Sentencia Penal 88/2026 Audiencia Provincial Penal nº 7 de Madrid, Rec. 156/2026 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal tanto por la representación de Dª Elisabeth como por la de Dª Maribel.

La representación de Dª Elisabeth invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo al afirmar que no han quedado suficiente y debidamente acreditados los hechos por los que se condena a la recurrente, y que además dichos hechos no son constitutivos de infracción penal al carecer de los elementos configuradores del delito de estafa, ya que no medió engaño por parte de la recurrente, prestando la denunciante en todo momento su consentimiento para que se efectuaran los movimientos bancarios.

Se afirma en el recurso que en el fundamento de Derecho cuarto se utiliza como argumentación la denuncia formulada por Dª Tamara como base probatoria para la comisión del hecho delictivo, y se recuerda que dicha denuncia y posterior declaración ante el juez instructor no pudo ser ratificada en el plenario al haber fallecido la denunciante y no verificarse como prueba preconstituida.

En segundo lugar, se afirma que ambas acusadas han mantenido siempre que Dª Tamara era plena conocedora de los movimientos de su tarjeta y que la misma las autorizó a realizarlos.

En tercer lugar, se afirma que se puede comprobar en los extractos bancarios que la recurrente no ocultaba su nombre, lo que acredita que contaba con autorización bastante por parte de la denunciante, pues de lo contrario habría ocultado su identidad o habría recurrido a otros medios.

En cuanto a las declaraciones como testigos de los familiares de Dª Tamara, Dª Joaquina y Dª Justa, se señala que son personas con interés directo en el pleito y que se limitaron a declarar que cuando revisaron la cuenta de su tía en el verano de 2020 vieron una serie de movimientos bancarios y al preguntarle sobre la misma manifestó que no eran suyos. La parte recurrente entiende que estas declaraciones carecen de valor probatorio ya que se trata de testigos de referencia que no han intervenido en la instrucción y que la otra acusada señaló en la fase de instrucción que la denunciante autorizaba a la recurrente para utilizar la tarjeta sin que sus sobrinos se enterasen, considerando que el que éstos se percataran finalmente de sus movimientos bancarios puede haber influido en la decisión de la Sra. Tamara de denunciar, considerando que las declaraciones de las testigos respecto a la negativa de su tía y al supuesto enfado al ver los movimientos bancarios no constituyen prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Respecto a la declaración del agente de Policía nacional NUM003 que recogió la denuncia, se resalta que el testigo recordaba que la denunciante fue acompañada a poner la denuncia, aunque mantiene que la persona que le acompañaba no intervino en su declaración, entendiéndose en el recurso que, dado que la denunciante estuvo en todo momento acompañada de un familiar mientras interponía la denuncia y prestaba declaración no puede quedar acreditado si lo hacía o no por presiones familiares.

Se alega también, como motivo del recurso, vulneración del art. 66 del C.P. en cuanto a la determinación de la pena considerando que no se han ponderado las circunstancias personales de los acusados ni la gravedad del hechos, ya que al aplicárseles el art. 74 del C.P. se produce una exasperación de la pena, y estando los límites de la pena a imponer entre los 21 meses y los tres años se aplica una pena que roza el límite máximo aplicable, sin que se hayan ponderado la situación personal, laboral, social y familiar de la recurrente ni la gravedad del hecho.

En respuesta a las anteriores alegaciones hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente Dª Elisabeth.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la recurrente reconoce sin duda el uso de la tarjeta de Dª Tamara, tarjeta que además físicamente no tenía, esto es la titular de la misma no se la había entregado para que dispusiera de ella a su antojo, sino que afirma que pudo utilizarla porque le hizo una fotografía. También reconoce la recurrente que, de esta forma, dispuso de un total de 15.769'18 euros de la cuenta de la perjudicada entre los días 28 de septiembre de 2019 y 13 de julio de 2020, lo que efectivamente consta en la documentación obrante en las actuaciones, es decir en menos de un año extrajo de la cuenta de la denunciante, una señora de 92 años en la fecha de los hechos, mediante el uso de una fotografía de la tarjeta de la misma, más de 15.000 euros.

Pese a lo anterior, la recurrente mantiene que estaba autorizada por la titular de la tarjeta, y afirma, como también lo hace la otra acusada, su madre, que lo que no quería Dª Tamara es que sus familiares se enteraran de dicha autorización, y que, por eso, una vez que dichos familiares, en concreto el sobrino de la denunciante, se percató de los gastos, Dª Tamara, para que no se enfadaran, en lugar de reconocer que le había autorizado a la recurrente para disponer de su cuenta, mantuvo que no sabía quién había efectuado esos gastos y formuló denuncia por los mismos, denuncia que, en la tesis de la parte recurrente sería una denuncia falsa.

La cuestión a resolver por lo tanto es exclusivamente, si, de la prueba practicada, existe prueba bastante de que, como la Juzgadora concluye, la recurrente dispuso de ese dinero mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta por no tener realmente el permiso de su titular, o si, por el contrario, como se afirma en el recurso, esta falta de consentimiento no resulta acreditada.

Se alega en el recurso que la Juzgadora, tras no admitir la lectura de la declaración de la denunciante, fallecida con anterioridad ha tenido en cuenta la interposición de la denuncia y lo que la denunciante manifestó ante el Juzgado de Instrucción. A estos efectos hay que decir que efectivamente de la grabación del juicio oral se desprende que el Ministerio Fiscal interesó en el trámite de cuestiones previas la lectura de la declaración de la denunciante obrante a los folios 57 y 58 de las actuaciones, al haber fallecido la testigo, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 730 del C.P., oponiéndose las dos defensas de las acusadas por mantener que no se trataba de una prueba pre constituida y que una de las defensas no había tenido intervención en la misma ante lo cual la Juzgadora decidió no admitir su lectura.

Es cierto que dicha declaración, obrante a los folios 57 y 58 de las actuaciones no es una prueba pre constituida, no se realizó como tal pese a que la muy avanzada edad de la denunciante podía hacer previsible, como sucedió, que la misma falleciera con anterioridad al acto del juicio oral, probablemente porque en ese momento, como mantienen tanto las acusadas como las testigos, Dª Tamara se encontraba bien de salud y con sus facultades mentales conservadas. Sin embargo, el hecho de que no se trate de una prueba pre constituida no imposibilita su lectura, conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la LECr el cual establece que "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral" diligencias entre las cuales, lógicamente se encuentra la declaración de un testigo fallecido con anterioridad a la celebración del juicio oral como es el presente caso, reconociéndolo así la Jurisprudencia, la cual fija los requisitos necesarios para que efectivamente pueda procederse a dicha lectura.

Dichos requisitos se recogen en la STS 1031/2013 de 12 de diciembre en la que se analiza también la cuestión relativa a que uno de los Letrados de las defensas no estuviera presente en la declaración a cuya lectura se procede o se solicita, como sucede en el presente caso en relación con la coacusada Dª Maribel, porque la misma no tenía en ese momento la condición de investigada, manteniendo la Sala Segunda las siguientes conclusiones: "El recurrente Vidal en el primer motivo de su recurso pone en entredicho también la valorabilidad de esa declaración leída en el acto del juicio oral, por cuanto se habría practicado sin posibilidad de contradicción. En los reconocimientos y declaraciones previas estuvieron presentes los letrados de los otros dos co-acusados, pero no el suyo pues el procedimiento no se dirigía contra él en ese momento.

Esta circunstancia no despoja a esas declaraciones de todo valor respecto de este recurrente. Es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ).

Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio

Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

La argumentación del Fiscal para impugnar el motivo pivota, de una parte, sobre ese eje: resalta la posibilidad que tuvo y desaprovechó la defensa de haber reclamado una nueva declaración de la testigo durante la fase de instrucción una vez personada. Cuando declaró judicialmente no estaba imputado por lo que era imposible su citación. Y no cabe achacar al órgano judicial deficiencia en la gestión del procedimiento: nada hacía prever que la testigo no estaría localizable llegado el momento del juicio oral. No había base para activar el mecanismo de pre constitución probatoria con plena contradicción.

No puede aceptarse en su integridad ese razonamiento aunque, como se verá enseguida hay vertientes de interés. No era exigible de esta parte imputada que previese la incomparecencia de la testigo al acto del juicio. Es más, salvo justificación de un interés especial, probablemente se hubiese rechazado con razón una solicitud de nueva declaración en la fase de instrucción remitiendo al solicitante al plenario (que por eso merece ese nombre). No es reprochable a la defensa que no reclamase en la fase de investigación una nueva declaración contradictoria de la testigo que había emitido acusaciones frente a él. Eso no convalida la falta de contradicción, como sí la subsanaría que esa ausencia de contradicción fuese efectivamente imputable a las partes pasivas como sucede, v. gr., cuando se ha situado conscientemente en rebeldía, supuesto sobre el que existe jurisprudencia constitucional ( STC 80/2003, de 28 de abril ), o cuando, debidamente citadas, no han asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción. En esos casos hay posibilidades de contradicción no aprovechadas por el acusado.

El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 134/2010 ).

Ese criterio es básico. Analicemos desde ahí el argumento del Fiscal. Caben idealmente tres situaciones:

a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...).

c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Aquí encajaría el supuesto que se ventila ahora.

El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario ,o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

El punto decisivo aquí es aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario es una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.

En los casos antes enumerados como achacables a la defensa, el criterio es la valorabilidad como regla general. Cuando las razones, de la falta de contradicción hay que buscarlas en deficiencias de los órganos estatales, se invierte la regla. La zona dudosa es la tercera, la enunciada como c).

En el caso de que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad".

Del examen de las actuaciones se desprende que para la declaración sumarial de Dª Tamara fue citada la Letrada de Dª Elisabeth, Dª Mónica de la Fuente Malpartida, la misma Letrada que asiste a la acusada en el acto del juicio oral y la cual compareció efectivamente ante el Juzgado de Instrucción interviniendo en dicha diligencia, pese a que en la misma, por error (que debió confundir a la juez a quo) aparece que es la Letrada de la acusación, realizando las preguntas que consideró oportunas. No fue citado ningún Letrado en defensa de la otra acusada porque ésta todavía no tenía la condición de investigada, pero ello no obsta, como entiende la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que, al no poder comparecer la testigo por haber fallecido, pudiera haberse procedido a la lectura de su declaración como se desprende de la Jurisprudencia expuesta.

Sin embargo, es cierto que finalmente no se admitió en el plenario la lectura de la declaración de la perjudicada, por lo que no cabe tenerla en cuenta para valorar si existe prueba de la falta de consentimiento de la titular de la tarjeta en el uso por parte de la recurrente de la misma, y pese a que en el fundamento de derecho cuarto la juez a quo hace referencia a dicha declaración, mantiene que no la tiene en cuenta para llegar a su conclusión en la valoración de la prueba, analizando para ello la documental acompañada con la denuncia, que consta en la causa y que cabe valorar aunque la denunciante haya fallecido, y la declaración de los testigos en el acto del juicio oral, es decir el agente de Policía que recogió la declaración de la denunciante y las dos familiares de la misma que han comparecido en el plenario.

Respecto a estos testimonios, se afirma en el recurso que no pueden ser válidos al tratarse de testigos de referencia, pero hay que recordar que la Jurisprudencia admite en determinados casos la validez, junto con el resto de la prueba indiciaria, de los testimonios de referencia, en el supuesto de que no se pueda recibir declaración a los testigos directos, y así en la STS 793/2017 de 11 de diciembre se mantiene que "Pese a la cautela con que ha de tomarse el testimonio de referencia, concurren en este caso los elementos que permiten otorgarle valor. Recordaba recientemente la STC 161/2016 de 3 de octubre «Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que "puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba" ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6, citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo , FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 , y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4).».

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo y las que en ellas se citan).

En este caso los citados testigos de referencia, excluidos los agentes que recibieron la declaración que la víctima prestó en dependencia policías, en aplicación de la doctrina de esta Sala a partir del Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015 ya citado, pueden recuperarse como corroboración de lo acreditado a través de la prueba indiciaria, y también como medio subsidiario, ya que la testigo no pudo ser localizada ni en la instrucción ni para el acto del juicio oral, pese a que fueron varios y serios los intentos tanto por parte del Juzgado de Instrucción como por el Tribunal de enjuiciamiento".

En aplicación de dicha doctrina no cabría tener en cuenta el testimonio del agente de Policía en relación con lo que manifestó la perjudicada en su denuncia, sobre lo cual no es preguntado en el plenario, pero sí respecto a que efectivamente Dª Tamara fue a la Comisaría de Policía a presentar la denuncia, acompañada de un familiar, el cual no intervino para nada en su declaración, la cual realizó directamente la perjudicada pese a su avanzada edad, y sí se puede valorar el testimonio de los familiares, la sobrina política y la sobrina nieta de la perjudicada, las cuales pueden ser testigos de referencia en relación con lo que la denunciante refería respecto a los hechos, pero son testigos directos respecto a que la misma insistía en manifestarles que no le había dejado la tarjeta a la recurrente o no le había permitido su uso y que desconocía los cargos que aparecían en la tarjeta, en 49 operaciones y por un importe superior a 15.000 euros en unos meses, explicando ambas que la denunciante estaba indignada por el hecho de que las acusadas hubieran realizado estas operaciones, lo que lógicamente desvirtúa que hubiera prestado su consentimiento para ello. Dichas declaraciones se consideran creíbles por la Juzgadora, pese al interés económico que las testigos pudieran tener en el asunto, y además de que es a la juez a quo a quien le compete tal valoración, este Tribunal comparte dicha conclusión, no apreciándose ningún dato objetivo que pueda desvirtuar la misma.

La recurrente mantiene que la denunciante sí le había dado el cuestionado consentimiento para disponer de la tarjeta, pero no sólo no existe prueba alguna de ello, salvo sus propias manifestaciones y las de la otra acusada, sino que lo anterior supondría que después de haberlo prestado, por supuestas presiones familiares que no pueden desprenderse de que a una señora de 92 años de edad la acompañen a Comisaría a interponer una denuncia, o por temor de la misma a que sus familiares se enfaden al percatarse de su liberalidad, Dª Tamara interpusiera una denuncia falsa y mantuviera los hechos supuestamente falsos ante el Juzgado de Instrucción, negando un consentimiento que sí habría dado en su momento, lo que no resulta creíble. El que el nombre de la recurrente aparezca en las operaciones realizadas con la tarjeta de crédito de la denunciante no acredita en modo alguno dicho consentimiento cuando su identidad consta en aquéllas como las operaciones a través de Paypal en las que aparece su identidad por la propia forma de realizarse la operación, no porque ella lo haga constar.

La recurrente explica que la relación que tenía con la denunciante era porque su madre la cuidaba durante los veranos en Teruel, y ella las visitaba con su hijo pequeño al que la denunciante tenía mucho cariño, afirmando ambas acusadas que la madre de Dª Elisabeth, esto es Dª Maribel, informaba a la perjudicada telefónicamente de las operaciones que la primera, en atención a esa supuesta autorización, realizaba, pese a que Dª Maribel, en su declaración lo que manifiesta es que durante el período de los hechos mantuvo relación telefónica con Dª Tamara, a la que llamaba cuando sabía que tenía alguna dolencia, cuatro o cinco veces en ese período, no en cada una de las muy numerosas operaciones, hasta un total de 49, que la recurrente realizó con la tarjeta de la perjudicada.

Resulta en todo caso difícil entender que, por la simple relación explicada, de contactos durante los veranos con la hija de su cuidadora, a través de unas visitas, por mucho cariño que pudiera tener a un niño al que luego no veía durante largo período de tiempo, la denunciante autorizara a la recurrente no sólo a utilizar su tarjeta, sin control suyo alguno cuando todos afirman que, pese a su avanzada edad, estaba en pleno uso de sus facultades mentales, sino a disponer de una tan elevada cantidad de dinero y de manera constante y tanto de la documental obrante en las actuaciones respecto a las cantidades dispuestas por la recurrente como en relación con la forma en la que en su cuenta utilizó las mismas, y de las testificales expuestas se concluye que, efectivamente la recurrente realizó esas disposiciones de dinero utilizando fraudulentamente la tarjeta de la que era titular la denunciante puesto que no tenía consentimiento para ello y enriqueciéndose por tanto con dichas cantidades en perjuicio de su propietaria, cometiendo en consecuencia el delito de estafa por el que ha resultado condenada.

En cuanto a la determinación de la penaimpuesta a la recurrente que se cuestiona en el recurso, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en sentencias como la STS 440/2013 del 20 de mayo de 2013 recuerda que " la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines punitivos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; y 402/2011, de 12-4)" y en la sentencia 402/2011 del 12 de abril de 2011 que "En cuanto a la motivación de la individualización de la pena , el Código Penal en el artículo 66 recoge las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

El Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997, de 10 de marzo ; 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 170/2004, de 18 de octubre ; y 76/2007, de 16 de abril ).

Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000 , 20/2003 y 136/2003 ) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005 ).

Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 )".

En consecuencia, la determinación de la pena es una facultad discrecional del juez a quo y sólo cabe revisar si la realizada en la sentencia recurrida está debidamente fundamentada, y si los criterios seguidos para ello se adaptan a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En el presente supuesto la Juzgadora impone la pena dentro de los límites legales para ello, debiéndose recordar que se condena por un delito continuado y razona por qué considera que la recurrente no es merecedora del mínimo legal, que serían 21 meses, imponiéndole 24 meses en atención a la cuantía defraudada y a las circunstancias de los hechos, tanto la avanzada edad de la perjudicada como al aprovechamiento de la confianza con la misma, por lo que existe una motivación suficiente y no cabe revisar la pena impuesta, desestimándose por ello el recurso formulado por la representación de Dª Elisabeth.

SEGUNDO.-En el recurso formulado por la representación de Dª Maribel, se alega vulneración del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva dado que, según se mantiene, la sentencia basa la condena en una única prueba de cargo que no ha podido ser sometida a contradicción como es la declaración de la denunciante, la cual, como se reconoce en la sentencia recurrida, no se verificó como prueba preconstituida, habiendo fallecido con posterioridad la denunciante, por lo que la parte recurrente se opuso a su lectura en el plenario.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba al considerar que no ha resultado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo de estafa. Así se afirma respecto del engaño que no existe prueba alguna del mismo dado que la perjudicada autorizó verbalmente a Elisabeth para hacer uso de su tarjeta, y que la recurrente, en condición de cuidadora de confianza de la denunciante durante varios veranos gozaba de una relación cercana con la misma, como queda evidenciado por el hecho de que la perjudicada en ocasiones le adelantaba parte de su salario.

Se señala que en ningún momento de la instrucción ni en el juicio se ha podido acreditar cómo se obtuvo la tarjeta si no fue por el consentimiento expreso de la denunciante, y que la única versión coherente y verosímil es la manifestada por Dª Elisabeth respecto a que la denunciante le autorizó voluntariamente para hacer una fotografía de la tarjeta y facilitó los datos necesarios para su utilización, sin que exista ninguna prueba material o testifical que contradiga esta versión de los hechos.

En cuanto a la ausencia de consentimiento se afirma que la denuncia se interpone meses después de iniciarse las operaciones con la tarjeta y sólo tras la intervención de sus familiares, resultando, al entender de la recurrente, revelador que únicamente cuando los familiares, herederos directos, con evidente interés económico en la recuperación del dinero, descubrieron los cargos en la cuenta, la denunciante mostró sorpresa y procedió a denunciar los hechos.

Se mantiene que la recurrente declaró de forma espontánea y sincera que la Sra. Tamara no quería que su familia se enteraba de que les proporcionaba ayuda económica y ello explica que la denunciante, al verse descubierta por sus familiares, optara por negar haber dado su consentimiento para el uso de la tarjeta pese a que sí lo había otorgado. Se concluye que la realización de diversas operaciones sin que la denunciante mostrara objeción alguna, interponiendo la denuncia sólo tras la intervención familiar, es incompatible con la supuesta estafa continuada.

En cuanto a la participación de la recurrente, se indica que se condena a la misma como coautora sin prueba suficiente de su participación directa y que las transferencias mencionadas en la sentencia que supuestamente recibió la misma de su hija, de 150 y 100 euros son cantidades mínimas en comparación con el importe total de 15.769'81 euros y podrían responder a dinero prestado entre madre e hija sin conexión con los hechos enjuiciados.

Por todo lo expuesto se alega indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del C.P. al considerar que no existe prueba suficiente de los elementos de la estafa, y que en la sentencia se dice que la perjudicada no reconocía 49 cargos verificados online, pero ello no implica necesariamente que no hubiera un consentimiento inicial para el uso de la tarjeta, siendo significativo, como se reconoce en la sentencia, que las operaciones se realizaran durante un largo período de tiempo, desde septiembre de 2019 hasta julio de 2020, sin que la denunciante manifestara oposición alguna hasta que sus familiares descubrieron los cargos.

Se afirma que, como se reconoce en la sentencia, la denunciante era una persona de avanzada edad, pero en pleno uso de sus facultades y quien se encontró en la disyuntiva de reconocer que había autorizado esas disposiciones, con el consiguiente enfrentamiento familiar, o alegar un supuesto uso fraudulento de su tarjeta, considerando que la reacción de sorpresa que los testigos describen ese perfectamente compatible con lo anterior.

Adicionalmente se señala que la mayoría de las operaciones fueron realizadas por la coacusada Elisabeth, sin que se haya acreditado la participación directa de la recurrente en la totalidad de los hechos que se le imputan.

Se alega también como motivo de recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales al valorarse la declaración de la perjudicada fallecida prestada sin las garantías procesales necesarias y pese a haberse solicitado su exclusión en el acto del juicio oral.

Finalmente se mantiene en el recurso falta de motivación en la individualización de la pena impuesta al no individualizarse la participación concreta de la recurrente, imponiendo a ambas acusadas igual pena cuando en la sentencia se reconoce que la mayoría de las operaciones fueron realizadas por la coacusada.

En relación, en primer lugar, con el alegado error en la valoración de la prueba se reitera lo expuesto en respuesta al anterior recurso en relación con las declaraciones testificales y la valoración de la Juzgadora respecto a la prueba de que las disposiciones de la cuenta de la perjudicada a través de la utilización fraudulenta de la tarjeta de crédito se realizaron sin consentimiento de la titular de la misma. Hay que añadir que efectivamente la ahora recurrente en su declaración mantiene que la denunciante en ocasiones le adelantaba dinero, pero aclara que siempre lo hacía a cuenta de su salario, descontándole las cantidades adelantadas cuando se lo abonaba, lo que se contradice con el hecho de que, por la confianza que tenían, pudiera querer hacer liberalidades con las acusadas y darles dinero aparte de lo que ganaban cuidándola.

Respecto a la participación de la recurrente en los hechos la Juzgadora concluye que resulta acreditado que ambas acusadas actuaban al unísono en un concierto de voluntades, afirmando que fue Maribel quien facilitó a su hija el lugar en el que se encontraba la tarjeta y el número de pin por haberlo visto a la perjudicada utilizarlo, afirmando que ello se desprende de su declaración "contradictoria primero sí y luego no" pero lo cierto es que en el acto del juicio oral la acusada no reconoce esto en ningún momento, manteniendo que el pin se lo daría la denunciante a su hija, que ella no lo sabía y la otra acusada lo que afirma es que ella misma hizo la fotografía a la tarjeta, en presencia de la denunciante según mantiene, sin explicar de qué manera conoció el pin para poder utilizarla. No consta tampoco en sus declaraciones anteriores que ninguna de las dos dijera que Dª Maribel conocía el pin de la tarjeta de la denunciante por su trabajo con la misma y dado que la otra acusada parece que frecuentaba la vivienda de la denunciante es posible que, sin intervención de su madre, hubiera conseguido hacer una fotografía a la tarjeta y averiguar dicho pin, no existiendo realmente prueba de la participación en ello de la recurrente Dª Maribel.

En cuanto al supuesto aprovechamiento por parte de la misma de la cantidad defraudada, realmente lo único que consta es que la otra acusada, hizo a la recurrente dos transferencias, una de 100 euros el día 2 de julio de 2020 y otra de 150 euros el día 16 de diciembre de 2019, de las que supuestamente la beneficiaria era la recurrente puesto que en una consta "Madreeee" y en la otra "Mamá" sin que se les haya preguntado a las acusadas por la razón de dichas operaciones, y tratándose las mismas de operaciones puntuales, de escaso importe dentro de la importante cuantía de la defraudación, el que puedan haberse efectuado por Dª Elisabeth a su madre en fechas en las que ella fraudulentamente obtuviera dinero usando la tarjeta de la perjudicada, no es prueba suficiente de que Dª Maribel actuara conjuntamente con su hija en la defraudación objeto del presente procedimiento, y participara en la misma, procediendo en consecuencia la estimación del recurso interpuesto por la representación de esta acusada y la absolución de la misma.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr. así como las devengadas en la primera instancia en relación con la acusación formulada contra Dª Maribel al resultar la misma absuelta.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal tanto por la representación de Dª Elisabeth como por la de Dª Maribel.

La representación de Dª Elisabeth invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo al afirmar que no han quedado suficiente y debidamente acreditados los hechos por los que se condena a la recurrente, y que además dichos hechos no son constitutivos de infracción penal al carecer de los elementos configuradores del delito de estafa, ya que no medió engaño por parte de la recurrente, prestando la denunciante en todo momento su consentimiento para que se efectuaran los movimientos bancarios.

Se afirma en el recurso que en el fundamento de Derecho cuarto se utiliza como argumentación la denuncia formulada por Dª Tamara como base probatoria para la comisión del hecho delictivo, y se recuerda que dicha denuncia y posterior declaración ante el juez instructor no pudo ser ratificada en el plenario al haber fallecido la denunciante y no verificarse como prueba preconstituida.

En segundo lugar, se afirma que ambas acusadas han mantenido siempre que Dª Tamara era plena conocedora de los movimientos de su tarjeta y que la misma las autorizó a realizarlos.

En tercer lugar, se afirma que se puede comprobar en los extractos bancarios que la recurrente no ocultaba su nombre, lo que acredita que contaba con autorización bastante por parte de la denunciante, pues de lo contrario habría ocultado su identidad o habría recurrido a otros medios.

En cuanto a las declaraciones como testigos de los familiares de Dª Tamara, Dª Joaquina y Dª Justa, se señala que son personas con interés directo en el pleito y que se limitaron a declarar que cuando revisaron la cuenta de su tía en el verano de 2020 vieron una serie de movimientos bancarios y al preguntarle sobre la misma manifestó que no eran suyos. La parte recurrente entiende que estas declaraciones carecen de valor probatorio ya que se trata de testigos de referencia que no han intervenido en la instrucción y que la otra acusada señaló en la fase de instrucción que la denunciante autorizaba a la recurrente para utilizar la tarjeta sin que sus sobrinos se enterasen, considerando que el que éstos se percataran finalmente de sus movimientos bancarios puede haber influido en la decisión de la Sra. Tamara de denunciar, considerando que las declaraciones de las testigos respecto a la negativa de su tía y al supuesto enfado al ver los movimientos bancarios no constituyen prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Respecto a la declaración del agente de Policía nacional NUM003 que recogió la denuncia, se resalta que el testigo recordaba que la denunciante fue acompañada a poner la denuncia, aunque mantiene que la persona que le acompañaba no intervino en su declaración, entendiéndose en el recurso que, dado que la denunciante estuvo en todo momento acompañada de un familiar mientras interponía la denuncia y prestaba declaración no puede quedar acreditado si lo hacía o no por presiones familiares.

Se alega también, como motivo del recurso, vulneración del art. 66 del C.P. en cuanto a la determinación de la pena considerando que no se han ponderado las circunstancias personales de los acusados ni la gravedad del hechos, ya que al aplicárseles el art. 74 del C.P. se produce una exasperación de la pena, y estando los límites de la pena a imponer entre los 21 meses y los tres años se aplica una pena que roza el límite máximo aplicable, sin que se hayan ponderado la situación personal, laboral, social y familiar de la recurrente ni la gravedad del hecho.

En respuesta a las anteriores alegaciones hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente Dª Elisabeth.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la recurrente reconoce sin duda el uso de la tarjeta de Dª Tamara, tarjeta que además físicamente no tenía, esto es la titular de la misma no se la había entregado para que dispusiera de ella a su antojo, sino que afirma que pudo utilizarla porque le hizo una fotografía. También reconoce la recurrente que, de esta forma, dispuso de un total de 15.769'18 euros de la cuenta de la perjudicada entre los días 28 de septiembre de 2019 y 13 de julio de 2020, lo que efectivamente consta en la documentación obrante en las actuaciones, es decir en menos de un año extrajo de la cuenta de la denunciante, una señora de 92 años en la fecha de los hechos, mediante el uso de una fotografía de la tarjeta de la misma, más de 15.000 euros.

Pese a lo anterior, la recurrente mantiene que estaba autorizada por la titular de la tarjeta, y afirma, como también lo hace la otra acusada, su madre, que lo que no quería Dª Tamara es que sus familiares se enteraran de dicha autorización, y que, por eso, una vez que dichos familiares, en concreto el sobrino de la denunciante, se percató de los gastos, Dª Tamara, para que no se enfadaran, en lugar de reconocer que le había autorizado a la recurrente para disponer de su cuenta, mantuvo que no sabía quién había efectuado esos gastos y formuló denuncia por los mismos, denuncia que, en la tesis de la parte recurrente sería una denuncia falsa.

La cuestión a resolver por lo tanto es exclusivamente, si, de la prueba practicada, existe prueba bastante de que, como la Juzgadora concluye, la recurrente dispuso de ese dinero mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta por no tener realmente el permiso de su titular, o si, por el contrario, como se afirma en el recurso, esta falta de consentimiento no resulta acreditada.

Se alega en el recurso que la Juzgadora, tras no admitir la lectura de la declaración de la denunciante, fallecida con anterioridad ha tenido en cuenta la interposición de la denuncia y lo que la denunciante manifestó ante el Juzgado de Instrucción. A estos efectos hay que decir que efectivamente de la grabación del juicio oral se desprende que el Ministerio Fiscal interesó en el trámite de cuestiones previas la lectura de la declaración de la denunciante obrante a los folios 57 y 58 de las actuaciones, al haber fallecido la testigo, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 730 del C.P., oponiéndose las dos defensas de las acusadas por mantener que no se trataba de una prueba pre constituida y que una de las defensas no había tenido intervención en la misma ante lo cual la Juzgadora decidió no admitir su lectura.

Es cierto que dicha declaración, obrante a los folios 57 y 58 de las actuaciones no es una prueba pre constituida, no se realizó como tal pese a que la muy avanzada edad de la denunciante podía hacer previsible, como sucedió, que la misma falleciera con anterioridad al acto del juicio oral, probablemente porque en ese momento, como mantienen tanto las acusadas como las testigos, Dª Tamara se encontraba bien de salud y con sus facultades mentales conservadas. Sin embargo, el hecho de que no se trate de una prueba pre constituida no imposibilita su lectura, conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la LECr el cual establece que "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral" diligencias entre las cuales, lógicamente se encuentra la declaración de un testigo fallecido con anterioridad a la celebración del juicio oral como es el presente caso, reconociéndolo así la Jurisprudencia, la cual fija los requisitos necesarios para que efectivamente pueda procederse a dicha lectura.

Dichos requisitos se recogen en la STS 1031/2013 de 12 de diciembre en la que se analiza también la cuestión relativa a que uno de los Letrados de las defensas no estuviera presente en la declaración a cuya lectura se procede o se solicita, como sucede en el presente caso en relación con la coacusada Dª Maribel, porque la misma no tenía en ese momento la condición de investigada, manteniendo la Sala Segunda las siguientes conclusiones: "El recurrente Vidal en el primer motivo de su recurso pone en entredicho también la valorabilidad de esa declaración leída en el acto del juicio oral, por cuanto se habría practicado sin posibilidad de contradicción. En los reconocimientos y declaraciones previas estuvieron presentes los letrados de los otros dos co-acusados, pero no el suyo pues el procedimiento no se dirigía contra él en ese momento.

Esta circunstancia no despoja a esas declaraciones de todo valor respecto de este recurrente. Es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ).

Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio

Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

La argumentación del Fiscal para impugnar el motivo pivota, de una parte, sobre ese eje: resalta la posibilidad que tuvo y desaprovechó la defensa de haber reclamado una nueva declaración de la testigo durante la fase de instrucción una vez personada. Cuando declaró judicialmente no estaba imputado por lo que era imposible su citación. Y no cabe achacar al órgano judicial deficiencia en la gestión del procedimiento: nada hacía prever que la testigo no estaría localizable llegado el momento del juicio oral. No había base para activar el mecanismo de pre constitución probatoria con plena contradicción.

No puede aceptarse en su integridad ese razonamiento aunque, como se verá enseguida hay vertientes de interés. No era exigible de esta parte imputada que previese la incomparecencia de la testigo al acto del juicio. Es más, salvo justificación de un interés especial, probablemente se hubiese rechazado con razón una solicitud de nueva declaración en la fase de instrucción remitiendo al solicitante al plenario (que por eso merece ese nombre). No es reprochable a la defensa que no reclamase en la fase de investigación una nueva declaración contradictoria de la testigo que había emitido acusaciones frente a él. Eso no convalida la falta de contradicción, como sí la subsanaría que esa ausencia de contradicción fuese efectivamente imputable a las partes pasivas como sucede, v. gr., cuando se ha situado conscientemente en rebeldía, supuesto sobre el que existe jurisprudencia constitucional ( STC 80/2003, de 28 de abril ), o cuando, debidamente citadas, no han asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción. En esos casos hay posibilidades de contradicción no aprovechadas por el acusado.

El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 134/2010 ).

Ese criterio es básico. Analicemos desde ahí el argumento del Fiscal. Caben idealmente tres situaciones:

a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...).

c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Aquí encajaría el supuesto que se ventila ahora.

El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario ,o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

El punto decisivo aquí es aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario es una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.

En los casos antes enumerados como achacables a la defensa, el criterio es la valorabilidad como regla general. Cuando las razones, de la falta de contradicción hay que buscarlas en deficiencias de los órganos estatales, se invierte la regla. La zona dudosa es la tercera, la enunciada como c).

En el caso de que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad".

Del examen de las actuaciones se desprende que para la declaración sumarial de Dª Tamara fue citada la Letrada de Dª Elisabeth, Dª Mónica de la Fuente Malpartida, la misma Letrada que asiste a la acusada en el acto del juicio oral y la cual compareció efectivamente ante el Juzgado de Instrucción interviniendo en dicha diligencia, pese a que en la misma, por error (que debió confundir a la juez a quo) aparece que es la Letrada de la acusación, realizando las preguntas que consideró oportunas. No fue citado ningún Letrado en defensa de la otra acusada porque ésta todavía no tenía la condición de investigada, pero ello no obsta, como entiende la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que, al no poder comparecer la testigo por haber fallecido, pudiera haberse procedido a la lectura de su declaración como se desprende de la Jurisprudencia expuesta.

Sin embargo, es cierto que finalmente no se admitió en el plenario la lectura de la declaración de la perjudicada, por lo que no cabe tenerla en cuenta para valorar si existe prueba de la falta de consentimiento de la titular de la tarjeta en el uso por parte de la recurrente de la misma, y pese a que en el fundamento de derecho cuarto la juez a quo hace referencia a dicha declaración, mantiene que no la tiene en cuenta para llegar a su conclusión en la valoración de la prueba, analizando para ello la documental acompañada con la denuncia, que consta en la causa y que cabe valorar aunque la denunciante haya fallecido, y la declaración de los testigos en el acto del juicio oral, es decir el agente de Policía que recogió la declaración de la denunciante y las dos familiares de la misma que han comparecido en el plenario.

Respecto a estos testimonios, se afirma en el recurso que no pueden ser válidos al tratarse de testigos de referencia, pero hay que recordar que la Jurisprudencia admite en determinados casos la validez, junto con el resto de la prueba indiciaria, de los testimonios de referencia, en el supuesto de que no se pueda recibir declaración a los testigos directos, y así en la STS 793/2017 de 11 de diciembre se mantiene que "Pese a la cautela con que ha de tomarse el testimonio de referencia, concurren en este caso los elementos que permiten otorgarle valor. Recordaba recientemente la STC 161/2016 de 3 de octubre «Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que "puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba" ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6, citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo , FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 , y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4).».

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo y las que en ellas se citan).

En este caso los citados testigos de referencia, excluidos los agentes que recibieron la declaración que la víctima prestó en dependencia policías, en aplicación de la doctrina de esta Sala a partir del Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015 ya citado, pueden recuperarse como corroboración de lo acreditado a través de la prueba indiciaria, y también como medio subsidiario, ya que la testigo no pudo ser localizada ni en la instrucción ni para el acto del juicio oral, pese a que fueron varios y serios los intentos tanto por parte del Juzgado de Instrucción como por el Tribunal de enjuiciamiento".

En aplicación de dicha doctrina no cabría tener en cuenta el testimonio del agente de Policía en relación con lo que manifestó la perjudicada en su denuncia, sobre lo cual no es preguntado en el plenario, pero sí respecto a que efectivamente Dª Tamara fue a la Comisaría de Policía a presentar la denuncia, acompañada de un familiar, el cual no intervino para nada en su declaración, la cual realizó directamente la perjudicada pese a su avanzada edad, y sí se puede valorar el testimonio de los familiares, la sobrina política y la sobrina nieta de la perjudicada, las cuales pueden ser testigos de referencia en relación con lo que la denunciante refería respecto a los hechos, pero son testigos directos respecto a que la misma insistía en manifestarles que no le había dejado la tarjeta a la recurrente o no le había permitido su uso y que desconocía los cargos que aparecían en la tarjeta, en 49 operaciones y por un importe superior a 15.000 euros en unos meses, explicando ambas que la denunciante estaba indignada por el hecho de que las acusadas hubieran realizado estas operaciones, lo que lógicamente desvirtúa que hubiera prestado su consentimiento para ello. Dichas declaraciones se consideran creíbles por la Juzgadora, pese al interés económico que las testigos pudieran tener en el asunto, y además de que es a la juez a quo a quien le compete tal valoración, este Tribunal comparte dicha conclusión, no apreciándose ningún dato objetivo que pueda desvirtuar la misma.

La recurrente mantiene que la denunciante sí le había dado el cuestionado consentimiento para disponer de la tarjeta, pero no sólo no existe prueba alguna de ello, salvo sus propias manifestaciones y las de la otra acusada, sino que lo anterior supondría que después de haberlo prestado, por supuestas presiones familiares que no pueden desprenderse de que a una señora de 92 años de edad la acompañen a Comisaría a interponer una denuncia, o por temor de la misma a que sus familiares se enfaden al percatarse de su liberalidad, Dª Tamara interpusiera una denuncia falsa y mantuviera los hechos supuestamente falsos ante el Juzgado de Instrucción, negando un consentimiento que sí habría dado en su momento, lo que no resulta creíble. El que el nombre de la recurrente aparezca en las operaciones realizadas con la tarjeta de crédito de la denunciante no acredita en modo alguno dicho consentimiento cuando su identidad consta en aquéllas como las operaciones a través de Paypal en las que aparece su identidad por la propia forma de realizarse la operación, no porque ella lo haga constar.

La recurrente explica que la relación que tenía con la denunciante era porque su madre la cuidaba durante los veranos en Teruel, y ella las visitaba con su hijo pequeño al que la denunciante tenía mucho cariño, afirmando ambas acusadas que la madre de Dª Elisabeth, esto es Dª Maribel, informaba a la perjudicada telefónicamente de las operaciones que la primera, en atención a esa supuesta autorización, realizaba, pese a que Dª Maribel, en su declaración lo que manifiesta es que durante el período de los hechos mantuvo relación telefónica con Dª Tamara, a la que llamaba cuando sabía que tenía alguna dolencia, cuatro o cinco veces en ese período, no en cada una de las muy numerosas operaciones, hasta un total de 49, que la recurrente realizó con la tarjeta de la perjudicada.

Resulta en todo caso difícil entender que, por la simple relación explicada, de contactos durante los veranos con la hija de su cuidadora, a través de unas visitas, por mucho cariño que pudiera tener a un niño al que luego no veía durante largo período de tiempo, la denunciante autorizara a la recurrente no sólo a utilizar su tarjeta, sin control suyo alguno cuando todos afirman que, pese a su avanzada edad, estaba en pleno uso de sus facultades mentales, sino a disponer de una tan elevada cantidad de dinero y de manera constante y tanto de la documental obrante en las actuaciones respecto a las cantidades dispuestas por la recurrente como en relación con la forma en la que en su cuenta utilizó las mismas, y de las testificales expuestas se concluye que, efectivamente la recurrente realizó esas disposiciones de dinero utilizando fraudulentamente la tarjeta de la que era titular la denunciante puesto que no tenía consentimiento para ello y enriqueciéndose por tanto con dichas cantidades en perjuicio de su propietaria, cometiendo en consecuencia el delito de estafa por el que ha resultado condenada.

En cuanto a la determinación de la penaimpuesta a la recurrente que se cuestiona en el recurso, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en sentencias como la STS 440/2013 del 20 de mayo de 2013 recuerda que " la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines punitivos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; y 402/2011, de 12-4)" y en la sentencia 402/2011 del 12 de abril de 2011 que "En cuanto a la motivación de la individualización de la pena , el Código Penal en el artículo 66 recoge las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

El Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997, de 10 de marzo ; 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 170/2004, de 18 de octubre ; y 76/2007, de 16 de abril ).

Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000 , 20/2003 y 136/2003 ) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005 ).

Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 )".

En consecuencia, la determinación de la pena es una facultad discrecional del juez a quo y sólo cabe revisar si la realizada en la sentencia recurrida está debidamente fundamentada, y si los criterios seguidos para ello se adaptan a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En el presente supuesto la Juzgadora impone la pena dentro de los límites legales para ello, debiéndose recordar que se condena por un delito continuado y razona por qué considera que la recurrente no es merecedora del mínimo legal, que serían 21 meses, imponiéndole 24 meses en atención a la cuantía defraudada y a las circunstancias de los hechos, tanto la avanzada edad de la perjudicada como al aprovechamiento de la confianza con la misma, por lo que existe una motivación suficiente y no cabe revisar la pena impuesta, desestimándose por ello el recurso formulado por la representación de Dª Elisabeth.

SEGUNDO.-En el recurso formulado por la representación de Dª Maribel, se alega vulneración del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva dado que, según se mantiene, la sentencia basa la condena en una única prueba de cargo que no ha podido ser sometida a contradicción como es la declaración de la denunciante, la cual, como se reconoce en la sentencia recurrida, no se verificó como prueba preconstituida, habiendo fallecido con posterioridad la denunciante, por lo que la parte recurrente se opuso a su lectura en el plenario.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba al considerar que no ha resultado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo de estafa. Así se afirma respecto del engaño que no existe prueba alguna del mismo dado que la perjudicada autorizó verbalmente a Elisabeth para hacer uso de su tarjeta, y que la recurrente, en condición de cuidadora de confianza de la denunciante durante varios veranos gozaba de una relación cercana con la misma, como queda evidenciado por el hecho de que la perjudicada en ocasiones le adelantaba parte de su salario.

Se señala que en ningún momento de la instrucción ni en el juicio se ha podido acreditar cómo se obtuvo la tarjeta si no fue por el consentimiento expreso de la denunciante, y que la única versión coherente y verosímil es la manifestada por Dª Elisabeth respecto a que la denunciante le autorizó voluntariamente para hacer una fotografía de la tarjeta y facilitó los datos necesarios para su utilización, sin que exista ninguna prueba material o testifical que contradiga esta versión de los hechos.

En cuanto a la ausencia de consentimiento se afirma que la denuncia se interpone meses después de iniciarse las operaciones con la tarjeta y sólo tras la intervención de sus familiares, resultando, al entender de la recurrente, revelador que únicamente cuando los familiares, herederos directos, con evidente interés económico en la recuperación del dinero, descubrieron los cargos en la cuenta, la denunciante mostró sorpresa y procedió a denunciar los hechos.

Se mantiene que la recurrente declaró de forma espontánea y sincera que la Sra. Tamara no quería que su familia se enteraba de que les proporcionaba ayuda económica y ello explica que la denunciante, al verse descubierta por sus familiares, optara por negar haber dado su consentimiento para el uso de la tarjeta pese a que sí lo había otorgado. Se concluye que la realización de diversas operaciones sin que la denunciante mostrara objeción alguna, interponiendo la denuncia sólo tras la intervención familiar, es incompatible con la supuesta estafa continuada.

En cuanto a la participación de la recurrente, se indica que se condena a la misma como coautora sin prueba suficiente de su participación directa y que las transferencias mencionadas en la sentencia que supuestamente recibió la misma de su hija, de 150 y 100 euros son cantidades mínimas en comparación con el importe total de 15.769'81 euros y podrían responder a dinero prestado entre madre e hija sin conexión con los hechos enjuiciados.

Por todo lo expuesto se alega indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del C.P. al considerar que no existe prueba suficiente de los elementos de la estafa, y que en la sentencia se dice que la perjudicada no reconocía 49 cargos verificados online, pero ello no implica necesariamente que no hubiera un consentimiento inicial para el uso de la tarjeta, siendo significativo, como se reconoce en la sentencia, que las operaciones se realizaran durante un largo período de tiempo, desde septiembre de 2019 hasta julio de 2020, sin que la denunciante manifestara oposición alguna hasta que sus familiares descubrieron los cargos.

Se afirma que, como se reconoce en la sentencia, la denunciante era una persona de avanzada edad, pero en pleno uso de sus facultades y quien se encontró en la disyuntiva de reconocer que había autorizado esas disposiciones, con el consiguiente enfrentamiento familiar, o alegar un supuesto uso fraudulento de su tarjeta, considerando que la reacción de sorpresa que los testigos describen ese perfectamente compatible con lo anterior.

Adicionalmente se señala que la mayoría de las operaciones fueron realizadas por la coacusada Elisabeth, sin que se haya acreditado la participación directa de la recurrente en la totalidad de los hechos que se le imputan.

Se alega también como motivo de recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales al valorarse la declaración de la perjudicada fallecida prestada sin las garantías procesales necesarias y pese a haberse solicitado su exclusión en el acto del juicio oral.

Finalmente se mantiene en el recurso falta de motivación en la individualización de la pena impuesta al no individualizarse la participación concreta de la recurrente, imponiendo a ambas acusadas igual pena cuando en la sentencia se reconoce que la mayoría de las operaciones fueron realizadas por la coacusada.

En relación, en primer lugar, con el alegado error en la valoración de la prueba se reitera lo expuesto en respuesta al anterior recurso en relación con las declaraciones testificales y la valoración de la Juzgadora respecto a la prueba de que las disposiciones de la cuenta de la perjudicada a través de la utilización fraudulenta de la tarjeta de crédito se realizaron sin consentimiento de la titular de la misma. Hay que añadir que efectivamente la ahora recurrente en su declaración mantiene que la denunciante en ocasiones le adelantaba dinero, pero aclara que siempre lo hacía a cuenta de su salario, descontándole las cantidades adelantadas cuando se lo abonaba, lo que se contradice con el hecho de que, por la confianza que tenían, pudiera querer hacer liberalidades con las acusadas y darles dinero aparte de lo que ganaban cuidándola.

Respecto a la participación de la recurrente en los hechos la Juzgadora concluye que resulta acreditado que ambas acusadas actuaban al unísono en un concierto de voluntades, afirmando que fue Maribel quien facilitó a su hija el lugar en el que se encontraba la tarjeta y el número de pin por haberlo visto a la perjudicada utilizarlo, afirmando que ello se desprende de su declaración "contradictoria primero sí y luego no" pero lo cierto es que en el acto del juicio oral la acusada no reconoce esto en ningún momento, manteniendo que el pin se lo daría la denunciante a su hija, que ella no lo sabía y la otra acusada lo que afirma es que ella misma hizo la fotografía a la tarjeta, en presencia de la denunciante según mantiene, sin explicar de qué manera conoció el pin para poder utilizarla. No consta tampoco en sus declaraciones anteriores que ninguna de las dos dijera que Dª Maribel conocía el pin de la tarjeta de la denunciante por su trabajo con la misma y dado que la otra acusada parece que frecuentaba la vivienda de la denunciante es posible que, sin intervención de su madre, hubiera conseguido hacer una fotografía a la tarjeta y averiguar dicho pin, no existiendo realmente prueba de la participación en ello de la recurrente Dª Maribel.

En cuanto al supuesto aprovechamiento por parte de la misma de la cantidad defraudada, realmente lo único que consta es que la otra acusada, hizo a la recurrente dos transferencias, una de 100 euros el día 2 de julio de 2020 y otra de 150 euros el día 16 de diciembre de 2019, de las que supuestamente la beneficiaria era la recurrente puesto que en una consta "Madreeee" y en la otra "Mamá" sin que se les haya preguntado a las acusadas por la razón de dichas operaciones, y tratándose las mismas de operaciones puntuales, de escaso importe dentro de la importante cuantía de la defraudación, el que puedan haberse efectuado por Dª Elisabeth a su madre en fechas en las que ella fraudulentamente obtuviera dinero usando la tarjeta de la perjudicada, no es prueba suficiente de que Dª Maribel actuara conjuntamente con su hija en la defraudación objeto del presente procedimiento, y participara en la misma, procediendo en consecuencia la estimación del recurso interpuesto por la representación de esta acusada y la absolución de la misma.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr. así como las devengadas en la primera instancia en relación con la acusación formulada contra Dª Maribel al resultar la misma absuelta.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal tanto por la representación de Dª Elisabeth como por la de Dª Maribel.

La representación de Dª Elisabeth invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo al afirmar que no han quedado suficiente y debidamente acreditados los hechos por los que se condena a la recurrente, y que además dichos hechos no son constitutivos de infracción penal al carecer de los elementos configuradores del delito de estafa, ya que no medió engaño por parte de la recurrente, prestando la denunciante en todo momento su consentimiento para que se efectuaran los movimientos bancarios.

Se afirma en el recurso que en el fundamento de Derecho cuarto se utiliza como argumentación la denuncia formulada por Dª Tamara como base probatoria para la comisión del hecho delictivo, y se recuerda que dicha denuncia y posterior declaración ante el juez instructor no pudo ser ratificada en el plenario al haber fallecido la denunciante y no verificarse como prueba preconstituida.

En segundo lugar, se afirma que ambas acusadas han mantenido siempre que Dª Tamara era plena conocedora de los movimientos de su tarjeta y que la misma las autorizó a realizarlos.

En tercer lugar, se afirma que se puede comprobar en los extractos bancarios que la recurrente no ocultaba su nombre, lo que acredita que contaba con autorización bastante por parte de la denunciante, pues de lo contrario habría ocultado su identidad o habría recurrido a otros medios.

En cuanto a las declaraciones como testigos de los familiares de Dª Tamara, Dª Joaquina y Dª Justa, se señala que son personas con interés directo en el pleito y que se limitaron a declarar que cuando revisaron la cuenta de su tía en el verano de 2020 vieron una serie de movimientos bancarios y al preguntarle sobre la misma manifestó que no eran suyos. La parte recurrente entiende que estas declaraciones carecen de valor probatorio ya que se trata de testigos de referencia que no han intervenido en la instrucción y que la otra acusada señaló en la fase de instrucción que la denunciante autorizaba a la recurrente para utilizar la tarjeta sin que sus sobrinos se enterasen, considerando que el que éstos se percataran finalmente de sus movimientos bancarios puede haber influido en la decisión de la Sra. Tamara de denunciar, considerando que las declaraciones de las testigos respecto a la negativa de su tía y al supuesto enfado al ver los movimientos bancarios no constituyen prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Respecto a la declaración del agente de Policía nacional NUM003 que recogió la denuncia, se resalta que el testigo recordaba que la denunciante fue acompañada a poner la denuncia, aunque mantiene que la persona que le acompañaba no intervino en su declaración, entendiéndose en el recurso que, dado que la denunciante estuvo en todo momento acompañada de un familiar mientras interponía la denuncia y prestaba declaración no puede quedar acreditado si lo hacía o no por presiones familiares.

Se alega también, como motivo del recurso, vulneración del art. 66 del C.P. en cuanto a la determinación de la pena considerando que no se han ponderado las circunstancias personales de los acusados ni la gravedad del hechos, ya que al aplicárseles el art. 74 del C.P. se produce una exasperación de la pena, y estando los límites de la pena a imponer entre los 21 meses y los tres años se aplica una pena que roza el límite máximo aplicable, sin que se hayan ponderado la situación personal, laboral, social y familiar de la recurrente ni la gravedad del hecho.

En respuesta a las anteriores alegaciones hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente Dª Elisabeth.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la recurrente reconoce sin duda el uso de la tarjeta de Dª Tamara, tarjeta que además físicamente no tenía, esto es la titular de la misma no se la había entregado para que dispusiera de ella a su antojo, sino que afirma que pudo utilizarla porque le hizo una fotografía. También reconoce la recurrente que, de esta forma, dispuso de un total de 15.769'18 euros de la cuenta de la perjudicada entre los días 28 de septiembre de 2019 y 13 de julio de 2020, lo que efectivamente consta en la documentación obrante en las actuaciones, es decir en menos de un año extrajo de la cuenta de la denunciante, una señora de 92 años en la fecha de los hechos, mediante el uso de una fotografía de la tarjeta de la misma, más de 15.000 euros.

Pese a lo anterior, la recurrente mantiene que estaba autorizada por la titular de la tarjeta, y afirma, como también lo hace la otra acusada, su madre, que lo que no quería Dª Tamara es que sus familiares se enteraran de dicha autorización, y que, por eso, una vez que dichos familiares, en concreto el sobrino de la denunciante, se percató de los gastos, Dª Tamara, para que no se enfadaran, en lugar de reconocer que le había autorizado a la recurrente para disponer de su cuenta, mantuvo que no sabía quién había efectuado esos gastos y formuló denuncia por los mismos, denuncia que, en la tesis de la parte recurrente sería una denuncia falsa.

La cuestión a resolver por lo tanto es exclusivamente, si, de la prueba practicada, existe prueba bastante de que, como la Juzgadora concluye, la recurrente dispuso de ese dinero mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta por no tener realmente el permiso de su titular, o si, por el contrario, como se afirma en el recurso, esta falta de consentimiento no resulta acreditada.

Se alega en el recurso que la Juzgadora, tras no admitir la lectura de la declaración de la denunciante, fallecida con anterioridad ha tenido en cuenta la interposición de la denuncia y lo que la denunciante manifestó ante el Juzgado de Instrucción. A estos efectos hay que decir que efectivamente de la grabación del juicio oral se desprende que el Ministerio Fiscal interesó en el trámite de cuestiones previas la lectura de la declaración de la denunciante obrante a los folios 57 y 58 de las actuaciones, al haber fallecido la testigo, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 730 del C.P., oponiéndose las dos defensas de las acusadas por mantener que no se trataba de una prueba pre constituida y que una de las defensas no había tenido intervención en la misma ante lo cual la Juzgadora decidió no admitir su lectura.

Es cierto que dicha declaración, obrante a los folios 57 y 58 de las actuaciones no es una prueba pre constituida, no se realizó como tal pese a que la muy avanzada edad de la denunciante podía hacer previsible, como sucedió, que la misma falleciera con anterioridad al acto del juicio oral, probablemente porque en ese momento, como mantienen tanto las acusadas como las testigos, Dª Tamara se encontraba bien de salud y con sus facultades mentales conservadas. Sin embargo, el hecho de que no se trate de una prueba pre constituida no imposibilita su lectura, conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la LECr el cual establece que "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral" diligencias entre las cuales, lógicamente se encuentra la declaración de un testigo fallecido con anterioridad a la celebración del juicio oral como es el presente caso, reconociéndolo así la Jurisprudencia, la cual fija los requisitos necesarios para que efectivamente pueda procederse a dicha lectura.

Dichos requisitos se recogen en la STS 1031/2013 de 12 de diciembre en la que se analiza también la cuestión relativa a que uno de los Letrados de las defensas no estuviera presente en la declaración a cuya lectura se procede o se solicita, como sucede en el presente caso en relación con la coacusada Dª Maribel, porque la misma no tenía en ese momento la condición de investigada, manteniendo la Sala Segunda las siguientes conclusiones: "El recurrente Vidal en el primer motivo de su recurso pone en entredicho también la valorabilidad de esa declaración leída en el acto del juicio oral, por cuanto se habría practicado sin posibilidad de contradicción. En los reconocimientos y declaraciones previas estuvieron presentes los letrados de los otros dos co-acusados, pero no el suyo pues el procedimiento no se dirigía contra él en ese momento.

Esta circunstancia no despoja a esas declaraciones de todo valor respecto de este recurrente. Es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ).

Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio

Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

La argumentación del Fiscal para impugnar el motivo pivota, de una parte, sobre ese eje: resalta la posibilidad que tuvo y desaprovechó la defensa de haber reclamado una nueva declaración de la testigo durante la fase de instrucción una vez personada. Cuando declaró judicialmente no estaba imputado por lo que era imposible su citación. Y no cabe achacar al órgano judicial deficiencia en la gestión del procedimiento: nada hacía prever que la testigo no estaría localizable llegado el momento del juicio oral. No había base para activar el mecanismo de pre constitución probatoria con plena contradicción.

No puede aceptarse en su integridad ese razonamiento aunque, como se verá enseguida hay vertientes de interés. No era exigible de esta parte imputada que previese la incomparecencia de la testigo al acto del juicio. Es más, salvo justificación de un interés especial, probablemente se hubiese rechazado con razón una solicitud de nueva declaración en la fase de instrucción remitiendo al solicitante al plenario (que por eso merece ese nombre). No es reprochable a la defensa que no reclamase en la fase de investigación una nueva declaración contradictoria de la testigo que había emitido acusaciones frente a él. Eso no convalida la falta de contradicción, como sí la subsanaría que esa ausencia de contradicción fuese efectivamente imputable a las partes pasivas como sucede, v. gr., cuando se ha situado conscientemente en rebeldía, supuesto sobre el que existe jurisprudencia constitucional ( STC 80/2003, de 28 de abril ), o cuando, debidamente citadas, no han asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción. En esos casos hay posibilidades de contradicción no aprovechadas por el acusado.

El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 134/2010 ).

Ese criterio es básico. Analicemos desde ahí el argumento del Fiscal. Caben idealmente tres situaciones:

a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...).

c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Aquí encajaría el supuesto que se ventila ahora.

El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario ,o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

El punto decisivo aquí es aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario es una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.

En los casos antes enumerados como achacables a la defensa, el criterio es la valorabilidad como regla general. Cuando las razones, de la falta de contradicción hay que buscarlas en deficiencias de los órganos estatales, se invierte la regla. La zona dudosa es la tercera, la enunciada como c).

En el caso de que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad".

Del examen de las actuaciones se desprende que para la declaración sumarial de Dª Tamara fue citada la Letrada de Dª Elisabeth, Dª Mónica de la Fuente Malpartida, la misma Letrada que asiste a la acusada en el acto del juicio oral y la cual compareció efectivamente ante el Juzgado de Instrucción interviniendo en dicha diligencia, pese a que en la misma, por error (que debió confundir a la juez a quo) aparece que es la Letrada de la acusación, realizando las preguntas que consideró oportunas. No fue citado ningún Letrado en defensa de la otra acusada porque ésta todavía no tenía la condición de investigada, pero ello no obsta, como entiende la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que, al no poder comparecer la testigo por haber fallecido, pudiera haberse procedido a la lectura de su declaración como se desprende de la Jurisprudencia expuesta.

Sin embargo, es cierto que finalmente no se admitió en el plenario la lectura de la declaración de la perjudicada, por lo que no cabe tenerla en cuenta para valorar si existe prueba de la falta de consentimiento de la titular de la tarjeta en el uso por parte de la recurrente de la misma, y pese a que en el fundamento de derecho cuarto la juez a quo hace referencia a dicha declaración, mantiene que no la tiene en cuenta para llegar a su conclusión en la valoración de la prueba, analizando para ello la documental acompañada con la denuncia, que consta en la causa y que cabe valorar aunque la denunciante haya fallecido, y la declaración de los testigos en el acto del juicio oral, es decir el agente de Policía que recogió la declaración de la denunciante y las dos familiares de la misma que han comparecido en el plenario.

Respecto a estos testimonios, se afirma en el recurso que no pueden ser válidos al tratarse de testigos de referencia, pero hay que recordar que la Jurisprudencia admite en determinados casos la validez, junto con el resto de la prueba indiciaria, de los testimonios de referencia, en el supuesto de que no se pueda recibir declaración a los testigos directos, y así en la STS 793/2017 de 11 de diciembre se mantiene que "Pese a la cautela con que ha de tomarse el testimonio de referencia, concurren en este caso los elementos que permiten otorgarle valor. Recordaba recientemente la STC 161/2016 de 3 de octubre «Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que "puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba" ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6, citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo , FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 , y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4).».

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo y las que en ellas se citan).

En este caso los citados testigos de referencia, excluidos los agentes que recibieron la declaración que la víctima prestó en dependencia policías, en aplicación de la doctrina de esta Sala a partir del Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015 ya citado, pueden recuperarse como corroboración de lo acreditado a través de la prueba indiciaria, y también como medio subsidiario, ya que la testigo no pudo ser localizada ni en la instrucción ni para el acto del juicio oral, pese a que fueron varios y serios los intentos tanto por parte del Juzgado de Instrucción como por el Tribunal de enjuiciamiento".

En aplicación de dicha doctrina no cabría tener en cuenta el testimonio del agente de Policía en relación con lo que manifestó la perjudicada en su denuncia, sobre lo cual no es preguntado en el plenario, pero sí respecto a que efectivamente Dª Tamara fue a la Comisaría de Policía a presentar la denuncia, acompañada de un familiar, el cual no intervino para nada en su declaración, la cual realizó directamente la perjudicada pese a su avanzada edad, y sí se puede valorar el testimonio de los familiares, la sobrina política y la sobrina nieta de la perjudicada, las cuales pueden ser testigos de referencia en relación con lo que la denunciante refería respecto a los hechos, pero son testigos directos respecto a que la misma insistía en manifestarles que no le había dejado la tarjeta a la recurrente o no le había permitido su uso y que desconocía los cargos que aparecían en la tarjeta, en 49 operaciones y por un importe superior a 15.000 euros en unos meses, explicando ambas que la denunciante estaba indignada por el hecho de que las acusadas hubieran realizado estas operaciones, lo que lógicamente desvirtúa que hubiera prestado su consentimiento para ello. Dichas declaraciones se consideran creíbles por la Juzgadora, pese al interés económico que las testigos pudieran tener en el asunto, y además de que es a la juez a quo a quien le compete tal valoración, este Tribunal comparte dicha conclusión, no apreciándose ningún dato objetivo que pueda desvirtuar la misma.

La recurrente mantiene que la denunciante sí le había dado el cuestionado consentimiento para disponer de la tarjeta, pero no sólo no existe prueba alguna de ello, salvo sus propias manifestaciones y las de la otra acusada, sino que lo anterior supondría que después de haberlo prestado, por supuestas presiones familiares que no pueden desprenderse de que a una señora de 92 años de edad la acompañen a Comisaría a interponer una denuncia, o por temor de la misma a que sus familiares se enfaden al percatarse de su liberalidad, Dª Tamara interpusiera una denuncia falsa y mantuviera los hechos supuestamente falsos ante el Juzgado de Instrucción, negando un consentimiento que sí habría dado en su momento, lo que no resulta creíble. El que el nombre de la recurrente aparezca en las operaciones realizadas con la tarjeta de crédito de la denunciante no acredita en modo alguno dicho consentimiento cuando su identidad consta en aquéllas como las operaciones a través de Paypal en las que aparece su identidad por la propia forma de realizarse la operación, no porque ella lo haga constar.

La recurrente explica que la relación que tenía con la denunciante era porque su madre la cuidaba durante los veranos en Teruel, y ella las visitaba con su hijo pequeño al que la denunciante tenía mucho cariño, afirmando ambas acusadas que la madre de Dª Elisabeth, esto es Dª Maribel, informaba a la perjudicada telefónicamente de las operaciones que la primera, en atención a esa supuesta autorización, realizaba, pese a que Dª Maribel, en su declaración lo que manifiesta es que durante el período de los hechos mantuvo relación telefónica con Dª Tamara, a la que llamaba cuando sabía que tenía alguna dolencia, cuatro o cinco veces en ese período, no en cada una de las muy numerosas operaciones, hasta un total de 49, que la recurrente realizó con la tarjeta de la perjudicada.

Resulta en todo caso difícil entender que, por la simple relación explicada, de contactos durante los veranos con la hija de su cuidadora, a través de unas visitas, por mucho cariño que pudiera tener a un niño al que luego no veía durante largo período de tiempo, la denunciante autorizara a la recurrente no sólo a utilizar su tarjeta, sin control suyo alguno cuando todos afirman que, pese a su avanzada edad, estaba en pleno uso de sus facultades mentales, sino a disponer de una tan elevada cantidad de dinero y de manera constante y tanto de la documental obrante en las actuaciones respecto a las cantidades dispuestas por la recurrente como en relación con la forma en la que en su cuenta utilizó las mismas, y de las testificales expuestas se concluye que, efectivamente la recurrente realizó esas disposiciones de dinero utilizando fraudulentamente la tarjeta de la que era titular la denunciante puesto que no tenía consentimiento para ello y enriqueciéndose por tanto con dichas cantidades en perjuicio de su propietaria, cometiendo en consecuencia el delito de estafa por el que ha resultado condenada.

En cuanto a la determinación de la penaimpuesta a la recurrente que se cuestiona en el recurso, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en sentencias como la STS 440/2013 del 20 de mayo de 2013 recuerda que " la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines punitivos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; y 402/2011, de 12-4)" y en la sentencia 402/2011 del 12 de abril de 2011 que "En cuanto a la motivación de la individualización de la pena , el Código Penal en el artículo 66 recoge las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

El Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997, de 10 de marzo ; 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 170/2004, de 18 de octubre ; y 76/2007, de 16 de abril ).

Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000 , 20/2003 y 136/2003 ) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005 ).

Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 )".

En consecuencia, la determinación de la pena es una facultad discrecional del juez a quo y sólo cabe revisar si la realizada en la sentencia recurrida está debidamente fundamentada, y si los criterios seguidos para ello se adaptan a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En el presente supuesto la Juzgadora impone la pena dentro de los límites legales para ello, debiéndose recordar que se condena por un delito continuado y razona por qué considera que la recurrente no es merecedora del mínimo legal, que serían 21 meses, imponiéndole 24 meses en atención a la cuantía defraudada y a las circunstancias de los hechos, tanto la avanzada edad de la perjudicada como al aprovechamiento de la confianza con la misma, por lo que existe una motivación suficiente y no cabe revisar la pena impuesta, desestimándose por ello el recurso formulado por la representación de Dª Elisabeth.

SEGUNDO.-En el recurso formulado por la representación de Dª Maribel, se alega vulneración del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva dado que, según se mantiene, la sentencia basa la condena en una única prueba de cargo que no ha podido ser sometida a contradicción como es la declaración de la denunciante, la cual, como se reconoce en la sentencia recurrida, no se verificó como prueba preconstituida, habiendo fallecido con posterioridad la denunciante, por lo que la parte recurrente se opuso a su lectura en el plenario.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba al considerar que no ha resultado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo de estafa. Así se afirma respecto del engaño que no existe prueba alguna del mismo dado que la perjudicada autorizó verbalmente a Elisabeth para hacer uso de su tarjeta, y que la recurrente, en condición de cuidadora de confianza de la denunciante durante varios veranos gozaba de una relación cercana con la misma, como queda evidenciado por el hecho de que la perjudicada en ocasiones le adelantaba parte de su salario.

Se señala que en ningún momento de la instrucción ni en el juicio se ha podido acreditar cómo se obtuvo la tarjeta si no fue por el consentimiento expreso de la denunciante, y que la única versión coherente y verosímil es la manifestada por Dª Elisabeth respecto a que la denunciante le autorizó voluntariamente para hacer una fotografía de la tarjeta y facilitó los datos necesarios para su utilización, sin que exista ninguna prueba material o testifical que contradiga esta versión de los hechos.

En cuanto a la ausencia de consentimiento se afirma que la denuncia se interpone meses después de iniciarse las operaciones con la tarjeta y sólo tras la intervención de sus familiares, resultando, al entender de la recurrente, revelador que únicamente cuando los familiares, herederos directos, con evidente interés económico en la recuperación del dinero, descubrieron los cargos en la cuenta, la denunciante mostró sorpresa y procedió a denunciar los hechos.

Se mantiene que la recurrente declaró de forma espontánea y sincera que la Sra. Tamara no quería que su familia se enteraba de que les proporcionaba ayuda económica y ello explica que la denunciante, al verse descubierta por sus familiares, optara por negar haber dado su consentimiento para el uso de la tarjeta pese a que sí lo había otorgado. Se concluye que la realización de diversas operaciones sin que la denunciante mostrara objeción alguna, interponiendo la denuncia sólo tras la intervención familiar, es incompatible con la supuesta estafa continuada.

En cuanto a la participación de la recurrente, se indica que se condena a la misma como coautora sin prueba suficiente de su participación directa y que las transferencias mencionadas en la sentencia que supuestamente recibió la misma de su hija, de 150 y 100 euros son cantidades mínimas en comparación con el importe total de 15.769'81 euros y podrían responder a dinero prestado entre madre e hija sin conexión con los hechos enjuiciados.

Por todo lo expuesto se alega indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del C.P. al considerar que no existe prueba suficiente de los elementos de la estafa, y que en la sentencia se dice que la perjudicada no reconocía 49 cargos verificados online, pero ello no implica necesariamente que no hubiera un consentimiento inicial para el uso de la tarjeta, siendo significativo, como se reconoce en la sentencia, que las operaciones se realizaran durante un largo período de tiempo, desde septiembre de 2019 hasta julio de 2020, sin que la denunciante manifestara oposición alguna hasta que sus familiares descubrieron los cargos.

Se afirma que, como se reconoce en la sentencia, la denunciante era una persona de avanzada edad, pero en pleno uso de sus facultades y quien se encontró en la disyuntiva de reconocer que había autorizado esas disposiciones, con el consiguiente enfrentamiento familiar, o alegar un supuesto uso fraudulento de su tarjeta, considerando que la reacción de sorpresa que los testigos describen ese perfectamente compatible con lo anterior.

Adicionalmente se señala que la mayoría de las operaciones fueron realizadas por la coacusada Elisabeth, sin que se haya acreditado la participación directa de la recurrente en la totalidad de los hechos que se le imputan.

Se alega también como motivo de recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales al valorarse la declaración de la perjudicada fallecida prestada sin las garantías procesales necesarias y pese a haberse solicitado su exclusión en el acto del juicio oral.

Finalmente se mantiene en el recurso falta de motivación en la individualización de la pena impuesta al no individualizarse la participación concreta de la recurrente, imponiendo a ambas acusadas igual pena cuando en la sentencia se reconoce que la mayoría de las operaciones fueron realizadas por la coacusada.

En relación, en primer lugar, con el alegado error en la valoración de la prueba se reitera lo expuesto en respuesta al anterior recurso en relación con las declaraciones testificales y la valoración de la Juzgadora respecto a la prueba de que las disposiciones de la cuenta de la perjudicada a través de la utilización fraudulenta de la tarjeta de crédito se realizaron sin consentimiento de la titular de la misma. Hay que añadir que efectivamente la ahora recurrente en su declaración mantiene que la denunciante en ocasiones le adelantaba dinero, pero aclara que siempre lo hacía a cuenta de su salario, descontándole las cantidades adelantadas cuando se lo abonaba, lo que se contradice con el hecho de que, por la confianza que tenían, pudiera querer hacer liberalidades con las acusadas y darles dinero aparte de lo que ganaban cuidándola.

Respecto a la participación de la recurrente en los hechos la Juzgadora concluye que resulta acreditado que ambas acusadas actuaban al unísono en un concierto de voluntades, afirmando que fue Maribel quien facilitó a su hija el lugar en el que se encontraba la tarjeta y el número de pin por haberlo visto a la perjudicada utilizarlo, afirmando que ello se desprende de su declaración "contradictoria primero sí y luego no" pero lo cierto es que en el acto del juicio oral la acusada no reconoce esto en ningún momento, manteniendo que el pin se lo daría la denunciante a su hija, que ella no lo sabía y la otra acusada lo que afirma es que ella misma hizo la fotografía a la tarjeta, en presencia de la denunciante según mantiene, sin explicar de qué manera conoció el pin para poder utilizarla. No consta tampoco en sus declaraciones anteriores que ninguna de las dos dijera que Dª Maribel conocía el pin de la tarjeta de la denunciante por su trabajo con la misma y dado que la otra acusada parece que frecuentaba la vivienda de la denunciante es posible que, sin intervención de su madre, hubiera conseguido hacer una fotografía a la tarjeta y averiguar dicho pin, no existiendo realmente prueba de la participación en ello de la recurrente Dª Maribel.

En cuanto al supuesto aprovechamiento por parte de la misma de la cantidad defraudada, realmente lo único que consta es que la otra acusada, hizo a la recurrente dos transferencias, una de 100 euros el día 2 de julio de 2020 y otra de 150 euros el día 16 de diciembre de 2019, de las que supuestamente la beneficiaria era la recurrente puesto que en una consta "Madreeee" y en la otra "Mamá" sin que se les haya preguntado a las acusadas por la razón de dichas operaciones, y tratándose las mismas de operaciones puntuales, de escaso importe dentro de la importante cuantía de la defraudación, el que puedan haberse efectuado por Dª Elisabeth a su madre en fechas en las que ella fraudulentamente obtuviera dinero usando la tarjeta de la perjudicada, no es prueba suficiente de que Dª Maribel actuara conjuntamente con su hija en la defraudación objeto del presente procedimiento, y participara en la misma, procediendo en consecuencia la estimación del recurso interpuesto por la representación de esta acusada y la absolución de la misma.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr. así como las devengadas en la primera instancia en relación con la acusación formulada contra Dª Maribel al resultar la misma absuelta.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal tanto por la representación de Dª Elisabeth como por la de Dª Maribel.

La representación de Dª Elisabeth invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo al afirmar que no han quedado suficiente y debidamente acreditados los hechos por los que se condena a la recurrente, y que además dichos hechos no son constitutivos de infracción penal al carecer de los elementos configuradores del delito de estafa, ya que no medió engaño por parte de la recurrente, prestando la denunciante en todo momento su consentimiento para que se efectuaran los movimientos bancarios.

Se afirma en el recurso que en el fundamento de Derecho cuarto se utiliza como argumentación la denuncia formulada por Dª Tamara como base probatoria para la comisión del hecho delictivo, y se recuerda que dicha denuncia y posterior declaración ante el juez instructor no pudo ser ratificada en el plenario al haber fallecido la denunciante y no verificarse como prueba preconstituida.

En segundo lugar, se afirma que ambas acusadas han mantenido siempre que Dª Tamara era plena conocedora de los movimientos de su tarjeta y que la misma las autorizó a realizarlos.

En tercer lugar, se afirma que se puede comprobar en los extractos bancarios que la recurrente no ocultaba su nombre, lo que acredita que contaba con autorización bastante por parte de la denunciante, pues de lo contrario habría ocultado su identidad o habría recurrido a otros medios.

En cuanto a las declaraciones como testigos de los familiares de Dª Tamara, Dª Joaquina y Dª Justa, se señala que son personas con interés directo en el pleito y que se limitaron a declarar que cuando revisaron la cuenta de su tía en el verano de 2020 vieron una serie de movimientos bancarios y al preguntarle sobre la misma manifestó que no eran suyos. La parte recurrente entiende que estas declaraciones carecen de valor probatorio ya que se trata de testigos de referencia que no han intervenido en la instrucción y que la otra acusada señaló en la fase de instrucción que la denunciante autorizaba a la recurrente para utilizar la tarjeta sin que sus sobrinos se enterasen, considerando que el que éstos se percataran finalmente de sus movimientos bancarios puede haber influido en la decisión de la Sra. Tamara de denunciar, considerando que las declaraciones de las testigos respecto a la negativa de su tía y al supuesto enfado al ver los movimientos bancarios no constituyen prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Respecto a la declaración del agente de Policía nacional NUM003 que recogió la denuncia, se resalta que el testigo recordaba que la denunciante fue acompañada a poner la denuncia, aunque mantiene que la persona que le acompañaba no intervino en su declaración, entendiéndose en el recurso que, dado que la denunciante estuvo en todo momento acompañada de un familiar mientras interponía la denuncia y prestaba declaración no puede quedar acreditado si lo hacía o no por presiones familiares.

Se alega también, como motivo del recurso, vulneración del art. 66 del C.P. en cuanto a la determinación de la pena considerando que no se han ponderado las circunstancias personales de los acusados ni la gravedad del hechos, ya que al aplicárseles el art. 74 del C.P. se produce una exasperación de la pena, y estando los límites de la pena a imponer entre los 21 meses y los tres años se aplica una pena que roza el límite máximo aplicable, sin que se hayan ponderado la situación personal, laboral, social y familiar de la recurrente ni la gravedad del hecho.

En respuesta a las anteriores alegaciones hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente Dª Elisabeth.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la recurrente reconoce sin duda el uso de la tarjeta de Dª Tamara, tarjeta que además físicamente no tenía, esto es la titular de la misma no se la había entregado para que dispusiera de ella a su antojo, sino que afirma que pudo utilizarla porque le hizo una fotografía. También reconoce la recurrente que, de esta forma, dispuso de un total de 15.769'18 euros de la cuenta de la perjudicada entre los días 28 de septiembre de 2019 y 13 de julio de 2020, lo que efectivamente consta en la documentación obrante en las actuaciones, es decir en menos de un año extrajo de la cuenta de la denunciante, una señora de 92 años en la fecha de los hechos, mediante el uso de una fotografía de la tarjeta de la misma, más de 15.000 euros.

Pese a lo anterior, la recurrente mantiene que estaba autorizada por la titular de la tarjeta, y afirma, como también lo hace la otra acusada, su madre, que lo que no quería Dª Tamara es que sus familiares se enteraran de dicha autorización, y que, por eso, una vez que dichos familiares, en concreto el sobrino de la denunciante, se percató de los gastos, Dª Tamara, para que no se enfadaran, en lugar de reconocer que le había autorizado a la recurrente para disponer de su cuenta, mantuvo que no sabía quién había efectuado esos gastos y formuló denuncia por los mismos, denuncia que, en la tesis de la parte recurrente sería una denuncia falsa.

La cuestión a resolver por lo tanto es exclusivamente, si, de la prueba practicada, existe prueba bastante de que, como la Juzgadora concluye, la recurrente dispuso de ese dinero mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta por no tener realmente el permiso de su titular, o si, por el contrario, como se afirma en el recurso, esta falta de consentimiento no resulta acreditada.

Se alega en el recurso que la Juzgadora, tras no admitir la lectura de la declaración de la denunciante, fallecida con anterioridad ha tenido en cuenta la interposición de la denuncia y lo que la denunciante manifestó ante el Juzgado de Instrucción. A estos efectos hay que decir que efectivamente de la grabación del juicio oral se desprende que el Ministerio Fiscal interesó en el trámite de cuestiones previas la lectura de la declaración de la denunciante obrante a los folios 57 y 58 de las actuaciones, al haber fallecido la testigo, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 730 del C.P., oponiéndose las dos defensas de las acusadas por mantener que no se trataba de una prueba pre constituida y que una de las defensas no había tenido intervención en la misma ante lo cual la Juzgadora decidió no admitir su lectura.

Es cierto que dicha declaración, obrante a los folios 57 y 58 de las actuaciones no es una prueba pre constituida, no se realizó como tal pese a que la muy avanzada edad de la denunciante podía hacer previsible, como sucedió, que la misma falleciera con anterioridad al acto del juicio oral, probablemente porque en ese momento, como mantienen tanto las acusadas como las testigos, Dª Tamara se encontraba bien de salud y con sus facultades mentales conservadas. Sin embargo, el hecho de que no se trate de una prueba pre constituida no imposibilita su lectura, conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la LECr el cual establece que "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral" diligencias entre las cuales, lógicamente se encuentra la declaración de un testigo fallecido con anterioridad a la celebración del juicio oral como es el presente caso, reconociéndolo así la Jurisprudencia, la cual fija los requisitos necesarios para que efectivamente pueda procederse a dicha lectura.

Dichos requisitos se recogen en la STS 1031/2013 de 12 de diciembre en la que se analiza también la cuestión relativa a que uno de los Letrados de las defensas no estuviera presente en la declaración a cuya lectura se procede o se solicita, como sucede en el presente caso en relación con la coacusada Dª Maribel, porque la misma no tenía en ese momento la condición de investigada, manteniendo la Sala Segunda las siguientes conclusiones: "El recurrente Vidal en el primer motivo de su recurso pone en entredicho también la valorabilidad de esa declaración leída en el acto del juicio oral, por cuanto se habría practicado sin posibilidad de contradicción. En los reconocimientos y declaraciones previas estuvieron presentes los letrados de los otros dos co-acusados, pero no el suyo pues el procedimiento no se dirigía contra él en ese momento.

Esta circunstancia no despoja a esas declaraciones de todo valor respecto de este recurrente. Es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ).

Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio

Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

La argumentación del Fiscal para impugnar el motivo pivota, de una parte, sobre ese eje: resalta la posibilidad que tuvo y desaprovechó la defensa de haber reclamado una nueva declaración de la testigo durante la fase de instrucción una vez personada. Cuando declaró judicialmente no estaba imputado por lo que era imposible su citación. Y no cabe achacar al órgano judicial deficiencia en la gestión del procedimiento: nada hacía prever que la testigo no estaría localizable llegado el momento del juicio oral. No había base para activar el mecanismo de pre constitución probatoria con plena contradicción.

No puede aceptarse en su integridad ese razonamiento aunque, como se verá enseguida hay vertientes de interés. No era exigible de esta parte imputada que previese la incomparecencia de la testigo al acto del juicio. Es más, salvo justificación de un interés especial, probablemente se hubiese rechazado con razón una solicitud de nueva declaración en la fase de instrucción remitiendo al solicitante al plenario (que por eso merece ese nombre). No es reprochable a la defensa que no reclamase en la fase de investigación una nueva declaración contradictoria de la testigo que había emitido acusaciones frente a él. Eso no convalida la falta de contradicción, como sí la subsanaría que esa ausencia de contradicción fuese efectivamente imputable a las partes pasivas como sucede, v. gr., cuando se ha situado conscientemente en rebeldía, supuesto sobre el que existe jurisprudencia constitucional ( STC 80/2003, de 28 de abril ), o cuando, debidamente citadas, no han asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción. En esos casos hay posibilidades de contradicción no aprovechadas por el acusado.

El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 134/2010 ).

Ese criterio es básico. Analicemos desde ahí el argumento del Fiscal. Caben idealmente tres situaciones:

a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...).

c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Aquí encajaría el supuesto que se ventila ahora.

El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario ,o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

El punto decisivo aquí es aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario es una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.

En los casos antes enumerados como achacables a la defensa, el criterio es la valorabilidad como regla general. Cuando las razones, de la falta de contradicción hay que buscarlas en deficiencias de los órganos estatales, se invierte la regla. La zona dudosa es la tercera, la enunciada como c).

En el caso de que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad".

Del examen de las actuaciones se desprende que para la declaración sumarial de Dª Tamara fue citada la Letrada de Dª Elisabeth, Dª Mónica de la Fuente Malpartida, la misma Letrada que asiste a la acusada en el acto del juicio oral y la cual compareció efectivamente ante el Juzgado de Instrucción interviniendo en dicha diligencia, pese a que en la misma, por error (que debió confundir a la juez a quo) aparece que es la Letrada de la acusación, realizando las preguntas que consideró oportunas. No fue citado ningún Letrado en defensa de la otra acusada porque ésta todavía no tenía la condición de investigada, pero ello no obsta, como entiende la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que, al no poder comparecer la testigo por haber fallecido, pudiera haberse procedido a la lectura de su declaración como se desprende de la Jurisprudencia expuesta.

Sin embargo, es cierto que finalmente no se admitió en el plenario la lectura de la declaración de la perjudicada, por lo que no cabe tenerla en cuenta para valorar si existe prueba de la falta de consentimiento de la titular de la tarjeta en el uso por parte de la recurrente de la misma, y pese a que en el fundamento de derecho cuarto la juez a quo hace referencia a dicha declaración, mantiene que no la tiene en cuenta para llegar a su conclusión en la valoración de la prueba, analizando para ello la documental acompañada con la denuncia, que consta en la causa y que cabe valorar aunque la denunciante haya fallecido, y la declaración de los testigos en el acto del juicio oral, es decir el agente de Policía que recogió la declaración de la denunciante y las dos familiares de la misma que han comparecido en el plenario.

Respecto a estos testimonios, se afirma en el recurso que no pueden ser válidos al tratarse de testigos de referencia, pero hay que recordar que la Jurisprudencia admite en determinados casos la validez, junto con el resto de la prueba indiciaria, de los testimonios de referencia, en el supuesto de que no se pueda recibir declaración a los testigos directos, y así en la STS 793/2017 de 11 de diciembre se mantiene que "Pese a la cautela con que ha de tomarse el testimonio de referencia, concurren en este caso los elementos que permiten otorgarle valor. Recordaba recientemente la STC 161/2016 de 3 de octubre «Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que "puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba" ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6, citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo , FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 , y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4).».

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo y las que en ellas se citan).

En este caso los citados testigos de referencia, excluidos los agentes que recibieron la declaración que la víctima prestó en dependencia policías, en aplicación de la doctrina de esta Sala a partir del Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015 ya citado, pueden recuperarse como corroboración de lo acreditado a través de la prueba indiciaria, y también como medio subsidiario, ya que la testigo no pudo ser localizada ni en la instrucción ni para el acto del juicio oral, pese a que fueron varios y serios los intentos tanto por parte del Juzgado de Instrucción como por el Tribunal de enjuiciamiento".

En aplicación de dicha doctrina no cabría tener en cuenta el testimonio del agente de Policía en relación con lo que manifestó la perjudicada en su denuncia, sobre lo cual no es preguntado en el plenario, pero sí respecto a que efectivamente Dª Tamara fue a la Comisaría de Policía a presentar la denuncia, acompañada de un familiar, el cual no intervino para nada en su declaración, la cual realizó directamente la perjudicada pese a su avanzada edad, y sí se puede valorar el testimonio de los familiares, la sobrina política y la sobrina nieta de la perjudicada, las cuales pueden ser testigos de referencia en relación con lo que la denunciante refería respecto a los hechos, pero son testigos directos respecto a que la misma insistía en manifestarles que no le había dejado la tarjeta a la recurrente o no le había permitido su uso y que desconocía los cargos que aparecían en la tarjeta, en 49 operaciones y por un importe superior a 15.000 euros en unos meses, explicando ambas que la denunciante estaba indignada por el hecho de que las acusadas hubieran realizado estas operaciones, lo que lógicamente desvirtúa que hubiera prestado su consentimiento para ello. Dichas declaraciones se consideran creíbles por la Juzgadora, pese al interés económico que las testigos pudieran tener en el asunto, y además de que es a la juez a quo a quien le compete tal valoración, este Tribunal comparte dicha conclusión, no apreciándose ningún dato objetivo que pueda desvirtuar la misma.

La recurrente mantiene que la denunciante sí le había dado el cuestionado consentimiento para disponer de la tarjeta, pero no sólo no existe prueba alguna de ello, salvo sus propias manifestaciones y las de la otra acusada, sino que lo anterior supondría que después de haberlo prestado, por supuestas presiones familiares que no pueden desprenderse de que a una señora de 92 años de edad la acompañen a Comisaría a interponer una denuncia, o por temor de la misma a que sus familiares se enfaden al percatarse de su liberalidad, Dª Tamara interpusiera una denuncia falsa y mantuviera los hechos supuestamente falsos ante el Juzgado de Instrucción, negando un consentimiento que sí habría dado en su momento, lo que no resulta creíble. El que el nombre de la recurrente aparezca en las operaciones realizadas con la tarjeta de crédito de la denunciante no acredita en modo alguno dicho consentimiento cuando su identidad consta en aquéllas como las operaciones a través de Paypal en las que aparece su identidad por la propia forma de realizarse la operación, no porque ella lo haga constar.

La recurrente explica que la relación que tenía con la denunciante era porque su madre la cuidaba durante los veranos en Teruel, y ella las visitaba con su hijo pequeño al que la denunciante tenía mucho cariño, afirmando ambas acusadas que la madre de Dª Elisabeth, esto es Dª Maribel, informaba a la perjudicada telefónicamente de las operaciones que la primera, en atención a esa supuesta autorización, realizaba, pese a que Dª Maribel, en su declaración lo que manifiesta es que durante el período de los hechos mantuvo relación telefónica con Dª Tamara, a la que llamaba cuando sabía que tenía alguna dolencia, cuatro o cinco veces en ese período, no en cada una de las muy numerosas operaciones, hasta un total de 49, que la recurrente realizó con la tarjeta de la perjudicada.

Resulta en todo caso difícil entender que, por la simple relación explicada, de contactos durante los veranos con la hija de su cuidadora, a través de unas visitas, por mucho cariño que pudiera tener a un niño al que luego no veía durante largo período de tiempo, la denunciante autorizara a la recurrente no sólo a utilizar su tarjeta, sin control suyo alguno cuando todos afirman que, pese a su avanzada edad, estaba en pleno uso de sus facultades mentales, sino a disponer de una tan elevada cantidad de dinero y de manera constante y tanto de la documental obrante en las actuaciones respecto a las cantidades dispuestas por la recurrente como en relación con la forma en la que en su cuenta utilizó las mismas, y de las testificales expuestas se concluye que, efectivamente la recurrente realizó esas disposiciones de dinero utilizando fraudulentamente la tarjeta de la que era titular la denunciante puesto que no tenía consentimiento para ello y enriqueciéndose por tanto con dichas cantidades en perjuicio de su propietaria, cometiendo en consecuencia el delito de estafa por el que ha resultado condenada.

En cuanto a la determinación de la penaimpuesta a la recurrente que se cuestiona en el recurso, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en sentencias como la STS 440/2013 del 20 de mayo de 2013 recuerda que " la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines punitivos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; y 402/2011, de 12-4)" y en la sentencia 402/2011 del 12 de abril de 2011 que "En cuanto a la motivación de la individualización de la pena , el Código Penal en el artículo 66 recoge las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

El Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997, de 10 de marzo ; 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 170/2004, de 18 de octubre ; y 76/2007, de 16 de abril ).

Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000 , 20/2003 y 136/2003 ) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005 ).

Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 )".

En consecuencia, la determinación de la pena es una facultad discrecional del juez a quo y sólo cabe revisar si la realizada en la sentencia recurrida está debidamente fundamentada, y si los criterios seguidos para ello se adaptan a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En el presente supuesto la Juzgadora impone la pena dentro de los límites legales para ello, debiéndose recordar que se condena por un delito continuado y razona por qué considera que la recurrente no es merecedora del mínimo legal, que serían 21 meses, imponiéndole 24 meses en atención a la cuantía defraudada y a las circunstancias de los hechos, tanto la avanzada edad de la perjudicada como al aprovechamiento de la confianza con la misma, por lo que existe una motivación suficiente y no cabe revisar la pena impuesta, desestimándose por ello el recurso formulado por la representación de Dª Elisabeth.

SEGUNDO.-En el recurso formulado por la representación de Dª Maribel, se alega vulneración del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva dado que, según se mantiene, la sentencia basa la condena en una única prueba de cargo que no ha podido ser sometida a contradicción como es la declaración de la denunciante, la cual, como se reconoce en la sentencia recurrida, no se verificó como prueba preconstituida, habiendo fallecido con posterioridad la denunciante, por lo que la parte recurrente se opuso a su lectura en el plenario.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba al considerar que no ha resultado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo de estafa. Así se afirma respecto del engaño que no existe prueba alguna del mismo dado que la perjudicada autorizó verbalmente a Elisabeth para hacer uso de su tarjeta, y que la recurrente, en condición de cuidadora de confianza de la denunciante durante varios veranos gozaba de una relación cercana con la misma, como queda evidenciado por el hecho de que la perjudicada en ocasiones le adelantaba parte de su salario.

Se señala que en ningún momento de la instrucción ni en el juicio se ha podido acreditar cómo se obtuvo la tarjeta si no fue por el consentimiento expreso de la denunciante, y que la única versión coherente y verosímil es la manifestada por Dª Elisabeth respecto a que la denunciante le autorizó voluntariamente para hacer una fotografía de la tarjeta y facilitó los datos necesarios para su utilización, sin que exista ninguna prueba material o testifical que contradiga esta versión de los hechos.

En cuanto a la ausencia de consentimiento se afirma que la denuncia se interpone meses después de iniciarse las operaciones con la tarjeta y sólo tras la intervención de sus familiares, resultando, al entender de la recurrente, revelador que únicamente cuando los familiares, herederos directos, con evidente interés económico en la recuperación del dinero, descubrieron los cargos en la cuenta, la denunciante mostró sorpresa y procedió a denunciar los hechos.

Se mantiene que la recurrente declaró de forma espontánea y sincera que la Sra. Tamara no quería que su familia se enteraba de que les proporcionaba ayuda económica y ello explica que la denunciante, al verse descubierta por sus familiares, optara por negar haber dado su consentimiento para el uso de la tarjeta pese a que sí lo había otorgado. Se concluye que la realización de diversas operaciones sin que la denunciante mostrara objeción alguna, interponiendo la denuncia sólo tras la intervención familiar, es incompatible con la supuesta estafa continuada.

En cuanto a la participación de la recurrente, se indica que se condena a la misma como coautora sin prueba suficiente de su participación directa y que las transferencias mencionadas en la sentencia que supuestamente recibió la misma de su hija, de 150 y 100 euros son cantidades mínimas en comparación con el importe total de 15.769'81 euros y podrían responder a dinero prestado entre madre e hija sin conexión con los hechos enjuiciados.

Por todo lo expuesto se alega indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del C.P. al considerar que no existe prueba suficiente de los elementos de la estafa, y que en la sentencia se dice que la perjudicada no reconocía 49 cargos verificados online, pero ello no implica necesariamente que no hubiera un consentimiento inicial para el uso de la tarjeta, siendo significativo, como se reconoce en la sentencia, que las operaciones se realizaran durante un largo período de tiempo, desde septiembre de 2019 hasta julio de 2020, sin que la denunciante manifestara oposición alguna hasta que sus familiares descubrieron los cargos.

Se afirma que, como se reconoce en la sentencia, la denunciante era una persona de avanzada edad, pero en pleno uso de sus facultades y quien se encontró en la disyuntiva de reconocer que había autorizado esas disposiciones, con el consiguiente enfrentamiento familiar, o alegar un supuesto uso fraudulento de su tarjeta, considerando que la reacción de sorpresa que los testigos describen ese perfectamente compatible con lo anterior.

Adicionalmente se señala que la mayoría de las operaciones fueron realizadas por la coacusada Elisabeth, sin que se haya acreditado la participación directa de la recurrente en la totalidad de los hechos que se le imputan.

Se alega también como motivo de recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales al valorarse la declaración de la perjudicada fallecida prestada sin las garantías procesales necesarias y pese a haberse solicitado su exclusión en el acto del juicio oral.

Finalmente se mantiene en el recurso falta de motivación en la individualización de la pena impuesta al no individualizarse la participación concreta de la recurrente, imponiendo a ambas acusadas igual pena cuando en la sentencia se reconoce que la mayoría de las operaciones fueron realizadas por la coacusada.

En relación, en primer lugar, con el alegado error en la valoración de la prueba se reitera lo expuesto en respuesta al anterior recurso en relación con las declaraciones testificales y la valoración de la Juzgadora respecto a la prueba de que las disposiciones de la cuenta de la perjudicada a través de la utilización fraudulenta de la tarjeta de crédito se realizaron sin consentimiento de la titular de la misma. Hay que añadir que efectivamente la ahora recurrente en su declaración mantiene que la denunciante en ocasiones le adelantaba dinero, pero aclara que siempre lo hacía a cuenta de su salario, descontándole las cantidades adelantadas cuando se lo abonaba, lo que se contradice con el hecho de que, por la confianza que tenían, pudiera querer hacer liberalidades con las acusadas y darles dinero aparte de lo que ganaban cuidándola.

Respecto a la participación de la recurrente en los hechos la Juzgadora concluye que resulta acreditado que ambas acusadas actuaban al unísono en un concierto de voluntades, afirmando que fue Maribel quien facilitó a su hija el lugar en el que se encontraba la tarjeta y el número de pin por haberlo visto a la perjudicada utilizarlo, afirmando que ello se desprende de su declaración "contradictoria primero sí y luego no" pero lo cierto es que en el acto del juicio oral la acusada no reconoce esto en ningún momento, manteniendo que el pin se lo daría la denunciante a su hija, que ella no lo sabía y la otra acusada lo que afirma es que ella misma hizo la fotografía a la tarjeta, en presencia de la denunciante según mantiene, sin explicar de qué manera conoció el pin para poder utilizarla. No consta tampoco en sus declaraciones anteriores que ninguna de las dos dijera que Dª Maribel conocía el pin de la tarjeta de la denunciante por su trabajo con la misma y dado que la otra acusada parece que frecuentaba la vivienda de la denunciante es posible que, sin intervención de su madre, hubiera conseguido hacer una fotografía a la tarjeta y averiguar dicho pin, no existiendo realmente prueba de la participación en ello de la recurrente Dª Maribel.

En cuanto al supuesto aprovechamiento por parte de la misma de la cantidad defraudada, realmente lo único que consta es que la otra acusada, hizo a la recurrente dos transferencias, una de 100 euros el día 2 de julio de 2020 y otra de 150 euros el día 16 de diciembre de 2019, de las que supuestamente la beneficiaria era la recurrente puesto que en una consta "Madreeee" y en la otra "Mamá" sin que se les haya preguntado a las acusadas por la razón de dichas operaciones, y tratándose las mismas de operaciones puntuales, de escaso importe dentro de la importante cuantía de la defraudación, el que puedan haberse efectuado por Dª Elisabeth a su madre en fechas en las que ella fraudulentamente obtuviera dinero usando la tarjeta de la perjudicada, no es prueba suficiente de que Dª Maribel actuara conjuntamente con su hija en la defraudación objeto del presente procedimiento, y participara en la misma, procediendo en consecuencia la estimación del recurso interpuesto por la representación de esta acusada y la absolución de la misma.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr. así como las devengadas en la primera instancia en relación con la acusación formulada contra Dª Maribel al resultar la misma absuelta.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.