de 2017, citando a su vez la STS 510/2009: " La determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja la fijación de pautas generales excesivamente abstractas. No faltarán casos en los que esa relación de afectividad sea percibida con distinto alcance por cada uno de los integrantes de la pareja, o supuestos en los que el proyecto de vida en común no sea ni siquiera compartido por ambos protagonistas."

Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas por tanto relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor.

Tienen por tanto también cabida en este concepto "aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual (y aquí radica la relación de analogía con el matrimonio) que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse."

En el presente caso, no existe ni convivencia ni relaciones sexuales ni estabilidad, ni proyecto de vida en común, ni fidelidad, ni aspecto afectivo y emocional. Pedro Miguel y Nieves se conocen y se relacionan a través de las redes sociales, en estos casos los primeros contactos se entablan virtualmente y suelen llevar aparejados posteriormente encuentros en persona, continuando en muchas ocasiones la relación básicamente por vía virtual .Es complicado en estos supuestos concretar si se cumplen los requisitos para determinar que nos encontramos ante una relación análoga a la matrimonial, pues las notas de estabilidad, proyecto de vida en común y afectividad suelen aparecer mucho más diluidas. La citada STS 697/2017, de 25 de octubre niega tal condición a una relación cuyos primeros contactos se habían producido a través de la red social Badoo, , entendiendo el Tribunal que no eran pareja porque " Adela le estaba engañando en un elemento trascendental en cualquier relación personal, como ejercer la prostitución, resulta lógica, racional y acorde a las máximas de experiencia."

Es obvio que Pedro Miguel engaña a la menor, en primer lugar en cuanto su edad, al manifestar que tiene menos de 18 años y lo que es mas importante respecto sus intenciones, toda vez que unicamente pretende un fin libidinoso con una niña de 11 años, "jugando" con la niña a ser su pareja, siendo que en el material intervenido al acusado como consecuencia de la entrada y registro practicada en su domicilio, se encuentran conversaciones supuestamente con otras menores con la misma finalidad de recibir fotos y videos de contenido sexual; encontrándonos ante una trama preparada por el acusado para lograr su objetivo, de satisfacer sus deseos de carácter sexual, el Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 también niega la existencia de esta relación, atribuyendo la competencia al Juzgado de Instrucción ( y no al Juzgado de Violencia sobre la mujer) en un supuesto donde la relación previa a los hechos delictivos se había iniciado un mes antes a través de la red social Facebook, entendiendo que: "...el mero contacto de un mes a través de las redes sociales sin conocerse personalmente, mediante una trama urdida por el denunciado, haciéndose pasar por otra persona, es evidente que, sea cual sea el contenido de los mensajes que se cruzaron en los ocho últimos días, en modo alguno puede considerarse que el sujeto activo y sujeto pasivo del delito tuvieran relación análoga al matrimonio".

De tal manera, que si bien la entonces menor manifiesta que tenía una relación sentimental con él procesado, lo cierto es que dado su grado de madurez, su edad, es el acusado el que la dirige, ella no tiene ningún tipo de experiencia ni sentimental ni sexual previa por su propia etapa evolutiva tampoco y aunque lo llama relación sentimental realmente no relaciona los sentimientos de quererlo de estar enamorada, ella es embaucada por el procesado.

Ella se deja guiar en todo momento, hay una asimetría de poder y de expectativas lógicas, al ser una niña muy dependiente con baja experiencia, es mas no debería ni hablarse de relación, sino de utilización, estamos ante un hombre que contacta con una menor de 11 años de la que se sirve sexualmente, concepto totalmente alejado de análoga relación de afectividad, al no existir afectividad positiva alguna, se sirve de ella sexualmente para sus fines. En el mismo sentido la prueba pericial psicológica practicada en el plenario entiende que no puede aplicarse el concepto de novios- por falta de conocimientos, de experiencia- y la madre habla de amigo, no existe ni puede existir una proyección pública como pareja.

En consecuencia no procede aplicar los tipos de violencia de genero solicitado, corresponde determinar si corresponde su condena por estos hechos fuera del ámbito de la violencia de genero.

En nuestro ordenamiento jurídico rige el principio acusatorio, que en este caso se manifiesta en que Tribunal no puede condenar por hechos distintos a los que han sido objeto de acusación,ni por delito distinto al atribuido por las acusaciones ni tampoco a pena más grave a la interesada por dichas partes, la sentencia esta vinculada con los términos de la acusación.

Ahora bien es posible una condena a partir de calificación jurídica distinta de las acusaciones, siempre que la calificación novedosa afecte a idénticos bienes jurídico, es decir resulte homogénea con la original de las acusaciones y, ademas, lleve aparejada una respuesta sancionadora menos gravosa que esta. En este caso no se plantea ningún problema al corresponder en su caso una calificación leve del delito de amenazas y leve de coacciones. Es mas para apreciar la homogeneidad entre dos delitos también se debe valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación. En el presente caso, dado los tipos penales y al tratarse de los mismos bines jurídicos en lo que respecta a las amenazas y las coacciones, no podemos sino entender que existe entre ambos homogeneidad, por lo que no se produce ninguna vulneración del principio acusatorio respecto de los delitos de amenazas y coacciones.

Ahora bien no podemos utilizar los argumentos anteriores frente a la acusación por malos tratos habituales de violencia de genero de los articulo 173.2 y 3 del Código Penal solicitada por el Ministerio Fiscal, donde el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2 del Código Penal es conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo 684/2021 de 15 de septiembre, " la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere", y mas cuando el articulo habla de " el que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre ..." toda vez las distintas conductas realizadas por el procesado han sido objeto de calificación por el Ministerio Fiscal, procediendo en consecuencia la absolución de esta calificación.

Respecto a las amenazas, el delito leve se encuentra previsto y penado en el artículo 171.7 del Código Penal " Fuera de los casos anteriores, el que de modo leve amenace a otro será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será proseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal"De dicho delito leve debe responder en concepto de autor Pedro Miguel y, ello atendiendo a los mensajes de evidente contenido intimidatorio, enviados antes de la divulgación de las imágenes de contenido sexual que corroboran la declaración de Nieves: "Te digo q te voy a joder la vida porq has conseguido q sea todo por las malas", "Y te juro q tu vida va hacer feliz mente famosa", "Te estoy jurando q te voy hacer la vida dura", " Te digo una cosa ya vas a ver cómo voy a ganar dinero contigo y mucho", "Yo te juro q tu no serás para mí pero tampoco para nadie".

En cuanto al delito leve de coacciones previsto y penado en el artículo 172.3 del Código Penal: " 3. Fuera de los casos anteriores, el que cause a otro una coacción de carácter leve, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal"De dicho delito leve debe responder en concepto de autor Pedro Miguel y, ello atendiendo a los mensajes que constan en las actuaciones enviados el 2 de septiembre de 2018 tras la divulgación de los videos e imágenes de carácter pornográfico para " ofrecerle" dejar de crear perfiles con sus imagenes a cambio que le desbloquease o dejara de seguir en redes a las personas que el le dijese con frases como " "Vas hacer lo q dijimos ? Lo de insta o se sigue haciendo cuentas ?", "Desbloqueamed insta y haces eso y yo quito todo ok", "Q yo vea los q dejad seguir', "Ve dejando d seguir o te voy diciendo yo ?" y"Y no te pongas vacilona eh q mira q escapas mal déjate de tonterías". La elocuencia de los mensajes exime de mayor argumentación.

NOVENO.- ACOSO

A continuación, siguiendo la calificación del Ministerio Fiscal procede pronunciarse sobre el delito de acoso, previsto y penado en el artículo 172 ter 1.2°, 2 y 3 del Código Penal, en concurso real con un delito contra la intimidad por difusión no consentida de imágenes intimas, previsto y penado en el artículo 197.7 del Código Penal, en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito de distribución de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189.1.b) del Código Penal.

En primer lugar respecto al delito de acoso, también denominado «stalking», se encuentra tipificado en el articulo 172 ter del Código Pena , a cuyo tenor, según la calificación del Ministerio Fiscal, dispone: "1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de esta forma, altere el normal desarrollo de su vida cotidiana:(...)2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas (...) 2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo. 3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

En primer lugar debemos remitirnos al fundamento de Derecho anterior, en cuanto a las consideraciones de aplicación del articulo 173.2 del Código Penal.

Entrando en el análisis de la figura delictiva del 172 ter, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 843/2021 de 4 Nov. 2021 establece como requisitos a tener en cuenta a la hora de configurar el delito," la existencia de actos de acoso que se describan, la temporalidad y carácter repetitivo de esos actos de acoso a la misma víctima, que estos actos de acoso alteran de cualquier manera la vida de la víctima, su incidencia en la vida de la víctima."

Se exige una secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. En este caso Nieves no cambia sus hábitos cotidianos para huir del procesado, el Ministerio Fiscal se refiere al apartado 2 del articulo 172 ter: " Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas", en este caso Nieves bloquea en redes al procesado cuando decide dejar de tener contactó con él -ante la negativa de él a aceptarlo-, si bien es cierto que Pedro Miguel vuelve a tener contacto con la victima en dos ocasiones, que quede acreditado, pero no de forma reiterada, manteniendo conversaciones con la madre, no con la finalidad de recuperar el contacto con Nieves sino para que retirara la denuncia contra él. No se produce una vigilancia, una persecución por redes sociales, llamadas reiteradas, u otros actos de hostigamiento, o al menos no se ha practicado prueba en este sentido.

Respecto a la alteración de la vida cotidiana debe decirse que la única alteración que se manifiesta es la ausencia algunos días de la victima al instituto, pero este absentismo no se produce por temor a Pedro Miguel sino como consecuencia de la divulgación de las imágenes intimas de la menor, no es una alteración de la vida por un supuesto acoso sino como consecuencia de la grave difusión de imágenes por Pedro Miguel ,que conllevo que sintiera vergüenza de ir al instituto, al no tener fuerzas de enfrentar determinados comentarios o miradas, pero no que cambiara sus hábitos como única escapatoria para no tener contacto con Pedro Miguel o huir de la conducta realizada por el mismo, al cual se seguía realizando con independencia de la conducta de Nieves.

Por ultimo en el delito de acoso hemos de resaltar que se introduce ante conductas irregulares que se planifican y ejecutan y que aisladamente no tienen sanción pese a considerarlas merecedoras de dicho tratamiento. Buscando, precisamente, ofrecer una respuesta efectiva ante algunos de estos comportamientos, el legislador español incorporó en el art. 172 ter del Código Penal la figura del acoso permanente, con la que se pretende el enjuiciamiento y sanción -tal y como se expone en el propio Preámbulo de la LO 1/2015 de 30 de marzo- de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar un mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento. Se trata, en definitiva, de poder actuar penalmente contra lo que vulgarmente se conoce con el anglicismo stalking, que engloba todo un haz de conductas que, consideradas aisladamente, son de escasa gravedad, pero que cuando son ejecutadas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, aunque no lleguen a integrar los requisitos de los delitos de amenazas y/o de coacciones, logran alterar gravemente la vida cotidiana de la víctima por lo que implican un atentado contra su libertad y seguridad.

En el presente caso todas las conductas realizadas por el procesado son objeto de acusación y calificación por el Ministerio Fiscal. En consecuencia no procede condena.

DECIMO.- DIFUSION DE IMAGENES.

En segundo lugar procede analizar el delito contra la intimidad por difusión no consentida de imágenes intimas, previsto y penado en el artículo 197.7 del Código Penal "7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona ",en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito de distribución de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189.1.b) del Código Penal. " 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido."

En el presente caso procede apreciar un concurso ideal conforme al articulo 77 del Código Penal, al entender que cuando las imágenes obtenidas y posteriormente difundidas se refieran a un menor o a una persona con discapacidad y merezcan la consideración de material pornográfico, tal y como de se define en el art. 189 del CP, se plantea una situación de concurso entre la figura prevista en el 197.7 y los preceptos correspondientes a los delitos de pornografía infantil. Se produciría un concurso ideal entre el delito del art. 197.7, párrafo 2º y el art. 189.1º b) ambos del Código Penal, a penar de conformidad con el art. 77.2 del mismo texto legal dado que la acción ilícita, no solamente lesiona la intimidad del afectado cuya imagen se difunde sin su autorización, sino que pone también en peligro la indemnidad sexual de los menores, genéricamente considerados, como bien jurídico protegido en los delitos de pornografía infantil.

Ha quedado claro y acreditado que en este caso concreto ha habido una exhibición, difusión, una revelación de material pornográfico respecto a la victima. Esa difusión de la imagen pornográfica se efectuó ante una pluralidad de personas, creando distintos perfiles en redes sociales, incluso enviando directamente las imágenes y videos de Nieves de connotación sexual, para que personas próximas a la victima accedieran a las mismas, lo que da mayor gravedad a los hechos y permite su encaje en este concurso ideal y no exclusivamente en el articulo 197.7 del Código Penal, a su vez la comisión del art. 197.7 CP en su modalidad de exhibición o revelación no requiere ningún elemento subjetivo específico. Habría que ir al patrón objetivo que fija el tipo simplemente de que "la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de una persona" junto con que el envió del video que posteriormente se difunde de una niña de 11 años.

En este caso es evidente que existe un dolo de conocimiento de que se trata de una imagen de carácter pornográfico y de que quien allí aparece es una menor de edad, como Pedro Miguel conocía. El contenido de las fotografías no desvela solo una desnudez, aunque ello ya hubiera conllevado, también, el tipo penal, como se establece en la sentencia de del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 70/2020 de 24 Feb. 2020, sino actos de contenido sexual, y, por ende, pornográfico en la que se implica a un menor.

El tipo penal del articulo 189. 1b) contempla las acciones del "que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil." Produciéndose una difusión prácticamente a toda la comunidad de la menor, tanto familia como amigos. Siendo Pedro Miguel el que entra en contacto con amigas de la menor para que tuvieran conocimiento de las imágenes, incluso madres de amigas de Nieves se ponen en contacto con la madre de la victima al visualizar tales imágenes para alertar de lo que estaba pasando.

Las imágenes difundidas por el acusado representaba a Nieves de manera visual, realizando una conducta sexualmente explícita, masturbandose, y resulta evidente que la descripción del contenido de las fotografías y del video en la actitud que consta es material que afecta gravemente a la intimidad personal de la víctima.

Este tipo trata de proteger a la menor y evitar la difusión, exhibición o revelación a terceros de fotografías que les comprometan en el terreno de su privacidad, intimidad, y en este caso de su propia sexualidad, ya que el procesado no solo consigue las imagenes sino que las difunde.

El tipo penal previsto en el art. 189.1 b) CP se trata de un delito de mera actividad ( STS de 25 de septiembre de 2006 ), "en el que se produce una perpetuación de un estado antijurídico que tiene a la libertad y la indemnidad sexual como referentes. Quien trafica con material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado menores perpetúa el atentado a la libertad sexual del menor o la indemnidad sexual del niño que ya se produjo con su participación en el contexto pornográfico. La finalidad es tutelar la libertad sexual de los menores y la indemnidad sexual de los niños."

La STS 667/2018 del 19 de diciembre de 2018 con cita de la nº 1377/2011, de 19 de diciembre del mismo Tribunal , al analizar este tipo penal afirma que su estructura " tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto e intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio". De ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución " distribución " y en el segundo, el sustantivo "difusión". Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde...Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo "facilitar" aparecen las acepciones de "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" y también simplemente "proporcionar o entregar"". Asimismo tiene dicho la Jurisprudencia, que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera "facilitación de la difusión", que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos ( STS 1377/2011, de 19 de diciembre , citada en los Autos TS, 546/2021 de 01 de julio de 2021 y 1022/2021 de 14 de octubre de 2021 ).En este caso se acredita no solo la mera posiblidad de la difusión sino que esta se consuma.

Pedro Miguel es quien difunde (entendido como como sinónimo de extender, propagar o divulgar) voluntariamente las imágenes y las grabación audiovisual como venganza al perder su control sobre Nieves.

Una vez analizadas las conductas realizadas por el procesado respecto a Nieves procede a analizar las ejecutadas frente a terceras personas y la madre de Nieves.

UNDECIMO.- POSESION DE PORNOGRAFIA INFANTIL.

En primer lugar el Ministerio Fiscal solicita la condena por un delito de posesión de pornografía infantil de persona menor de 16 años, previsto y penado en el articulo 189.5 del Código Penal: " El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años",como consecuencia de las imágenes encontradas en la entrada y registro practicada el 12 de diciembre de 2018 en el domicilio de Pedro Miguel, que no se atribuyen a Nieves sino a otras menores como se determina en el fundamento jurídico cuarto apartado c), concretamente, imágenes y vídeos de lo que parecen ser menores mostrando sus genitales o masturbándose.

Quedan acreditados tales hechos junto con las imágenes sexuales encontradas y su estimación que no se corresponden a Nieves sino a otras menores de 16 años, de las propias conversaciones que tiene el procesado en relación a estos hechos, así: Una grabación de una videollamada donde se observa a Pedro Miguel, y como le pide a dos jóvenes, al parecer menores, actos de carácter sexual. Con frases como "saca más culo", " Ángeles súbete más el pantalón","Ponte como si fueses a bailar twerking", "Una pierna para un lado y la otra para la otra", "Abre más", "La parte de en medio más fina",etc... Mientras las dos jóvenes, en shorts, van adoptando las posturas que le ordena Pedro Miguel. Varias conversaciones por medio de WhatsApp con menores:;"Cuando yo vaya un día follamos si Quiere", "M enseñas tus bragas v", "Sabe lo q me pone a mi d una niña q es lo primero q hago ante d follar y d todo ?","Comerle los pies m encanta los pies pequeños asi como d tu edad tu m manda uno de los tuyos haber como son seguro son bonitos". En la conversación hay audios y una imagen de ella. Pedro Miguel Le pide fotografías de sus pies, "Vale pero manda una de tus pies", y le ofrece una de su pene " te saco una de mi pene?. Durante la conservación " Adoracion" manda una fotografiá de dos jóvenes menores de edad.

Recordamos que a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

En este caso se se trata de imágenes relativas a órganos sexuales, concretamente la vagina, de menores de 16 años, tanto la documental obrante en autos, su análisis que corroboran los funcionarios policiales actuantes, como la pericial consistente en informe de análisis de contenido del dispositivo elaborado por la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla (ratificada en el juicio oral por sus autores) acreditan que el acusado, en el momento de practicarse la entrada y registro el 12 de diciembre de 2018 poseía archivos de contenido sexual en que intervienen niños de corta edad. Lo que, como se aprecia en los archivos, resulta patente, dado que como se declara por los funcionarios policiales y como se observa por esta Sala no existe ninguno de duda que se trata de niñas menores de 16 años.

DUODECIMO.- AMENAZAS A LA MADRE

Por ultimo se solicita la condena por las amenazas realizadas por el procesado contra la madre de la victima, conforme al articulo 169.2 del Código Penal: " El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:

1.º Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos

2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional."

En este caso tras valorar las pruebas que se han aportado al acto del plenario, la declaración de la denunciante y la documental aportada no queda ninguna duda de que los hechos acontecieron tal y como se recoge en el relato de hechos probados de esta resolución. Así la declaración de la madre ratificando lo manifestado en su denuncia, exponiendo como el procesado le amenazo de muerte, que "al doblar cualquier esquina la iba a matar" y le mando imágenes de una pistola, añadiendo que tuvo mucho miedo, corroborándose tales manifestaciones con los mensajes aportados, así como con las conversaciones halladas para adquirir el arma en los dispositivos intervenidos a Pedro Miguel en la entrada y registro efectuada.

Los hechos son constitutivos de un delito de amenazas graves no condicionales del artículo 169.2 del código penal. Los elementos del delito de amenazas son recogidos en la sentencia del T.S. de 24 de octubre de 2014 :

Dicho delito, se caracteriza, según reiterada jurisprudencia (por todas STS 14-2-2003 ) por los siguientes elementos:

1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; lo cual va implícito al referir el procesado expresiones "al doblar cualquier esquina la iba a matar".

2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;

3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; hecho que podemos considerar acreditado toda vez que viene acompañado del envió de imágenes de una pistola y en un contexto de delitos contra la libertad sexual contra la hija de la victima de las amenazas.

4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva, lo cual lógicamente y por lo antes expuesto, asi como a lo largo de la sentencia se explica por sí mismo.

DECIMOTERCERO.- AUTORIA

Del expresado delito es responsable el procesado, en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal) , por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como se infiere de los razonamientos expuestos con anterioridad.

DECIMOCUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

A.- Atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP

Procede apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aparece en el presente caso que los hechos se han enjuiciado 6 años después de la interposición de la denuncia. Las diligencias Previas se incoaron por el Juzgado de instrucción nº 1 de Alcalá de Guadaira el 4 de diciembre de 2018 y el juicio se ha celebrado por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla el 22 de enero de 2025. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Pues bien, durante la fase de instrucción, incoadas las actuaciones el 4 de diciembre de 2018 (folio 46), se acordó la entrada y registro en el domicilio del investigado, practicándose el día 12 de diciembre de 2018, y se resolvió sobre la situación personal del detenido el dia 13 de diciembre de 2018 (folio 151), acordándose por Auto de 7 de mayo de 2019, la exploración de la menor, la declaración de la madre de la misma y el oficio al Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Nacional para que procedan a la practica de cuantas gestiones resulten necesarias para la concesión de los indicios de criminalidad subyacentes en la presente causa, haciéndole saber que constan intervenidos unos teléfonos móviles y material informático ( folio 207), el 3 de junio de 2019 se produjo la exploracion de la menor ( folio 216) y el 14 de agosto de 2019 se dicto Auto de complejidad, fuera de plazo, por lo que deberían haberse practicado las diligencias pendientes, concluir la instrucción y haberse mandado para enjuiciamiento, acordándose en su lugar pericial psicológica el 12 de junio de 2019, prueba pre constituida que se practico el 16 de diciembre de 2020, dos años después de la incoación, la declaración de la madre se practicó el 30 de junio de 2021, mas de dos años y medio después de la apertura de diligencias previas, dictándose Auto de procesamiento el 12 de enero de 2022 y casi y un años después y cuatro desde la incoación, el 16 de diciembre de 2022, Auto de conclusión de sumario, celebrándose el juicio el 22 de enero de 2025, cuando la victima ya había alcanzado la mayor edad.

Del ítem procesal descrito se identifican lapsos de tiempo sin impulso procesal, lo que unido al tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento, segundo ítem a valorar, supone una injustificable dilación indebida, que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18 de diciembre de 2003 ; Faivre contra Francia, de 16 de diciembre de 2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28 de octubre 2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable. Es evidente que en este caso, la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La presente causa ha tenido una tramitación excesivamente lenta sin que exista justificación alguna.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP , actuar como factor reductivo del reproche.

Pero es más, en el presente caso procede su aplicación como muy cualificada, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones en controversias surgidas por la aplicación de la atenuante en su grado de simple o de muy cualificada. Si bien la resolución de las mismas siempre viene determinada por las circunstancias del caso concreto, de las numerosas resoluciones de la Sala de lo Penal del Supremo al respecto se desprende que para que la dilación indebida sea considerada muy cualificada ha de ser especialmente extraordinaria, como indica la Sentencia 771/2014, de 19 de noviembre, o, en palabras de otras Sentencias de la Sala, tratarse de dilaciones verdaderamente clamorosas o que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( Sentencias 739/2011 de 14 de julio, 484/2012 de 12 de junio o 554/2014 de 16 de junio).

El Supremo ha avalado la aplicación de la dilación como muy cualificada, por considerar los plazos de instrucción irrazonables, en la práctica totalidad de los procedimientos cuyo plazo supera los ocho años, pero también en procedimientos con plazos de instrucción inferiores, particularmente cuando no se trata de causas complejas. Así, por ejemplo, 5 años y medio ( Sentencia 551/2008 de 29 de septiembre), 5 años en numerosas resoluciones ( Sentencias 271/2010 de 30 de marzo, 470/2010 de 20 de mayo o 484/2012 de 12 de junio), o 6 años, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala de lo Penal 958/2016 de 19 de diciembre (recurso de casación 689/2016), que en su fundamento de derecho 3º razona como sigue:" En el caso actual concurren circunstancias que justifican la apreciación de la atenuante como muy cualificada. En efecto, la causa era extremadamente sencilla: un solo hecho delictivo, dos acusados, un delito flagrante, una instrucción que solo requería el análisis de la sustancia ocupada y unas declaraciones fáciles de obtener y practicar. (...) Por ello es manifiestamente injustificado que el procedimiento se prolongase más de seis años, con períodos de paralización absoluta superiores a un año."

En este procedimiento, como se ha señalado la instrucción debió concluir en agosto de 2019, al ser el dictado del Auto del articulo 324 de la Lecrim fuera del plazo y aun así el procedimiento se prolongó durante casi 6 años, siendo que las únicas diligencias que se han practicado durante la fase de instrucción fueron la exploración de la menor, la declaración de la madre, el análisis informatico por la policía científica y la pericial de DIRECCION001, diligencias que no justifican tal demora en el enjuiciamiento y que implican que proceda la aplicación como atenuante muy cualificada, tratándose de dilaciones clamorosa, cuando se practicó la exploración de la menor tenia 12 años y cuando se ha celebrado el juicio 18 años y 6 meses.

Agravante de parentesco y de genero

Por el Ministerio Fiscal se entiende que en los delitos de embaucamiento, de creación de pornografia infantil, de exhibicionismo, de agresión sexual, de hidgrooming y abuso sexual,concurre la agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal y la agravante de género prevista en el artículo 22.4 el Código Penal. : y en los delitos de amenazas, acoso, contra la integridad, coacciones y malos tratos habituales,concurre la agravante de género prevista en el artículo 22.4 del Código Penal.

El artículo 22.4 del Código Penal dispone: "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta"y articulo 23 del Código Penal: " Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente"

En cuanto a la agravante de genero debe señalarse señalarse que la STS 565/2018, de 19 de noviembre, marcando una línea seguida por otras posteriores ( STS 99/2019) entendió que no era necesario para la aplicación de esta agravante que entre autor y víctima, mediase o hubiese mediado, una relación conyugal o análoga de afectividad, como ocurre en el presente caso, lo que permitiria su aplicación.

Siendo que a diferencia de lo que establecía la STS 565/2018 que atribuía a esta agravante un fundamento subjetivo, esta sentencia, en la línea con la STS 99/2019, entiende que no requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar o humillar a la mujer, pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón, que adquiere así efecto motivador. De tal manera que debemos acudir a los hechos probados para determinar si la conducta realizada por Pedro Miguel procede aplicar la agravante de genero, teniendo en cuenta, que no se va a condenar por el delito de acoso ni por el maltrato habitual de violencia de genero, que respecto a la agresión sexual se ha apreciado un concurso con la creación de pornografía y que las amenazas y coacciones han sido calificadas como leves y no procede en los delitos leves la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Para aplicar la agravante genérica tiene que quedar establecidos elementos que colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad.

Ahora bien no en todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una mujer procede aplicar esta agravante. Es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto machista. circunstancias que podrán ser de toda índole. Entre otras: la especial vinculación entre agresor y víctima, las expresiones proferidas, el carácter especialmente denigratorio las practicas desarrolladas, el número de actores, o el simbolismo de determinados actos.

La diferenciación descansa en la concurrencia de circunstancias que rebasen las exigencias del tipo concreto de agresión sexual que resulte de aplicación, esto es, cuando se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer, asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega.

No se aprecia la concurrencia de tal circunstancia en la conducta realizada por Pedro Miguel que implique ese plus para agravar la pena, siendo absolutamente reprochable su comportamiento con una menor, solo pretende su satisfacción sexual con fotos desnudas de la menor y estimulándose, no realiza practicas especialmente denigratorias, se sirve de una menor dada su inexperiencia, incluso cuando esta en presencia con la menor no mantienen relaciones sexuales con penetración ni tocamientos, mas allá de beso en la boca.

Respecto a la agravante de parentesco viene contemplada en el artículo 23 del Código Penal: "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente." no procede su aplicación debemos remitirnos al fundamento jurídico en cuanto a la relación entre el agresor y la victima.

DECIMOQUINTO.- INDIVIDUALIZACIÓN PENOLOGICA

1.- Por el delito de utilización del menor de 16 años para elaborar pornografía, empleando intimidación (189.1.a), 2. a) y 3 Código Penal:

Partimos de la pena de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, al aplicar en un grado superior la pena del apdo. 2 a), esto es, , de 5 a 9 años de prisión. En este caso teniendo en cuenta que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada conforme al articulo 66.2ª: " 2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. " procede aplicar la pena inferior en un grado al no llegar a los 8 años de duración del procedimiento y dada la naturaleza de los delitos enjuiciados, de manera que la pena imponible abarca de 4 años y 6 meses a los 9 años.

Dentro de este margen penológico, el Tribunal opta por la pena de 5 años,pues aun considerando la entidad de los hechos y la relación prolongada en el tiempo entre la víctima y el procesado,lo cierto es que la edad de la victima y la intimidación ejercida ya se ha tenido en cuenta para valorar el tipo aplicable y nos encontramos ante un único video de la menor masturbándose, que justifica cierta moderación en la respuesta penal.

Asimismo, conforme a lo establecido en el art. 192.3 CP , igualmente se le impone pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad que se imponga.

En fase de ejecución deberá considerarse el artículo 36.2 del Código Penal (en su redacción vigente en la fecha de los hechos), a cuyo tenor:" La clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta".

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 Código Penal, se impone la prohibición de que el procesado se aproxime a una distancia inferior a 500 metros de Nieves, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o formación y a cualquier otro que frecuente, y prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo superior en tres años a la pena de prisión, valorando la gravedad del delito al que va asociado la presente pena accesoria.

2.- Por el delito de CHILDGROOMING y ABUSO SEXUAL procede imponer las siguientes penas

A.- El articulo 183 ter 1 del Código Penal relativo al Childgrooming prevé una pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, que debe aplicarse en su grado inferior por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas es decir prisión de seis meses a un año o multa de 6 meses a 12 meses. El Tribunal considera que debe castigarse con la pena de prisión, por la intensidad acreditada del contacto con Nieves, que no fue único, a pesar de que se ha solicitado una sola condena y dada la proximidad a los lugares de desenvolvimiento de la vida familiar de Nieves, a juicio del Tribunal la pena adecuada a la gravedad del hecho y de la conducta es la de prisión, si bien en grado mínimo de seis meses.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 Código Penal, se impone la prohibición de que el procesado se aproxime a una distancia inferior a 500 metros de Nieves, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o formación y a cualquier otro que frecuente, y prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo superior en un año a la pena de prisión, valorando la gravedad del delito al que va asociado la presente pena accesoria.

B.- El articulo referente al abuso sexual establece una pena de 2 a 6 años de prisión que debe aplicarse en su grado inferior por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas es decir de un año a dos años de prisión, procede su aplicación en su grado minino de un año de prisión dada las circunstancias del hecho, la tratarse de un beso en la boca.

Conforme a lo establecido en el art. 192.3 CP , igualmente se le impone pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en tres años al de la duración de la pena de privación de libertad que se imponga.

Asimismo, en fase de ejecución deberá considerarse el artículo 36.2 del Código Penal (en su redacción vigente en la fecha de los hechos), a cuyo tenor:"La clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta".

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 Código Penal, se impone la prohibición de que el procesado se aproxime a una distancia inferior a 500 metros de Nieves, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o formación y a cualquier otro que frecuente, y prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo superior en dos años a la pena de prisión, valorando la gravedad del delito al que va asociado la presente pena accesoria.

3.- Por el delito contra la intimidad por difusión no consentida de imágenes intimas del articulo 197.7 del Código Penal en concurso ideal con distribución de pornografia infantil del articulo 189.1 b).

Procede aplicar el articulo 77.2 del Código Penal que establece: " se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado."

El articulo 197.7 castiga con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses y el articulo 189.1 b) prevé una pena de prisión de uno a cinco años.

En el presente caso, resulta mas beneficioso para el procesado el castigo por separado de las infracciones penadas, dado que debe aplicarse en su grado inferior por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebida corresponde en el caso del articulo 197.7 del Código Penal la pena de un mes y quince días de prisión a 3 meses de prision o multa de 3 meses a 6 meses y en el caso del articulo 189.1 b) la pena de prisión de 6 meses a un año.

Corresponde dentro de dicho margen imponer la pena en su mitad superior, dado la creación múltiple de perfiles, difusión de las imágenes realizadas en el circulo próximo de la victima y las repercusiones que ocasiono, así corresponde por el 197.7 la pena de prisión de dos meses que conforme al articulo 71.2 sera sustituida por la pena de multa de cuatro meses con una cuota diaria de 6 euros; y por el 189.1 b) la pena de 11 meses de prisión y conforme a lo establecido en el art. 192.3 CP , igualmente se le impone pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en tres años al de la duración de la pena de privación de libertad que se imponga.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 Código Penal, se impone la prohibición de que el procesado se aproxime a una distancia inferior a 500 metros de Nieves, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o formación y a cualquier otro que frecuente, y prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo superior en un año a la pena de prisión, valorando la gravedad del delito al que va asociado la presente pena accesoria.

4.- Por el delito de posesión pornografía infantil de persona menor de 16 años del articulo 189.5 del Código Penal .

La pena prevista es de tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años. En este caso procede aplicar la pena de multa, dado el numero de imágenes encontradas, once, y no tratándose de niñas de muy corta edad. Procede aplicar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas correspondiendo la pena de multa de tres meses a seis meses y se aplica en su mitad superior, 5 meses de multa, dado las conversaciones que acompañan a las fotografías, con una cuota diaria de 6 euros atendiendo la edad y capacidad económicas del procesado.

5.- Por el delito de amenazas del articulo 169.2º del Código Penal .

La regulación legal dispone una pena de prisión de seis meses a dos años que debe aplicarse en su grado inferior por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y por tanto de 3meses a 6 meses, correspondiendo en este caso la pena en grado medio de 4 meses y 15 días de prisión, atendiendo a la gravedad y a lo reiterado de las amenazas a la madre de la victima. Privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 Código Penal, se impone la prohibición de que el procesado se aproxime a una distancia inferior a 500 metros de Fidela, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o formación y a cualquier otro que frecuente, y prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo superior en tres años a la pena de prisión, valorando la gravedad del delito al que va asociado la presente pena accesoria.

6.-Por el delito leve de amenazas y coacciones de los artículos 171.7 y 172.3

Ambos tipos penales se encuentran castigados con la pena de multa de uno a tres meses, debe fijarse en dos meses de multa por cada uno de los delitos leves a razón de una cuota diaria de 6 euros, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos.

7.- Libertad vigilada.

El articulo 192.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos y aplicable al presente procedimiento dispone: " A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor."

Dada la pluralidad de delitos realizadas por Pedro Miguel y su gravedad procede imponer la libertad vigilada por un plazo de 10 años posterior a las penas privativas de libertad impuestas.

8.- Procede la absoluciónpor los delitos de exhibicionismo, acoso y maltrato habitual de los que venia acusado.

DECIMOSEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado, el procesado abonará a Nieves la cantidad de 10.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, coincidente con las pretensiones de las acusaciones.

En la dificultad que entraña la determinación de la indemnización cuando de daño moral se trata, consideramos que tal cantidad satisface proporcionadamente la intensa aflicción sufrida por la víctima, constatada por el estado general de desasosiego tanto a Nieves como a su madre, que se ha trasladado a todos los ámbitos de su vida y de vergüenza constante debido a los reiterados comentarios que recibía sobre sus imágenes intimas, haciendo que dejara de acudir en reiteradas ocasiones al instituto y cuando lo hacia se refugiara en los baños para evitar el sufrimiento, llegando como consecuencia de estos hechos a repetir curso.

Los hechos realizado por los procesados como han señalado las psicologas ha generado un clima muy disfuncional en su propia estructura familiar, aparte de las consecuencias de estigmatización en su instituto, en su vida personal y en su propia imagen, riéndose los compañeros de la entonces menor, sufrió una fase de aislamiento social,.

La prueba de los peritos es también significativa en cuanto a que fueron testigos( no solo del testimonio de la menor, sino en cuanto testigos del estado de la menor y la impresión que les causo entonces, el estado de la niña, justificativos del daño sufrido por la menor a efectos de la correspondiente indemnización.

Al respecto, cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo 344/2019, de 4 de julio, a cuyo tenor: "La necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto ( SSTC. 78 /86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

En efecto, conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero ).

En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)". La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona.

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )".

En nuestro caso, tales alteraciones psicológicas se han objetivado y han perdurado durante muchos años, ocasionando incluso a la víctima importantes repercusiones personales, en cuanto a su desarrollo, madurez y carácter, así como la necesidad de someterse a un prolongado tratamiento psicológico y farmacológico.

Para Fidela, la madre de Nieves, el Tribunal considera proporcionada la cifra de 1.000 euros. Dicha indemnización resulta procedente habida cuenta de la innegable afectación moral que los hechos sufridos por su hija le ha ocasionado, según declaró ella en el juicio.

DECIMOSEPTIMO.- DECOMISO

El artículo 127.1 del Código Penal dispone: "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar."

Por el Ministerio Fiscal se solicita el decomiso de los dispositivos (Teléfono móvil marca ALCATEL, modelo RISE 52,con número de IMEI NUM010 y S/N NUM011 y su tarjeta de memoria micro SD de la marca KINGSTON 4 Gb de capacidad; Teléfono móvil marca APPLE, modelo IPHONE 6s A1688, con número de IMEI NUM012; y Teléfono móvil ZTE-ALCATEL glade S plus con IMEI NUM013) que,una vez se haya procedido al borrado total, seguro e irrecuperable de su contenido, serán entregados a la unidad policial actuante para su utilización en las labores de investigación que vienen desempeñando, según disponen los artículos 367 quater 1 e) y quinquies 1 a), 2 y 3 LECrim o, en su defecto, se procederá a su destrucción.

Debe accederse a tal petición, se trata del material que se encontró en la casa del procesado como consecuencia de la entrada y registro practicada y que contenía imágenes y mensajes de contenido sexual. Si bien dado el tiempo trascurrido es difícil prever que gocen de alguna utilidad.

DECIMOCTAVO.- COSTAS

De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el procesado abonará ocho onceavos de las costas procesales.

Las tres onceavas restantes de las costas se declara de oficio, dada la absolución del procesado por los delitos de exhibicionismo, acoso y maltrato habitual.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,