Sentencia Penal 627/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 138/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.-La postulación procesal de la recurrente, que lo es del acusado, Primitivo, esgrime, como motivos de impugnación, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, acerca de la motivación que considera contradictoria para la condena por el delito de robo con violencia; la errónea valoración probatoria, al considerar que no ha quedado acreditada la comisión de dicho delito; y, por último, infracción del art. 242 CP, al considerar que no concurren los elementos del tipo. Por todo ello, interesa el dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de robo con violencia. De forma subsidiaria, el recurrente plantea la indebida aplicación de la pena por infracción del art. 16 CP, en la aplicación de la tentativa e indebida inaplicación del art. 242.4 CP, ante, en su caso, la menor entidad y la desproporción en la aplicación de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal no refrenda el recurso de apelación interpuesto y demanda de este Tribunal de Apelación la desestimación del mismo y, por ende, que la sentencia de instancia debe ser confirmada.

TERCERO.-El basamento del recurso, que sustenta el suplico de obtener un pronunciamiento absolutorio por el delito de robo con violencia, radica en la invocada vulneración del derecho de precepto constitucional, error en la valoración probatoria e infracción de norma del ordenamiento jurídico por no concurrir los elementos del tipo a tenor de la prueba practicada.

El efecto devolutivo del recurso de apelación, como determina la STS 136/2022, de 17 de febrero, <>.

Esta Sala ha examinado las actuaciones y ha visualizado la grabación del acto del juicio oral. Se aprecia que la prueba practicada ha sido eminentemente personal y documental. Efectivamente, la condena por el delito de robo con violencia, lo que aquí se cuestiona, se fundamenta en la prueba practicada, concretamente, en el testimonio de Elisabeth, que presenció la agresión y la sustracción de la bandolera a la víctima, así como del testimonio de la víctima mediante la reproducción de su declaración sumarial, conforme al art. 730 LECrim.

El testimonio de Elisabeth, pese al transcurso del tiempo, se ha mantenido incólume en lo sustancial, al observar la agresión concreta del acusado a la víctima y cómo se llevó la bandolera de la misma. En el mismo sentido, la víctima, en sede de instrucción, sostuvo que estaba en el exterior, que se acercó el acusado y tras no facilitarle sustancia alguna que insistentemente le reclamaba el acusado le golpeó en la sien y le sustrajo la bandolera, en la que portaba además de la cartera, el teléfono móvil y documentos. Ambos reconocieron en rueda de reconocimiento al acusado como autor de los hechos (folios 53 y 54). Su testimonio y el de la víctima, introducido vía art. 730 LECrim. , vienen corroborados, de un lado, objetivamente por el informe médico de la fecha de los hechos en que la víctima, Cesareo, presenta contusión facial y lesiones en EESS (folio 29), objetivadas por informe médico forense -examen de la documentación médica y exploración- (folio 50), de otro lado, por el testimonio del agente de la autoridad que se entrevistó con la víctima y apreció lesiones en el rostro compatibles con el puñetazo, por el testimonio del vecino del inmueble del acusado, que depuso en el plenario, el cual escuchó el fuerte golpe en la puerta, causando desperfectos -obra acta de comprobación de daños- atribuidos al acusado que no han sido cuestionados, y observó que el acusado subía corriendo con la riñonera en la mano y, en último término, el hallazgo de la bandolera en posesión del acusado, dentro del inmueble donde reside y escondido ante la intervención policial, como han ratificado los agentes en el plenario.

El recurrente sostiene que no se produjo un robo con violencia, que fue una discrepancia por la entrega de dinero del acusado al denunciante para la obtención de droga y al no entregarle la sustancia quiso recuperar el dinero. Pues bien, aparte de las alegaciones de la parte formuladas en el recurso, lo cierto es que incluso la propia parte recurrente, aunque niega la existencia de la violencia, no niega la existencia de contacto enconado entre las partes -alegando en su descargo que fue un forcejeo-. Ahora bien, además de los testimonios referidos, en que se explicita la agresión, se cuenta con informe médico de asistencia del mismo día de los hechos en que se determinan en la víctima las lesiones compatibles con las descritas por la víctima y la testigo, que han resultado objetivadas en informe médico forense. Asimismo, pese a negar la motivación del ánimo de lucro, lo cierto es que el testimonio de la víctima y de la testigo se encuentra corroborado por la propia conducta del acusado, que no se apoderó, en su caso y únicamente de la cantidad de dinero a la que se refiere en un descargo, sino que se apoderó, tras agredirle, de la bandolera de la víctima, que contenía más pertenencias, propinó un golpe a la puerta y subió precipitadamente por su inmueble y se agazapó ante la intervención policial siendo hallado en poder de la riñonera.

Examinadas las actuaciones y visto el recurso formulado, no es posible llegar a la conclusión pretendida por el recurrente. Hay prueba de cargo suficiente y lícita, valorada razonada y razonablemente, esto es, ponderada en forma racional por el órgano enjuiciador, descartando así toda posible arbitrariedad en el juicio sobre la prueba llevado a cabo, por lo que no se atisba vulneración de derecho fundamental en la motivación efectuada por la Juzgadora a quo.

La prueba practicada y ponderada racionalmente, permite perfectamente llegar a la convicción alcanzada por la Sra. Juez sobre lo sucedido y que plasma en los hechos probados que están a la base de su sentencia, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba practicada por el órgano enjuiciador. Para que pueda ser acogido dicho error sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Juzgadora de lo Penal ha valorado, con arreglo a los criterios de la lógica y de la experiencia, bajo el principio de inmediación, las versiones mantenidas, contraponiéndolas con el resto de la prueba practicada, dotando de mayor fiabilidad al testimonio de la testigo y de la víctima, por su persistencia en lo sustancial y la coherencia en la exposición de los hechos en relación con el resto de la prueba frente a la versión de descargo mantenida por el acusado. Por consiguiente, es palmario que ha de claudicar el motivo que nos ocupa pues es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de la Juzgadora, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación.

Siendo así que tampoco se aprecia la infracción de ley que argumenta la parte pues la conducta que ha resultado acreditada reúne todos y cada uno de los elementos del tipo penal del art. 242 del Código Penal por el que ha sido condenado el acusado. Es de destacar que en la acción que observamos probada hay, por un lado, un golpe con el puño propinado por el acusado en la sien a la víctima, causando las lesiones acreditadas, y, de otro lado, la sustracción de la bandolera que portaba la víctima con sus pertenencias y su posterior huida del lugar, lo que nos llevará a considerar, en la conjunción de factores, que la calificación de la sentencia es correcta sin poder admitir el alegato del recurso en este punto.

Por lo expuesto, ha de mantenerse el pronunciamiento de condena por el delito de robo con violencia efectuado en la instancia con desestimación de los motivos aducidos por la parte a este respecto.

CUARTO.-Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la condena, esgrime el recurrente que concurre infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de la tentativa. Entiende, a este respecto, que la riñonera fue recuperada en un lapso temporal que no permite determinar la comisión del delito de robo con violencia como consumado, al considerar que no ha tenido plena disponibilidad de la cosa ni hacer lo que hubiera querido con dicho objeto.

Dice la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de mayo de 2020: << Y así, consta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1502/2003 de 14 Nov. 2003, Rec. 2798/2002 que: "La jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo ), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio" que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la "Aprehenssio" o aprehensión de la cosa; c) la "Ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "Illatio" que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25-9-1981 , 27-4-1982 , 30-1-1984 , 7-5 y 2-11-1992 , 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10 ). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas"... También, y en la misma línea, señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1704/2000 de 24 Ene. 2000, Rec. 2888/1998 que: "La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída.Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material..."... Y, así, en los casos de hurto o robo la existencia de una situación de disponibilidad, siquiera sea mínima, integra la consumación, porque el delito se consuma cuando se produce la aprehensión del objeto sustraído y la disponibilidad del mismo, aunque sea meramente potencial, disponibilidad entendida como constitución sobre la cosa de una nueva posición de dominio de forma independiente, sin que sea preciso que la facultad de disposición haya de producirse con comodidad y sin acoso.Ello es lo determinante para fijar el criterio y que se cohonesta con la dicción del hecho probado>>.

Como recuerda la STS 140/2023, de 1 de marzo, <incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración(entre otras, STS 1502/2003, de 14 de noviembre, 213/2007, de 15 de marzo o 1004/2011, de 6 de octubre)>>.

En el presente caso, no existe duda alguna de la disponibilidad que tuvo el acusado del objeto sustraído en cuyo lapso temporal, desde que le arrebató la riñonera a la víctima, tuvo tiempo de dirigirse a su inmueble, subir a la vivienda donde residía y tratar de ocultarse hasta que fue localizado por los agentes de la autoridad tras las indagaciones efectuadas, por lo que tuvo el tiempo suficiente para disponer del mismo. Por lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.-Subsidiariamente, invoca el recurrente la infracción de norma del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del art. 242.4 del Código Penal, atendiendo a la levedad de las lesiones.

Sobre este particular recuerda la STS de 18 de enero de 2019, que <debe ser excepcional,puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del código ( STS 1157/02, de 20 de junio o 1352/09, de 22 de diciembre). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica>>.

Resulta de interés y, por ello, ha de ser traída a colación del caso suscitado ante esta Sala, la STS nº 573/2022, de 9 de junio, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo en atención a esta modalidad atenuatoria < CP. Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6 (RJ 2013, 6433) : 1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto.Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4 (RJ 2002, 4919) ; 1388/2002, de 16-7 (RJ 2002, 9230) ; 1323/2009, de 30-12 (RJ 2010, 2982) ). Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1 (RJ 2017, 345) ) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4 [...]>>.

El Tribunal Supremo, en dicha resolución, recoge, desde la casuística general, la jurisprudencia de la Sala Segunda en que << se ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de [...] en supuestos de violencia con agresión lesiva( SSTS 796/99, de 20 de mayo (RJ 1999, 2711) o 1430/99, de 13 de octubre (RJ 1999, 8122) ); agresión con un marcado riesgo lesivo( SSTS 1442/99, de 18 de octubre (RJ 1999, 8128) , 758/02, de 22 de abril (RJ 2002, 4919) ); agresión no lesiva( SSTS 366/99, de 9 de marzo (RJ 1999, 2941) ; 393/99, de 15 de marzo (RJ 1999, 2667) ); zarandeo de la víctima( STS 1165/04, de 22 de octubre (RJ 2004, 8051) ) [...] Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo (RJ 1999, 5244) ; 380/00, de 28 de julio (RJ 2000, 7479) ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre (RJ 1998, 10315) o 324/99, de 5 de marzo (RJ 1999, 1294) ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio (RJ 1999, 5691) o 1735/99, de 10 de diciembre (RJ 1999, 8584) ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre (RJ 2002, 9360) o 365/04, de 22 de marzo (RJ 2004, 2775) ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo (RJ 1999, 4970) o 1833/99, de 28 de diciembre (RJ 1999, 9448) ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo (RJ 2000, 1195)>>.

Trayendo estas consideraciones al caso sometido a la Sala, observamos que el acusado seleccionó a su víctima, la cual estaba en la vía pública y le propinó un puñetazo a la altura de la sien, que de por sí revela la existencia de una agresión, que ha causdo lesiones y que fue dirigida a una zona vital del cuerpo. La conjunción de dichas circunstancias, conforme a la doctrina legal referenciada, permite concluir que estamos ante una acción violenta que en el presente caso además ha causado lesiones a la víctima.

A tenor de lo expuesto, las circunstancias concurrentes abogan por el rechazo del motivo de impugnación esgrimido por la parte. Por tanto, contrariamente a lo que se sustenta en esta Alzada, no es apreciable la menor entidad pues de las circunstancias valoradas conjuntamente se infiere un grado de antijuricidad en la conducta del apelante que le hace merecedor de la sanción penal prevista para el tipo básico del delito de robo con violencia del art. 242.1 del Código Penal, por el que ha sido condenado en la instancia.

SEXTO.-Subsidiariamente y de forma alternativa invoca la infracción de norma del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de intoxicación como muy cualificada, por cuanto en la instancia se apreció como analógica. Entiende el recurrente que sería apreciable como muy cualificada ante el grado de afectación por intoxicación alcohólica aguda, como determina el parte médico de asistencia del mismo día, influencia que también sostuvo un agente de la autoridad así como la existencia de un patrón de consumo sustancias (cannabis y cocaína) desde tiempo atrás como se ha acreditado documentalmente.

El Tribunal Supremo, en su reciente ATS de 30 de mayo de 2024 ( ROJ: ATS 9476/2024 - ECLI:ES:TS:2024:9476A ) recuerda que < Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado>>.

Pues bien, además de las razones esgrimidas por la Juzgadora de instancia para el rechazo de la apreciación de la atenuante como muy cualificada, ha de tenerse en cuenta que el acusado estaba situado en el espacio y en el tiempo, teniendo la suficiente energía para propinar un golpe en el rostro a la víctima, arrebatarle la riñonera y dirigirse a su propio inmueble, donde residía, subir de forma apresurada por las escaleras, acceder a su domicilio y esconderse, hasta que llegaron los agentes de la autoridad. En el presente caso, apreciada la circunstancia analógica en la instancia por la afectación del acusado, como se describe en el relato de hechos probados y en la propia fundamentación jurídica, no acontece con la intensidad que se reclama. Por consiguiente, el motivo no ha de prosperar.

SÉPTIMO.-En último término, invoca el recurrente, a tenor de sus circunstancias personales, la desproporción la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Entiende el recurrente que ha quedado acreditado que reside en España desde hace quince años, que tiene pareja, la cual se encuentra embarazada y con una hija nacida en España, por lo que cuenta con arraigo suficiente y cuya expulsión sería un agravio en el proceso de rehabilitación conforme a los informes psicosociales aportados.

La sustitución de la pena de prisión impuesta fue interesada por el Ministerio Fiscal. La pena de prisión recaída es superior al año de prisión, como prevé el art. 89 del Código Penal y consta que el recurrente se encuentra en situación irregular en España, constando Decreto de expulsión.

Lo que plantea la parte es que, a tenor de la prueba practicada, su patrocinado tiene arraigo suficiente en España. Sus alegaciones se centran en el largo período de permanencia en el país, a los vínculos sentimentales, al tener una pareja con la que convive con la que tiene una hija en común nacida en España y encontrándose embarazada actualmente.

Conforme al art. 89.4 del Código Penal, no procederá la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional <>.

El Tribunal Supremo, en su STS 344/2021, de 26 de abril de 2021, que hace un estudio de dicho art. 89 del Código Penal, dice lo siguiente: < CP apunta como referente básico para la decisión, aunque no exclusivo, la desproporción ( STS 214/2021, de 10 de marzo); es decir, sopesar si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, sumada al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta desmedida, poco ponderada, excesiva. La expulsión del extranjero sin vinculación alguna con el país no alberga componente sancionador alguno; o, si acaso, nimio y despreciable. Cuando la medida comporta abandonar el lugar donde está instalado el afectado desde muchos años antes y donde mantiene su entorno laboral social y parental, encierra alto contenido aflictivo. Eso es lo que ha de evaluarse principalmente; más si la expulsión se establece no como un sustitutivo total sino como un añadido adosado al cumplimiento de toda la pena o de su mayor parte ( STS 214/2021)>>.

La STS 221/2017, de 29 de marzo, refiere que < artículo 89 CP imponía la expulsión si se trataba de ciudadano extranjero no residente legalmente en España condenado a pena inferior a 6 años de prisión. Esta Sala suavizó la literalidad de la norma abriendo espacios a pautas interpretativas emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, introdujo dos significativas modificaciones. En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta: más de un año. En segundo lugar, eliminó el requisito de la residencia irregular. La sustitución puede hoy acordarse con independencia de que el extranjero tenga o no residencia legal. En este caso el expulsado venía residiendo legalmente en España. Solo la norma hoy vigente habilita la medida, que hubiese sido imposible bajo el régimen normativo inmediatamente precedente. El punto 4 del art. 89 CP incorpora los requisitos que la jurisprudencia venían exigiendo: no cabe la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre), con independencia de su situación, regular o no. Se abandona al arbitrio judicial la estimación de la adecuada correlación entre la carga que entraña la expulsión para el condenado y el gravamen inherente a la pena prevista para el injusto cometido, aunque se exceptúa el caso del extranjero sea ciudadano de la Unión Europea (salvo que concurran algunos exigentes requisitos)>>.

Transcribimos el pasaje de esta STS 221/2017, en orden a la valoración que en cada caso ha de efectuarse: <>.

La Jugadora a quorechaza en la instancia dichas circunstancias esgrimidas por la parte para apreciar el arraigo suficiente, por entender que no han resultado acreditadas más allá de las alegaciones vertidas.

La Sala considera acertada la conclusión alcanzada en la instancia. A pesar del tiempo que ha permanecido en España, consta su situación administrativa irregular y Decreto de expulsión del año 2021. En el período de permanencia no se ha acreditado vínculos laborales o expectativas económicas lícitas que reflejaren su motivación de residir conforme a las reglas de la convivencia social establecidas. Y, en cuanto a sus vínculos afectivos, no se ha acreditado su estabilidad, que el embarazo y/o hija de su actual pareja sea fruto de ambos. Se ha aludido por la parte a los limitados medios de acreditación con la aportación de fotografías que no establecen vinculación alguna para demostrar el arraigo, pero ha de tenerse en cuenta que estamos ante unos hechos ocurridos en el año 2019, enjuiciamiento que ha sido objeto de varias suspensiones y que, por tanto, se ha dispuesto de tiempo más que suficiente para acreditar las circunstancias personales concretas a este respecto del acusado.

De lo anterior podemos concluir que, de la prueba practicada, al dictado de la sentencia impugnada, no ha quedado acreditada una situación arraigo suficiente en nuestro país, por lo que la decisión judicial, debidamente razonada, no resulta desproporcionada, al amparo de los presupuestos establecidos en el art. 89 del Código Penal que aquí concurren, sin perjuicio de que se acreditara en fase de ejecución de sentencia que es el padre de la hija nacida en España o que el embarazo de su actual pareja pueda estar vinculado paternofilialmente con el acusado, entre otras circunstancias, lo que podría incidir en el mantenimiento de la sustitución a acordada.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar en su integridad la sentencia impugnada.

OCTAVO.-En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,