Sentencia Penal 585/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 21/2022 de 17 de septiembre del 2025

PREVIO.- El artículo 787.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando la acusación y defensa, con la conformidad manifestada por el acusado en el acto del Juicio Oral, soliciten del Tribunal que pase a dictar Sentencia conforme con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que contenga solicitud de la pena más grave, y ésta no excediera en una duración de seis años, el Tribunal dictará dicha Sentencia de estricta conformidad con lo solicitado por las partes.

Los hechos que se han declarado probados constituyen los delitos calificados en el referido escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular y aceptado por ambos acusados, siendo innecesario exponer los fundamentos doctrinales y legales referentes a la calificación de los hechos estimados probados, participación que en los mismos han tenido los acusados y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Asimismo, no concurre en el presente caso ninguna circunstancia eximente de la responsabilidad criminal ni atenuante de la misma distinta de las que se hubiesen podido contemplar en el escrito de acusación, que determine, conforme al párrafo segundo del citado precepto procesal, la procedencia de otro contenido en la presente resolución.

El objeto del debate y la continuación del juicio oral quedaron limitados al relativo a las responsabilidades civiles: subsidiaria de UBS BANK SA y la de los partícipes a título lucrativo, que, como cuestión previa, plantearon la prescripción de las acciones civiles de reclamación, y que se pasa a resolver seguidamente.

PRIMERO. - CUESTIÓN PREVIA relativa a la PRESCRIPCIÓN.

Como cuestión previa antes del inicio de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, por las defensas de los partícipes a título lucrativo se planteó la prescripción de la acción civil de reclamación.

La defensa de UBS, acusado como responsable civil subsidiario, se adhirió a la cuestión planteada por las defensas de los partícipes, invocando como aplicable en su favor el plazo de tres años del art. 121-21 del CCC para las acciones derivadas de responsabilidad extracontractual.

Iniciando la cuestión por esta alegación de UBS BANK SA, debemos decir que en modo alguno puede equipararse la naturaleza de la responsabilidad civil ex delicto ejercitada contra esta parte, subsidiaria a la directa del acusado, con una responsabilidad extracontractual ni con la naturaleza de la responsabilidad civil reclamada a los partícipes a título lucrativo.

El contenido de la acción penal en la que se ejercita conjuntamente la acción civil derivada de los hechos delictivos es una responsabilidad civil derivada del delito conforme a lo previsto en los arts. 109 y ss. del Código Penal, cuya reclamación se acciona conjuntamente con la acción penal. Como señala la STS nº 467/2018, de 15-10-2018, recurso nº 2952/2017, "aun admitiendo que el plazo de prescripción de la acción civil "ex delicto" se encuentra vinculado al del delito, no puede identificarse esa acción civil derivada del delito, como es la que se ejercita contra el responsable civil directo o contra el responsable civil subsidiario, con la acción por enriquecimiento injusto acumulada al proceso penal, como es la que ejercita contra un partícipe a título lucrativo -que no es derivada del delito- que precisamente desconoce la procedencia ilícita de lo recibido."La responsabilidad civil derivada del delito, subsidiaria como en este caso, prescribe cuando lo hace el delito.

El análisis de la prescripción alegada, por tanto, queda limitada a la atinente a los intervinientes en el proceso como partícipes a título lucrativo.

Resulta de aplicación la legislación autonómica catalana, por razones de territorialidad, pues las obligaciones en base a las que se reclama a todos los partícipes lucrativos se han originado en el territorio de esta Comunidad Autónoma. Por su parte, el art. 10.9 del vigente Código Civil común, señala que las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven. La norma vigente en Catalunya es la redactada por Ley 29/2002.

El CCCat determina, en sus artículos 121-20, 121-21 y 121-22, plazos de prescripción decenal, trienal o anual, respectivamente, en función de la materia sobre la que se pretenda la prescripción extintiva.

El plazo de prescripción decenal se determina como el general para aquellos casos en los que no se haya determinado un plazo distinto, en contraste con los 30 años que se establecían en el marco normativo anterior autonómico, o los 5 años que se determinan ahora en el artículo 1964 del Código Civil común (disposición modificada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que redujo el plazo general de prescripción para el ejercicio de acciones personales que no tuvieran previsto un plazo especial de 15 años a 5 años).

El plazo trienal se reserva a pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves, a las pretensiones relativas a la remuneración de prestación de servicios y ejecuciones de obra, a las pretensiones de cobro del precio en las ventas al consumo y a aquellas acciones o excepciones en sede de responsabilidad extracontractual.

Y el plazo anual se limita a aquellas acciones por las que se pretenda la protección de la posesión.

La cuestión primera que debemos abordar, por tanto, es la naturaleza jurídica de la acción civil contra el partícipe a título lucrativo, para determinar el plazo de prescripción aplicable.

La naturaleza de la acción contra el partícipe a título lucrativo no es ni ex delicto ni derivada de responsabilidad extracontractual. Su fundamento se encuentra en la proscripción en nuestro Derecho del enriquecimiento sin causa o injusto. No nace de la causación de daños por culpa o negligencia, sino de la proscripción del enriquecimiento injusto o sin causa en derecho civil, que requiere un enriquecimiento a costa de un correlativo empobrecimiento, con relación causal. Se engloba dentro de las acciones personales que no tengan plazo especial

Como aspectos relevantes de la doctrina del enriquecimiento injusto, la sentencia del Tribunal Supremo 352/2020, de 24 de junio, comienza recordando que la razón jurídica de este principio, el fundamento de que sea fuente de obligaciones, es la "atribución patrimonial sin causa": el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció.

En el caso del partícipe a título lucrativo existe ciertamente un hecho que ha causado daño, pero que en modo alguno le puede ser imputado a éste a pesar de haber obtenido un beneficio económico por el mismo, sino al autor del hecho criminal.

No nos hallamos ante un caso de responsabilidad extracontractual ya que no se cumple el requisito de la atribución del hecho dañoso al sujeto reclamado, elemento esencial de la responsabilidad extracontractual. Con la acción ejercitada con fundamento en el art. 122 del CP no se está reclamando una responsabilidad civil derivada del hecho delictivo, sino el resarcimiento de lo obtenido gratuitamente y sin una causa que justifique dicho beneficio.

La naturaleza jurídica de esta acción, por tanto, se corresponde al ámbito de la figura del "enriquecimiento injusto", que doctrinalmente se incluiría en los denominados "cuasicontratos", acción por la cual el perjudicado puede accionar frente al enriquecido sin causa, reclamándole el beneficio obtenido, aunque no se corresponda con el total del daño causado por el autor del delito.

Descartado que se trate de obligación derivada de responsabilidad extracontractual, y siendo de aplicación por lo antes expuesto el Código Civil de Catalunya, redacción vigente tras la modificación por Ley 29/2002, no será de aplicación el plazo de tres años previsto en el art. 121-21 para las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual, sino la prescripción decenal general o residual regulada en el art. 121-20, esto es, plazo de diez años, que según establece el art. 121-23 del mismo texto legal, se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.

Aplicando a este caso que nos ocupa lo expuesto, ninguna de las reclamaciones contra los partícipes a título lucrativo han prescrito.

En el caso de la partícipe Casilda, hermana del acusado y administradora de la mercantil TOTECA SL a partir de que el acusado entró a trabajar en la entidad UBS, la transferencia de 600.000 euros desde Rumsfield a TOTECA SL, origen de la reclamación, aparece por primera vez en el primer informe de investigación y análisis requerido por el Juez Instructor a los Mossos d'Esquadra (página 94 de dicho informe, folio 1.070 de las actuaciones). El informe se une al procedimiento por providencia del Instructor de fecha 11 de diciembre de 2014,que será por tanto el día inicial del cómputo, pues a partir de esa fecha el perjudicado conoció ya de forma concreta el importe y contra quien podía reclamar.

Idéntica fecha cabe predicar de las acciones contra los hijos de los acusados, Vicenta, Aureliano y Victorio, pues en ese mismo primer informe, en sus páginas 59 y 60, folios 939 y 940 de autos, se menciona la transferencia a los hijos.

El resto de partícipes lucrativos, su identidad y cantidades percibidas aparecen con posterioridad, en el segundo informe policial ya específico sobre la trazabilidad del dinero desviado por el acusado, obrante al folio 2.731, con entrada en el Juzgado en fecha 26 de enero de 2015,unido por providencia de la misma fecha, día que debe acogerse como inicial del cómputo decenal de prescripción.

El escrito de acusación concretando las cantidades que se reclaman y determinando la identidad de los responsables, que interrumpe la prescripción, es de fecha 5 de mayo de 2017, por lo que en modo alguno las acciones están prescritas para el perjudicado.

SEGUNDO.- Debemos abordar seguidamente la cuestión de la responsabilidad civil subsidiaria. La correspondiente a la entidad Rumsfield, SL, que el acusado utilizó como meramente instrumental para las defraudaciones cometidas en los hechos del apartado "A" del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, no ha sido objeto de discusión, como tampoco es contradicho el montante, que debe alcanzar los importes defraudados a su través, esto es, 1.831.467 euros.

La cuestión controvertida en este ámbito ha sido la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad UBS BANK SL, si bien únicamente respecto de esa misma cantidad defraudada de 1.831.467 euros, correspondiente al hecho "A", reconocido por los acusados, esto es, las transferencias hechas por el perjudicado Gervasio siguientes: en fecha 21/03/2007 la cantidad de 170.000 euros, en fecha 11/05/2007 la cantidad de 635.000 euros, en fecha 17/05/2007 la cantidad de 236.467 euros y en fecha 17/12/2007 la cantidad de 790.000 euros, todas ellas para invertir en una supuesta planta de cogeneración, que resultó ser inexistente.

En los hechos de los apartados "B" y "C" del escrito de acusación, ni se utilizó a la mercantil Rumsfield SL ni se reclama responsabilidad a UBS, por haber sido préstamos de carácter personal obtenidos por el acusado del perjudicado Sr. Gervasio, también mediante engaño.

Tal como hemos consignado en los hechos probados, el acusado, Jose Manuel, desde el día 1-4-2002 hasta el 11-4-2008, trabajó en la entidad UBS BANK SL con contrato laboral indefinido, en la oficina de Barcelona, realizando funciones de gestor comercial y asesoramiento personal en inversiones a clientes de UBS, utilizando la denominación de "director" en su tarjeta de presentación. Estos hechos han sido acreditados en base a las manifestaciones del propio acusado, las declaraciones de los testigos Jenaro (representante legal de UBS BANK SL), y Dimas, trabajador en la fecha de los hechos de UBS y actualmente también vinculado a la entidad, así como de la documental, pues consta al folio 473 del Rollo de Sala el documento de liquidación y finiquito, con las fechas de inicio -1/04/2002- y fin -11/04/2008- de la relación laboral. Si bien el acusado manifestó que en realidad no fue una baja voluntaria, sino que se vio forzado por las circunstancias a fin de evitar litigiosidades, en tanto que la entidad bancaria afirma que fue un cese estrictamente voluntario, con independencia de la causa, tales pruebas acreditan plenamente el vínculo laboral, a los fines de fundamentar la responsabilidad civil subsidiaria del empleador, UBS BANK SL, en virtud del art. 120.4 del Código penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-10-2018, núm. 467/2018, recuerda que "Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP , es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación."

El testigo Dimas relató que el acusado tenía funciones de asesor, equivalentes, dijo, a comercial, que gestionaba relaciones personales con clientes del banco (video 10 de Arconte, minuto 4.53) y que (con algunos matices derivados de prácticas anglosajonas), su cargo o función incluía el término "director"; añadiendo que tenía objetivos de captación y asesoramiento en materia de inversiones, tanto de productos del propio banco como de terceros siempre que "cumplieran ciertos requisitos", al parecer la aprobación del correspondiente departamento de "compliance".El acusado dijo que en su tarjeta ponía "director" pero que era gestor, y el partícipe Eulalio exhibió al final de su declaración telemática una tarjeta del acusado como empleado de UBS en la cual figuraba la mención "director".

Sin embargo, la cuestión no estriba, como pretende la defensa de UBS, en que los inversores, y en concreto el perjudicado Sr. Gervasio supieran o no que la entidad Rumsfield, a la cual realizaban las transferencias, estuviera o no relacionada con UBS BANK SL; la cuestión es que la inversión se propuso por un trabajador-empleado de UBS, y desde y en las dependencias de la entidad bancaria.

El trabajo del acusado en esta entidad bancaria, de notoria solvencia profesional en el ámbito de la banca privada, generaba confianza en los clientes de la entidad a los que el acusado atendía como empleado de la misma, al crear una apariencia de solvencia, seriedad y rigor profesional, con independencia de la denominación formal que se le diera o correspondiera a sus funciones.

No es óbice para declarar a la entidad bancaria responsable civil subsidiaria en base al art. 120.4 del CP que el acusado se extralimitara en sus funciones, tampoco que infringiera el código de conducta interno de la empresa, ni que la entidad bancaria no hubiera obtenido beneficio alguno de la conducta del acusado, cuestiones que, de una forma u otra, la defensa de UBS ha proyectado durante el juicio oral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo número 223/2025, de 12 de marzo de 2025 (recurso nº 5765/2022), lleva a cabo un completo resumen de la evolución jurisprudencial al respecto, con numerosas citas de sentencias del Alto Tribunal, expositivas del desarrollo doctrinal, que inicialmente fundamentaban este tipo de responsabilidad civil en los principios tradicionales de la "culpa in eligendo"e "in vigilando",así como también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio " qui sentire commodum, debet sentire incommodum",evolución que ha llegado finalmente hasta una suerte de responsabilidad objetiva.

También en alguna sentencia del TS se ha acudido a la llamada doctrina de la apariencia. Así en la sentencia núm. 348/2014, de 1 de abril , se precisa que el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal ( STS 348/2014, de 1 de abril y 51/2008, de 6 de febrero). En aplicación de esta doctrina, no podemos acoger las alegaciones de la entidad bancaria UBS de que algunos de los correos electrónicos remitidos por el acusado lo fueran desde su correo personal y no el corporativo, pues en todo caso ello constituiría una simple infracción de la normativa interna de la entidad.

La sentencia 223/2025 ya citada, concluye que para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Y como matiza la misma sentencia, en este tipo de responsabilidad civil, que no se rige por principios penales como el "in dubio pro reo"o la presunción de inocencia, se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas. La STS de 28 de mayo de 2014, ya señalaba que es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas. Como dice la STS 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Respecto al sistema de control interno de la empresa, UBS BANK SL ha aportado abundante documentación de su código de conducta y normativa interna, y la acusación particular ha incidido especialmente en los sistemas de control y detección de la conducta fraudulenta del acusado, pero en esta responsabilidad civil, como hemos visto, existe una imputación objetiva por el resultado dañoso sin relación con la culpa, ya que no es ésta la que determina la responsabilidad civil subsidiaria, sino el criterio de la imputación objetiva. La cuestión de los programas de cumplimiento normativo, o "compliance",en la legislación vigente, puede tener incidencia en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero no en la responsabilidad civil subsidiaria del apartado 4 del art. 120 del CP.

Y esta responsabilidad civil subsidiaria procede incluso en aquellos supuestos en que la entidad condenada no hubiera obtenido beneficio concreto, ya que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo así lo avala. Concretamente las sentencias del TS de 31-1-2022 y 18-11-2021 admiten la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, bastando para ello una cierta dependencia, como sucede en el caso que nos ocupa, por lo que tampoco podemos acoger las alegaciones de que la entidad bancaria se limitaba a procesar las transferencias del perjudicado Sr. Gervasio, se cobraran comisiones o no.

Gran parte de los esfuerzos de la defensa de la entidad bancaria durante la práctica de la prueba se centraron en cuestionar la diligencia de los inversores, reprochando la falta de cuidado en el control de sus inversiones, lo que nos lleva a examinar la cuestión de la autotutela y si puede tener alguna incidencia en la responsabilidad civil subsidiaria. Las sentencias del TS de 19-5-2009, 15-3-2012 y 4-12-2020 rechazan que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que ni está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales, pues "no puede convertirse en negligencia la buena fe y confianza del engañado".Por su parte, la sentencia de 27-1-2021 señala que "el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

Pero, además, examinados los documentos que se remitían a los clientes por el banco periódicamente, informando de sus inversiones y su evolución, así como información fiscal, como (por lo que se refieren a las inversiones del Sr. Gervasio) los que constan a los folios 3.834 y ss. (el cual además está en idioma inglés, sin traducción a alguno de los idiomas oficiales en esta Comunidad Autónoma); al folio 3841 y ss.; al folio 3977 y ss., o a los folios 245 al 334 del Rollo de Sala, son de muy difícil comprensión sin auxilio técnico. Lo mismo debe predicarse de la documentación remitida a otros inversores, como los relativos a las inversiones del Sr. Eulalio, aportados al inicio del acto del juicio oral como documentos 5, 6 y 7.

En cualquier caso, esta cuestión incide sobre uno de los elementos del tipo penal de la estafa, cual es el engaño bastante, y en nuestro caso, partimos de una conformidad del acusado Jose Manuel con los hechos constitutivos de tal delito y con sus elementos típicos.

TERCERO.- Finalmente, procede abordar si, como afirma la defensa de la entidad bancaria, se ha producido una renuncia a las acciones civiles y/o a percibir indemnización derivada de estos hechos por parte del perjudicado.

Como apoyo de su tesis, se han aportado unos documentos, que en el índice adjuntado al inicio del juicio oral llevan por título "Cartas clientes eximen responsabilidad a UBS - RUMSFIELD".El primer documento de este carácter se aportó (consta al folio 3855), tras haber comparecido en autos UBS y haber tenido vista de las actuaciones, y es el que se atribuye haber firmado al perjudicado Sr. Gervasio, sobre cuya firma se ha practicado prueba pericial caligráfica a instancias de la entidad bancaria. Al inicio del juicio oral, se aportaron el resto de documentos, atribuidos a otros clientes del banco.

Desde el punto de vista formal, se trata de meras copias, ya que no se han aportado los originales, copias además que no han sido reconocidas por las personas a las que se atribuye haberlos firmado, y que, con independencia de que no hayan negado que pueda ser su firma, no recuerdan haberlo firmado. Tampoco es posible aseverar que, aun siendo sus firmas, la rúbrica se corresponda con el resto del contenido de la carta, y no se haya producido alguna manipulación o montaje, como finalmente admitió el perito calígrafo en el juicio oral a preguntas de la acusación particular.

Pero aun eludiendo tales cuestiones formales, en modo alguno puede interpretarse el contenido de dichos documentos como una renuncia de acciones civiles o con la renuncia a ser indemnizado por posibles perjuicios. Se trata de un contenido idéntico, estandarizado, variando únicamente en cada documento el nombre del cliente y la identificación de la inversión, datos que son los únicos personalizados.

Su contenido ha sido redactado de forma unilateral por la entidad bancaria, que es parte en la causa con un interés evidente en desvincularse de la conducta de su propio trabajador, el acusado, en un intento de eximirse de cualquier responsabilidad económica, lo que lo equipara a las cláusulas abusivas declaradas nulas de forma reiterada por nuestra jurisprudencia. Estos documentos están datados a fecha 28 de marzo de 2008, esto es, tan sólo unos días antes de que el acusado suscribiera el documento de supuesta "baja voluntaria" (2 de abril de 2008), lo que evidencia que fueron confeccionados cuando UBS ya conocía lo que ellos mismos en correos internos denominaron "tema Rumsfield- Jose Manuel".

Su pretendida operatividad, además, en este caso, quedaría reducida a una sola persona, el perjudicado Sr. Gervasio, que precisamente fue el que interpuso la denuncia por los hechos, y ha sostenido la acusación particular, pues ninguna otra acción civil contra UBS se ejerce en este procedimiento. Y ni siquiera puede entenderse que este perjudicado a la fecha de este documento, marzo de 2008, supiera que la conducta del acusado era fraudulenta y podría ser delictiva, pues posteriormente, llegó a hacerle dos préstamos personales en fechas 28-5-2008 (750.000 euros), y 2 julio de 2009 (70.000 euros).

Tal como testificó su hermano Gabino, tras las iniciales sospechas que le comunicó su hermano Gervasio, realmente supieron del fraude en la reunión que mantuvieron con el acusado en el año 2013, cuando Gabino ya había realizado investigaciones por su cuenta, dados sus conocimientos por dedicación profesional también en el ámbito de la banca privada (video de grabación del juicio numerado como 8, minuto 27). En tales circunstancias, no es posible entender que, aun cuando el perjudicado hubiera entendido y suscrito la carta de marzo de 2008, ello pudiera ser una exoneración para el banco o una renuncia de acciones por posibles perjuicios, y menos aún respecto de una inversión que teóricamente estaba en curso de obtener rendimientos, pues según la documentación firmada, la supuesta inversión en planta de cogeneración tenía un plazo máximo de cinco años después, esto es, 2012 (el contrato obra al folio 50).

Por todo ello, ningún efecto puede tener tales documentos en orden a la responsabilidad civil subsidiaria "ex delicto"de la entidad UBS.

CUARTO. -La acusación particular dirige acciones civiles contra los que entiende han sido participes a título lucrativo, que han sido enumerados en el encabezamiento de la presente resolución.

El art. 122 del Código Penal dispone que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación, y, por tanto, esta figura se define como aquella persona que se ha beneficiado en los efectos del delito sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.

La sentencia del TS número 918/2022, de 24/11/2022, realiza un análisis completo de esta figura, invocando entre otras la sentencia núm. 227/2015, de 6 de abril, y resume que el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

- haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

- no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 CP.

- que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

Por tanto, no se trata de una responsabilidad "ex delicto",sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 CC) . En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009 de 27 de marzo).

Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento o enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

La sentencia núm. 447/2016, de 25 de mayo concreta que "la responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso."

Tal como señala la sentencia del TS antes citada de 24-11-2022, la actuación positiva del partícipe en estos supuestos no es necesaria, bastando con que el sujeto obtenga un lucro como consecuencia de la infracción cometida por tercero, y tampoco es necesario dolo alguno o conocimiento por el partícipe de la infracción penal origen de su beneficio, ya que de concurrir ese conocimiento podríamos hallarnos ante una verdadera figura delictiva y no de la previsión del art 122 CP.

En el orden probatorio habrá que acudir a las reglas generales de carga de la prueba, correspondiendo a quien afirma el aprovechamiento de bienes de origen ilícito que lo demuestre, es decir, corresponde a quien reclama la responsabilidad civil, en este caso la acusación particular, acreditar el hecho constitutivo de la obligación reparadora, y que ha sido lucrativo, pues si se acredita la onerosidad, no habrá enriquecimiento ilícito ni responsabilidad por este título.

En este punto la prueba documental esencial la constituyen los informes periciales elaborados por la unidad policial investigadora, que fueron sometidos a los principios de oralidad, inmediación y contradicción en el acto del juicio oral, compareciendo sus autores, que pudieron ser interrogados por todas las partes.

Así, por orden del Juez Instructor (folio 487), la Unidad de Delitos Económicos de los MMEE inició la investigación del destino del dinero transferido por el Sr. Gervasio, entregando al Juzgado en fecha 4-12-2014 (folio 881), un amplio y detallado estudio económico sobre los acusados y varias de las mercantiles con ellos relacionadas, constatando los ingresos en sus cuentas bancarias, concretando los procedentes de las transferencias efectuadas bajo engaño por parte del Sr. Gervasio, así como las salidas de dinero de dichas cuentas. En un primer avance de la trazabilidad de tales transferencias engañosas, se detectan los primeros movimientos con la mercantil TOTECA SL (folio 905), así como movimientos de dinero hacia terceros, algunos de ellos los que tienen la condición en este proceso de partícipes a título lucrativo (folio 1061).

En fecha 4-12-2014 (folio 1071), la unidad policial solicita nuevos mandamientos a fin de averiguar el destino final de las cantidades transferidas por el perjudicado, y ya en fecha 26-1-2015 (folio 2731), entra en el juzgado un segundo informe policial con la trazabilidad del dinero engañosamente obtenido del perjudicado. Tales datos ya los hemos consignado al inicio de la presente resolución, al abordar la cuestión previa planteada de prescripción de las acciones de reclamación civil.

Pues bien, como hemos dicho anteriormente, corresponde la carga de la prueba de haberse percibido cantidades procedentes del delito a la reclamante, acusación particular, pudiendo los demandados como participes a título lucrativo acreditar que dicha percepción dineraria no fue lucrativa sino onerosa, lo cual les eximiría de la obligación de restitución.

Así lo ha entendido sin duda la acusación particular cuando no ha reclamado civilmente, a aquellos perceptores respecto de los cuales la onerosidad es evidente, por responder a facturas de trabajos realizados, como las empresas "Jardinería Quintana", a la que en fecha 26-7-2007 el acusado transfirió 3.115,79 euros, o "Instalaciones eléctricas Lluís García Huertas", que recibió en fecha 24-11-2007 la cantidad de 4.164,01 euros.

Y lo mismo cabe predicar de otro destinatario, Sergio, pues si bien el informe policial sobre la trazabilidad del dinero transferido por el perjudicado Sr. Gervasio al acusado, constata que Jose Manuel realizó una transferencia al Sr Sergio de importe 95.000 euros en fecha 2-1-2008, con parte del dinero transferido a su favor por el perjudicado (folio 2.734), una vez comparecido el Sr. Sergio en el procedimiento, su defensa aportó documentación (folios 4324 y 4325) acreditando que en fecha 26-9-2006 se retiró de su cuenta en UBS la misma suma de 95.000 euros con destino a Rumsfield para la supuesta inversión en la planta de cogeneración ideada artificiosamente por el acusado. La acusación particular, a la vista de tal circunstancia, de forma previa al juicio oral desistió de la reclamación contra él.

QUINTO. -Pues bien, bajo tal prisma de la carga probatoria y tras un minucioso análisis de la prueba practicada, en especial de los informes periciales elaborados por la Unidad Policial, pericial practicada en el juicio, pasamos a examinar el caso de cada uno de los partícipes a título lucrativo a los que la acusación particular reclama restitución de lo percibido.

A- Casilda. La hermana del acusado llegó a estar en calidad de investigada en el procedimiento, si bien por auto de fecha 13-12-2016 se acordó para ella el sobreseimiento provisional, confirmado por la sección 21 de esta Audiencia Provincial en auto de fecha 9-3-2017. Por tanto, lo único que procede analizar es si debe responder como partícipe a título lucrativo, partiendo de su desconocimiento de la actividad delictiva de su hermano o del origen delictivo de las cantidades que percibió.

Casilda fue nombrada administradora única de TOTECA SL, mercantil de la que formaban parte el acusado y sus dos hermanos, la propia Casilda, y Pelayo, fallecido en fecha 28 febrero 2010. Su nombramiento como administradora coincidió con la entrada en UBS del acusado, movimiento sin duda destinado a intentar eludir vinculaciones no recomendables para su nuevo destino profesional. Pese a que Casilda fuera únicamente administradora formal, (tal fue el argumento principal para mutar su condición procesal de investigada), era socia por propio derecho de la mercantil.

La acusación particular ha cumplido con la carga probatoria que le corresponde, pues ya al folio 905, en el primer informe policial, aparece que el acusado, a través de RUMSFIELD SL, hizo una transferencia a favor de TOTECA SL de 600.000 € en fecha 20 diciembre de 2007 (en el mismo sentido, folio 1070). El informe policial de trazabilidad evidencia que estos 600.000 euros provienen de una de las transferencias hechas por el perjudicado Sr. Gervasio a RUMSFIELD SL., concretamente la de importe de 790.000 euros en fecha 17-12-2007.

Con anterioridad a esta transferencia de 600.000 euros, ya en el mes de julio de 2007, la mercantil había acordado su disolución y liquidación (la escritura notarial obra al folio 926). El balance para liquidación y reparto lo hizo el acusado, administrador de hecho, de forma unilateral y no se ha apoyado ni corroborado por algún tipo de auditoria, análisis de libros contables o similar.

Al escrito que obra al folio 3201, presentado por la defensa de Casilda, consta abundante documentación que acredita que TOTECA SL la gestionaba el acusado personalmente, tal como también relató Casilda en su declaración en el juicio, y tal como se consignó en el auto de sobreseimiento como investigada, y reiteró la Audiencia Provincial, sección 21 en su confirmación, al decir (folio 3493), que la intervención de Casilda en TOTECA SL era en todo momento puramente instrumental, sin tener conocimiento de la situación económica de la sociedad más que por lo que le comunicaba su hermano, el acusado.

Ello es relevante a los efectos que ahora examinamos, pues si el balance, cuentas y situación contable de TOTECA SL era confeccionada unilateralmente por el acusado (sin perjuicio de la colaboración de una gestoría para los trámites formales, a la cual el propio acusado facilitaba los datos y documentación, véanse los mismos documentos ya citados adjuntados al escrito del folio 3201), no es posible tener por acreditado que la situación formal o documentada de la mercantil se correspondiera con la real, ni por tanto que efectivamente, en la realidad, la mercantil dispusiera de un activo dinerario como el que el acusado hizo constar en el "balance final" de 821.408,31 euros (folio 3279).

Ello se trae a colación, porque la defensa de Casilda hace pivotar sus alegaciones sobre la afirmación de que la trasferencia de 600.000 euros realizada por el acusado a la mercantil se correspondería con una "restitución" o "devolución" de la misma cantidad detraída o distraída por el acusado en su propio beneficio anteriormente. Así lo afirmó también el acusado en su declaración en el acto del juicio, diciendo que los repuso para que sus hermanos al hacer la liquidación no lo descubrieran.

Estas manifestaciones del acusado el Tribunal las valora como dirigidas únicamente a exonerar a sus propios familiares, Casilda y la familia del fallecido Pelayo, pero huérfanas de soporte probatorio, pues los peritos de la unidad policial no han detectado, pese a sus exhaustivas y detalladas investigaciones, ni rastro de tal distracción o disposición previa de los fondos de TOTECA SL en favor del acusado. Sólo consta documentado el ingreso el 20-12-2007, dinero procedente de lo obtenido mediante engaño al perjudicado, ingreso realizado justo antes de proceder a repartir el supuesto activo dinerario de la mercantil entre los tres hermanos, reparto que llevó a cabo el acusado con las siguientes transferencias (folio 2.742): en su propio favor, 120.329 euros, en fecha 31-12-2007; a la cuenta de su hermana Casilda, 247.187 euros en fecha 26-12-2007, y a su hermano Pelayo, 264.596 euros en fecha 27-12-2007, cantidades calculadas por el acusado en base al reparto del resto de activos no dinerarios de la sociedad y tras detraer gastos que cada uno de los hermanos había hecho personalmente para los trámites administrativos de la liquidación (impuestos, notaría, etc..).

Que Casilda creyera que esa cantidad que le fue transferida por su hermano se correspondía con su parte de la liquidación de la sociedad no empece a su responsabilidad a título de partícipe lucrativo, pues como hemos señalado ya, precisamente es elemento esencial de esta figura el desconocimiento del origen ilícito del dinero.

La defensa de Casilda, que también lo es de la familia del hermano fallecido Pelayo, aportó en el acto del juicio copia del extracto de movimientos bancarios de TOTECA en una cuenta de UBS, aportado previamente por la entidad bancaria, (folio 578 y ss. del rollo de Sala), punteando varios movimientos, destacados en color amarillo para ilustrar al Tribunal, y argumentando que se trata de esas detracciones previas que hizo el acusado de los fondos de TOTECA SL en su exclusivo beneficio, y que por tanto, en su opinión, acreditarían la onerosidad de las transferencias efectuadas en el mes de diciembre a los hermanos tras la liquidación.

Pero no podemos aceptar el argumento. En primer lugar, según el informe pericial de la unidad policial, TOTECA SL operaba principalmente con una cuenta de la entidad Bankia, y no con la de UBS, cuenta de Bankia a la que precisamente el acusado hizo el ingreso de 600.000 euros. Pero en todo caso, el documento de la defensa se corresponde con un ejercicio de artificiosa ingeniería matemática, cuyo resultado tampoco se corresponde con lo que se pretende acreditar, esto es, una detracción previa de 600.000 euros. Y ello porque se puntean cantidades variadas, y tras sumarlas, obtiene un total de 427.074,27 euros. Para alcanzar los 600.000 transferidos por el acusado a TOTECA SL, se incrementa el resultado con supuestos intereses de las cantidades parciales, y tras ello, se acerca un poco más a la cifra deseada, obteniendo la de 501.842,59 euros.

No resulta conforme a la lógica ni a las máximas de experiencia, que el acusado hubiera realizado detracciones de pequeñas sumas, durante los años 2003 y 2004 y que, a la hora de reponerlas para la liquidación, calculara los intereses de tal forma, y finalmente, redondeara la suma a los 600.000 euros que se transfirieron.

Pero es que, además, los movimientos punteados y destacados por la defensa no ofrecen ningún tipo de información sobre el ordenante, el concepto ni el destino del dinero, sólo las siglas "OPSC", que nadie supo determinar a qué se corresponden, ni siquiera el testigo Dimas supo dar cuenta del concepto a que responden estas siglas, manifestando únicamente en su declaración que es "un formato interno de movimientos, es un sistema del banco",no recordando más.

En definitiva, acreditado que Casilda percibió la suma de 247.187 euros procedentes de la actividad delictiva de su hermano, aun sin ella tener conocimiento de tal origen, y no habiendo acreditado su defensa la onerosidad de tal ingreso, se acreditan los elementos que caracterizan la responsabilidad del partícipe a título lucrativo, por tratarse de un enriquecimiento sin causa, y, en consecuencia, procede la condena -civil- a que restituya tal cantidad al perjudicado.

B- Esther, Luis Angel, Abelardo, Amelia, Ángeles

Esther fue eximida de declarar por el Tribunal, al inicio del acto del juicio oral, como cuestión previa, atendido su estado de salud acreditado por informes médicos, sin objeción por las partes, por lo que por falta absoluta de prueba procede su absolución sin necesidad de mayores razonamientos.

A sus hijos, Luis Angel, Pelayo, Amelia y Ángeles, les reclama la acusación particular el reintegro de la suma de 264.596 euros que en fecha 27-12-2007 fue transferida por el acusado Jose Manuel a su padre Pelayo, como consecuencia de la liquidación de TOTECA SL y el reparto entre los socios y hermanos. El ingreso está perfectamente documentado a favor del fallecido Pelayo, pero no se ha practicado prueba alguna, como correspondía a la acusación particular, de que dicho importe integraba en su momento el activo de la herencia, la masa hereditaria, y que como tal, fue percibido por sus herederos, los 4 hijos (aparte de la viuda, que no es objeto de análisis).

Esta prueba no es la de ser una cantidad percibida onerosamente y no de forma gratuita, sino que es la prueba de haberse percibido dicha cantidad procedente del delito, y, por tanto, correspondía a la parte que la reclama, por ser una acción civil a la que le es aplicable las reglas sobre la carga de la prueba civiles y no las correspondientes al derecho penal.

El Tribunal debe tener en cuenta que el hermano del acusado, que percibió la suma de dinero en fecha 27-12-2007, falleció en fecha 28 febrero 2010, esto es, más de dos años después, sin que la parte que reclama haya acreditado que los herederos recibieran en la herencia de su padre Pelayo, ni parte ni todo el dinero que éste había cobrado más de dos años antes tras la liquidación de TOTECA SL, ni tampoco se ha probado que heredaran bienes o activos que su padre hubiera adquirido con tal dinero procedente del fraude. El enriquecimiento sin causa sería el que proviene de la adquisición por herencia de unos bienes que fueron adquiridos con fondos que provenían del delito, que, de no haberlos recibido de su padre, habrían podido servir para responder de los perjuicios causados, y ninguna prueba se ha aportado al respecto.

Ninguno de estos partícipes aportó en sus declaraciones elementos que pudieran llevar a concluir que parte de lo que heredaron proviniera del ingreso recibido de la liquidación de TOTECA SL, y la reclamación de la acusación particular, por tanto, se fundamenta en el solo hecho de ser los herederos de Pelayo, elemento de todo punto insuficiente para considerarlos participes a título lucrativo.

C- Vicenta, Aureliano, Victorio

A los tres hijos de los acusados se les reclama por la acusación particular la suma de 14.112 euros, en base al informe pericial de la unidad policial sobre la trazabilidad de los ingresos a Rumsfield del perjudicado, informe que afirma recibieron una transferencia de su padre procedente de parte de las inversiones engañosas del perjudicado

Ahora bien, examinado en detalle este extremo del informe pericial policial, no consta documentado el movimiento, ni número de cuenta destinataria de la transferencia, ni si la cuenta destinataria era conjunta o individual de cada uno de los hijos.

Al folio 952 constan tres cuentas bancarias de Aureliano y Victorio, pero con fecha de apertura en los años 1997 y 2000, constando su madre como representante legal (lo que indica que eran menores), y que fueron canceladas el 30-1-2006, esto es, dos años antes de los hechos que nos ocupan, pues las transferencias engañosas del perjudicado se iniciaron en el año 2007.

La primera mención a esta transferencia "a los hijos" aparece al folio 939, cuando los peritos policiales analizan la trazabilidad de dos de las transferencias del perjudicado a Rumsfield, las de fechas 11-5-2007 de 635.000 euros, y 17-5-2007 de 236.467 euros. Literalmente, se dice (la negrita es nuestra):

"Inversions de 635.000€ i 236.467€ dels dies 11/05/2007 i 17/05/2007.

Després d'analitzar el flux d'aquestes dues transferències, molt properes en el temps, a partir d'haver estat ingressats en el compte corrent de RUMSFIELD, S.L., podem veure com 743.430,36€ van ser derivats al compte corrent particular del Sr. Pelayo.

D'aquests podem destacar els 360.716,58€ que van ser usats per pagar part de la casa de Bo Canet La Tallada d'Empordà. La resta els va fer servir per amortitzar préstecs, pagar rebuts domiciliats i càrrecs de targetes (uns 50.000€), efectuar reintegraments en efectiu (uns 101.000€), fer aportacions a comptes d'estalvi a termini (112.850€), fer transferències (fins i tot va fer aportacions a comptes dels seus fills)i compra de valors (el valor aproximat dels dos últims conceptes va ser de 123.000€).

Com veiem de nou queda clara la seva intenció d'afrontar la compra i manteniment del seu patrimoni familiar, així com de sustentar el seu elevat nivell de vida i el de la seva família amb els diners del Sr. Gervasio.

La resta de diners que van quedar en el compte de RUMSFIELD, S.L. provinents d'aquestes dues inversions van ser usats per fer un reintegrament (3.000€) i per fer diversos xecs i talons (126.384,10€)."

En el segundo informe policial de "rastreo", elaborado tras obtener del juez instructor mandamientos a la entidad Caixabank, al folio 2741 figura un cuadro-esquema de estos movimientos correspondientes a esas dos inversiones del perjudicado, y se dice que aparece la salida de la cantidad de 14.112 euros "en transfers als fills".

Anteriormente, al folio 940, y ya en relación con otra transferencia del perjudicado de fecha 17-12-2007, importe 790.000 euros, el informe detecta una transferencia dos días después, el 19-12-2007, de 188.000 euros a la cuenta personal del acusado de Caixabank, de la cual se dice que se dieron varios destinos, entre ellos "18.000 euros a comptes de fills del Sr. Pelayo".

En ninguno de los dos supuestos se indica si la transferencia fue del total indicado de 14.112 euros (o 18.000 euros) a los tres hijos, o fueron ingresos parciales a cada uno de ellos, si lo fueron a una cuenta conjunta o a cuentas individuales, omisión de datos que no se da en relación a otras transferencias, documentadas a los folios 2732 al 2737 y por listado bancario al folio 2739.

El Tribunal no puede acoger un extremo tan relevante de la pericial de forma incondicional y acrítica, pues la valoración de todas las pruebas, incluida la pericial, debe llevarse a cabo corroborando los datos utilizados y contrastando las fuentes. Y en este caso no aparecen los datos ni las fuentes. Y los tres hijos de los acusados negaron tener cuenta conjunta, ni haber recibido nunca dinero de sus padres por transferencia. Por su parte, el acusado únicamente dijo a este respecto que la cuenta (en singular) de sus hijos ya tenía dinero (video 4 de la grabación del juicio, minuto 7,45), manifestación irrelevante a los efectos que ahora examinamos, pues nada aporta.

En escrito presentado por la acusación particular durante la instrucción, folio 2747, se solicitó llamar al proceso a los tres hijos de los acusados, alegando que habían percibido "aproximadamente 123.000 euros"del dinero del perjudicado, cantidad que no se corresponde con las sumas consignadas en el informe policial (18.000 + 14.112 son 32.112) y que finalmente ha reducido en sus conclusiones definitivas a la de 14.112 euros mencionada en el folio 2741 por la unidad policial, pero no a la otra de 18.000 euros, mencionada en las mismas condiciones de orfandad probatoria.

En consecuencia, por falta de acreditación de haberse percibido la cantidad reclamada, procede la absolución de estos tres partícipes.

D - Bibiana

Consta acreditado respecto de esta participe que recibió una transferencia desde la cuenta de Rumsfield en fecha en fecha 14-4-2008 por importe de 87.227,51 € dinero proveniente del entregado por el perjudicado de forma engañosa, transferencia constatada por el informe policial de trazabilidad al folio 2734, que concreta la cuenta de destino (titularidad de la Sra. Bibiana en la entidad Arquia Banca).

En su declaración, la Sra. Bibiana manifestó que era clienta de UBS, y que este ingreso se correspondía con una inversión anterior que había hecho a instancias del acusado, que era su asesor en la entidad bancaria, y con el cual llevó a cabo otras varias inversiones, recordando que esta inversión era en energías renovables y por eso le pareció interesante pese a su inexperiencia inversora en esa época. Manifestó que, dado el tiempo transcurrido, no había podido localizar la documentación correspondiente a esta inversión previa, no atendiendo UBS sus requerimientos para facilitársela. Creyó recordar que el interés debía ser más alto al tener más riesgo que otras de su cartera.

Pese a que la interesada no ha podido aportar la documentación de la inversión, el informe de la unidad policial, al folio 1061 sí ha constatado tal inversión previa, concretamente de 78.000 euros en fecha 10-7-2006, que la Sra. Bibiana transfirió a la cuenta de Rumsfield en Caixabank, siguiendo por tanto la misma dinámica que llevaba a cabo el acusado con otros inversores a los que también engañó de la misma forma.

Y en las cartas que como documental ha aportado la entidad UBS, pese a que no han sido reconocidas por los supuestamente firmantes, su contenido fue redactado por la propia entidad UBS, y el propio Banco hace constar que esta interviniente había hecho una inversión a través del acusado del mismo importe de 78.000 euros.

Recibe, por tanto, 9.227,51 euros más de lo invertido, que como la propia declarante dijo en el juicio oral, creyó se correspondía con los intereses pactados, transcurridos casi dos años, siendo irrelevante que lo recibiera en otra entidad distinta de UBS, ya que, en todo caso, era una cuenta de su titularidad y la decisión fue unilateral del acusado, el cual ya en esa fecha no trabajaba en la entidad UBS.

Y efectivamente tal cantidad adicional percibida se puede corresponder con esa retribución de intereses, pues aun cuando no contemos con el documento correspondiente a su concreta inversión, sí disponemos del suscrito con el perjudicado Sr. Gervasio, en el cual (folio 50) se pactaron intereses del 10,80% a los diez meses.

Obligar a la devolución de esta cantidad adicional, que en principio se corresponde con un interés del capital, supondría que esta inversora, además de haber sido engañada, sufriría una pérdida patrimonial injustificada, al haberse desprendido de 78.000 euros durante casi dos años no sólo sin rendimiento, sino incluso con depreciación del capital.

Procede en consecuencia desestimar la reclamación en su contra.

E - Eulalio

Por similares argumentos a los expuestos en relación con la participe anterior, tampoco podemos estimar la reclamación contra el Sr. Eulalio.

Consta acreditado que este partícipe recibió en fecha 30-5-2008 una transferencia del acusado desde la cuenta de Rumsfield de Caixabank por importe de 299.538,73€ con el concepto: "reembossament total".Tampoco resulta relevante, como en el caso anterior, que el dinero se le transfiriera a una cuenta diferente de la que mantenía en UBS, pues en cualquier caso era de su titularidad y la decisión fue unilateral del acusado, el cual ya en esa fecha no trabajaba en la entidad UBS

Esta transferencia se constata en el informe policial de trazabilidad al folio 2735, como desvío parcial del dinero transferido como préstamo al acusado por el perjudicado de importe 750.000 euros en fecha 28-5-2008.

El Sr Eulalio afirmó en su declaración que la cantidad percibida de 299.538,73€ se corresponde con el capital y los intereses correspondientes a la suma que invirtió en la supuesta planta de cogeneración ofrecida por el acusado. No supo concretar si tal inversión la hizo en 2005 o 2006, y su importe lo cifró, sin poder concretar exactamente, en unos 250.000 euros. Alegó el transcurso del tiempo y otras circunstancias para no conservar la documentación correspondiente y no poder concretar más.

A diferencia del caso de la partícipe anterior, Bibiana, en este caso no consta documentada en el informe policial elaborado la transferencia anterior o previa a cuenta de Rumsfield. Pero constan otros datos que nos permiten tener por acreditada la previa inversión en la supuesta planta de cogeneración y, por tanto, que el ingreso percibido en el año 2008 no responde a un enriquecimiento sin causa.

En primer lugar, el análisis policial de la cuenta de Rumsfield en la Caixa se inicia el año 2006, y no se analizan años anteriores, habiendo manifestado el Sr. Eulalio que la inversión la pudo haber efectuado en el año 2005, pudiendo ser ésta la explicación de que no aparezca el previo ingreso a favor de Rumsfield.

El segundo dato es el concepto que el acusado anotó en la transferencia a favor del Sr. Eulalio, que fue "reembossament total",expresión que se corresponde con un reintegro de capital más intereses.

Y, por último, al folio 242 del rollo de Sala, consta un correo electrónico del testigo Sr. Dimas, dirigido a otros empleados de la entidad, en el que recapitula sobre los clientes afectados, cuyo contenido dice literalmente:

"Nos queda pendiente la de Eulalio (€240.000), quien no quiso firmarla in situ y pidió que Jose Manuel le enviara información actualizada sobre la inversión antes de firmarla (...)".

Recordemos que en las denominadas por la defensa de UBS "Cartas clientes eximen responsabilidad a UBS - RUMSFIELD",junto a la identificación de cada cliente, se incluye el importe concreto que cada uno transfirió a Rumsfield como supuesta inversión. En el caso del Sr. Eulalio no se ha aportado el documento o carta correspondiente, pero el contenido del mail transcrito es bastante para poder acreditar la cantidad "invertida", máxime cuando también se incluye en el mismo mail, folio 242, entre otros, a " Bibiana €78.000"y " Gervasio €1.831.467",cantidades que se corresponden exactamente con las entregadas por ambos mencionados al acusado para la supuesta inversión en la planta de cogeneración.

Tales datos son suficientes para estimar acreditado que el Sr. Eulalio recibió ese importe de 299.538,73€ con causa en su inversión anterior. También en este caso la diferencia percibida en relación al capital inicial se corresponde con unos intereses de algo más del 10%.

Y también en este caso, obligar a la devolución de esta cantidad adicional, que en principio se corresponde con un interés del capital, supondría que este inversor, además de haber sido engañado, sufriría una pérdida patrimonial injustificada, al haberse desprendido de 240.000 euros durante tres años no sólo sin rendimiento, sino incluso con depreciación del capital.

Procede en consecuencia desestimar la reclamación en su contra.

SEXTO.-En el ámbito penal, y para los dos acusados los hechos declarados probados son constitutivos de los delitos siguientes, tal como se acordó de conformidad por las acusaciones y los acusados:

A.- Un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.50 y 60 y 74 del Código Penal en concurso real con un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392 en relación al artículo 390.1, 2°, 30 y 74 del Código Penal.

B.- Un DELITO CONTINUADO DE RECEPTACIÓN previsto y penado en los artículos 298.1 y 74 del Código Penal.

SÉPTIMO.-Del delito A es responsable el acusado Jose Manuel, y del delito B la acusada Amalia de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

OCTAVO.-Concurre, para ambos acusados, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP como muy cualificada.

NOVENO.-En el ámbito civil, y por los razonamientos expuestos en los correspondientes fundamentos de derecho, procede la condena de ambos acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado Gervasio en la suma del total perjuicio causado por los hechos probados A, B y C, esto es, 2.651.467 euros, suma de la que hasta el importe de 1.831.467 euros, (hecho A) deberán responder, como responsables civiles subsidiarios RUMSFIELD SL y UBS EUROPE SE, SUCURSAL EN ESPAÑA.

Y como partícipe a título lucrativo, también en base a los razonamientos expuestos, procede estimar la reclamación contra Casilda de forma solidaria y directa con los acusados, hasta el máximo de lo percibido, 247.187 euros.

La acusación particular solicita los intereses moratorios desde la fecha de su personación como acusación particular, esto es, desde el día 31-1-2014, folio 199 de la causa. Sin embargo, en dicho escrito no se concretaron las cantidades objeto de reclamación, ni se determinan las personas a las cuales se reclama.

La propia jurisprudencia que invoca y transcribe en parte el escrito de conclusiones definitivas presentado una vez finalizado el juicio es clara al respecto: los intereses moratorios, para su devengo, exigen que se concreten y determinen las cuantías y las personas responsables, lo que el escrito de personación no hace, pues se limita a manifestar que se comparece y se ejercitan las acciones civiles y penales.

Por ello, los intereses que devengarán todas las cuantías indemnizatorias serán los del art. 576 de la Lec, a partir de la fecha de la presente sentencia.

DÉCIMO.-Costas. En el ámbito penal, por aplicación del art. 123 del CP, procede imponerlas a los acusados.

Respecto a los responsables civiles subsidiarios, procede imponerles también la condena en costas de la acusación particular como ésta solicita.

La jurisprudencia ( STS 413/2015, de 30 de junio, 2167/2002 de 23 de diciembre y 298/2003 de 14 de marzo), ha declarado como regla general que no cabe imponer las costas procesales al responsable civil subsidiario porque no hay disposición legal que así lo preceptúe y porque no ha acudido al proceso de forma voluntaria, sino de manera forzosa al solicitar alguna de las partes la declaración exclusiva de su responsabilidad civil. Pero ha excepcionado este criterio en supuestos como el que nos ocupa, en que ha habido conformidad de las partes en la condena penal, continuando el juicio exclusivamente para la determinación de la responsabilidad civil subsidiaria de UBS (la defensa de RUMSFIELD no se opuso formalmente a su responsabilidad civil).

Así lo señala la STS 468/2014, de 10 de junio, citada por la núm. 1014/2024, de fecha 13/11/2024, invocada por la acusación particular, sentencia esta última que añade que la justificación de tal criterio se encuentra "en una idea de autorresponsabilidad, de modo que cada parte ha de responder de las consecuencias de sus propios actos por lo que quien ha mantenido su oposición a una pretensión y ha sido vencido deben correr con los gastos causados a la contraparte.".

Por ello, procede la imposición a ambas entidades responsables civiles subsidiarias las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Y en relación con los partícipes a título lucrativo cuyas reclamaciones se desestiman, debemos imponer las costas causadas a su instancia a la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,