Sentencia Penal 97/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 86/2023 de 07 de enero del 2025

PRIMERO.- "Cuestión previa planteada por las Defensas: nulidad parcial del Auto de apertura de juicio oral respecto del delito de asociación ilícita y, en cuanto a los acusados Sr. Jose Ignacio y Sr. Luis María, sobre el delito de defraudación de fluido eléctrico": La Defensa de los acusados plantea, como cuestión previa, la nulidad parcial del Auto de apertura de juicio oral, de fecha 9/1/2023, sin retrotracción de las actuaciones, en cuanto a la delimitación de los delitos objeto del juicio oral, con fundamento en el contenido de la declaración judicial de los acusados, en fase de instrucción.

Argumenta la Defensa que, en el caso de los acusados Sr. Jose Ignacio y Sr. Luis María, consta que la declaración se prestaba solamente por la presunta comisión de un delito de salud pública, mientras que la declaración de la acusada Sra. Socorro se prestó solamente por los presuntos delitos de salud pública y defraudación de fluido eléctrico.

En consecuencia, la Defensa de los acusados interesa la exclusión de los siguientes delitos del objeto de enjuiciamiento, con base en la indefensión producida al no habérseles tomado declaración judicial por los mismos, en fase de instrucción: el delito de asociación ilícita respecto de los tres acusados y el delito de defraudación de fluido eléctrico respecto de los acusados Sr. Jose Ignacio y Sr. Luis María.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, acerca de la indefensión material, ha señalado, incluyendo referencias a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (v.g., STS de 8/5/2024, ROJ: STS 2561/2024; STS de 14/2/2024, ROJ: STS 928/2024; STS de 29/11/2023, ROJ: STS 5291/2023):

a) La indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente, a una de ellas, la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria, en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

b) Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

c) La Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce, según el Tribunal Constitucional, si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

d) La situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación.

Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de, a lo sumo, meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

e) Es indudable que el concepto de indefensión, comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ, ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la Doctrina Constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

f) El primero de los rasgos distintivos de la indefensión material es la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Asimismo, el Tribunal Supremo en Sentencia de 22/4/2022 ( ROJ: STS 1744/2022) ha indicado, en relación al art. 775 LECrim, a la luz del art. 24 CE:

a) El Juez de Instrucción, en cualquier caso, está obligado a determinar dentro de la fase de instrucción (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quien sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible, cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa y tomarle declaración con el objeto de indagar, no solo dicha participación, sino también que el imputado (hoy investigado) sea oído por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en las diligencias.

b) La acusación no puede, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputada, puesto que, de otro modo, se podrían producir en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieran gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( arts. 299 y 777 LECrim) en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinar "las personas que en él hayan participado", función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento, y que en el procedimiento penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues de lo contrario, las partes acusadoras serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de la defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" del juicio oral.

c) Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que la vigencia del derecho constitucional de defensa, en el ámbito del proceso penal abreviado, conlleva una triple exigencia:

- En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado imputado, de suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso ( art. 299 LECrim) , para lo cual ha de regir, también en este proceso, una correlación, exclusivamente subjetiva, entre la imputación judicial y el acto de acusación.

- Nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de realizarse en este proceso penal y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo en casos de archivo o sobreseimiento), al menos, sin haber puesto el Juez de Instrucción en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y haberle permitido su exculpación en la primera comparecencia prevista en el art. 775 LECrim (antiguo art. 789.4 LECrim) .

- No se debe someter al inculpado al régimen de las declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de los hechos punibles, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier medida o acto de imputación formal ( art. 118 LECrim) , ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación, se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa, arbitrariamente, la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de considerarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la prueba "prohibida" ( art. 11 LOPJ) .

La aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (y correlativa del Tribunal Constitucional), expuesta ut supra, al presente caso, conlleva la desestimación de la petición de nulidad parcial formulada por la Defensa de los acusados, dada la ausencia de indefensión material con relevancia constitucional, con fundamento en los siguientes argumentos:

1º) Respecto del acusado D. Juan Antonio, en la hoja de Información de derechos a persona no detenida (folio 28), así como en la petición de consentimiento para efectuar la diligencia de entrada y registro de la vivienda sita en DIRECCION002 (folio 29), se indica que se le atribuye la presunta participación en la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delito contra la salud pública y delito de defraudación de fluido eléctrico.

Posteriormente, en fecha 24/3/2015, en su declaración judicial ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar, si bien por error material se hizo constar, al inicio, que se le atribuía la participación en un delito contra la salud pública, al acusado Sr. Luis María se le formularon preguntas que versaban sobre hechos que pudieran ser constitutivos de un presunto delito de defraudación de fluido eléctrico y de un presunto delito de asociación ilícita (folios 155-156).

En dicha declaración judicial, el acusado Sr. Luis María negó expresamente haberse conectado de forma ilegal al suministro de la luz, y también, manifestó, incluso a preguntas de su propio Letrado, que realizaba el cultivo de marihuana para la Asociación CANNAVIP, obteniendo un beneficio de 500 euros mensuales.

2º) Respecto del acusado D. Jose Ignacio, en su declaración policial (folios 56-58), éste responde a preguntas sobre hechos que pudieran ser constitutivos de delito de defraudación de fluido eléctrico y delito de asociación ilícita, manifestando, entre otros, que la propiedad de los aparatos intervenidos destinados al cultivo de marihuana le corresponde a la Asociación CANNAVIP, así como que no tenía conocimiento acerca de la manipulación de la instalación eléctrica; es más, a preguntas de su propio Letrado explica, extensamente, el funcionamiento de la Asociación y también aporta abundante documentación de esa persona jurídica, obrante en folios 59-94.

Posteriormente, en fecha 24/3/2015, en su declaración judicial ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar, si bien por error material se hizo constar, al inicio, que se le atribuía la participación en un delito contra la salud pública, al acusado Sr. Jose Ignacio se le formularon preguntas que versaban sobre hechos que pudieran ser constitutivos de un presunto delito de defraudación de fluido eléctrico y de un presunto delito de asociación ilícita (folios 158-160).

En dicha declaración judicial, el acusado Sr. Jose Ignacio explicó que el cultivo de marihuana se realizaba para la Asociación CANNAVIP que él presidía, incluso a preguntas de su propio Letrado.

3º) Respecto de la acusada Dª Socorro, en su declaración judicial ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar, si bien por error material se hizo constar al inicio que se le atribuía la participación en un delito contra la salud pública y un delito de defraudación de defraudación de fluido eléctrico, a la acusada Sra. Socorro se le formularon preguntas que versaban sobre un presunto delito de asociación ilícita (folios 181-182).

En dicha declaración judicial, la acusada Sra. Socorro manifestó ser socia de la CANNAVIP, así como que el cultivo de marihuana lo realizaban para dicha Asociación.

4º) El Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar, acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado ( art. 779.1.4º LECrim) , tras la estimación del Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, incluyó hechos que pudieran ser constitutivos de delito contra la salud pública, delito de defraudación de fluido eléctrico y delito de asociación ilícita cuya comisión de atribuiría a los tres acusados (folios 446-448 y 459-461).

El contenido de dicha resolución fue confirmado por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Auto de fecha 21/9/2022 (folios 477-478, Tomo II), tras desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de los acusados, entre cuyos motivos ya se alegaba indefensión por la alegación que es objeto de esta cuestión previa.

Asimismo, en el Auto de apertura de juicio oral, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar, en fecha 9/1/2023 (folio 489) se atribuía a los tres acusados la presunta comisión de delito contra la salud pública, delito de defraudación de fluido eléctrico y delito de asociación ilícita.

En consecuencia con lo expuesto, no procede la nulidad parcial del Auto de apertura de juicio oral, respecto de los delitos de asociación ilícita ni tampoco en cuanto a los acusados Sr. Jose Ignacio y Sr. Luis María también sobre el delito de defraudación de fluido eléctrico, habida cuenta que los tres acusados conocían, desde el principio de la instrucción judicial, que se les atribuía la presunta comisión de hechos que podrían ser constitutivos de esos tres delitos; a mayor abundamiento, durante la instrucción judicial así como en el plenario, los tres acusados, actuando bajo una misma Defensa, han propuesto y se ha practicado diligencias de investigación y pruebas en relación al delito de defraudación de fluido eléctrico (sobre la existencia de un generador y negando la defraudación), así como respecto del delito de asociación ilícita, aportando a las actuaciones documentación varia y extensa sobre la Asociación CANNAVIP, en orden a acreditar su legalidad y, por ende, la legalidad del cultivo de marihuana.

SEGUNDO.- "Valoración de las pruebas practicadas": Los hechos declarados probados han llegado a conformar la convicción judicial, en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados, tras examinar y valorar minuciosamente la prueba practicada en el plenario:

1) Declaración del acusado D. Jose Ignacio, Presidente de la Asociación CANNAVIP, quien, en el plenario, explica que se constituyó la asociación por un grupo de personas que se conocieron en un chat, serían unos 70 u 80 socios, aunque sólo cultivaban marihuana para unos 40 socios; desconoce si en los estatutos el objeto incluía el consumo de marihuana.

El acusado Sr. Jose Ignacio explica que, tras 3 ó 4 años, se hizo un código de buenas prácticas entre todas las asociaciones cannábicas, pudiendo llegar a ser 250 personas para autoabastecerse; al ver que a otros no les había pasado nada después de entrar la Policía, decidieron empezar, así que pusieron algunas plantas en el exterior y sacaron algo, pero no les salió bien el cultivo del interior.

Respecto de los otros dos acusados refiere que eran socios desde hacía un año.

Sobre los requisitos para ser socios, manifiesta que eran los mismos socios desde el principio, tenían un libro de socios, se exigía ser consumidor de cannabis o estar enfermo y necesitar su consumo, también existía un registro del consumo de cada uno. A preguntas de su Defensa, el acusado Sr. Jose Ignacio indica que se hacía una entrevista, antes de admitir a una persona como socio, y que si al cabo de un mes, seguían queriendo entrar, se decidía; se exigía que los socios tuvieran 30 años; el pago de la cuota de los socios se hacía mediante transferencia bancaria.

La masía donde se cultivaba se la habían cedido, mediante contrato, no era alquilada.

El acusado también afirma que nunca obtuvieron cosecha, negando que se hubieran obtenido 20 kilos de marihuana; la energía eléctrica utilizada procedía de un generador, sin conexión con la red eléctrica, aunque, al parecer, antes habían entrado ocupas a la masía.

A preguntas de su Defensa, el acusado Sr. Jose Ignacio explica que el local estaba a la vista, que la asociación carecía de ánimo de lucro y que, respecto de la marihuana, creían que todo era legal.

2) Declaración del acusado D. Juan Antonio, quien, en el juicio oral, manifiesta que era socio de la Asociación CANNAVIP desde hacía un año, pero que él no fumaba marihuana, sólo utilizaba la marihuana que le daban en la Asociación, para los dolores.

El acusado Sr. Luis María explica que en la Asociación se hacían muchas actividades, el local era grande; él vivía en la masía, y le propusieron hacer el cultivo en la masía; celebraron un contrato de cesión a la Asociación.

Respecto de la marihuana intervenida, señala que, si sólo hubieran pesado los cogollos, sería un kilo y medio o dos kilos.

También explica que no llegó a cobrar nada, si hubiera ido bien hubiera cobrado 500 euros al mes, que empezaron con muy poco.

El acusado Sr. Luis María niega que estuvieran conectados a la red general de electricidad; él tenía una burra de gasoil a 20 metros de la casa; la conexión ilegal a la red general de electricidad la hicieron unos ocupas, estaba a la vista, según le dijo a él el técnico de Endesa, pero que él no la vio nunca hasta que se produjo el incendio y se lo explicaron.

Asimismo, el acusado Sr. Luis María explica que él estaba convencido que todo era legal, que consintió la entrada y registro en la casa.

A preguntas de su Defensa, explica que el local estaba céntrico y si hubiera sido ilegal, la Policía les habría cerrado.

3) Declaración de la acusada Dª Socorro, quien, en el plenario, manifiesta que era socia desde hacía poco, menos de un año; que había marihuana en el local, pero ella no consumía, sólo se hacía infusiones para los dolores.

La acusada Sra. Socorro refiere que ella no fue muchas veces al local, sólo unas tres veces; si todo salía bien cobrarían unos 400 ó 500 euros al mes, no recuerda bien porque hace mucho tiempo, que habría pagado la asociación; no recuerda tampoco cuántos cultivos se realizaron.

En cuanto a la energía eléctrica que utilizaban, provenía del generador de gasoil; ella no había visto los cables de conexión.

Ella llegó en el momento en que se hizo la entrada y registro, con bomberos y policías.

A preguntas de su Defensa, manifiesta que pensaba que todo era legal.

Las declaraciones de los tres acusados, valoradas conjuntamente con la documental relativa a la constitución y funcionamiento de la Asociación CANNAVIP (folios 30, 59-69, 71-91, 93-94, 185-194) no merecen credibilidad, así como valoradas con el resto de las diligencias probatorias practicadas en el juicio oral:

a) En los Estatutos de la Asociación CANNAVIP no consta, entre sus fines, el cultivo de marihuana para proveer a sus socios; en el art. 4 de dichos Estatutos, literalmente se indica que los fines de la Asociación serán: "Informar a sus asociados de todas las cuestiones relativas a la planta denominada cáñamo desde todos los puntos de vista: científico, médico y legal, que puedan resultar de interés para aquellos.

El estudio e investigación de las cuestiones referidas en el apartado precedente.

Supervisar en la medida de lo posible una correcta información sobre el cannabis.

La orientación jurídica a sus asociados en aquellos procedimientos penales o administrativos que se insten contra ellos como consecuencia del consumo o posesión para el consumo de cannabis sativa, sin que la asociación asuma la responsabilidad de personarse en las causas o poner abogado a cargo de dicha asociación.

Velar por el cumpliento en general de los derechos de sus asociados respecto de la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, previstos en las leyes, mediante la orientación jurídica referida anteriormente.

En ningún caso constituye objeto y fin de esta asociación la promoción, el favorecimiento y la facilitación del consumo ilegal de cannabis sativa o cualquier otra droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica."

b) En los Estatutos de la Asociación CANNAVIP no consta, entre sus líneas de actuación para la consecución de sus fines, el cultivo de marihuana para proveer a sus socios; en el art. 5 de dichos Estatutos, literalmente se indica que las líneas de actuación de la Asociación serán:

"Para la consecución de los fines que le son propios, la Asociación podrá:

a.- Realizar actividades de información, educación y protesta.

b.- Disponer de un espacio físico para la reunión y actividades de sus asociados.

c.- Organizar actos culturales.

d.- Disponer de una representación física para su representación en actos organizados por otras entidades.

e.- Organizar concursos y entregar premios.

f.- Integrarse en agrupaciones y federaciones de asociaciones relacionadas con sus fines.

g.- Investigar las propiedades organolépticas de la cannabis sativa.

h.- también dedicará esta asociación sus esfuerzos al consejo y asesoría en los aspectos informativos en lo referente al ámbito jurídico-legal, botánico, medicinal, histórico y documental.

j.- Mantener un foro permanente de opinión en internet sobre las cuestiones establecidas en los artículos 4 y 5 de los presentes estatutos."

c) La inclusión, entre los fines de la Asociación CANNAVIP, de las actividades de prestar información legal sobre la planta denominada cáñamo, así como orientación jurídica, a sus asociados, sobre procedimientos penales o administrativos derivados del consumo o posesión de cannabis sativa, conlleva, necesariamente, que quienes forman parte de la Junta Directiva de la Asociación tengan conocimiento de los requisitos legales a cumplir en el cultivo de marihuana destinado al consumo dentro de la Asociación.

No resulta, por tanto, creíble que el acusado Sr. Jose Ignacio, Presidente de CANNAVIP desconociese que en los Estatutos de la Asociación no se incluía como fin el cultivo de marihuana para consumo de los asociados, a pesar de haber firmado todas y cada una de sus hojas y que ignorase los requisitos legales para llevar a cabo el cultivo de marihuana en el seno de una asociación cannábica.

No es posible que el acusado Sr. Jose Ignacio creyese que el cultivo de marihuana que estaban realizando era conforme a Derecho, dado que entre los fines de la Asociación se encontraba el asesoramiento legal de los asociados sobre consumo y posesión de marihuana.

d) Según el art. 30 de los Estatutos de CANNAVIP, las facultades del Presidente de la Asociación (a su vez, Presidente de la Junta Directiva) son, entre otras:

- Elaborar el Informe de Gestión del ejercicio anterior, relativo a las actuaciones desarrolladas en cumplimiento de los fines asociativos.

- Ostentar la representación legal de la Asociación en juicio y fuera de él, teniendo facultades lo más ampliamente entendidas para contratar en general, realizar toda clase de actos o negocios, obligacionales o dispositivos, de administración ordinaria y de riguroso dominio respecto de toda clase de bienes muebles, inmuebles, dinero, valores mobiliarios y efectos de comercio, sin más excepciones que la de aquellos asuntos que sean competencia de otros órganos.

- Ostentar la firma y representación sociales, autorizando la correspondencia y cuantos documentos sean precisos.

- Dirigir y gestionar en toda su extensión los asuntos de la Asociación, ateniéndose a las directrices marcadas por la Asamblea General y a las decisiones de la Junta Directiva.

- Designar, suspender, despedir y revocar a todo el personal técnico, administrativo y auxiliar que preste servicios laborales o profesionales en o para la Asociación y ostentar la jefatura del mismo.

- Pagar y cobrar cantidades de toda clase y cuantía; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes y de crédito, libretas de ahorro o imposiciones a plazo en cualquier banco o entidad, incluso el Banco de España; suscribir talones, cheques y órdenes de transferencias; constituir y cancelar depósitos en efectivo o en títulos valores en cualquier banco o entidad, incluso en el Banco de España o en la Caja General de Depósitos; librar, aceptar o endosar o de cualquier manera negociar letras de cambio e instar su protesto.

No obstante, las amplias facultades que ostentaba el acusado Sr. Jose Ignacio, como Presidente de la Asociación CANNAVIP, éste en el plenario, no ha sido capaz de concretar qué actividades se realizaron, en cumplimiento de los fines asociativos, al menos durante el año 2014, ni tampoco ha aportado a las actuaciones extracto bancario de la cuenta bancaria con la que supuestamente operaría la Asociación y en la que habrían estado cobrando las cuotas de los asociados.

Respecto del supuesto extracto bancario aportado y obrante en folios 72-89, se trata de un documento elaborado en formato Excel, pero que, en ningún caso, ha sido elaborado por una entidad bancaria, respecto de la supuesta cuenta bancaria de titularidad de CANNAVIP.

A mayor abundamiento, el acusado Sr. Jose Ignacio no ha sido capaz de dar una cifra concreta del número de asociados de CANNAVIP, y mucho menos, facilitar la documentación consistente en Libro de asociados, con un control de consumo de cada uno de ellos.

e) La cantidad de marihuana intervenida por Agentes de Mossos d'Esquadra con un peso total de 1.266,29 gramos, a pesar de negar la existencia de cosecha alguna o indicar que sólo se obtuvieron cantidades insignificantes.

f) El acusado Sr. Jose Ignacio afirmó en el plenario, en cuanto a los requisitos para ser asociados, que consistían en tener, al menos, 30 años de edad, ser consumidor de cannabis o estar enfermo y necesitar su consumo, una entrevista, tras la que debía transcurrir un mes y confirmar la petición de ser asociado.

Sin embargo, estos requisitos no coinciden con los expuestos en el art. 9 de los Estatutos de CANNAVIP: "Adquisición de la condición de asociado.

1.- Para adquirir la cualidad de asociado se precisa enviar solicitud dirigida al Presidente de la Asociación, rellenar la ficha de afiliación y pagar la cuota anual en la cuantía establecida para el ejercicio de que se trate por la Asamblea General.

2.- Los modelos de solicitud y de ficha de afiliación se encontrarán a disposición de los interesados en la razón social antedicha y en la página web de la Asociación, así como los datos precisos para hacer efectiva la cuota anual.

3.- La cualidad de socio se entenderá adquirida cuando el interesado reciba confirmación expresa por parte de la Asociación. No obstante, transcurridos quince días desde la cumplimentación de los requisitos obligatorios antedichos sin que el interesado haya recibido la confirmación expresa, se entenderá, a todos los efectos, que ha adquirido la condición de asociado."

Las manifestaciones del acusado Sr. Jose Ignacio tampoco gozan de credibilidad, habida cuenta que, en calidad de Presidente de CANNAVIP, no ha podido aportar a las actuaciones, ni en fase de instrucción ni en el plenario, el Libro de socios que afirmaba llevar, ni ninguna de las fichas de afiliación de los asociados, ni los documentos de control de número de plantas y consumo asignado a cada asociado, en el año 2014, para los que supuestamente se realizaba el cultivo de marihuana.

A mayor abundamiento, no ha comparecido en el juicio oral ninguno de los supuestos asociados de la Asociación.

La ausencia de Actas de las reuniones ordinarias anuales de la Asamblea General de asociados, de extractos bancarios emitidos por entidades bancarias, de libro registro de socios, del modelo de solicitud y ficha de afiliación y demás documentación obligatoria y necesaria para la gestión de una auténtica Asociación, así como la imposibilidad de facilitar la identidad de ninguno de los aproximadamente setenta asociados manifestados, en el año 2014, (ni tan siquiera de los aproximadamente 40 asociados señalados para los que se realizaba supuestamente el cultivo de marihuana), lleva a concluir que la constitución de la Asociación se realizó para crear apariencia de una persona jurídica que nunca funcionó como tal, con el objetivo de conseguir dar una pátina de legalidad a la actividad ilícita de cultivo y venta de marihuana, al por menor, a cambio de precio, efectivamente realizado.

f) Los acusados Sra. Socorro y Sr. Luis María, a pesar de manifestar que eran socios de CANNAVIP, desde hacía tan solo un año, no han podido ni acreditar documentalmente ni explicar qué concretos documentos aportaron junto a su solicitud y ficha de afiliación, acreditando su condición de consumidores; es más, siquiera han podido explicar el contenido de esa supuesta ficha de afiliación.

Los acusados Sra. Socorro y Sr. Luis María tampoco han podido especificar la cantidad de marihuana (gramos) y periodicidad que se les entregaba para su consumo del cultivo llevado a cabo por la Asociación, solamente han referido que consumían la marihuana en infusión, empleando unos 3 ó 4 gramos.

4) Testifical de la Agente de Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM007, quien, en el plenario, explica que acudieron a la casa debido al incendio de la misma.

La testigo explica que los Agentes entraron cuando acabaron los bomberos, pudiendo comprobar que, en la parte de arriba, había habitaciones con cultivo de maría; concretamente, en una habitación había focos y ventiladores, también había muchos cables saliendo de una caja; según le explicaron bomberos, el fuego se habría iniciado por sobrecarga, al estar enganchados ilegalmente al suministro de electricidad (había muchos cables enganchados a la corriente eléctrica).

Asimismo, la Agente refiere que el propietario de la casa le enseñó un contrato con la Asociación y que todo era legal; la Agente vio la plantación del interior de la casa, pero no la del exterior.

5) Testifical del Agente de Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM008, quien, en el plenario, explica que les llamaron por un incendio en una casa; al apagarse el incendio vieron tres habitaciones con cultivo de marihuana, con muchos cables y enchufes.

A preguntas de la Defensa, el Agente manifiesta que le dijeron que, al día siguiente, iría el Sr Jose Ignacio para entregar la documentación porque era legal.

6) Testifical del Agente de Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM009, quien, en el plenario, explica que los propietarios de la casa autorizaron la entrada y registro, se había incendiado por la cantidad de electricidad que se consumía por la gran cantidad de electricidad que se estaba consumiendo por la plantación de marihuana.

El Agente también manifiesta que fuera había tres plantas pequeñas de marihuana; en la casa, arriba, donde se originó el fuego, había una habitación dormitorio y en la parte derecha, tres salas (una para secar las plantas con ventilador, calefactor y humificador, otra con 3 focos, transformadores, ventiladores, extractores de aire y 55 plantas en mal estado y una tercera dedicada al cultivo, con 8 focos, ventiladores, extractores de aire con filtro de carbono y unas 163 plantas, con instrumentos para el cultivo una caja de plástico con plantas recolectadas).

El Agente refiere que el enganche al suministro eléctrico se encontraba fuera, desde donde había una derivación hacia la casa.

El Agente explica que no recuerda ver el generador. Les explicaron que el cultivo se hacía para una asociación cannábica de Mataró.

En cuanto a los cultivos, manifiesta que, en general, los interiores son rotativos, pudiendo hacerse cuatro anuales, mientras que los exteriores son anuales.

El Agente explica en relación al muestreo realizado en este caso, en el año 2014 se hacía mirando la parte superior de la planta de 20 cm, se secaba y se calculaba, en función del número de plantas según una tabla de muestreo; después, en el laboratorio se analizaba una parte del material recibido, según Anexo III del Ministerio del Interior.

En este caso, el pesaje se hizo en una empresa de la zona, porque ellos no tenían en Comisaría, calculando el peso bruto con la planta húmeda; a las plantas húmedas se les tiene que quitar 2/3 y si están secas se les quita 1/3.

7) Documental sobre la constitución y el funcionamiento de la Asociación CANNAVIP(obrante en folios (folios 30, 59-69, 71-91, 93-94, 185-194).

Tal y como se ha expuesto ut supra, del contenido de los documentos aportados a las actuaciones, así como, de la documentación relativa a la Asociación obrante en el Registro de Asociaciones y el resto de diligencias probatorias practicadas en el juicio oral, resulta acreditado que, al menos, desde el año 2014, la Asociación CANNAVIP no pretendía realizar los fines previstos en art. 4 de sus Estatutos, y tampoco desarrollar las actividades previstas en su art. 5, sino que su verdadero objetivo era cultivar cánnabis para su posterior distribución indiscriminada a terceros, al por menor, a cambio de precio:

- no se elaboró ningún libro registro de socios;

- no se materializaron, en soporte material, las solicitudes de incorporación a la Asociación ni las fichas de afiliación;

- inexistencia de control documental alguno acerca del número de plantas adjudicadas a cada socio, ni de la cantidad de marihuana retirada por cada socio, y por supuesto, tampoco de la fecha;

- existencia de contratos de previsión de consumo que revelan la existencia de un socio número NUM006 (folio 67);

- la mención en los contratos de previsión de unas condiciones de cultivo y de un Reglamento de Régimen Interior inexistentes;

- falta de fecha de otorgamiento de los 6 contratos de previsión de consumo obrantes en la causa (folios 62-67);

- ausencia de control alguno sobre cantidades abonadas por los socios, ni fechas de pago ni concepto en que se realizaban;

- inexistencia de documento alguno, en la Asociación, acerca de la celebración de charlas, seminarios o actividades similares;

- el funcionamiento de la Asociación sin haber solicitado ni obtenido licencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

Todo lo expuesto resulta totalmente incompatible con esa actividad mencionada en el art. 4 de los Estatutos de CANNAVIP (que no incluía el cultivo de marihuana para su distribución entre los asociados), así como asimismo, con la constitución y desarrollo de la Asociación en la creencia de que su actividad era plenamente conforme a Derecho; y en cambio, resulta acreditativo de la utilización, a sabiendas, durante el año 2014, de la Asociación para utilizarla como cobertura jurídica, a fin de ocultar la verdadera actividad real y delictiva: promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de marihuana, mediante el cultivo y suministro de dicha sustancia, de manera indiscriminada a terceras personas, al por menor, a cambio de precio.

En cuanto al documento emitido por la Federació d'Associacions de Cànnabis de Catalunya, obrante en folios 215 y 216 de las actuaciones, en su contenido, en ningún momento se afirma que la Asociación CANNAVIP haya cumplido con controles y mecanismos de auditorías propuestos por la referida Federación de Asociaciones; simplemente se limita a indicar que CANNAVIP ha sido miembro activo de la Federación desde 2012 hasta febrero de 2015, en que causó baja por impago de las cuotas obligatorias de los miembros de la Federación. En dicho documento, menos aún, se indica que CANNAVIP cumpliera el Código de Buenas Prácticas cuyo texto obra en folios 523-540 (Tomo II).

8) Reportaje fotográfico elaborado por Mossos d'Esquadra(folios 34-52) en los que se puede observar el evidente, a primera vista, cultivo de marihuana, con una cantidad nada desdeñable de plantas y el aprovisionamiento de los instrumentos necesarios para llevar a cabo dicha actividad.

Según el recuento efectuado por Mossos d'Esquadra, indicado en Acta de pesaje obrante en folio 54, se intervienen:

- Indicio 1: tres plantas de color verde, posiblemente marihuana

- Indicio 8: 54 ramas en proceso de secado, posiblemente marihuana

- Indicio 9: 55 plantas secas, posiblemente marihuana

- Indicio 24: caja de plástico con cogollos secos de marihuana

- Indicio 28: 164 plantas, posiblemente marihuana,

con un peso bruto total de 14,55 kilogramos.

Asimismo, en dicha nave industrial hallan todos los útiles necesarios para llevar a cabo el cultivo de un número elevado de plantas de marihuana, tales como 9 ventiladores, 1 humidificador, 1 secador, 6 focos de luz, 4 extractores de aire, 11 transformadores, 2 temporizadores, 2 botes de nutrientes orgánico y un bote de crecimiento, 1 termómetro con medidor de humedad o 1 aire acondicionado, según se expone en el Hecho Probado Cuarto (folios 6,7, 32-33).

9) Dictámenes periciales del Laboratorio Químico de Mossos d'Esquadra, de fechas 14/7/2015 y 15/6/2016(folios 218-222 y 247-249), ratificados en el plenario por el Analista con TIP núm. NUM010 y la Facultativa núm. NUM011. En estos Dictámenes se procede a analizar las sustancias intervenidas, resultando un peso neto total de 1.266,29 gr., desglosados de la siguiente forma:

- Muestra 1 (Indicio 1): materia vegetal verde y seca, con masa neta de 13,71 gramos, con el principio activo D-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana/grifa, conteniendo D-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 2,5% de peso.

- Muestra 2 (Indicio 8): materia vegetal verde y seca, con masa neta de 389,94 gramos, con los principios activos Cannabinol, D-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana/grifa, conteniendo D-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 22,5% de peso.

- Muestra 3 (Indicio 9): materia vegetal verde y seca, con masa neta de 14,24 gramos, con los principios activos Cannabinol, D-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana/grifa, conteniendo D-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 5,5% de peso.

- Muestra 4 (Indicio 24): materia vegetal verde y seca (cogollos), con masa neta de 655,41 gramos, con los principios activos Cannabinol, D-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana/grifa, conteniendo D-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 4,2% de peso.

- Muestra 5 (Indicio 28): materia vegetal verde y seca, con masa neta de 192,99 gramos, con los principios activos Cannabinol, D-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana/grifa, conteniendo D-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 1,7% de peso.

Según se explica en el 2º Informe de fecha 15/6/2016, la materia neta analizada corresponde a hojas y cogollos, partes aprovechables de la planta (parte consumible), excluyendo raíces, troncos y ramas que no utilizan, dado que no contienen el principio activo o lo contienen en una concentración menospreciable; también se señala que se ha seleccionado, para las analíticas, la parte superior de la planta, siguiendo las recomendaciones de UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime).

En cuanto a la alegación efectuada por la Defensa de los acusados acerca de la falta de incorporación a las actuaciones de la Tabla de precios de las sustancias estupefacientes, y por ende, la falta de acreditación de su precio de mercado en el año 2014, no puede ser estimada por este Tribunal, habida cuenta que en el folio 9 de las actuaciones, se hace constar de manera expresa y clara que, según la Unidad de Drogas de Europol, en España, durante el año 2014, el precio del gramo de marihuana era de 4,65€ y el precio de un kilogramo de marihuana ascendía a 1.133 €.

10) Acta de Inspección realizada por un operario de la mercantil Endesa Energía, S.A.U.(folio 53) y la Testifical de la legal representante de la empresa Endesa, Dª Remedios.

Según consta en esta Acta de Inspección, la casa DIRECCION002, sita en el municipio de Sant Iscle de Vallalta, en fecha 20/9/2014, presenta una instalación eléctrica manipulada para que el consumo total no pase por el contador; existe una derivación clandestina que alimentaba una plantación de marihuana. En consecuencia, se había realizado una alteración en la instalación, de forma que había una parte del consumo que no pasaba por el contador y, en consecuencia, no se podía facturar ni cobrar; todo ello en beneficio de la Asociación CANNAVIP.

El Técnico explica que el cálculo de la cantidad defraudada se realiza según el art. 87 del Real Decreto 1995/2000.

11) Informe Pericial, de fecha 24/1/2019, cuantificando el importe del fluido eléctrico defraudadoen 1.852,29 euros (impuestos incluidos) (folio 397), junto a las facturas emitidas por la mercantil comercializadora sobre los kilowatios efectivamente consumidos por el inmueble DIRECCION002, sita en el municipio de Sant Iscle de Vallalta, desde 25/7/2013 hasta 29/7/2014 (folios 351-392), así como importes previamente abonados respecto del consumo durante ese período (folios 202-208).

El importe de las facturas cuyo importe se abonó en ese período, sin tener en cuenta en consumo real, ascendía a 288,72 euros, mientras que el importe de las facturas a partir del consumo real asciende a 2.141,01 euros, por tanto, queda pendiente de abonar un total de 1.852,29€.

TERCERO.- "Calificación jurídica de los hechos: delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP )": Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 CP, del que son autores los acusados Sr. Jose Ignacio, Sr. Luis María y Sra. Socorro, siendo de aplicación, únicamente, a los acusados Sr. Luis María y Sra. Socorro, el subtipo atenuando previsto en el art. 368.2 CP así como un error de prohibición vencible previsto en el art. 14.3 CP.

Según el art. 368.1 CP: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 CP, ya que:

a) Medió cultivo y posesión de sustancias estupefacientes (cánnabis), con el fin de proceder a su distribución indiscriminada a terceros, al por menor, a cambio de una remuneración económica.

b) Se produjeron actos de cultivo y tráfico, que favorecieron, promovieron y facilitaron el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

c) El delito del art. 368 CP es un delito de consumación anticipada, en el que desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el consumo ilegal, el delito queda consumado, sin necesidad de ningún requisito añadido (v.g., STS de 22/5/2019, ROJ 1654/2019).

d) Se trata de un delito de peligro abstracto, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como es la salud de las personas.

e) Se intervienen, en la vivienda, plantas o cogollos de marihuana con un peso neto total de 1.266,29 gramos; siendo considerados los tetrahidrocannabinoles como sustancias psicotrópicas prohibidas por la Lista II del Convenio de Viena de 1971 y estupefacientes por la Lista I y IV de la Convención Única de 1961.

f) De conformidad con el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19/10/2001, la cantidad de marihuana intervenida no puede calificarse como de notoria importancia, a los efectos del art. 369.1.5 CP, ya que no alcanza la cantidad de 10 kilogramos.

Tratándose el caso que ahora nos ocupa, de una asociación cannábica, resulta imprescindible hacer referencia a la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca del consumo compartido (ad exemplum, STS de 8/7/2022, ROJ 2694/2022; STS de 19/11/2019, ROJ 3722/2019; STS del Pleno de 7/9/2015, ROJ 3981/2015), que señala como requisitos para la atipicidad del consumo:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo, en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo, sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de un consumo inmediato.

La aplicación de la Doctrina expuesta ut supra al presente caso, conlleva la tipicidad del consumo compartido efectuado a través de la Asociación CANNAVIP, habida cuenta:

1) La ausencia de control acerca de los socios/consumidores en el momento de solicitar su incorporación a la Asociación, limitándose a hacerles firmar un Contrato de previsión de consumo, circunstancia que impide concluir que todos ellos fueran adictos antes de acudir a la Asociación.

A pesar de la exigencia de formalizar una solicitud y de cumplimentar una ficha de afiliación a la Asociación, prevista en el art. 9 de los Estatutos, no existen esos documentos.

2) La Asociación no estaba integrada por un número reducido de personas, ya que, en los Contratos de previsión de consumo aportados por la propia entidad a la causa, consta la existencia de un socio nº NUM006 (folio 67), resultando imposible controlar el destino que los socios pudieran dar al cannabis.

3) La inexistencia de libro registro de socios permite concluir que los socios/consumidores no estaban concretamente identificados, y por tanto, resultaba imposible controlar debidamente tanto el número de los mismos, como su condición de adictos.

A mayor abundamiento, la Asociación CANNAVIP ni tan siquiera llevaba un control de las cantidades efectivamente entregadas a cada uno de los asociados, ni de las fechas en que se produjeron.

4) La cantidad de marihuana manejada pone de manifiesto un riesgo real de difusión del consumo: 1.266,29 gramos de marihuana intervenidos en la vivienda (peso neto).

En el plenario, la Defensa de los acusados alegó la concurrencia de error invencible de prohibición del art. 14.3 CP, precepto que excluye la responsabilidad criminal cuando existe error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.

Según la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo (véase STS de 19/11/2019, ROJ 3722/2019):

a) El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo, según la cual es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico; o bien, según la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo, que no considera relevante que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo.

b) La Jurisprudencia participa de ambas concepciones, estableciendo que no es suficiente con alegar la existencia del error, sino que es necesario que dicho error quede suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren, básicamente, a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho.

Por tanto, se cuestionará la existencia del error cuando la información sobre el derecho sea de fácil acceso.

c) La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas; sin que para excluir el error se requiera que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno.

La aplicación de dicha Doctrina Jurisprudencia al presente caso comporta la inaplicación del error de prohibición respecto del acusado Sr. Jose Ignacio, ya sea como error vencible o invencible, dado que:

1) El acusado Sr. Jose Ignacio ocupó el cargo de Presidente de la Asociación, desde el momento de su constitución.

2) Resulta imposible que el acusado Sr. Jose Ignacio, Presidente de CANNAVIP, desconociese que los Estatutos de la Asociación no incluían como fin el cultivo de marihuana para consumo de los asociados, teniendo en cuenta que firmó todas y cada una de las páginas de los Estatutos.

3) No es posible que el acusado Sr. Jose Ignacio creyese que el cultivo de marihuana que estaban realizando era conforme a Derecho, dado que, entre los fines de la Asociación, se encontraba el asesoramiento legal de los asociados sobre consumo y posesión de marihuana, máxime tomando en consideración la evidente ausencia de control acerca de las circunstancias relativas a los socios (altas, bajas, etc.), su consumo, el alto número de socios, la distribución de las plantas cultivadas, y demás aspectos expuestos en los Hechos Probados y en la valoración de la prueba contenida en el Fundamento de Derecho Segundo.

Sin embargo, concurre error vencible de prohibición, en cuanto a los acusados Sra. Socorro y Sr. Luis María, socios y trabajadores de la Asociación (mediante contrato verbal), ya que les era exigible a ambos, una mayor indagación sobre la posible ilicitud de la actividad desarrollada por la Asociación CANNAVIP, prohibida y penada por el art. 368 CP, habida cuenta que, necesariamente, debían albergar razones para sospechar de la ilicitud del funcionamiento de la Asociación, dada su condición de cultivadores de las plantas de marihuana, y siendo quienes, conjuntamente con el acusado Sr. Jose Ignacio, habían manipulado la instalación de fluido eléctrico.

Por último, resulta necesario tomar en consideración la posible aplicación del subtipo atenuando previsto en el art. 368.2 CP, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Según la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el subtipo atenuado del art. 368.2 CP (ad exemplum, STS de 30/10/2017, ROJ 30/10/2017; STS de 11/09/2017, ROJ 3245/2017) establece:

a) El precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado.

b) Su aplicación se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable.

c) Se ha considerado también que, para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor; es decir, cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

d) En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la Jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquéllas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable.

e) Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva.

Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

El art. 368.2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

g) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

La aplicación de la mencionada Doctrina Jurisprudencial comporta la inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP al acusado Sr. Jose Ignacio, habida cuenta la mayor entidad del hecho:

1) El número de socios de la Asociación CANNAVIP, al menos, 57, que conlleva una gran puesta en peligro del bien jurídico protegido, en este caso, la salud pública colectiva.

2) Se ha producido el suministro durante casi un año de marihuana a un número indeterminado de personas, pero siempre superior a 57.

3) La participación del acusado Sr. Jose Ignacio en la Asociación, lo era como miembros de la Junta Directiva, concretamente, Presidente, por tanto, no puede calificarse de participación de escasa entidad.

Sin embargo, sí concurre la escasa entidad de los hechos respecto de la acusada Dª Socorro y D. Juan Antonio, dada su participación como meros socios y trabajadores de CANNAVIP, así como la no existencia de ninguna circunstancia personal desfavorable, siendo, por tanto, de aplicación el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP.

CUARTO.- "Calificación jurídica de los hechos: delito de asociación ilícita ( art. 515.1º CP )": Los hechos descritos son, asimismo, constitutivos de un delito de asociación ilícita, previsto y penado en el art. 515.1º CP, en relación con el art. 517.1º CP, del que es autor el acusado D. Jose Ignacio.

El art. 515.1º CP califica como asociaciones ilícitas, aquéllas que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.

El art. 517.1º CP establece la pena aplicable a quienes sean fundadores, directores y presidentes de la asociación ilícita descrita en el art. 515 CP.

Sobre el delito de asociación ilícita, el Tribunal Supremo ha establecido (véanse, STS de 19/11/2019, ROJ 3722/2019; STS de 24/5/2019, ROJ 1717/2019):

a) En este tipo de asociaciones debe primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación.

b) Dentro de este tipo de asociaciones se encuadran, entre otras, aquéllas que tengan por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión. Por tanto, el abuso del derecho de asociación es precisamente el contenido del injusto del delito de asociación ilícita.

c) Para la comisión de un delito de asociación ilícita se requiere la concurrencia de diversos requisitos para su apreciación y que son los siguientes: pluralidad de individuos, vocación de permanencia y una organización existente y duradera.

En el presente caso, tal y como se ha expuesto en los Hechos Probados, la Asociación CANNAVIP, de la que era Presidente el acusado Sr. Jose Ignacio al menos, durante el año 2014, tenía como exclusiva actividad real el cultivo y distribución de marihuana a terceros, al por menor, mediante precio, sin voluntad de llevar a cabo la actividad asociativa descrita en los Estatutos.

Sin embargo, en cuanto a los acusados Sra. Socorro y Sr. Luis María (meros socios y trabajadores), al no actuar a sabiendas de que la actividad de cultivo de marihuana promovida por la Asociación era constitutiva de un delito, debe ser de aplicación el error de tipo del art. 14.1 CP, en su modalidad vencible, ya que una actuación diligente les hubiera permitido conocer la ilicitud.

El error sobre el hecho constitutivo de la infracción penal, en caso de ser vencible supone que la infracción sea castigada como imprudente; pero en el caso del delito de asociación ilícita, no admitiendo más modalidad comisiva que la dolosa, procede la absolución.

QUINTO.- "Calificación jurídica de los hechos como delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1 CP )": Según el art. 255.1 CP, comete un delito de defraudación de fluido eléctrico, aquél que defraudare utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2.º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3.º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

Habida cuenta la larga tramitación de este procedimiento, respecto de hechos presuntamente delictivos que se habrían cometido durante el año 2014, así como el período de paralización referido en Hechos Probados, debe estudiarse la posible extinción de la responsabilidad penal por prescripción del delito.

Según el art. 131.1 CP, según texto vigente tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, en fecha 1/7/2015, los delitos leves prescriben al año.

Por su parte, la pena de multa de tres meses prevista en el art. 255.1 CP como duración mínima, es considerada como pena leve por el art. 33.4.g) CP, según el texto vigente después de la aplicación de la LO 1/2015.

Habiéndose producido una paralización ininterrumpida del presente procedimiento durante un período de 2 años, 8 meses y 15 días, debe declararse la prescripción del delito de defraudación de fluido eléctrico, por haber transcurrido, con creces, el plazo de un año.

SEXTO.- "Autoría: delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art. 368 CP )": Del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, descrito en los Hechos Probados, responderán criminalmente en concepto de autores, en aplicación del art. 28.1 CP:

1) El acusado Sr. Jose Ignacio, como Presidente de la Asociación cannábica CANNAVIP, de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 CP, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

2) El acusado Sr. Luis María, como socio y trabajador de la Asociación CANNAVIP, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 y 2 CP, atendiendo a la escasa entidad del hecho, concurriendo error vencible de prohibición del art. 14.3 CP.

3) La acusada Sra. Socorro, como socia y trabajadora de la Asociación CANNAVIP, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 y 2 CP, atendiendo a la escasa entidad del hecho, concurriendo error vencible de prohibición del art. 14.3 CP.

SÉPTIMO.- "Autoría: delito de asociación ilícita ( art. 515 CP )": Respecto del delito de asociación ilícita, previsto y penado en el art. 515.1º CP, en relación con el art. 517.1º CP, descrito en los Hechos Probados, responderá criminalmente en concepto de autor, en aplicación del art. 28.1 CP, el acusado D. Jose Ignacio, como Presidente de la Asociación CANNAVIP.

OCTAVO.- "Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas ( art. 21.6 CP )": El Ministerio Fiscal interesa la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 CP.

La Defensa de los acusados alega la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones extraordinarias e indebidas y señala como períodos de paralización, los siguientes:

1º) Desde 19/9/2016 hasta 12/5/2017: 8 meses

2º) Desde 28/6/2017 hasta 9/4/2018: 9 meses

3º) Desde 25/2/2019 hasta 28/10/2019: 7 meses

4º) Desde 18/10/2019 hasta 10/11/2021: 25 meses

5º) Desde el Auto de admisión de pruebas de septiembre de 2023 al día de celebración del juicio oral: 8 meses.

El art. 21.6ª CP contempla como circunstancia atenuante, modificativa de la responsabilidad penal, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas (véase ad exemplum, STS de 23/11/2023, ROJ: STS 5305/2023; STS de 21/12/2022, ROJ STS 4811/2022; STS de 12/12/2022, ROJ STS 4634/2022) ha establecido:

1) Los requisitos de la dilación, para la aplicación de la atenuante, serán los tres siguientes:

1.a) Dilación indebida: que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, toda vez que, si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes, esencialmente, en:

- la complejidad del litigio,

- los márgenes de duración normal de procesos similares,

- el interés que en el proceso arriesgue el demandante y

- consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes,

- el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

No puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales, a petición de las partes, cause una dilación que deba calificarse como indebida.

1.b) Dilación extraordinaria.

1.c) Dilación no atribuible al propio inculpado.

2) En cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos: el derecho se refiere al proceso sin dilaciones, no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido, tanto de la infracción penal como de su implicación en ella.

El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de investigado, ya que sólo, en ese momento, se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas.

3) Para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, se exige que alguno de los siguientes elementos que configuran la atenuante de dilaciones indebidas concurra, de forma intensa y relevante:

a) Que la dilación supere el carácter de extraordinaria, llegando a ser manifiestamente desmesurada.

b) Cuando la dilación, materialmente extraordinaria, no alcance esa desmesura intolerable, pero sí venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera (marcadores intensificados de aflictividad), como puede ser:

- que la ansiedad que ocasiona esa demora genere, en el interesado, una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o

- limitaciones significativas a la libertad ambulatoria, por las medidas cautelares impuestas o

- ese extraordinario período de paralización, el acusado lo haya sufrido, en situación de prisión provisional, con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora

y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona, Orden Jurisdiccional Penal, en el año 2012, adoptó, por unanimidad, el siguiente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional:

"Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)"

La aplicación del art. 21.6 CP y del Acuerdo referido, al presente caso, conlleva la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, como simple, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

1º) Desde el Auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 14/10/2014 (folio 96) hasta 25/2/2019 (folios 400, 402 y 404), no hubo paralización de la instrucción, ya que se practicaron las diligencias de investigación interesadas por el Ministerio Fiscal y por la Defensa de los, por entonces, investigados:

- Declaración de los tres investigados (folios 155, 158, 181)

- Un primer Dictamen Pericial sobre la composición de las plantas y cogollos de marihuana intervenidos, ampliado, a posteriori, a petición de la Defensa (folios 218-222 y 247-249)

- Valoración del fluido eléctrico presuntamente defraudado, mediante la elaboración de dos Dictámenes Periciales obrantes en folios 319 y 397, éste último incorporado a las actuaciones en fecha 24/2/2019.

2º) Desde la obtención del Certificado de antecedentes penales de los tres investigados, en fecha 25/2/2019 (folios 400, 402 y 404) hasta que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar dicta Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado ( art. 779.1.1º LECrim) , en fecha 10/11/2021 (folios 446-448), se produce la paralización del procedimiento penal, durante un período de 2 años, 8 meses y 15 días, ya que únicamente se da traslado a las partes y se decide sobre la posible destrucción de los objetos intervenidos por Mossos d'Esquadra.

3º) No se produce paralización del procedimiento penal, desde el referido Auto de Procedimiento Abreviado, de fecha 10/11/2021, hasta que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar dicta Auto de apertura de juicio oral, en fecha 9/1/2023 (folio 489), habida cuenta de las siguientes circunstancias:

- En fecha 22/12/2022, el Ministerio Fiscal interpone Recurso de Reforma, y subsidiario de Apelación, contra el Auto de Procedimiento Abreviado (folios 451-452), que es estimado mediante Auto de fecha 30/3/2022 (folios 459-461).

- La Defensa de los acusados interpone Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 30/3/2022 (folios 459-461), en fecha 12/4/2022 (folios 464-465). Este Recurso es desestimado por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Auto de fecha 21/9/2022 (folios 477-478).

- El Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación en fecha 19/12/2022 (folios 483-487).

4º) Desde el Auto de apertura de Juicio Oral, de fecha 9/1/2023 hasta Diligencia de Ordenación de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21/7/2023, teniendo por recibido el expediente, mediaron tan sólo 5 meses, en consecuencia, no existe paralización del procedimiento, a los efectos del art. 21.6 CP.

Asimismo, tampoco puede considerarse período de paralización el lapsus temporal transcurrido desde la recepción de las actuaciones en fecha 21/7/2023, hasta que se dicta Auto de admisión de pruebas, en fecha 13/9/2023 (menos de dos meses), ni desde esta resolución hasta la celebración del juicio oral en fecha 14/5/2024 (menos de ocho meses).

5º) La complejidad de la causa, dado que la investigación versaba sobre una asociación cannábica, compuesta por gran cantidad de socios, alcanzando hasta el socio nº NUM006, y con un total de 3 investigados durante la instrucción.

La existencia de un período de paralización de 2 años, 8 meses y 15 días permite la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) , pero únicamente como simple.

NOVENO.- "Pena aplicable: delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art. 368 CP )": El art. 368.1 CP prevé la imposición de una penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud.

El art. 368.2 CP contiene una pena inferior en grado a la prevista en el art. 368.1 CP.

Según el art. 14.3 CP, si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

El art. 66.1.1ª CP, respecto de delitos dolosos, graves o menos graves, establece para cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley.

El Tribunal estima procedente imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1) Respecto del acusado D. Jose Ignacio:

1.a) Pena principal de prisión de 1 año y 6 meses.

1.b) Pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y

1.c) Pena principal de multa de 8.830 euros, con responsabilidad subsidiaria de 20 días del art. 53 CP.

A la hora de individualizar la pena, se impone dentro de la mitad inferior de la pena prevista en el art. 368.1 CP (de un año a dos años de prisión), pero sin imponerla en el mínimo previsto, habida cuenta del gran número de socios de la Asociación (al menos 57), la cantidad de marihuana intervenida que supera el kilogramo de peso, así como el consiguiente riesgo para el bien jurídico protegido (la salud pública).

La fijación de la pena principal de multa se realiza en la misma proporción a la individualización de la pena principal de prisión.

2) Respecto de la acusada Dª Socorro:

2.a) Pena principal de prisión de 4 meses.

2.b) Pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y

2.c) Pena principal de multa de 1.950 euros, con responsabilidad subsidiaria de 4 días del art. 53 CP.

A la hora de individualizar la pena, se impone dentro del margen de 3 meses a 6 meses menos 1 día, resultado de rebajar un grado, en aplicación del art. 14.3 CP (error vencible), la pena prevista en el subtipo atenuado del art. 368.2 CP (de 6 meses a 1 año menos 1 día), pero sin imponerla en el mínimo previsto, habida cuenta del gran número de socios de la Asociación (al menos 57), la cantidad de marihuana intervenida que supera el kilogramo de peso, así como el consiguiente riesgo para el bien jurídico protegido (la salud pública).

La fijación de la pena principal de multa se realiza en la misma proporción a la individualización de la pena principal de prisión.

3) Respecto del acusado D. Juan Antonio:

3.a) Pena principal de prisión de 4 meses.

3.b) Pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y

3.c) Pena principal de multa de 1.950 euros, con responsabilidad subsidiaria de 4 días del art. 53 CP.

A la hora de individualizar la pena, se impone dentro del margen de 3 meses a 6 meses menos 1 día, resultado de rebajar un grado, en aplicación del art. 14.3 CP (error vencible), la pena prevista en el subtipo atenuado del art. 368.2 CP (de 6 meses a 1 año menos 1 día), pero sin imponerla en el mínimo previsto, habida cuenta del gran número de socios de la Asociación (al menos 57), la cantidad de marihuana intervenida que supera el kilogramo de peso, así como el consiguiente riesgo para el bien jurídico protegido (la salud pública).

La fijación de la pena principal de multa se realiza en la misma proporción a la individualización de la pena principal de prisión.

DÉCIMO.- "Pena aplicable: delito de asociación ilícita ( arts. 515.1 º y 517.1º CP )": El art. 517.1º CP, en relación con el art. 515.1º CP fija una pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años.

Respecto de la pena de multa, el art. 50.5 CP indica: "Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo."

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la determinación del importe de la cuota diaria de la pena de multa señala (v.g., STS de 25/10/2023, ROJ: STS 4459/2023; STS de 29/6/2023, ROJ: STS 3049/2023):

I) La actual jurisprudencia, consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 CP, ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse en los siguientes extremos:

a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil;

b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo);

c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto;

d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

II) Algunas resoluciones del Tribunal Supremo se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado.

Sin embargo, otras más recientes, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a 400 euros, y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

III) El art. 50.5 CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias, teniendo en cuenta para ello, exclusivamente, la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Pero con ello no se requiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

IV) Si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (2 a 400 € la cuota diaria) lo dividiésemos hipotéticamente en 10 tramos o escalones de igual extensión de 39,8 €, cada uno, el primer escalón sería de 2 a 41,8 €, por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, ha de estimarse que se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no alcance el mínimo absoluto.

El Tribunal estima procedente imponer al acusado D. Jose Ignacio, las siguientes penas:

a) Pena principal de prisión de 2 años.

b) Pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y

c) Pena principal de multa de 12 meses, con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria, en la forma prevista en el art. 53 CP.

d) Pena principal de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 años de duración.

A la hora de individualizar la pena, se impone en el límite mínimo legal, dada la ausencia de circunstancias que puedan fundamentar la fijación de las penas en una duración superior.

Respecto del importe de la cuota diaria de la pena de multa, no habiéndose practicado prueba alguna acerca de la situación económica del acusado, procede fijar la cuota diaria en 10 euros, id est, dentro de los límites del primer tramo.

De conformidad con el art. 520 CP, también procede acordar la disolución de la Asociación CANNAVIP (Asociación para el estudio y la normalización del uso del cannabis).

Se opone a dicha disolución la Defensa de los acusados alegando que no se ha producido la citación del legal representante de CANNAVIP.

La alegación debe ser desestimada, habida cuenta que el legal representante de CANNAVIP según el art. 30.3 de los Estatutos de la Asociación (folio 191) es el Presidente de la misma, en este caso, el acusado D. Jose Ignacio (folio 194).

UNDÉCIMO.- "Responsabilidad civil": El art. 109.1 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Por su parte, según el art. 116.1 CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La aplicación de estos preceptos al presente caso, comporta la imposibilidad de imponer a ninguno de los acusados la responsabilidad civil directa y solidaria, consistente en indemnizar a la mercantil ENDESA ENERGÍA, XXI, S.L., en la cantidad de 1.852,29€, dada la prescripción del delito de defraudación de fluido eléctrico de la que derivaría dicha responsabilidad civil; todo ello sin perjuicio, de la posibilidad de reclamación del importe, ante la jurisdicción civil, contra quien corresponda.

DUODÉCIMO.- "Imposición de costas procesales": El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, en el presente caso, las costas procesales deben ser impuestas a los acusados, en la siguiente proporción:

1) A D. Jose Ignacio, dos novenas (2/9) partes

2) A Dª Socorro, una novena parte

3) A D. Juan Antonio, una novena parte.

Se declaran de oficio cinco novenas (5/9) partes de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación