Sentencia Penal 472/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 44/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados. Por el ministerio fiscal se califican los hechos, en primer lugar, como constitutivos de un delito de estafa.

Castiga el artículo 248 del Código Penal como autores un delito de estafa "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso. Solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose "negocio jurídico criminalizado" en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS, de 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero, 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014 y 29 de enero de 2015).

SEGUNDO.-De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim, es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos en la conducta de la acusada, puesto que la ahora acusada, tras haberse ganado la confianza de Agapito, a través de un anuncio en una página web de una vivienda que presentaba unas condiciones muy ventajosas, tanto en su calidad como en el precio del alquiler, y sobre todo, tras generar en dicho sujeto una sensación de plena seguridad, al ofrecer dicha vivienda a través de la intermediación de la agencia inmobiliaria de la que era administradora única, consiguió que éste le entregara 750 euros, suma que hizo definitivamente suya y que el perjudicado a día de hoy no ha podido recuperar.

A tal efecto, han resultado determinantes para formar la convicción del Tribunal en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada y atribuirle la comisión del hecho delictivo antes descrito, los siguientes extremos del acervo probatorio:

a) Sus contradictorias declaraciones en torno a la forma en la que se concertó el contrato de alquiler y el destino de la cantidad de dinero entregada por el perjudicado, pues habiendo manifestado con carácter previo al acto del juicio que las cantidades entregadas por Agapito fueron oportunamente transferidas a un familiar del propietario de la vivienda, en el acto del juicio en esencia se ha limitado a afirmar no recordar nada, y más concretamente a no recordar nada en relación con el inmueble objeto del supuesto contrato de arrendamiento, apreciación que conlleva no sólo, como seguidamente veremos, descartar cualquier duda acerca de la credibilidad del testimonio del denunciante, sino también impedir que esta sala pueda valorar la existencia de una hipótesis razonable alternativa a la que se desprende del testimonio del denunciante y de la documental aportada.

b) La sólida y persistente declaración del perjudicado Agapito, quien no sólo no consta hubiere tenido o tuviese desavenencia o enemistad previa con la acusada, sino incluso llega a afirmar en el acto del juicio que en dicha ocasión es la primera en la que ve físicamente a Fidela, con quien exclusivamente había mantenido contacto hasta dicho día por vía telefónica. Tanto en su denuncia inicial en sede policial como en su declaraciones en sede judicial y en el plenario, ha mantenido una versión persistente de lo ocurrido, que además goza de la suficiente verosimilitud y persistencia, viéndose por otro lado reforzada por la documental aportada. De acuerdo con la misma, el denunciante en el mes de octubre de 2020 a través de un portal de alquiler de viviendas, se encontró con el anuncio de una vivienda que era presentada y ofrecida de forma muy óptima para sus necesidades, tanto en calidad como en el precio de alquiler fijado. Al ponerse en contacto con el teléfono indicado en el mencionado anuncio, fue atendido por la agencia inmobiliaria de la que es administradora la acusada. La cual aprovechando la coyuntura derivada de la situación de confinamiento y de crisis sanitaria que en aquel momento afectaba a todos, le puso dificultades para poder ver la vivienda, pero sin embargo le requirió el pago de la cantidad de 750 € en concepto de reserva. Animado por las calidades excelentes de la vivienda, y por el ajustado precio del alquiler solicitado, el denunciante no dudó en pagar las mismas, máxime cuando existía la aparente cobertura y solvencia que ofrecía el hecho de que la operación de alquiler estuviera intermediada por una agencia inmobiliaria.

c) La versión que nos ofrece el denunciante, se ve corroborada no sólo por la existencia de un documento de reserva de vivienda de alquiler, suscrito en fecha 26 de octubre de 2020 (folio 16 de las actuaciones), en el que consta el sello de la agencia inmobiliaria de la cual era administradora única la acusada, sino también por el documento obrante en el folio 15 de las actuaciones, que deja constancia acreditativa del pago de la cantidad indicada de 750 €, a través del ingreso en la oficina de correos de dicho importe en una tarjeta de prepago o cartera electrónica, vinculada con el número de cuenta ES NUM001, que pertenece a la entidad financiera PREPAID FINANCIAL SERVICES, constando que dicho número de cuenta ha sido utilizado anteriormente por la ahora acusada Fidela (folio 6 de las actuaciones).

Valorando en conjunto la prueba practicada, y anteriormente reseñada, a este Tribunal no le queda duda alguna de que la acusada de forma intencionada, y desde momento inicial en que el denunciante se puso en contacto con su agencia inmobiliaria, siendo consciente de que el contrato de arrendamiento no iba ser llevado a cabo, requirió el pago de una cantidad de dinero que aparentemente en concepto de reserva de la vivienda, sería finalmente apropiada por la misma y no reintegrada al perjudicado. Concurre una incuestionable actitud engañosa en el comportamiento de la acusada, la cual aprovechando, por un lado, las circunstancias derivadas de las restricciones de movilidad impuestas por razones de salud pública en aquellos momentos, y por otro lado, haciendo uso de la aparente solvencia y legitimidad que le proporcionaba el hecho de utilizar una agencia inmobiliaria, logró salvar las posibles reticencias que pudiera tener Agapito, quien finalmente convencido de que se encontraba ante una excelente oportunidad de poder alquilar una vivienda de óptimas condiciones, procedió a entregar la cantidad solicitada. Del mismo modo, entendemos que el hecho de que la acusada exigiera al perjudicado utilizar un medio de pago, cuanto menos poco ortodoxo, incide en la misma conclusión de la existencia de un engaño y un comportamiento manifiestamente intencional desde el primer momento de apropiarse de forma definitiva de las cantidades entregadas.

Expuesto lo anterior, sin embargo entendemos que en el presente caso no concurren los elementos objetivos que permite la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º del código penal ,conforme al cual el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses,..., cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Ya hemos señalado previamente que el engaño bastante en el delito de estafa se configura como elemento normativo, nuclear y determinante de la conducta típica que exige una adecuada prueba sobre su existencia y concurrencia, así como un análisis interpretativo sobre su suficiencia -tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo- y su idoneidad para la provocación del error que es causa del acto de desplazamiento patrimonial que se realiza en perjuicio propio o ajeno.

Ahora bien cuando analizamos el subtipo agravado, debemos necesariamente exigir algo más, uno abuso de confianza "añadido", que se derive de las relaciones existentes entre el perjudicado y el autor del delito, y en el caso analizado cuando además se haya generado aprovechando la credibilidad empresarial o profesional. Es justamente en ese "algo más", que supera el engaño básico del delito de estafa donde reside el fundamento de la agravación penológica: en el plus de desvalor de la acción que dicho abuso representa. Lo que justifica y permite la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal no es el quebrantamiento de una confianza genérica en el tráfico contractual, sino la comisión del hecho desde una posición de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. Así lo ha venido advirtiendo el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 13 noviembre 2007 al declarar que "en estos casos no es suficiente con la concurrencia de la relación personal, sino que es preciso acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, en caso de estafa, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso".

En el mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021, recuerda que para su aplicación es exigible que "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba".Continua señalando la misma sentencia que "junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

Partiendo de lo expuesto, este tribunal no aprecia la concurrencia de ese plus o añadido que viene a exigir la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para poder aplicar el subtipo agravado mencionado. Si analizamos los hechos objeto del escrito de calificación, el engaño que se aprecia en el comportamiento del ahora acusada, es el que en esencia mueve al perjudicado a transferir la cantidad previamente estipulada en concepto de reserva, sin que apreciemos la concurrencia de circunstancias especiales de confianza entre ambos. Tenemos en cuenta en este sentido, en primer lugar, que el perjudicado se pone en contacto con la agencia inmobiliaria por el hecho de haber encontrado un anuncio en un portal especializado. En segundo lugar, que las relaciones o contactos que mantiene el perjudicado con la acusada son exclusivamente telefónicos, y que si bien, en tercer lugar, el penado podría haber mostrado un mayor grado de confianza por el hecho de la intervención de la agencia inmobiliaria, entendemos que justamente ahí radica el engaño bastante o suficiente castigado en el apartado primero del artículo 248 del código penal, no apreciando a mayores otras circunstancias añadidas que derivadas del crédito o confianza empresarial de una agencia inmobiliaria, que en realidad era desconocida en el momento de suscribir el contrato por el denunciante.

En definitiva, utilizando el mismo razonamiento que se expone en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021, lo que esta sala aprecia es únicamente el engaño característico del delito de estafa, sin poder admitir la concurrencia de un plus de desvalor en la conducta de la acusada de la que abusara o se aprovechara para la comisión del delito, como la existencia de alguna situación anterior, de mayor confianza o de mayor credibilidad y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados.

En el presente caso, entendemos que ha sido la credibilidad empresarial que ofrecía la intermediación de la agencia inmobiliaria, la que ha generado entre otros aspectos el engaño, la que en definitiva permite incardinar los hechos como típicos del delito de estafa. Por ello no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el citado tipo agravado sin conculcar el principio de la prohibición de doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( STS 1077/2007, 13 de diciembre).

Finalmente, citando en este punto la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2021, ponente del Moral García, "no faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor",lo que insistimos no detectamos en el caso analizado.

TERCERO.-Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que la acusada es responsable en concepto de autor de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución de un delito de estafa del artículo 248.1 del código penal.

TERCERO.-En cuanto a la concurrencia en la acusada de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, no concurre en la misma circunstancia modificativa alguna.

CUARTO.-En orden a la aplicación de la pena, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal, se establecen, en atención a las circunstancias personales de la acusada así como de realización del hecho, las siguientes consecuencias jurídicas:

a) Condenar a la acusada como autora responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 CP, a la pena (en su mitad inferior aunque no en el mínimo legal atendida la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero valorando el aprovechamiento por la misma de las circunstancias derivadas de la restricción de movilidad que en el momento de producirse los hechos por razones de salud pública existían en nuestro país) de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-En lo relativo a la responsabilidad civil, y partiendo de lo establecido en los arts. 109 y 116 CP, procede condenar al acusada a que indemnice a Agapito en la cantidad de 750 euros

Las citada cantidad se incrementara con el correspondiente interés legal.

SEXTO.-Conforme al art. 123 del CP las costasse impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal de la acusada debe condenársele al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación al caso,