Sentencia Penal 299/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 1017/2023 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El principio acusatorio plasma en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal una doctrina amparada por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (a citar las SSTC 54/1.985 de 18 de abril, 84/1.985 de 8 de julio, 6/1.987 de 28 de enero, 15/1.987 de 11 de febrero, 202/1.988 de 31 de octubre y 225/1.988 de 28 de noviembre, entre otras), en la que se pone de manifiesto que el juicio de faltas, como el proceso por delito, exige necesariamente la existencia de una acusación externa al juez, como proyección necesaria de las garantías procesales constitucionalmente consagradas como derechos fundamentales en el artículo 24 de nuestra norma suprema.

En el presente caso, como quiera que frente a Paloma, Victorino y Aurelia no se ha ejercitado finalmente por ninguna de las partes acusadoras pretensión punitiva alguna en juicio frente a quién inicialmente sí que habían sido acusados y traídos a juicio como tales, con arreglo a los postulados del principio acusatorio, procede sin más anticipar su absolución.

En congruencia con tal decisión, hemos obviado del relato de hechos probado que antecede cualquier referencia a aquellas empresas que se consideraron truchas remotas en Bulgaria de las que la Sra. Aurelia era administradora y lo que se reseñaba, en este caso de manera expresa solamente por la Abogacía del Estado, acerca de la intervención que se atribuía a la Sra. Paloma o al Sr. Victorino.

SEGUNDO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra como uno de los derechos fundamentales de toda persona el de la presunción de inocencia, derecho que, como ha reconocido reiterada nuestra Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, consiste en que cada persona ha de ser tenida como inocente salvo que se pruebe lo contrario por medio de verdaderas pruebas, es decir, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público, esto es, con vigencia plena de los principios de contradicción y publicidad.

Para destruir la presunción de inocencia que ampara interina e inicialmente a todo acusado por mandato constitucional, no es suficiente la existencia de actividad probatoria legalmente obtenida, sino que requiere que la prueba sea de cargo y posea un contenido inculpatorio propio, ya sea directo o indiciario, es decir, que sea de tal suficiencia que desvirtúe esa inicial presunción de inocencia (por citar, la STS de 10 de junio de 1.996). Ese derecho fundamental no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular ( artículo 11.1º Declaración de Derechos Humanos de 1.948, artículo 14.2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966 y artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas de 1.950), sino que ha de ser la acusación quien corra con la carga de la prueba, la cual solo podrá desvirtuar tal derecho fundamental conforme a la prueba obtenida y con el contenido necesario para que sea declarada suficiente, extendiéndose a dos elementos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado ( SSTS de 6 de febrero y de 21 de marzo de 1.995).

TERCERO.-En el caso enjuiciado, ha de afirmarse que las pruebas practicadas en el acto del juicio permiten concluir que los hechos que se declaran probados, después de la apreciación en conciencia por este Tribunal de las pruebas practicadas en el acto de la vista conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y demás garantías procesales y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico, constituyen tres delitos contra la Hacienda Pública por fraude de IVA previstos y penados en el artículo 305.1º y 305 bis del Código Penal, dos de ellos relativo al ejercicio fiscal del año 2.017 y otro al 2018, en concurso medial con tres delitos de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2 del referido texto legal, por concurrir los elementos objetivos y subjetivos de cada uno de esos tipos penales tipo penal.

En este sentido, centrando la atención en los delitos de defraudación tributaria, el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, teniendo en cuenta la esencialidad de los distintos y no siempre coincidentes criterios doctrinales, está íntimamente relacionado con el artículo 1.1 de la Constitución, que proclama a la Justicia como valor fundamental del Ordenamiento Jurídico y el 31 de la misma Ley Fundamental, en orden a la función que los tributos han de desempeñar en un Estado Democrático de Derecho al exigir una contribución de todas las personas a los gastos públicos según la capacidad económica del contribuyente mediante un sistema tributario justo, de igualdad y progresividad.

Se trata en definitiva de proteger el orden económico, dentro del más amplio orden social, conforme el Ordenamiento Jurídico que ha de realizar la justicia material dentro de los parámetros de la Ley positiva. El dato es importante en la tarea, siempre compleja y difícil, de enjuiciar comportamientos incluidos en el Derecho Penal. De ahí que también al Derecho Tributario le sean de aplicación, en su faceta sancionadora, los principios penales que rigen el Derecho penal común en su doble vertiente sustantiva y procesal; así la presunción de inocencia, la interpretación favorable al acusado extensible a las cuestiones fácticas y jurídicas, a la asistencia letrada, el derecho a ser debidamente informado, etc. Todo ello es esencial y sólo así cobra su verdadera y alta significación de infracciones en cuanto expresión de grave insolidaridad. En este sentido no parece improcedente recordar la equiparación existente entre la potestad sancionadora de la Administración y el ius puniendidel Estado que tiene su antecedente inmediato, su origen y su partida de nacimiento, como ha dicho la doctrina científica, precisamente en la doctrina legal, es decir, en la jurisprudencia de la vieja Sala Tercera del Tribunal Supremo cuya sentencia de 9 de febrero de 1.972 proclamó una línea de absoluto progreso en este orden de cosas, ajustada hoy de manera total a los principios de nuestra Constitución y que con los adecuados temperamentos es de aplicación al caso debatido.

Así, en los delitos contra la Hacienda Pública el núcleo del tipo está expresado en el verbo rector defraudar a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, siendo esencialmente un comportamiento omisivo ya sea total o parcial.

Siendo un delito tendencial en forma igual o análoga a lo que sucede con otras muchas infracciones penales y más en concreto los llamados en general, delitos económicos, cuyo contenido es el apoderamiento, el ánimo de lucro o animus defraudandi,es este elemento subjetivo del injusto, esencial, si bien suscita controversia las formas comisivas, pues ni los viejos artículos 319 y 349 ni el vigente 305 contienen limitación expresa alguna respecto de los medios comisivos más allá de los que por lógica derivan del carácter esencialmente defraudatorio de la conducta respecto de sus modalidades típicas; así, tanto engaña o defrauda quien oculta la declaración como quien la presenta, si en ella se falsean los correspondientes datos, e inclusive el silencio como forma de comisión, pues el deber jurídico de declarar se le impone al ciudadano en el artículo 31 de la Constitución, teniendo su reflejo en la Ley General Tributaria y en las leyes y reglamentos especiales de cada uno de los tributos e impuestos, que, imponiendo la obligación de declarar, o como señala Tribunal Supremo en sentido positivo, entre otras, las sentencias de 2 de marzo de 1.988 y 26 de noviembre de 1.990, la elusión del pago de impuestos puede consignarse declarando mal, de manera consciente, o no declarando, si en la no declaración concurre el elemento culpabilístico, indispensable, como corresponde a un Derecho Penal basado en la culpabilidad, de tal manera que la misma pena ha de tener como límite la culpabilidad del sujeto

En el presente caso, concurren los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo penal, que al caso se presenta representado en el hecho de una defraudación de IVA en los ejercicios fiscales de los años 2017 y 2018.

Como bien han expresado las acusaciones y así se ha reflejado en el relato fáctico de la presente, se constituye, organiza y gestiona un entramado societario con el objetivo de defraudar a la Hacienda Pública española el I.V.A. generado por el comercio con productos informáticos y electrónicos mediante el abuso de la normativa que regula las adquisiciones intracomunitarias, no considerando en este momento que tengamos que profundizar más en que consiste ni cómo se desarrolla esa actividad criminal en aras a poder materializar ese fraude fiscal que así quedó demostrado a través del resultado de la prueba llevada a efecto, como seguidamente se analizará y denotando la concurrencia de los elementos de tal infracción penal, siendo de destacar en este sentido que todos los acusados lo reconocieron e incluso ninguna de sus defensas lo ha controvertido pues al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales se adhirieron a la secuencia fáctica invocada por las acusaciones y que en su conjunto esta sentencia declara probada.

Para tal fin queda representada también la comisión de tres delitos de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el art. 390. 1. 2º CP. , sobre el que reiterada doctrina jurisprudencial -destacar la STS 359/2019, de 15 de julio, con cita de otras como la STS nº 331/2013- señala que la acción típica se realiza con la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados, resultando en esta ocasión evidenciada mediante la presentación facturaciones ficticias que no se relacionaban a un movimiento real de mercancías o a operaciones comerciales ciertas o de autoliquidaciones falseadas con la finalidad de genera un IVA soportado ficticio para deducírselo de manera improcedente. Concretamente se aprecia la ya mentada modalidad falsaria del art. 390.1. 2ª CP, en la que son encuadrables - STS 411/2016 de 13 de mayo- los supuestos de simulación total o parcial de un documento de modo que induzca a error, al representar un hecho inveraz que permite afirmar que el documento elaborado es falso, introduciendo de esta manera en el tráfico jurídico un documento que no garantiza que lo declarado sea efectivamente cierto, fingiendo lo que no es, creando una apariencia inexistente.

Como acertadamente han referido las acusaciones, tales delitos estarían situados en una relación de concurso medial del art.77.1 CP, al constituir la falsedad documental medio necesario para cometer los delitos de fraude fiscal del IVA, si bien ello sólo es aplicable a los acusados personas físicas, porque las personas jurídicas no pueden cometer el delito de falsedad del art. 392 CP ( STS 165/2020, 19 de mayo) y así lo representó la postura de la Abogacía del Estado que fue quién únicamente dirigió tal acción penal frente a Readmemoy y Gallarfran

La apreciación de esta relación concursal tendrá los efectos penológicos previstos en dicho precepto y que después analizaremos en el apartado relativo a la pena a impone.

Todo ello en su conjunto, como seguidamente se analizará.

CUARTO.-De los anteriores delitos contra la Hacienda Pública consideramos responsables en concepto de autores con la condición de cooperadores necesarios a los acusados Demetrio, administrador de Iberlog Import S.L., Evelio, administrador de Medina Azahara Consulting Big S.L., Leonardo, administrador de Rafacofre, S.L., Argimiro, representante legal de la entidad Gallarfran Distribuciones, S.L. y Modesto, en representación de la entidad Readymemory, S.L, por la participación que han tenido en el sentido invocado por el Ministerio Fiscal y que esta Sala comparte, de conformidad con lo establecido en los artículos 27, 28.b) y 31 del Código Penal.

Anticipamos, como después explicaremos, que contemplaremos, como así entendía la Abogacía del Estado, responsables criminales como personas jurídicas a las mercantiles Gallarfran Distribuciones, S.L. y Readymemory, S.L a través de la vía del artículo 31bis CP, sin perjuicio de la que si se ha predicado de sus administradores como personas físicas conforme el aludido artículo 31 CP. Y todos los acusados bajo la igualmente señalada condición de cooperadores necesarios ( artículo 28.b) CP) . En resumidas cuentas, esta Sala ha comulgado y hace suya en su totalidad la postura acusatoria mantenida por el Ministerio Público con la que todos los acusados han mostrado a su vez avenencia.

A tal efecto incriminatorio, consideramos que ha sido fundamental la declaración de los propios acusados Sr. Demetrio, Sr. Evelio, Sr. Leonardo, Sr. Argimiro y Sr. Modesto ya que, sin perjuicio de la contundente prueba practicada, lo cierto es que existe un reconocimiento explícito de los mismos, confesando haber perpetrado tales hechos en el sentido que de manera individualizada se les atribuía como tales cooperadores necesarios.

Tales declaraciones autoinculpatorias reúnen los requisitos que son comunes a cualquier tipo de declaración o manifestación y que se reduce a las exigencias de que sea no sólo espontánea, sino también libre y verdadera.

Por ello, la admisión realizada por los acusados de los hechos que de manera particularizada se les imputan, constituye prueba de cargo apta para destruir su presunción de inocencia. En este sentido la jurisprudencia es unánime ( STS 1.494/1.997 de 10 de diciembre y 539/1.998 de 11 de mayo, entre otras).

Y junto a ello, en aras a poder conocer lo sucedido y situar en este contexto a dichos acusados, ha merecido especial consideración lo que como testigo manifestó en Funcionario de Vigilancia Aduanera NUM000 y el perito Alfonso, Jefe de Unidad de la Agencia Tributaria, que respondieron a todas y cada una de las preguntas que les fueron realizadas en lo que concernía su tarea investigativa o científica, en cada caso, así como el resto la propia documental que conforman el expediente judicial, de cuya valoración en conjunto no cabe sino inferir la convicción de culpabilidad adelantada y admitida por dichos acusados en la manera que se representó en la narración fáctica que de lo acontecido esta sentencia declara probada.

Existe, pues, una actividad probatoria suficientemente capaz de enervar la presunción de inocencia que ampara a tales acusados, debiendo de nuevo destacar que las defensas en sus conclusiones definitivas se adhirieron a lo que solicitaba las acusaciones en cuanto a los hechos y su calificación jurídica junto a las demás peticiones del Ministerio Fiscal, discrepando solamente en cuanto a la participación y el grado que a su vez defendía la Abogacía del Estado.

Retomando la reflexión que antes anunciamos y que traía como base la postura de la Abogacía del Estado que consideraba penalmente responsables como autores directos a los acusados Argimiro y Modesto y extendía tal implicación criminal también a las personas jurídicas Gallarfran Distribuciones, S.L. y Readymemory, de las que eran respectivamente administradores, hemos de señalar que no lo compartimos.

Primeramente, como así deja bien claro la STS de 08/04/2024, pese a que se pueda considerarse que para que exista responsabilidad penal de una persona jurídica, el art. 31 bis exige que el directivo o empleado que actúa por cuenta de ella o a su servicio sea autor principal del delito, esto es, que solo cometería el delito el autor directo que lo ejecuta, sin que pudieran cometerlo los inductores, ni los cooperadores, necesarios o no, sino tan solo quien realiza el hecho, tal interpretación ha quedado descartada. Así, refiere esa sentencia que "...cuando el art. 31 bis habla de "delitos cometidos" por determinadas personas ligadas al ente colectivo está pensando en todas las formas de participación y no solo en la autoría directa. Ese entendimiento es el que concuerda no solo con la primera acepción del término "cometer" en el diccionario, sino también con la inteligencia que se da a ese verbo en muchos pasajes del Código (vid. por todos, art. 120.4 CP) . Cuando se habla de comisión de un delito se alude a todos los responsables penales, sea cual sea su participación, y en todas sus formas de aparición, también la tentativa. Quien intenta, sin lograr consumarlo, perpetrar un delito, también ha cometido un delito. Quien induce a otro a ejecutar un delito, ha cometido un delito en la semántica del CP. En resumidas cuentas, podríamos predicar la responsabilidad penal de las personas jurídicas siendo sus administradores cooperadores necesarios.

Pero al margen de ello, consideramos que no sería defendible esa responsabilidad criminal de las mencionadas sociedades por dos motivos fundamentales, siguiendo la argumentación contenida en la anterior sentencia.

Uno primero vinculado a la propia posibilidad de afirmar la existencia de tal responsabilidad penal de una persona jurídica, que precisaría, además de un elemento nuclear positivo (comisión de un delito por quien actúa como directivo o empleado del ente), otro normativo (que se trate de uno de los delitos en que está prevista esa posible responsabilidad) y otro negativo (que no esté implantado un plan de cumplimiento eficaz que haya tenido que ser burlado para la actuación delictiva del agente), además de otro elemento accesorio que es pieza imprescindible: el delito, objetivamente considerado y con independencia del móvil del agente, ha de redundar en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.

Como a su vez refiere la STS 15/11/23, con mención de la doctrina elaborada al respecto, "..estamos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, sin que pueda por ende serle de aplicación el art. 31 bis; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo (vid. STS 534/2020, de 22 de octubre ); sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administrador ( STS 264/2022, de 18 de marzo ). Mas recientemente en la sentencia 108/2019, de 5 de marzo , recordábamos que "Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero , "... la sociedad meramente instrumental, o "pantalla", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del Código Penal , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento ( STS 534/2020, de 22 de octubre ).

Ambas sentencias hacen una remisión a la Circular de la FGE 1/2011 de 1 de junio, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica número 5/2010, Circular que su apartado II.1, dedicado a los "Entes colectivos dotados de personalidad jurídica", contiene las siguientes consideraciones:

No obstante lo dicho hasta este momento, en los casos en los que se detecte la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación -el ejemplo más clásico y nutrido lo encontramos en las sociedades trucha de las tramas de defraudación del IVA-, nada obsta a recurrir bien a la figura de la simulación contractual, bien a la doctrina del levantamiento del velo -que en sede penal constituye básicamente un recurso de búsqueda de la verdad material-, a los efectos de aflorar a las personas físicas amparadas por la ficción de independencia y alteridad de la sociedad pantalla. Así, aun a pesar de que desde el punto de vista estrictamente formal, una empresa pantalla puede gozar de personalidad jurídica y por tanto, ser potencial responsable de conductas delictivas conforme al art. 31 bis del Código Penal , en los aludidos supuestos de abuso de la forma social, se ajustarán más a la realidad las opciones apuntadas en la medida en que posibilitan la imputación directa de las personas físicas por los delitos cometidos tras el manto de opacidad que otorga la sociedad ficticia[...]".

En este supuesto la narración fáctica de las conclusiones definitivas de la acusación pública sitúa a los acusados Argimiro y Modesto como "fundadores o administradores respectivos de Gallarfran Distribuciones, S.L. y Readymemory, S.L., sin más detalles de su participación personal o individual más allá de esa condición formal o estatutaria en el ámbito de la actividad criminal que desarrollaba la trama con tales sociedades mercantiles y otras cuantas más administradas por otros acusados. La Abogacía del Estado, que es quién predicaba la responsabilidad penal de tales sociedades, solamente alude a que, en las mismas, como pantallas facturadoras, los administradores tenían un papel que no se limitaba únicamente a figurar como tales sino que tenían una participación en la operativa general según vigilancias y demás diligencias sin aportar más detalle. Sin embargo, pese a las diferencias que se han referido con estas dos mercantiles respecto de las demás. En cualquier caso, en todas existe una perfecta identificación de las mismas con los administradores acusados por igual, no se ha conocido que hayan tenido una actividad empresarial real ajena a la finalidad criminal y la que si ha podido existir es de escasa entidad, ignorándose si han tenido ingresos o beneficios legales y sobre todo, si lo han tenido en su propio beneficio como tal persona jurídica o en el exclusivo de los acusados que son las personas físicas administradores de derecho o de hecho, en ejecución de la actividad defraudatoria organizada y en su propio provecho y no en el de esas mercantiles a las que representaban.

A pesar que Gallarfran Distribuciones, S.L. y Readymemory, S.L. como sociedades pantallas que son las que finalmente se deducen ese gasto y el I.V.A. soportado o pagado, que no obedece a la realidad de una operación mercantil y declarando otros gastos que eran falsos, tal concreta actuación en ese desarrollo delictivo organizado no representaría ninguna autonomía e independencia societaria de las restantes sociedades que son instrumentales en dicho entramado delictivo y sobre las que actúa con total poder de dirección y responsabilidad quien se ha identificado como Luis María.

Este análisis, con base en la doctrina jurisprudencial destacada, bien podría llevarnos a absolver a tales entidades equiparando a efectos prácticos la postura mantenida por las acusaciones en lo que afectaba a Rafacofre, Iberlog y Medina Azahara, que tan siquiera resultaron acusadas como personas jurídicas, aun que sea de reconocer que tal postura trajo como base un ámbito participativo distinto en el desarrollo organizado de la defraudación fiscal, como refirió la Abogacía del Estado.

- Otro segundo relacionado con la posible vulneración del principio "non bis in ídem"en casos como este en los que se produce una identidad absoluta y sustancial entre las personas que han sido acusadas y las sociedades que administraban, con voluntades solapadas y como antes indicamos sin que conste que tales personas jurídicas hayan disfrutado de beneficios propios diferentes a los que han tenido dichos acusados y que plantearía la posibilidad de valorar la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar tal principio penal.

En este sentido traemos a colación la STS, sec. 1ª, S 27-07-2022, nº 747/2022, rec. 594/2020 por su claridad expositiva que significa al respecto que "...hay un tema, no explícitamente suscitado pero que debemos abordar inexcusablemente. Queda abarcado por la voluntad impugnativa manifestada por el ente social condenado.

¿Es aceptable una doble penalidad -persona física y persona jurídica - cuando la persona física responsable penal es el único titular de la sociedad?. Esa es la situación que aquí afrontamos según apunta y remarca el hecho probado: la recurrente es una sociedad unipersonal que corresponde al cien por cien a la persona física condenada.

El non bis in ídem parece repudiar la doble condena.

El régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas.

El sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas encierra inevitablemente ciertas dosis de ficción. Las penas impuestas a la persona jurídica no las sufren materialmente los entes morales, incapaces de padecer. Acaban inexorablemente recayendo en personas físicas (pocas o muchas, y más o menos diluidas). Cuando la persona jurídica se identifica con una persona física, es ésta la que sufre íntegramente la sanción. Si es penalmente responsable de la conducta por la que ha de responder la persona jurídica se le estará imponiendo una doble sanción por una única conducta: el delito cometido por él que arrastra, además, a la condena de la persona jurídica de su exclusiva titularidad.

Esa dualidad no es coherente con la filosofía que inspira el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas en perspectiva asumida por la jurisprudencia dominante. Se dice que la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz. Eso ha permitido hablar a la jurisprudencia de un delito corporativo y establecer un fundamento diferenciado de la sanción, así como hablar de autorresponsabilidad.

Pues bien, resulta absurdo imponer a la persona física titular única de la mercantil dos penas: una por la comisión del delito: y otra ¡por no haber establecido mecanismos de prevención de sus propios delitos!. Opera el principio de consunción: al castigar al responsable penal del delito se está contemplando y sancionando también su desidia e indiferencia por no prevenir sus propios delitos; su, digamos en la nomenclatura extendida, falta de cultura de respeto a las normas.

No es concebible en esos supuestos que hubiese responsabilidad penal de la persona física administrador, y no de la Sociedad (por existir un programa de cumplimiento implantado por el propio responsable penal). El delito corporativo se diluye en el delito individual tradicional.

Podría aducirse en contra de ese posicionamiento que la coherencia del sistema exige la doble pena para alejar consecuencias indeseables. Por ejemplo, que la pena de prohibición de recibir bonificaciones u otros beneficios fiscales no alcance a la mercantil.

No es argumento concluyente. De participar mayoritariamente en otras sociedades el responsable penal, no afectará a ellas la prohibición, incluso si fuese único titular. El problema no se solventa con la doble penalidad, sino con previsiones penales o extrapenales que permitan "levantar el velo" en la ejecución de ese tipo de sanciones. La misma pena impuesta a una persona física en relación al IRPF no le impediría, a través de sus posibles sociedades acceder a esos beneficios que como persona física, le están vedados.

La Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado abre las puertas para la interpretación que aquí acogemos. Hay que exigir "alteridad" respecto del autor principal. Si la sociedad es tan solo una forma de revestir un negocio unipersonal, la doble responsabilidad es un sinsentido. Deberá valorarse -reza la Circular- la posibilidad de imputar solo a la persona física.

Algunos autores -y en algún pronunciamiento judicial ha tenido eco esa tesis -prefieren hablar en estos casos de falta de imputablilidad de la persona jurídica (vid, aunque ante sustratos fácticos diferentes al examinado, SSTS 154/2016, de 29 de febrero (EDJ 2016/10795 ), 108/2019, de 5 de marzo (EDJ 2019/519253 ), ó 534/2020, de 22 de octubre (EDJ 2020/691950)) al no contar con una estructura mínimamente compleja. Pero en supuestos como éste de Sociedades unipersonales ese hipotético enfoque podría jugar solo de forma subsidiaria respecto de la perspectiva primaria: identifica un problema de estricto non bis in idem y de necesidad de levantar el velo. se produce un bis in idem si quien padece las dos penas es materialmente el mismo individuo, aunque formalmente sean dos sujetos jurídicos diferenciados: el administrador responsable penal es a la vez socio único de la mercantil.

No habrá cuestión cuando se sanciona tanto a la persona jurídica como a su administrador no siendo éste el único socio (entre muchas otras y dentro de la jurisprudencia europea en casos específicos de sanciones tributarias, STJUE de 5 de abril de 2017 -asunto Massimo Orsi y otros- y SSTEDH Kiiveri c. Finlandia-, de 10 de febrero de 2015 , Pirttimäki c. Finlancia, de 20 de mayo de 2014 y Heinanen c. Finlandia , de 6 de enero de 2015 , apartado 37-).

La exclusión en esos casos del castigo independiente a la persona jurídica, amén de ser lo dogmáticamente correcto, arrastra benéficas repercusiones en el ámbito procesal. Otra solución complica absurdamente la tramitación: un doble sujeto pasivo procesal completamente artificial. Si además introducimos el ingrediente de la necesidad de evitar el conflicto de intereses (al que alude alguna jurisprudencia), llegaríamos al absurdo de tener que poner a la persona jurídica bajo la tutela de alguien que pueda defenderla frente ¡a su único titular!, y que pueda diseñar una estrategia defensiva propia (¿?).

Podría argüirse que precisamente para neutralizar la afectación que pudiera producirse en el non bis in ídem el legislador ha previsto el mecanismo individualizador que aparece en el citado art. 31 ter.1 inciso final (anterior art,. 3 bis 3). Esa previsión sería señal de que el legislador contaba con esos casos. Y la Audiencia hace en la sentencia un adecuado uso y aplicación de esa previsión.

Pero esa compensación solo aparece cuando el delito cometido por la persona física lleva también aparejada pena de multa. Ante otras penalidades (pena única de prisión) no se evitará una indisimulable doble sanción: la prevista para la persona física que, además, se vería materialmente sometida a una pena de multa a través de la persona jurídica de la que es titular. No cabría compensación alguna para aliviar la realidad del castigo bimembre que en definitiva recaerá sobre la misma persona, la única que ha intervenido en el delito. La consecuencia a la que se llegaría de asumir otra perspectiva sería concebir la comisión por el responsable penal de determinados delitos mediante una persona jurídica de su exclusiva titularidad como una suerte de subtipo agravado en que la respuesta penal no es una sanción incrementada sino una doble penalidad.

Resulta más coherente y acorde con los principios que inspiran el derecho penal, -un derecho realista, poco amigo de las meras apariencias que trata de guiarse por la realidad material- levantar el velo para evidenciar que no hubo dos responsables (la persona física y la persona jurídica), sino un único autor que se valió de un instrumento que no es nadie diferente a él mismo...".

Por tanto, apoyándonos en todas las reflexiones que hemos significado, volviendo a redundar en la narración fáctica de las conclusiones provisionales de las acusaciones que anteriormente referimos y mas exactamente en la que señalaba la Abogacía del Estado para instar su condena, en evitación si se apura de esa doble punición según la postura jurisprudencial que precede, debemos del mismo modo absolver a las mercantiles Gallarfran Distribuciones, S.L. y Readymemory, S.L..

Y en cuanto a sus administradores acusados Argimiro y Modesto, no relevándose de lo que la Abogacía del Estado señala respecto de ellos ninguna participación en la trama más allá del conocimiento de la misma y de su participación en el fraude mediante sus sociedades pantallas, concepto por el cual no ha de atribuírseles ningún tipo de dirección o control mayor (que se si se referido de otros como Luis María, fallecido) y, por ende, una actuación participativa diferente a aquellos otros a los que por este motivos se les ha acusado como cooperadores necesarios, Demetrio por la entidad Iberlog o Leonardo por la entidad Rafacofre o Evelio por Medina Azahara Consulting aunque tales entidades se consideren como truchas residentes en España y no sociedades pantallas como Readmemory y Gallarfran, consideramos que su responsabilidad penal ha de quedar fijada en la condición de cooperador necesario como así se ha invocado respecto de todos esos demás acusados.

QUINTO.-En la comisión de los delitos enjuiciados no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEXTO.-En cuanto a la penalidad, acreditada la comisión de los hechos y la participación que en ellos tuvieron cada acusado como cooperador necesario, atendiendo a las penas prevista en los tipos penales objeto de acusación y en la relación concursal que mantenían, siendo de aplicación el artículo 65.3º CP, se estima proporcional y adecuado imponer a los mismos por la participación delictiva que de cada uno de ellos se ha predicado, las penas solicitadas por el Ministerio Público con la que asimismo han mostrado su conformidad y sin necesidad de ninguna otra especial motivación, todo lo cual se reflejará en la parte dispositiva de la presente.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 116.1 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

En el caso que aquí ocupa del contenido de la aludida prueba pericial quedaría una cuota tributaria defraudada de 2.968.708 euros (247.065€ por el I.V.A. del 2017 de Readymemory, 1.800.999€ por el I.V.A. del 2017 de Gallarfran y 920.644€ por el I.V.A. del 2018 de Gallarfran), cuantificación que tampoco ha sido objeto de discordia y de la que responderían forma directa y solidaria los acusados en este sentido que no ha sido tampoco combatido:

- Demetrio y Modesto, directamente en la cantidad de 247.065 euros.

- Demetrio, Argimiro y Leonardo en la cantidad de 1.800.999 euros.

- Argimiro y Evelio directamente en la cantidad de 920.644 euros.

La absolución de las entidades Readymemory y Gallarfran no considerándolos responsables penalmente, no ha de proyectar tajantemente su eficacia a los pronunciamientos de carácter no penal como responsables civiles llevando únicamente la posibilidad de acciones frente a ella a la legislación tributaria tributaria ( arts. 42 y 258 y ss LGT) , sino a sacarlos en este caso del ámbito de la responsabilidad civil como directas y solidaria, situándola en la consideración de responsables civiles subsidiarios vía artículo 20.4º CP como así aseveró el Ministerio Público, petición que también aceptaron sus defensas. Así Readymemory responderá subsidiariamente en defecto del acusado Sr. Modesto del abono de 247065 euros y Gallarfran, en defecto del acusado Argimiro de la de 1800999 euros y 920644 euros.

Tales cantidades habrían de incrementarse también conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento Civil y en los intereses de demora referidos por la Disposición Adicional 10ª de la L.G.T. y art. 305 C.P.) , a calcular por la Agencia Tributaria en ejecución de sentencia.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto a su vez en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales no se impondrán nunca al acusado absuelto, siendo esta declaración procedente en relación a Paloma, Victorino, Aurelia y las mercantiles Readymemory y Gallarfran.

Asimismo, a tenor de lo determinado en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas a los responsables criminalmente de todo delito o falta, procediendo su imposición a los acusados condenados Demetrio, Argimiro, Evelio, Leonardo y a Modesto.

Finalmente, deberemos decretar el decomiso definitivo del dinero intervenido al que deberá conferirse el destino legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 127.1º del referido texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,