Sentencia Penal 253/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 62/2023 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.-Se planteó por la defensa de los acusados como cuestión previa la nulidad de todo lo actuado desde el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, devolviéndose las actuaciones al órgano instructor para que instruya el procedimiento también contra la mercantil GRUPO INMOBILIARIOS LN SL que debería ser citada a declarar junto a sus representantes.

Se sostenía por dicha parte en defensa de sus alegaciones que se debía tener en cuenta a las sociedades arrendadoras del local contra las que se debió seguir el procedimiento .Se entiende que tanto en el procedimiento de desahucio como en la demanda de ejecución ambas sociedades eran las dueñas del local en que se encontraban los objetos sobre los que supuestamente se ha cometido el delito.

El Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por entender que no existía una legitimación pasiva necesaria , ademas de que consta que la entrega de las llaves en el acta de lanzamiento se efectuó al acusado sr Pedro que comparecía como administrador de GESMATIC SA.

Se sostuvo por la acusación que no había indicios de participación criminal en la sociedad GRUPO INMOBILIARIOS LN SL .

La cuestión debe ser desestimada , ya que ninguna nulidad de actuaciones puede provocar que no se haya traído al procedimiento a la sociedad citada por la defensa .

El hecho de que la demanda de desahucio se interpusiera por ambas sociedades , frente a DIRECCION000 , carece de relevancia jurídica a los fines que se sostienen.

No se ha causado vulneración alguna de derechos, ni se ha producido indefensión ni ningún otro vicio procesal determinante de una nulidad de actuaciones a tenor de lo dispuesto en los arts 237 y ss de la LOPJ.

Pretende la defensa de los acusados reclamar una suerte de litisconsorcio pasivo necesario en el ámbito de la jurisdicción penal, que ciertamente no se puede sostener.

El presente procedimiento se incoó en virtud de denuncia y la misma se dirigía frente a los acusados, que son quienes han sido traídos al acto del juicio , una vez que declararon y se cumplimentaron todos los tramites procesales .

No parece lógico que sea la defensa la que deba decidir contra quien se ejerce la acción penal, siendo que ademas en los presentes autos , lo hechos que han sido objeto de acusación se centran en la concreta actuación que se sostiene llevaron a cabo el Sr Pedro y la Sra Lourdes , como representantes de GESMATIC SA,y ésta ultima , consistente en llevar a cabo la venta de determinados bienes de pertenencia ajena , según se sostuvo , y todo ello a raíz del lanzamiento que tuvo lugar como consecuencia del desahucio acordado en los autos civiles de juicio verbal 127/2019, tal y como obra en la documental unida a los autos.

En el acta de lanzamiento unida al folio 31 consta como la persona que intervino fue el sr Pedro , como administrador de Gesmatic, y de la documentación aportada con la denuncia consistente en los distintos correos electrónicos cruzados entre las partes , consta la intervención del sr Pedro y Gestmatic, no apareciendo nunca la sociedad que ahora se refiere.

Es por ello por lo que no derivándose la existencia de indicios de participación, y siendo que ademas , ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han estimado su existencia frente a la misma , siendo quienes han ejercitado la acción penal y conformado el objeto del proceso con sus escrito de acusación , procede rechazar la cuestión que ha sido planteada,

SEGUNDO.El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004 ).

Procede por tanto analizar: 1.- Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente); 2.- Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales, y de las normas aplicables en cada caso, y en cada medio de prueba (prueba lícita); 3.- Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2/12/2003 ).

Según señala reiteradamente la doctrina constitucional (entre otras STC núm. 137/1988 de 7/07 ) "la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba reconstituida y anticipada siempre que se observe en su cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

TERCERO.- Valoradas de forma conjunta por el Tribunal las pruebas practicadas en el acto del juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los acusados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se considera probado que los acusados perpetraran el delito imputado.

Se ha centrado la acusación en sostener que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida , formulándose por la acusación particular una petición alternativa por delito de estafa .

En cuanto a las pruebas practicadas en el acto del juicio se desprende de las declaraciones de las partes , y es un hecho admitido y reconocido que, la mercantil DIRECCION000 suscribió un contrato de arrendamiento con la mercantil GESMATIC SA, actuando esta como arrendadora respecto de un local sito en Avenida de Ramón y Cajal 12, local 36 C de Marbella.

Ha quedado probado que la sociedad arrendataria , cuyo administrador es el sr Marcelino dejó de pagar la renta , y por la sociedad GESMATIC SA , se entablaron las acciones civiles pertinentes dando lugar al juicio verbal de desahucio 127/2019 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Marbella, y que en el seno de dicho procedimiento se acordó la diligencia de lanzamiento que tuvo lugar el día 25/11/2019.

Este hecho también ha sido admitido por todas las partes y no ha sido objeto de discusión.

A tenor de la documental consistente en copia del auto de fecha 17/01/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Marbella , en el procedimiento ejecución de títulos judiciales 26/2021 que se unió a las actuaciones , se deriva que se despachó ejecución por la deuda derivada del impago de la renta, mediante auto de 9/03/21, por importe de 53.920, 64 euros, de principal mas 16.176, 19 euros de intereses, y como en virtud del auto indicado , se amplió por la cantidad de 9.610, 94 de principal mas 2.883,28 de intereses.

Se centra la acusación en el hecho de sostener que en el local quedó con material deportivo propiedad de Gesmatic, y que los acusados fueron depositarios de dichos bienes , siendo que dispusieron de los mismos mediante la venta a terceras personas , concretándose en el escrito de calificación por la acusación particular que esta venta tuvo lugar el dia 3/03/2020.

Se sostuvo en juicio por dicha parte que llegaron a unas negociaciones dirigidas a favorecer la continuidad del negocio ademas del resarcimiento de las cantidades pendientes .

Asi el sr Marcelino, manifestó que en el momento del lanzamiento todo el stocaje estaba dentro del local. Indicó que estaban presentes él y también el sr Pedro y el funcionario judicial .

A lo largo de su intervención en el acto del juicio declaró que tenía un acuerdo con el acusado , y que la finalidad era reflotar el negocio, liquidar la deuda y hacer un nuevo contrato de alquiler, refiriendo que todo fue un acto de buena fe.

Manifestó que tras el lanzamiento fueron al local al día siguiente y el acusado les dejo entrar en el mismo para hacer un control de stock y que la finalidad era reflotar el negocio o traspasarlo. Indicó que él no vendió el material porque actuaba de buena fe y estaban en negociación. Hizo referencia a que en el lanzamiento se dijo que el material quedaba a cargo del arrendador pero que no se abandonaban los bienes.

En cuanto al momento de la venta , declaró que se enteró porque vio anuncios en Wallapop, así como por algunos clientes de la empresa , y repitió varias veces que como comenzó el confinamiento por la pandemia no pudo hacer nada, intentando hablar con el sr Pedro sin conseguirlo .

En cuanto al material concreto , refirió que lo tenia contabilizado , admitiendo que tenia una deuda con el arrendador , y reconociendo que al dia de la fecha desconocía como estaba la cuestión relacionada con la misma, si bien dijo que él pago 4.000 euros , y que había 8.000 de deposito , y que creía que el importe eran unos 50.000 euros. Negó haber pactado con Gesmatic que esta se quedara con los bienes en caso de impago .Declaró que no se pactó que los bienes pasaran a ser propiedad de Gesmatic ni que ésta tuviera potestad para vender .También refirió que el sr Pedro le dijo que los bienes eran de su propiedad y que si él los tocaba seria delito.

Dijo que a finales de marzo terminó el stock y los bienes desaparecieron y, también el acusado .

Declaró no conocer el contenido del Decreto dictado en el procedimiento de desahucio y al ser preguntado sobre si recogió los bienes, contesto diciendo que su foco solo era continuar con la empresa y que tenían ese acuerdo , quedándose los bienes allí ya que actuaba de buena fe , si bien reconoció que no se firmó ningún acuerdo por escrito .

Hizo referencia a que tras el lanzamiento no pudo retirar los efectos porque la puerta principal estaba cerrada con una reja.

Dijo que no pactaron que el acusado pudiera vender.

El acusado Sr Pedro declaró que el sr Marcelino le debía las rentas y que hubo múltiples avisos, generándose una deuda de unos 63.000 euros; que aquel sabia que si el día del lanzamiento no sacaba los bienes , perdería la propiedad sobre los mimos ; que pactaron que se abonaría la deuda con la venta de los bienes; que el sr Marcelino no le dijo que no pudiera vender los mismos , y nadie se los ha reclamado nunca, siendo que la primera noticia que tuvo al respecto fue la denuncia que ha generado este procedimiento sin ninguna reclamación previa ; insistió en que éste estaba en contacto con él para vender los bines y saldar la deuda y que le permitió entrar en el local entre 15 o 20 veces , abriéndole el conserje, siendo que tuvo tiempo de sacar los bienes.

A propósito de la forma en la que el sr Marcelino entraba en el local tras el lanzamiento, ambas partes admitieron que fue porque el conserje le abría la puerta y esto fue confirmado por éste último , tratándose del testigo Prudencio .

Este ultimo manifestó ademas que el acusado sr Pedro le dijo que le abriera el local para que el sr Marcelino pudiera sacar sus efectos y que cuando le abría, ya luego nadie controlaba lo que hacia .

Finalmente el testigo Bartolomé , declaró que él trabajaba en el local y que después del lanzamiento estuvieron en el local unos dos meses , siendo que él colaboró en hacer el stocage.

La acusada sra Lourdes , manifestó no saber nada en realidad ya que toda la gestión la llevaba su marido si bien si sabia que el sr Marcelino no pagaba la renta .

Ademas de las declaraciones mencionadas constan como prueba documental distintos correos electrónicos que éste ultimo y el sr Pedro se cruzaron con motivo de los hechos .

Asi los que aparecen unidos a los folios 32, 201, 202, 203, asi como el aportado al acto del juicio de 13/12/2019.

-En el primero de los correos mencionados de fecha 20/01/2020 debemos destacar como el sr Pedro le decía al sr Marcelino que después del lanzamiento habían atendido sus peticiones para que pudiera concretar los datos del inventario y gestionar la posible venta del stock que no fuera interesante para la nueva tienda con el nuevo socio .

En cuanto a las ventas de los productos , consta como el sr Pedro le decía que sobre las mismas debía autorizarle previamente, ya que el stokc era suyo legalmente según documento judicial .También se indicaba que si podía pagar la deuda que mantenía y se pudiera firmar un nuevo contrato de alquiler , renunciaría a quedarse con el stock, pero hasta que se solucionara el mismo era su mejor garantía para resarcirse de las deudas, y cualquier disposición no autorizada sobre el mismo podría ser delito.

-En el unido al folio 201, de fecha 20/02/2020, se deriva que el acusado le indicaba que hasta el ultimo momento tenia disponibilidad para llegar a un acuerdo con él , y que estaba manteniendo alguna reunión con terceros para el alquiler del local que incluiría la compra del stock, pero no se habían conseguido acuerdos. También le decía que en caso de no conseguir el acuerdo completo , tenia un local alternativo para trasladar todo el material , y que dejaría el de la tienda vacío para ponerlo en alquiler. Le advertía que era importante que antes de llegar a un acuerdo global o vaciar el local, podía quedarse con él en las condiciones que habían establecido , y que en cuanto vaciaran el local, la posibilidad de hacer un contrato de alquiler con él ( esto es con Marcelino ) con las condiciones especiales, quedaría totalmente descartada , ya que su objetivo seria encontrar un nuevo inquilino.

Se indicada por el sr Pedro que el día que iba a ir a Marbella trataría de resolver el problema de los objetos personales de sus empleados , y que podían prever la salida del material que estaba embalado , siempre que antes se aclarara con el comprador que la factura seria emitida por ellos ( los acusados ) y el pago debería hacerse a la cuenta de ellos .

-Del correo unido al folio 202 de fecha 26/02/2020 se deriva con gran claridad que el sr Pedro le decía al sr Marcelino, que tenia unas reuniones con terceros para alquilar el local y quedarse con el sotck , y que si no conseguía cerrar alguno de los acuerdos , el miércoles lo desalojaría , para dejarlo vacío y ponerlo en alquiler , y en ese caso trataría de vender el stock después con mas calma .

También le decía que hasta el lunes por la mañana podía plantear le lo que estimara conveniente; que después de que dejaran el local vacío , para alquilarlo con una agencia inmobiliaria , ya no seria posible ofrecerle ninguna posibilidad de alquiler con las condiciones mantenidas hasta ese momento;que contactaría con sus empleados para que pudieran recoger sus efectos personales ;le resaltaba varios puntos entre los que consta que si le interesaba quedarse para él o para otra persona con todo o parte del stock incluida la bicicleta que reclamaba Ángel Jesús , que le pasara una oferta antes de que trasladase todo ; se refería al material embalado que iba a salir en diciembre y si era posible mantener la venta del mismo y que si le interesaba ayudarle a vender el stock después de trasladarlo , debería decirle en que condiciones lo haría .

- en el unido al folio 203, y fechado el dia 3/03/2020 el sr Marcelino manifestaba al sr Pedro que los productos se encontraban en el local simplemente porque se dejaron de buena fe y estaban en medio de una negociación ; que de forma intencionada dejo los productos en el local para demostrar su buena fe y voluntad de encontrar una solución al impago, también se refería a que si el comprador se negaba a entender esta explicación, pensaba que era una situación incorrecta y se estaba aprovechando de unos flecos, de un mal entendido .

A su vez en esa misma fecha el sr Pedro le contestaba indicándole que para poder gestionar la posibilidad de recuperar algún articulo del local necesitaba que le ayudara ya que no podía pedir toda la lista que le había enviado.

También le decía que como bien sabia había vendido en bloque todo el contenido del local con la salvedad del ordenador que ya se llevó el sr Marcelino, y papeles de la empresa que este pudiera necesitar.

También consta como le indicaba el sr Pedro al sr Marcelino que para hacer otra cosa necesitaba el permiso del nuevo propietario del contenido lo que estaba tratando de obtener.

Finalmente el correo aportado al acto del juicio fechado el dia 13/12/2019, y por lo tanto de fecha anterior a los demas , , se indica entre otras cuestiones, por parte del sr Pedro , que "lo que nos pides es que te facilitemos el acceso al local para preparar la entrega de los productos que se vayan vendiendo ".

Tambien se decía que había transcurrido el plazo de dos semanas que le había pedido y que su interés seguía siendo el mismo , cobrar la deuda pendiente y tratar de firmar un nuevo contrato de alquiler que les permitiera seguir la actividad.

Se refería que " como tu has asumido personalmente el compromiso de gestionar posibles ventas de los productos de stock, sin perjudicar nuestros intereses y la posibilidad de resarcirnos de la deuda pendiente de cobro , te autorizamos para que sigas las gestiones y accedas al local y puedas preparar y entregar los productos que se vendan con la condición expresa de que antes de realizar ninguna entrega nos enviaras un mail detallado de los productos que se vayan a sacar del local y el valor por el que se venden ".

En el citado correo se daba al sr Marcelino un plazo hasta el dia 15 de enero de 2020, fecha esta en la que debería estar resuelto el asunto y realizadas todas las ventas de material.

Se indicada que "tu asumes el compromiso de que todo el importe que se reciba por la venta de productos sera cobrada por nosotros, hasta que se cubra la deuda pendiente".

Continua el mensaje haciendo referencia a otros extremos relacionados con el pago de la deuda , con su incremento por el tiempo que transcurriera hasta que recuperaran definitivamente el local o se firmara un nuevo contrato de alquiler, e incluso la previsión de que el importe de la venta fuera superior al de la deuda generada.

Esta es la prueba que fue practicada en el acto del juicio, consistente en las declaraciones de las partes, documental y testifical.

Según la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, (STS 1274/2000 de 10 de julio. 271/20210 de 30 de marzo y 630/2019 de 18 de diciembre entre otras muchas) los requisitos del delito de apropiación indebida serán los siguientes:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlo o devolverlo, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregar o devolver, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La jurisprudencia del TS , al tratar de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, precisa la necesidad de que el agente o sujeto activo haya recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver tales bienes, como presupuesto necesario para generar el delito por incumplimiento de la obligación contraída. Igualmente concreta la jurisprudencia los títulos que son aptos para la comisión del indicado delito, citando, además de los previstos en la norma, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios y, en general, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, pero siempre que se origine la obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

Por otro lado Se señala igualmente por la jurisprudencia que pueden distinguirse dos etapas diferenciadas en el delito de apropiacion indebida .

La primera se concreta en una situación inicial licita , generalmente contractual, en la que el que va a convertirse después en sujeto activo percibe, en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales) recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legitima ,en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida y dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

Analizados los anteriores requisitos para la apreciación del delito de apropiación indebida y puestos en directa relación con la prueba practicada en el acto del juicio, debe concluirse que no ha quedado probada su concurrencia .

De este modo no se estima probado que los acusados , hubieran recibido los objetos que se encontraban en el interior del local en virtud de titulo que generara la obligación de devolverlos al sr Marcelino.

De hecho ninguna alegación concreta ni prueba tuvo lugar al respecto , mas allá de, al parecer, considerar que los bienes eran propiedad del sr Marcelino.

En el acta de lanzamiento unida al folio 31 de los autos , consta como estaban presente en el mencionado acto el sr Pedro y el sr Marcelino y que el funcionario judicial que hizo constar que se procedió al cambio de las cerraduras quedando las llaves en poder del actor. En dicha acta se reflejaba que la finca estaba llena de material deportivo que se queda a cargo de la parte actora.

En ningún momento consta que los efectos que había en el interior del local se entregaran al actor, esto es al sr Pedro, en calidad de deposito ni por ningún otro titulo ni concepto . Solo se refería que quedaban a su cargo.

En este sentido debe recordarse que se trataba de una actuación de ejecución derivada de un procedimiento judicial de desahucio por falta de pago de la renta , siendo que del contenido del art 703 de la LEC, no se deriva que cuando queden bienes en el inmueble objeto de lanzamiento , queden en poder del actor ejecutante en calidad de deposito, sino que se dispone que el letrado de la Administración de Justicia requerirá al ejecutado para que los retire y si el ejecutado no lo hiciere se consideraran abandonados a todos los efectos .

Resulta del citado articulo que no está en la mente del legislador que en estas situaciones se constituya deposito alguno , sino que se entienden abandonados si no son retirados a diferencia del supuesto que se contempla en el párrafo tercero del mismo precepto, donde se refiere que de hacerse constar en el lanzamiento la existencia de desperfectos en el inmueble originados por el ejecutado o los ocupantes, se podrá acordar la retención y constitución en depósito de bienes suficientes del posible responsable, para responder de los daños y perjuicios causados, que se liquidarán, en su caso y a petición del ejecutante, de conformidad con lo previsto en los artículos 712 y siguientes .

El denunciante en autos refirió que a él no se le notificó nada , pero se deriva de la documental aportada y de sus propias manifestaciones , que el mismo no se personó en el citado procedimiento civil, a formular oposición, o a pagar o a efectuar actuación alguna , siendo que consta en el Decreto de admisión a tramite de la demanda que obra unido a los autos al folio 15 y 16 que tanto para el caso de que no desalojara la finca voluntariamente, ni se opusiera a la demanda ,como para el caso de que oponiendose y celebrado juicio recayera sentencia condenatoria que no recurriera , continuaría sin hacerle mas notificación que esa resolución .

Por otro lado no resulta creíble que el sr Marcelino no supiera supuestamente nada del procedimiento de desahucio , y que no se le notificara nada, y sin embargo, no emprendiera ningún tipo de acción civil relacionada con el citado procedimiento, cuyo resultado aceptó , limitándose su actuación a presentar una denuncia , -según sello de presentación-, el dia 29/07/2020.

De la valoración de las pruebas a las que se ha hecho mención , se deriva que los acusados recibieron los objetos al tomar posesión del local de su propiedad porque el arrendatario no los retiró antes del lanzamiento, por lo que, habría que entender que los bienes habían sido abandonados por el inquilino, que mantenía con ellos aún una deuda por las rentas impagadas .

Debemos resaltar que nos encontramos con el acto que culmina un proceso de desahucio por falta de pago y que implica que el propietario arrendador recupere la posesión inmediata de su local, y debe recuperarlo vacuo y expedito, en condiciones de pleno aprovechamiento y disfrute de todos los derechos que conlleva su plena propiedad.

A su vez resulta llamativa la respuesta de sr Marcelino en el acto del juicio cuando se le preguntó acerca de si retiró las mercancías del local, ya que contestó que su foco solo era continuar con la empresa y que tenían ese acuerdo, quedándose los bienes alli ya que actuaba de buena fe lo que evidencia que asumió no retiralos y que su atención la centraba en otros aspectos.

A su vez el correo aportado de fecha 13/12/2020 es de un contenido clasificador a los fines de poder analizar la situación que se generó , siendo que ya en la referida fecha, escasos días después del lanzamiento el sr Pedro ponía de manifiesto su intención de cobrar la deuda , la existencia de ofertas de terceros al respecto de los bienes, y la autorización que se le concedía para acceder al local , preparar y entregar los productos que se vendieran con la condición de que antes le mandara un email detallado de los productos que se sacaran del local y el valor por el que se vendieran.

Se deriva como las partes han mantenido versiones opuestas acerca de la situación que se generó a raíz del lanzamiento .

Asi el sr Marcelino, insistió a lo largo de toda su intervención en el acto del juicio , que estaban en vias de negociación y que el fin era reflotar el negocio , liquidar la deuda y hacer un nuevo contrato de alquiler, y negó que se pactara por el impago, que el sr Pedro y la sociedad , se quedaran con los bienes , ni que éste tuviera potestad para vender .

Por contra el sr Pedro manifestó que se pactó que se abonaría la deuda con la venta de los bienes y que el sr Marcelino nunca le dijo que no pudiera vender , hasta el punto de no haber recibido ninguna reclamación mas que la denuncia.

La acusación particular no ha podido acreditar que el pacto fuera el que se sostenía por el sr Marcelino admitiéndose por el mismo que no podía acreditar su existencia por escrito.

De la lectura y valoración del contenido de los correos que obran en autos y a los que se ha hecho referencia , puede concluirse que efectivamente hubo conversaciones entre las partes , siendo que todo indica que el sr Pedro hizo mención en varias ocasiones a cómo estaba buscando a un tercero que pudiera quedarse con el local y con el stock.

También cómo le indicaba al sr Marcelino incluso la posibilidad de que participara en la venta, y que él la llevara a cabo, si bien las facturas siempre irían a nombre de la sociedad del sr Pedro.

El denunciante en el acto del juicio , tal y como se ha recogido, manifestó que que a finales de febrero , principio de marzo él terminó el stockage , y el sr Pedro y los bienes habían desaparecido, asi como que se enteró que se estaban vendiendo los bienes porque lo vio publicado en un portal en Wallapop.

Sin embargo esta afirmación no se corresponde con el contenido de los correos electrónicos indicados, en los que de forma constante se hablaba por el sr Pedro de la venta, se le concedían plazos para llegar a un acuerdo y se estaba a su disposición para posibilitar que le abonara la renta adeudada y si ello sucedía , la posibilidad de continuar en el local.

De los citados correos se deriva con claridad que el sr Pedro no estaba procediendo de espaldas al sr Marcelino.

Resulta llamativo , extraño , y poco lógico que tras haber dejado de pagar las rentas, y adeudar una cantidad de cierta importancia ( que a fecha 9/03/2021 alcanzaba la cifra de 53.920, 64 euros de principal , mas 16. 176, 19 euros de intereses , y que a fecha 17/01/2022 sumaba la de 63.531,58 de principal, mas 19.059,47 euros de intereses ) , y haber continuado en el local con la autorización del dueño, para que contabilizara el estocaje , y poder saldar las deudas , se sostuviera la existencia de un pacto que le permitiera reflotar su negocio y hacer un traspaso como se declaró por el sr Marcelino en el acto del juicio y sin sujeción a plazo.

Todo parece indicar , tras la lectura de los correos citados , que se trató de una "gracia " concedida por la propiedad , que le dio la opción de poderle pagar ; le avisó de estar buscando a terceros interesados en el local y en el material ; le dió de la posibilidad de que los empleados pudieran retirar sus efectos personales, e incluso le dio un plazo final que se deriva no se cumplió, y todo esto después de haber estado en el local mas de dos meses , mas o menos, según declaró el testigo Bartolomé .

La documental consistente en los correos , avala como elemento periférico , que la intención del sr Pedro , era saldar la deuda mediante la venta de los bienes, haciendo incluso participe al sr Marcelino y dándole la posibilidad de mediar en dichas ventas comunicandoselo de forma clara y directa a la parte contraria .

La versión ofrecida en el acto del juicio por el sr Marcelino , sin embargo fue contradictoria con el contenido de los correos indicados ya que se deriva de los mismos que conocía que se estaba gestionado alquilar el local a un tercero ,con la posibilidad de venta del material ,no correspondiendose con el contenido de los mismos , que el sr Marcelino se enterara de la venta por Wallpop.

A su vez el sr Marcelino en el acto del juicio al exhibirsele los folios 201 a 204 relativos a los correos antes indicados , los reconoció .

En cuanto al unido al folio 32 fue aportado adjuntado con la denuncia por su representación procesal , y en cuanto al aportado en el acto del juicio , contestó de forma evasiva, refiriendo que no lo sabia , que había habido muchos correos.

Por lo tanto , esta documental referida no fue negada y era conocida por el mismo , por lo que su existencia ha quedado probada al no haber sido no negados.

A la vista del contenido de los mismos , restante documental y declaraciones de las partes , no puede sostenerse que existió un titulo que generara la obligación devolver los productos que había en el local poniéndose de manifiesto que hubo varias conversaciones entre las partes a los fines de saldar la situación, siendo que las consecuencias de esa negociación , se ubicaría en el ámbito civil .

CUARTO.-Por la acusación particular se pidió de forma alternativa condena por delito de estafa sosteniendo que los acusados hicieron creer a Marcelino que por mandato judicial no podía disponer de los bienes y dispusieron de los mismos.

Como reiterada jurisprudencia tiene establecido,sentencias del T. Supremo de fechas 3-4-2001 ( RJ 2001, 2013)y8-2-2002 ( RJ 2002, 4527), entre otras, y consigna esta Sala en sentencia de fecha 24-2-2005 ( RJ 2005, 3257), son elementos que configuran el delito de estafa los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser ,bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esa idoneidad del engaño, objetivándola; en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens"·, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

Es un elemento determinante del delito de estafa la existencia del engaño .

Como señala la sentencia del TS de 11/02/2021 ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 (RJ 2000, 446)), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001)

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante,entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 1169/99 de 15.7 (RJ 1999, 6182), 1083/2002 de 11.6 (RJ 2002, 8045)--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12(RJ 1998, 10319), que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 (RJ 2004, 7906)), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS.161/2002 de 4.2 (RJ 2002, 3066,2202/2002 de 11.1.2003 (RJ 2003, 1122)).

Contrariamente a lo que sucede en el delito de estafa, en el que el elemento del engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento patrimonial, motivando, por error, la voluntad y actuación de la víctima que le hace voluntariamente a causa de dicho engaño, en el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y de aparecer aparece como subsiguiente a la entrega.

Ya se ha razonado que no ha quedado probado que los hechos fueran constitutivos de un delito de apropiación indebida , al no acreditarse que existiera un titulo que causar la obligacion de devolver los bines al arrendatario, ni que se hubiera constituido deposito.

Resulta contradictorio , que a los fines de justificar inicialmente el delito de apropiación indebida , se sostuviera que el sr Marcelino no tuvo conocimiento del desahucio y que se enterara por el sr Pedro; que no dejo los bienes abandonados, y que se pactó reflotar el negocio; que se enterara por Wallapop y clientes de la venta de las mercancías ; y que de forma alternativa se sostenga que el acusado le hizo creer que los bienes eran suyos por disposición judicial, y que al parecer por se motivo se consumó la venta lo que a su vez implicaría el conocimiento de las acciones llevadas a cabo por el sr Pedro.

Y ello porque si se sostiene que el acusado le hizo creer que los bienes eran suyos ( entendiendo dicha parte que no lo eran ) , y la venta se llevó a cabo, supone un conocimiento de la situación, esto es , que el acusado estaba llevando a cabo búsqueda de un tercero para que se pudiera quedar con los citados bienes.

No se ha acreditado la existencia de engaño, ni la suficiencia del mismo.

Y ello porque a tenor de las disposiciones reguladoras del desahucio a las que se ha hecho mención, se deriva que el legislador ha dispuesto que si el desahuciado no retira los bies se entenderán abandonados, y si éstos estaban a cargo del arrendador, , como se ha indicado no habría apropiación indebida. Tampoco parece que constituyera un engaño bastante el que al amparo de estas disposiciones legales, el arrendador actuara como propietario de los bienes, que fueron abandonados en su local y no retirados.

Ademas no se considera que, en cualquier caso esa manifestación fuera suficiente para inducir a error , ya que el sr Marcelino, era una persona que gestionaba un comercio, abierto al publico por contrato de alquiler desde el 16/01/2017 , y no parece que se tratara de una persona ignorante , ni desconocedora de lo que había sucedido , siendo que hubo un proceso de desahucio por falta de pago de la renta del local , en el que ni pagó,ni se personó, ni ejercitó ninguna oposición, al ser conocedor de que el impago había tenido lugar y que permaneció al menos dos meses en el local después de que el lanzamiento se llevara a cabo .

Si el acusado llevó a cabo los actos de venta , fue porque tenia la disponibilidad de los bienes, que el arrendatario dejó abandonados en el local , en el que permaneció dos meses mas a los fines según refirió de hacer el stocage, situación esta permitida de forma inicial por el arrendador , hasta que pasado el plazo que le concedió, la situación continuaba del mismo modo modo.

Estos hechos no se ajustan a la existencia de engaño , máxime cuando se deriva de las comunicaciones dirigidas por el sr Pedro al Sr Marcelino , que le tenia al tanto de todos los pormenores relacionados con la búsqueda de un tercero que se hiciera cargo del local y le permitía que incluso pudiera participar en las operaciones relacionadas con las ventas.

Esta circunstancias de representan incompartibles con el engaño y con una actuación guiada por la mala fé.

De ahi que no haya quedado probada la existencia de a estafa .

Por ultimo debe añadirse , que tampoco han quedado probado los hechos en cuanto a la persona de Lourdes y GESTMATIC S.A., siendo que se deriva que todas las actuaciones fueron llevadas a cabo por el acusado sr Pedro , sin que consta actuación alguna de Lourdes, que tan solo declaró estar al tanto de que el inquilino no pagaba la renta.

Por otro lado no habiendo quedado probados los hechos en cuanto a Pedro , persona esta que era administrador solidario de la citada sociedad y que actuó en la forma analizada, resulta evidente que los mismos razonamientos se predican respecto de la citada entidad mercantil.

Es por todo ello por o que al n haber quedado probados os hechos objeto de acusación procede el dictado de una sentencia absolutoria.

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 123 del Código Penal) . Procediendo la absolución de los acusados deben declararse de oficio las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los art. 142, 145, 146, 147, 741, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás preceptos legales de general aplicación